ECLI:NL:PHR:2015:837

Conclusie

Nr. 14/00895

Zitting: 7 april 2015

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 18 september 2013 verzoeker vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde (parketnummer 15-740639-12). Het Hof heeft verzoeker voor het onder dat parketnummer onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde “witwassen”, 2. “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en voor het onder parketnummer 15-710851-12 “medeplegen van voorbereiding van diefstal, vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, en/of afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren.

2. Het cassatieberoep is partieel ingetrokken: het richt zich niet tegen de gegeven vrijspraken van het bij parketnummer 15-740639-12 onder 1 primair en 1 subsidiair tenlastegelegde.

3. Namens verzoeker heeft B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelklaagt dat de in hoger beroep toegestane wijziging van de tenlastelegging met betrekking tot het bij parketnummer 15-740639-12 onder 1 tenlastegelegde ontoelaatbaar is omdat geen sprake is van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr Pro.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2013 houdt het volgende in:

“De advocaat-generaal draagt de zaak voor en vordert dat na te noemen, op schrift gestelde wijziging van de tenlastelegging zal worden toegelaten. Na de verdachte en de raadsman dienaangaande te hebben gehoord, wijst het hof deze vordering toe en beveelt dat de tenlastelegging wordt gewijzigd als omschreven in de vordering, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

Nadat het hof heeft beslist dat daarmee kan worden volstaan, stelt de griffier een gewaarmerkt afschrift van de wijziging aan de verdachte ter hand. Met toestemming van de raadsman wordt het onderzoek aanstonds voortgezet.”

6. Bij inleidende dagvaarding is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, onder 1 aan verzoeker tenlastegelegd dat:

“Zaak met parketnummer 15-740639-12:

primair:

hij op of omstreeks 26 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft/hebben weggenomen een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,

en/of

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s)

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft/hebben doorgeladen en/of (vervolgens) (met dat vuurwapen in de hand) op/over de balie is/zijn gesprongen en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op voornoemde [slachtoffer 1] heeft/hebben gericht en/of tegen het hoofd van [slachtoffer 1] heeft/hebben gezet en/of voornoemde [slachtoffer 1] dreigend de woorden "de kassa, de kassa, je geld, je geld" en/of "doe alles hierin, schiet op alles alles", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking, heeft/hebben toegevoegd terwijl hij en/of zijn mededader(s) daarbij het vuurwapen tegen het hoofd van [slachtoffer 1] heeft/hebben gezet en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, één of meermalen heeft/hebben gericht op en/of in de richting van [slachtoffer 2];

subsidiair:

[slachtoffer 3] op of omstreeks 26 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan [slachtoffer 3] en/of zijn mededader(s) en/of aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) van voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,

en/of

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan [slachtoffer 3] en/of zijn/haar mededader(s) en/of aan verdachte, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat, [slachtoffer 3] en/of zijn mededader(s),

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft/hebben doorgeladen en/of (vervolgens) (met dat vuurwapen in de hand) op/over de balie is/zijn gesprongen en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, één of meermalen heeft/hebben gericht op en/of in de richting van [slachtoffer 2]

tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 26 april 2012 te Haarlem en/of elders in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door

- het vuurwapen, althans het op een vuurwapen gelijkend voorwerp, te leveren aan [slachtoffer 3] en/of zijn mededader(s) en/of

- zich te ontfermen over de buit en/of het wegmaken van de buit;

7. De “vordering wijziging telastelegging” die aan het proces-verbaal van de voormelde terechtzitting is gehecht, vermeldt onder meer:

“De advocaat-generaal (…) [is] van oordeel, dat de telastelegging als volgt behoort te worden gewijzigd

na feit 1 onder subsidiair tenlastegelegde wordt toegevoegd

"meer subsidiair

hij in of omstreeks de periode van 26 april 2012 tot 27 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geld(bedrag) (van ongeveer EUR 1.500,-) heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat het geld(bedrag) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;

uiterst subsidiair

hij in of omstreeks de periode van 26 april 2012 tot 27 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geld(bedrag) (van ongeveer EUR 1.500,-) heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen en/of het overdragen van het geld(bedrag) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het geld(bedrag) een door misdrijf verkregen goed betrof."

8. De tenlastelegging houdt onder 1 primair het verwijt in dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan een gewapende overval op een coffeeshop. Subsidiair is dit feit tenlastegelegd als een vorm van medeplichtigheid aan deze overval. Aan deze twee feiten is dus door toewijzing van de “vordering wijziging telastelegging” meer subsidiair het witwassen van het bij die overval buitgemaakte bedrag en als uiterst subsidiair de heling van dat bedrag toegevoegd.

