ECLI:NL:PHR:2015:997

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.L.H. IJzerman

Advocaat-Generaal

Conclusievan 23 juni 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 14/02652

[X]

Nr. Gerechtshof: BK-13/00531

Nr. Rechtbank: SGR 12/11063

Derde Kamer B

tegen

Rest Lagere overheid

1 januari 2012 - 31 december 2012

B & W gemeente Den Haag

1.Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 14/02652 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X], belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 9 april 2014, nr. BK-13/00531, ECLI:NL:GHDHA:2014:1323,
Belastingblad2014/ 403 met noot Kruimel.

1.2

Belanghebbende is gebruiker van de onroerende zaak [a-straat] te Den Haag. Deze dient niet in hoofdzaak tot woning, maar tot winkel, en is gelegen in een gebied dat door de gemeente is aangewezen als Bedrijven Investeringszone (hierna: de BI-zone) waarbinnen BIZ-bijdrage wordt geheven.

1.3

De raad van de gemeente Den Haag heeft de Verordening BI-zone Zeeheldenkwartier 2012 (hierna: de Verordening) vastgesteld. Uit de nadien gehouden draagvlakmeting (een stemming onder bij de gemeente bekende bijdrageplichtigen) is gebleken dat er voldoende steun is voor de Verordening. Die is daarom per 1 januari 2012 in werking getreden.

1.4

Aan belanghebbende is op 31 mei 2012 voor het jaar 2012 een aanslag in de BIZ-bijdrage opgelegd ten bedrage van € 250.

1.5

Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De directeur der Gemeentebelastingen Den Haag (hierna: de Inspecteur) heeft het bezwaar bij uitspraak van 25 oktober 2012 ongegrond verklaard.

1.6

Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). Dat beroep is ongegrond verklaard. Belanghebbende is daarop in hoger beroep gegaan bij het Hof. Dit heeft belanghebbendes hoger beroep ongegrond verklaard.

1.7

Belanghebbende komt tegen die uitspraak thans op in cassatie onder aanvoering van vijf middelen.

1.8

Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wetgeving, wetsgeschiedenis, beleid, jurisprudentie en literatuur.^[1]Onderdeel 5 behelst een beschouwing en de beoordeling van de cassatiemiddelen, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

2.1

Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

3.1.

Belanghebbende is gebruiker van de winkel, plaatselijk bekend [a-straat] beneden te Den Haag.

3.2.

In zijn openbare vergadering van 6 oktober 2011 heeft de raad van de gemeente Den Haag vastgesteld de Verordening Bl-zone Zeeheldenkwartier 2012 (hierna: de Verordening). In het huis-aan-huisblad De Posthoorn van 19 oktober 2011 heeft het college van burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: het College) mededeling gedaan van de vaststelling van de Verordening alsmede van de wijzen en plaatsen waarop de Verordening kan worden ingezien.

De Verordening luidt, voor zover hier van belang:

"Artikel 1 Begripsomschrijvingen Pro

Deze verordening verstaat onder:

a. BI-zone: het bij deze verordening aangewezen gebied in de gemeente waarbinnen de BIZ-bijdrage wordt geheven. Het gebied omvat de objecten gelegen in de volgende straten of gedeelten van straten: (…) Piet Heinstraat (gehele straat), (…)

b. de wet: de Experimentenwet BI-zones;

c. het college: het college van burgemeester en wethouders van Den Haag;

d. Uitvoeringsovereenkomst: de tussen de gemeente Den Haag en de Vereniging BIZ Zeeheldenkwartier gesloten Uitvoeringsovereenkomst.

Artikel 2 Aanwijzing Pro vereniging

De Vereniging BIZ Zeeheldenkwartier wordt aangewezen als de vereniging als bedoeld in artikel 7 van Pro de wet. In de navolgende bepalingen wordt deze aangehaald als de vereniging.

Artikel 3 Aard Pro van de belasting

Onder de naam "BIZ-bijdrage" wordt een directe belasting geheven ter bestrijding van de kosten die zijn verbonden aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de Bl-zone.

Artikel 4 Belastbaar Pro feit en belastingplicht

1. De belasting wordt gedurende een periode van 5 jaren jaarlijks geheven ter zake van binnen de Bl-zone gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen.

2. De belasting wordt geheven van degenen die bij het begin van het kalenderjaar in de Bl-zone gelegen onroerende zaken al dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt recht of persoonlijk recht, gebruiken.

3. Voor de toepassing van het tweede lid wordt:

a. gebruik door degene aan wie een deel van een onroerende zaak in gebruik is gegeven, aangemerkt als gebruik door degene die dat deel in gebruik heeft gegeven; degene die het deel in gebruik heeft gegeven, is bevoegd de belasting als zodanig te verhalen op degene aan wie dat deel in gebruik is gegeven;

b. het ter beschikking stellen van een onroerende zaak voor volgtijdig gebruik aangemerkt als gebruik door degene die die onroerende zaak ter beschikking heeft gesteld; degene die de onroerende zaak ter beschikking heeft gesteld is bevoegd de belasting als zodanig te verhalen op degene aan wie die zaak ter beschikking is gesteld.

4. Indien een onroerende zaak bij het begin van het kalenderjaar niet in gebruik is, wordt het niet in gebruik zijn gelijkgesteld aan het gebruik zoals deze door de laatste gebruiker heeft plaatsgevonden. De BIZ-bijdrage wordt in dit geval geheven van degene die van die zaak het genot krachtens eigendom, bezit of beperkt recht heeft.

Artikel 5 Belastingobject Pro

1. Voor de toepassing van de vorige volzin wordt als genothebbende krachtens eigendom, bezit of beperkt recht aangemerkt degene die bij het begin van het kalenderjaar als zodanig in de basisregistratie kadaster is vermeld, tenzij blijkt dat hij op dat tijdstip geen genothebbende krachtens eigendom, bezit of beperkt recht is.

2. Als een onroerende zaak die niet in hoofdzaak tot woning dient wordt aangemerkt de onroerende zaak, bedoeld in hoofdstuk III van de Wet waardering onroerende zaken, die niet in hoofdzaak tot woning dient.

3. Een onroerende zaak dient niet in hoofdzaak tot woning indien de waarde die op grond van hoofdstuk IV van de Wet waardering onroerende zaken is vastgesteld voor die onroerende zaak niet in hoofdzaak kan worden toegerekend aan delen van die onroerende zaak die dienen tot woning dan wel volledig dienstbaar zijn aan woondoeleinden.

4. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid worden twee of meerdere onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen en die kenbaar naar buiten als één geheel door dezelfde gebruiker worden gebruikt, als één onroerende zaak aangemerkt.

Artikel 6 Maatstaf Pro van heffing

De belasting wordt geheven naar een vast bedrag per onroerende zaak.

Artikel 7 Belastingtarief Pro

1. De BIZ-bijdrage bedraagt per onroerende zaak € 250,00

2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de BIZ bijdrage voor onroerende zaken, zijnde opslagruimte, gasstation, telefooncentrale, trafo en parkeergarage alsmede onroerende zaken gevestigd op de eerste of hogere etage € 0,00

Artikel 8 Wijze Pro van heffing

1. De BIZ-bijdrage wordt bij wege van aanslag geheven.

2. Aanslagen van € 0,00 worden niet opgelegd.

(…)

Artikel 16 Inwerkingtreding Pro (...)

1. Deze verordening treedt in werking op een door het college te bepalen tijdstip, dat gelegen is op een datum nadat van voldoende steun, als bedoeld in artikel 4 van Pro de wet, is gebleken.

2. De datum van ingang van de heffing is 1 januari 2012.

3. (...)"