9. De vraag die in cassatie voorligt is of de wijziging van de tenlastelegging met betrekking tot feit 1 (parketnummer 15-740639-12) nog valt binnen de materiële beperking die art. 313, tweede lid, Sv daaraan stelt en niet andere feiten in de zin van art. 68 Sr Pro inhoudt. Alvorens tot beantwoording van die vraag te komen, dient te worden vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394 m.nt. Buruma het volgende heeft overwogen:

“2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr Pro ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv Pro ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr Pro.”^[1]

10. Gelet op deze vergelijkingsfactoren ben ik van oordeel dat tussen het onder 1 primair/subsidiair en het onder 1 meer subsidiair/uiterst subsidiair tenlastegelegde het verschil in zowel de juridische aard van de aan verzoeker verweten feiten als in de omschreven gedragingen van verzoeker dermate groot zijn dat geen sprake kan zijn van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr Pro. Wijziging is hier dus niet toelaatbaar. Daarbij merk ik op dat wanneer de betrokkenheid van een dader bij een gewapende overval “hetzelfde feit” oplevert als het witwassen of helen van een bij die overval buitgemaakt geldbedrag, dit als onaanvaardbare consequentie meebrengt dat zónder zo een wijziging van de tenlastelegging de verdachte die onherroepelijk wordt vrijgesproken van deelname aan een dergelijke gewapende overval vervolgens niet meer zou kunnen worden vervolgd voor het witwassen of helen van de buit omdat art. 68 Sr Pro zich dan tegen zo’n nieuwe vervolging zou verzetten.

11. Op grond van het voorgaande meen ik dat het middel slaagt.

12. Het
tweede middelricht zich tegen het onder parketnummer 15-710851-12 bewezenverklaarde feit, kort gezegd de voorbereiding van een overval op Holland Casino in Zandvoort.

13. Ten laste van verzoeker is onder dit parketnummer bewezenverklaard dat:

“hij op 5 februari 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, ter voorbereiding van het misdrijf, te weten:

diefstal bij het Holland Casino te Zandvoort, vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen (artikel 312 Wetboek Pro van Strafrecht) en/of afpersing door geweld en/of bedreiging met geweld gepleegd bij het Holland Casino tegen medewerkers en/of bezoekers van dat Holland Casino, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen (artikel 317 Wetboek Pro van Strafrecht), opzettelijk een plattegrond van het Holland Casino te Zandvoort bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad.”

14. Het middel klaagt meer in het bijzonder dat de bewezenverklaarde plattegrond geen voorwerp is bestemd voor het begaan van het misdrijf.

15. Art. 46, eerste lid, Sr luidt sinds 1 februari 2007:

“Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.”

16. Uit de tekst van art. 46, eerste lid, Sr volgt dat met “dat misdrijf” in de zinsnede “bestemd tot het begaan van dat misdrijf” wordt gedoeld op het misdrijf dat is voorbereid, en dus niet op de voorbereiding zélf.^[2]Ik meen dat uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de plattegrond waarover verzoeker en een andere man op de beelden van een Blackbery voorovergebogen staan en daarbij praten over een te plegen overval (waarbij ook wordt gesproken over Holland Casino en Zandvoort), was bestemd tot het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf om samen met anderen of een ander een diefstal met geweld of afpersing te plegen.

17. Het tweede middel slaagt eveneens.

18. Nu (ook) het eerste middel slaagt, rijst de vraag hoe de terugwijsopdracht in het onderhavige geval moet luiden; het cassatieberoep is immers partieel ingetrokken.

19. De wijziging van de tenlastelegging is, voor zover betrekking hebbende op het bij parketnummer 15-740639-12 onder 1 tenlastegelegde, naar mijn inzicht ontoelaatbaar. Zónder de beperking van het cassatieberoep zou dat hebben betekend dat het Hof het bij parketnummer 15-704639-12 onder 1 tenlastegelegde opnieuw had moeten beoordelen, en wel ten aanzien van de tenlastelegging zoals deze luidde vóór de wijziging daarvan. Maar een nieuwe beoordeling door het Hof van de feiten 1 primair en 1 subsidiair is door de partiële intrekking van het cassatieberoep niet aan de orde.^[3]De daaromtrent gegeven vrijspraken blijven in stand. Het Hof kan als de Hoge Raad mijn conclusie volgt geen nieuwe beslissing nemen ten aanzien van het “witwasfeit” (en de heling) omdat de zaak op het bestaande hoger beroep moet worden beoordeeld. Het niet toestaan van de wijziging opent overigens wellicht nog de weg om verzoeker separaat te vervolgen voor het witwassen c.q. het helen van het geldbedrag. Indien de Hoge Raad mij in mijn conclusie volgt, zal de bestreden uitspraak – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen – moeten worden vernietigd ter zake van (i) de beslissingen voortvloeiende uit de ten onrechte toegestane wijziging van de tenlastelegging betrekking hebbende op het bij parketnummer 15-704639-12 onder 1 tenlastegelegde, dat wil zeggen de veroordeling voor witwassen, (ii) de beslissingen ten aanzien van het onder parketnummer 15-710851-12 tenlastegelegde (het voorbereidingsfeit) en (iii) de strafoplegging (met het oog op de nog bestaande veroordeling voor de feiten 2 en 3 onder parketnummer 15-740639-12 en een eventuele veroordeling voor het voorbereidingsfeit met parketnummer 15-710851-12) en de zaak moeten worden teruggewezen naar het Hof ten einde in zoverre opnieuw te worden berecht en worden afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - zal vernietigen en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt wegens onrechtmatige wijziging tenlastelegging en onvoldoende bewijs voorbereiding overval