3.3

Bij besluit van 14 december 2010 heeft het College vastgesteld het 'Reglement draagvlakmeting bedrijveninvesteringszone 2011 B' (hierna: het Reglement 2011B). In het Reglement 2011B is onder meer bepaald:

"Artikel 3 Procedure Pro draagvlakmeting

1. Voor de peiling van het draagvlak wordt gebruik gemaakt van genummerde stembiljetten.

2. De lijst met de corresponderende namen en adressen is vertrouwelijk en blijft alleen bij de gemeente bekend.

3. Het stembiljet vermeldt de dag en tijd waarop het biljet door de gemeente Den Haag uiterlijk moet zijn ontvangen.

4. De stembiljetten worden, met een toelichting op de verordening en de strekking van de uitvoeringsovereenkomst per post verstuurd dan wel persoonlijk in handen gesteld van (een vertegenwoordiger van) de bijdrageplichtige. Daarbij wordt voor ontvangst getekend

5. Ten behoeve van het uitbrengen van de stem dient het stembiljet in een gesloten enveloppe gezonden te worden naar de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van de gemeente Den Haag.

6. Als het stembiljet zoek geraakt is of anderszins in ongerede is geraakt, kan de bijdrageplichtige met opgave van redenen tot vier dagen voor de sluiting van de stemmingstermijn de gemeente verzoeken om een nieuw stembiljet. Na beoordeling van de aanvraag wordt het nieuw uitgereikte stembiljet gemarkeerd en geldt het als het enig geldig uitgereikte stembiljet.

7. Op grond van artikel 2:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is eenieder, die betrokken is bij de uitvoering van de draagvlakmeting en daarbij inzage heeft in de vertrouwelijke gegevens, verplicht tot geheimhouding.

(...)

Artikel 5 Uitslag Pro draagvlakmeting

1. Van voldoende steun is ingevolge artikel 5 van Pro de Experimentenwet Bi-zones sprake indien blijkt dat:

a. ten minste de helft van de bijdrageplichtigen zich voor of tegen inwerkingtreding heeft uitgesproken,

b. ten minste tweederde deel daarvan zich vóór inwerkingtreding heeft uitgesproken,

c. de som van de WOZ-waarden, bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de Wet Waardering onroerende zaken in gebruik bij bijdrageplichtigen die zich hebben uitgesproken vóór inwerkingtreding hoger is dan de som van de WOZ waarden in gebruik bij bijdrageplichtigen die zich hebben uitgesproken tegen inwerkingtreding.

2. In afwijking van het eerste lid blijkt reeds van voldoende steun indien voldaan wordt aan de criteria, bedoeld in dat lid, onder a en b, indien de verordening voorziet in heffing van een voor iedere bijdrageplichtige gelijk bedrag als bedoeld in artikel 2, vierde lid van de Experimentenwet BI-zones.

Artikel 6 Bekendmaking Pro uitslag

1. De uitslag van de draagvlakmeting wordt bekend gemaakt door publicatie in de Gemeenteberichten in de Posthoorn."

3.4

De Inspecteur heef een notitie met het opschrift "RESULTATEN BIZ DRAAGVLAKMETING 2011" overgelegd. De notitie, die is ondertekend door [A], Projectleider BIZ, en [B], Medewerker Accountantsdienst, beiden werkzaam bij de gemeente Den Haag, luidt:

"RESULTATEN BIZ DRAAGVLAKMETING 2011

Gebied: Zeeheldenkwartier

Totaal aantal BIZ-bijdrageplichtigen: 217

Ontvangen stembiljetten/opkomst: 137 63%

Voor-stemmers: 100 73%

Tegen-stemmmers: 36 26%

Ongeldige stemmen: 1 1%

Den Haag, 28 november 2011"

3.5

In het huis-aan-huisblad De Posthoorn van 21 december 2011 heeft het College bekendgemaakt dat het besluit "Inwerkingtreding van de (...) Verordening bi-zone Zeeheldenkwartier (...), genomen op 13 december 2011, m.i.v. 22 december 2001 (inclusief toelichting) terug te vinden zal zijn op de site http://zbs.denhaag.nl (....)". Dit besluit (hierna: het Inwerkingtredingsbesluit) luidt, voor zover hier van belang:

"HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS,

(...)

Besluit:

(...)

IV. dat de draagvlakmeting in het gebied van de BIZ-vereniging Zeeheldenkwartier tot resultaat heeft gehad, dat er 137 geldige stemmen zijn ingezonden, waarvan 100 voorstemmen. Dientengevolge treedt de Verordening Bl-zone Zeeheldenkwartier in werking per 1 januari 2012."

Rechtbank Den Haag^[2]

2.2

Belanghebbende is in beroep gekomen bij de Rechtbank. Dat beroep is ongegrond verklaard. De Rechtbank overwoog:

4. In geschil is of de aanslag moet worden vernietigd omdat de Verordening onverbindend is.

(…)

Beoordeling van het geschil

Uitreiken stembiljetten draagvlakmeting

7. Op grond van artikel 4, eerste lid Experimentenwet BI-zones (hierna: de Wet BIZ) dient voorafgaande aan de inwerkingtreding van de verordening waarbij de BIZ-bijdrage wordt ingesteld een draagvlakmeting plaats te vinden onder de bijdrageplichtigen. Daarbij dient, op grond van het tweede lid van genoemd artikel, iedere bij de gemeente bekende bijdrageplichtige in de gelegenheid te worden gesteld zich schriftelijk voor of tegen inwerkingtreding van de verordening uit te spreken.

8. Eiser stelt zich op het standpunt dat door de wijze van uitreiking van de stembiljetten de door verweerder gehouden draagvlakmeting niet tot stand is gekomen conform het Reglement draagvlakmeting BIZ 2011B van de gemeente Den Haag (hierna: het Reglement). Verweerder heeft in strijd gehandeld met artikel 3, vierde lid van het Reglement door in sommige situaties niet voor ontvangst van de stembiljetten te laten tekenen.

9. Verweerder neemt het standpunt in dat de in artikel 3, vierde lid van het Reglement vermelde zin “daarbij wordt voor ontvangst getekend” enkel betrekking heeft op het persoonlijk in handen van de bijdrageplichtige stellen van de stembiljetten. Verweerder stelt voorts dat geen wettelijke bepaling vereist dat voor ontvangst dient te worden getekend bij verzending van stembiljetten per post. Uitgangspunt voor verweerder is geweest het persoonlijk in handen stellen van de stembiljetten waarbij door de bijdrageplichtigen dient te worden getekend voor ontvangst.

10. De rechtbank stelt voorop dat uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2007-2008, 31 430, nr. 3) bij artikel 4 Wet Pro BIZ blijkt dat de wetgever het college van burgemeester en wethouders de mogelijkheid heeft gegeven om naar eigen inzicht invulling te geven aan een eerlijke procedure voor het uitvoeren van de draagvlakmeting. De door verweerder te volgen procedure voor het uitvoeren van de draagvlakmeting is vastgelegd in het Reglement. De rechtbank is van oordeel dat niet gebleken is dat verweerder met zijn handelwijze bij het uitreiken van de stembiljetten de grenzen van de aan de gemeente toekomende vrijheid bij het uitvoeren van de draagvlakmeting heeft overschreden. Het enkele feit dat verweerder bij de verzending van de stembiljetten per post, dan wel aflevering in de brievenbus, niet voor ontvangst heeft laten tekenen leidt daar niet toe, te meer nu, naar verweerder onbetwist heeft gesteld, voor die wijze van uitreiken enkel is gekozen in gevallen dat persoonlijke overhandiging niet mogelijk was. Als in zoverre al gehandeld zou zijn in strijd met artikel 3, vierde lid van het Reglement brengt dit niet met zich dat daardoor sprake is van een oneerlijke draagvlakmeting.

Bekendmaking uitslag draagvlakmeting

11. De rechtbank overweegt dat uit de door verweerder in beroep overlegde stukken blijkt dat de uitslag van de draagvlakmeting zoals vastgesteld door het college van burgemeester en wethouders bij besluit van 13 december 2011 is gepubliceerd in de Posthoorn van week 51 van 2011. Hiermee is de uitslag naar het oordeel van de rechtbank op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt en faalt het andersluidende standpunt van eiser.

12. Eiser stelt voorts dat bij het publiceren van de uitslag ten onrechte het totale aantal van de aan de bijdrageplichtigen uitgereikte stembiljetten niet is vermeld. Hierdoor kan volgens eiser niet worden gecontroleerd of ten minste de helft van de bijdrageplichtigen zich over invoering van BIZ-bijdrage heeft uitgesproken zoals is vereist op grond van artikel 5, eerste lid onderdeel a Wet BIZ.

13. Artikel 6 van Pro het Reglement bepaalt dat de uitslag van de draagvlakmeting gepubliceerd dient te worden. De opkomst maakt naar het oordeel van de rechtbank geen deel van uit van de te publiceren uitslag. Verweerder dient wel te controleren of aan het opkomstvereiste van artikel 5, eerste lid onderdeel a Wet BIZ is voldaan, hetgeen gelet op de accountantsverklaring ook is gebeurd. Dat voldaan is aan het opkomstvereiste is ook niet in geschil. Publicatie van de uitslag impliceert dat hieraan is voldaan. Daarbij komt dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat zowel de opkomstgegevens als de uitslag ter inzage lagen op het gemeentehuis zodat deze via die weg wel kenbaar en daarmee controleerbaar waren voor eiser.

Belastingplicht per onroerende zaak

14. Eiser neemt voorts het standpunt in dat artikel 6 van Pro de Verordening in strijd is met artikel 2, vierde lid Wet BIZ. Volgens dit laatste artikel dient de bijdrage te worden bepaald op een voor iedere bijdrageplichtige gelijk bedrag terwijl volgens de Verordening belasting wordt geheven naar een vast bedrag per onroerende zaak. Verweerder heeft betwist dat sprake is van een ongelijke heffing door te stellen dat ook de heffing per bijdrageplichtige kan leiden tot meerdere aanslagen bij één persoon.

15. Op grond van artikel 4 en Pro 5 van de Verordening wordt de BIZ-bijdrage geheven ter zake van binnen de BI-zone gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen. Deze heffing vindt plaats bij de gebruiker van de onroerende zaak. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met artikel 1, eerste en derde lid Wet BIZ. Heffing van een vast tarief per bijdrageplichtige in de zin van artikel 2, vierde lid Wet BIZ betekent naar het oordeel van de rechtbank, en anders dan eiser stelt, dan ook niet dat een vast tarief per gebruiker geldt maar een vast tarief per onroerende zaak evenals op grond van de Verordening. Dit is ook in lijn met de gedachte achter de regeling dat een gebruiker van meerdere onroerende zaken ook meerdere malen profijt wordt geacht te hebben van de besteding van de met de BIZ-bijdragen verkregen middelen.

Draagvlakmeting in strijd met tariefsdifferentiatie

16. Ten slotte stelt eiser zich op het standpunt dat door verweerder een andere draagvlakmeting had moeten worden gehouden aangezien in artikel 7 van Pro de Verordening twee tarieven zijn opgenomen. Door deze twee verschillende vaste tarieven is volgens eiser niet artikel 2, vierde lid Wet BIZ van toepassing zodat de uitslag van de draagvlakmeting niet conform artikel 5, tweede lid Wet BIZ enkel aan het eerste lid onderdeel a en b van dat artikel getoetst had moeten worden.

17. De rechtbank is van oordeel dat met het in artikel 7, tweede lid van de Verordering opgenomen nultarief in feite een vrijstelling wordt gehanteerd voor de gebruikers van de in dat artikellid genoemde onroerende zaken. Artikel 2, tweede lid van het Reglement bepaalt ook dat degenen die op grond van de Verordening niet daadwerkelijk een bijdrage verschuldigd zijn niet als bijdrageplichtige worden aangemerkt voor de draagvlakmeting. Deze groep heeft geen stemrecht aangezien op grond van artikel 2, eerste lid van het Reglement enkel bijdrageplichtigen in de gelegenheid worden gesteld zich over de invoering van een BIZ-bijdrage uit te spreken. Overigens laat de rechtbank hierbij in het midden of deze feitelijke vrijstelling op de juiste wijze in de Verordening en het Reglement is geregeld.

18. De rechtbank is voorts van oordeel dat, er vanuit gaande dat het nultarief in feite een vrijstelling is, er in feite ook sprake is van het hanteren van één vast tarief (van € 250). Derhalve is terecht een draagvlakmeting gehouden en getoetst conform artikel 5, tweede lid, Wet BIZ welk artikellid geldt indien er sprake is van heffing van een voor iedere bijdrageplichtige gelijk bedrag.

19. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat de Verordering onverbindend moet worden verklaard. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Gerechtshof Den Haag^[3]

2.3

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

5.1

In hoger beroep is in geschil of de aanslag ingevolge een verbindende verordening is

vastgesteld. Het geschil spitst zich toe op de vragen of:

1e. de vervanging van het oorspronkelijke Reglement draagvlakmeting bedrijveninvesteringszone 2011 (hierna: het oorspronkelijke Reglement) door het Reglement 2011B bij het onder 3.3 genoemde besluit in strijd is met het recht;

2e. de tweede volzin van artikel 3 lid 4 van Pro het Reglement 2011B aldus moet worden uitgelegd dat ook bij verzending van het stembiljet per post voor de ontvangst van het stembiljet moet worden getekend;

3e. het deponeren van de stembiljetten in de brievenbus van de geadresseerde een met artikel 3 lid 4 van Pro het Reglement 2011B strijdige wijze van bezorging van stembiljetten aan de bijdrageplichtigen is;

4e bij de uitvoering van de draagvlakmeting de betrokken belangen, in het bijzonder die van voor- en tegenstanders van de BIZ-bijdrage, onvoldoende zijn afgewogen;

5e. er geen sprake is van voldoende steun van de bijdrageplichtigen omdat uit de draagvlakmeting niet is gebleken dat de som van de WOZ-waarden van onroerende zaken in gebruik bij voorstemmers hoger is dan de dat de som van de WOZ-waarden van onroerende zaken in gebruik bij tegenstemmers;

6e. de gebruikers van de in artikel 7 lid 2 van Pro de Verordening genoemde onroerende zaken ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld aan de draagvlakmeting deel te nemen;

7e. de uitslag van de draagvlakmeting niet op de in artikel 6 van Pro het Reglement 2011B voorgeschreven wijze is bekendgemaakt;

8e. de vereniging BIZ Zeenheldenkwartier (hierna: de Vereniging), waarmee de gemeente Den Haag een Uitvoeringsovereenkomst heeft gesloten, ten tijde van haar aanwijzing als vereniging in de zin van artikel 7 van Pro de Experimentenwet BI-zones (hierna: Experimentenwet) alsook ten tijde van het sluiten van de Uitvoeringsovereenkomst nog niet was opgericht en dus geen vereniging met volledige rechtsbevoegdheid was.

5.2

Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en neemt op grond daarvan het standpunt in dat de aanslag niet ingevolge een verbindende verordening is vastgesteld. De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

2.4

Het Hof heeft ten aanzien van het geschil overwogen:

7.1

Een van de uitgangspunten van de Experimentenwet is dat een Bl-zone alleen kan worden ingesteld als er aantoonbaar draagvlak is onder de ondernemers in de Bl-zone (vgl. Memorie van Toelichting, § 5 Uitgangspunten wetsvoorstel, Kamerstukken II, 2007/08, 31430 nr. 3).

Dit uitgangspunt is uitgewerkt in de artikelen 4 en 5 van de Experimentenwet. Daarover

wordt in de zo-even genoemde Memorie van toelichting, Hoofdstuk II Artikelen, onder meer

het volgende opgemerkt:

"Artikel 4

(...)

Artikel 5

Voldoende steun kan pas aangenomen worden indien ten minste de helft van de ondernemers zich heeft uitgesproken en een dubbele meerderheid van degenen die zich hebben uitgesproken aangegeven hebben instelling van de zone te steunen. (...) Onderdeel b is daarbij «hoofdelijk» in de zin dat tweederde van de bijdrageplichtigen die zich hebben uitgesproken het instellen moet steunen. Daarbij maakt het geen verschil of de betrokken bijdrageplichtige een hoge of een lage WOZ-waarde vertegenwoordigt. Indien deze drempel gehaald is, volgt echter nog een tweede weging die een eenduidige uitslag geeft: de voorstanders moeten gezamenlijk ook meer dan de helft van de WOZ waarde vertegenwoordigen (onderdeel c). Voor deze weging is het noodzakelijk dat een bepaalde WOZ-waarde (of een waardeklasse) gekoppeld kan worden aan een voor- of een tegenstander. Indien gekozen wordt voor een voor alle ondernemers gelijk tarief is de differentiatie naar WOZ waarde overbodig en vervalt de tweede weging (tweede lid)."

7.2

Het Hof volgt belanghebbende niet in diens opvatting dat de vervanging van het oorspronkelijke Reglement door het Reglement 2011B in strijd is met het recht. Daarbij neemt het Hof het volgende in aanmerking. Het College is bevoegd bij besluit beleidsregels over de uitvoering van de draagvlakmeting vast te stellen. Van deze bevoegdheid heeft het College gebruik gemaakt door het oorspronkelijke Reglement vast te stellen. Het College is eveneens bevoegd om de door hem vastgestelde beleidsregels over de draagvlakmeting te wijzigen. Van deze bevoegdheid heeft het College gebruik gemaakt bij de vaststelling van het Reglement 2011B. Beleidsregels kunnen in beginsel niet met terugwerkende kracht worden toegepast op feiten en feitencomplexen die zich vóór de vaststelling van de beleidsregels hebben voorgedaan. Van het met terugwerkende kracht toepassen van het Reglement 2011B op de onderhavige draagvlakmeting is echter geen sprake nu het Reglement 2011B bij besluit van 14 december 2010 is vastgesteld en de draagvlakmeting plaatsvond in november 2011.

7.3

Het Hof leidt uit de onder 7.1 geciteerde passages uit de Memorie van Toelichting af dat het College een grote beoordelingsvrijheid heeft bij het stellen van regels over de draagvlakmeting. Naar het oordeel van het Hof is het College deze beoordelingsvrijheid niet te buiten gegaan door in het Reglement 2011B te bepalen dat de stembiljetten per post worden verstuurd dan wel persoonlijk in handen worden gesteld van (een vertegenwoordiger van) de bijdrageplichtige. Daaraan doet niet af dat het oorspronkelijke Reglement niet in toezending per post van de stembiljetten voorzag. Belanghebbende meent dat de tweede volzin van artikel 3 lid 4 van Pro het Regelement 2011B, die luidt: 'Daarbij wordt voor ontvangst getekend', terugslaat op de gehele eerste volzin en dus ook bij toezending per post noopt tot het tekenen voor ontvangst door de geadresseerde. De Inspecteur betoogt dat de tweede volzin van artikel 3 lid 4 van Pro het Regelement 2011B uitsluitend terugslaat op het slot van de eerste volzin, dat luidt "persoonlijk in handen stellen van (een vertegenwoordiger van) de bijdrageplichtige". Naar het oordeel van het Hof valt voor beide opvattingen iets te zeggen. Omdat de woorden 'Daarbij wordt voor ontvangst getekend' ook al voorkwamen in het oorspronkelijke Reglement en het oorspronkelijke Reglement niet voorzag in het per post toesturen van de stembiljetten acht het Hof aannemelijk dat het College de reikwijdte van de tweede volzin van artikel 3 lid 4 in Pro het Reglement 2011B heeft willen beperken tot het slot van de eerste volzin. Om die reden kan het Hof belanghebbende niet volgen in diens opvatting dat de tweede volzin van artikel 3 lid 4 van Pro het Reglement 2011B aldus moet worden uitgelegd dat ook bij verzending van het stembiljet per post voor de ontvangst van het stembiljet moet worden getekend. Het Hof voegt hieraan nog toe dat, zou de tweede volzin van artikel 3 lid 4 van Pro het Reglement 2011B wel in de door belanghebbende voorgestane zin moeten worden uitgelegd, aan deze uitleg geen gevolgen behoeven te worden verbonden omdat het Hof in hetgeen omtrent de uitreiking van de stembiljetten is komen vast te staan geen reden ziet om aan te nemen dat stembiljetten, als gevolg van het niet tekenen voor ontvangst, de bijdrageplichtigen voor wie zij waren bestemd niet hebben bereikt.

7.4

Het Hof acht, gelet op hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben aangevoerd, evenmin aannemelijk dat stembiljetten in enkele gevallen, omdat zij in de brievenbussen van de geadresseerden zijn gedeponeerd, de geadresseerden niet hebben bereikt. Daarom vindt het Hof in deze wijze van bezorging van de stembiljetten geen aanleiding om aan de uitslag van de draagvlakmeting voor bij te gaan.

7.5.

Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat bij de uitvoering van de draagvlakmeting de betrokken belangen, in het bijzonder die van voor- en tegenstanders van de BIZ-bijdrage, onvoldoende zijn afgewogen, kan deze stelling naar het oordeel van het Hof niet dragen. De omstandigheid dat slechts 60 bijdrageplichtigen voorstanders waren van een draagvlakmeting is, wat daar overigens van zij, naar het oordeel van het Hof onvoldoende om, in weerwil van het bepaalde in de artikelen 4 en 5 van de Experimentenwet, van een draagvlakmeting af te zien. Naar volgt uit de onder 3.4 genoemde resultaten van de draagvlakmeting zijn 137 van de 217 uitgereikte stembiljetten ingeleverd en hebben 100 van de 137 stemmers zich voor inwerkingtreding van de Verordening uitgesproken. Ook al zouden er geen 217 maar, zoals belanghebbende stelt, 220 stembiljetten zijn uitgereikt, dan nog zou het aantal ingeleverde biljetten meer dan 50 percent van het aantal uitgereikte stembiljetten zijn. Ook overigens is het Hof niet gebleken dat bij de uitvoering van de draagvlakmeting de betrokken belangen niet zijn afgewogen.

7.6

Het Hof volgt belanghebbende niet in diens opvatting dat er geen sprake is van voldoende steun van de bijdrageplichtigen omdat uit de draagvlakmeting niet is gebleken dat de som van de WOZ-waarden van onroerende zaken in gebruik bij voorstemmers hoger is dan de dat de som van de WOZ-waarden van onroerende zaken in gebruik bij tegenstemmers. Anders dan belanghebbende meent is deze in artikel 5 lid 1 aanhef Pro en onderdeel c van de Experimentenwet opgenomen eis met betrekking tot de op de voet van de Verordening geheven BIZ-bijdrage niet van toepassing omdat in artikel 7 van Pro de Verordening is voorzien in de heffing van een voor iedere bijdrageplichtige gelijk bedrag. Hieraan doet naar het oordeel van het Hof niet af dat in artikel 7 lid 2 van Pro de Verordening voor gebruikers van bepaalde onroerende zaken in een bijdrage van € 0 is voorzien.

7.7

Naar het oordeel van het Hof zijn de gebruikers van de in artikel 7 lid 2 van Pro de Verordening genoemde onroerende zaken terecht niet in de gelegenheid gesteld aan de draagvlakmeting deel te nemen. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat ter zake van de in artikel 7 lid 2 van Pro de Verordening genoemde onroerende zaken geen BIZ-bijdrage is verschuldigd; het gebruik van deze onroerende zaken doet dus geen bijdrageplicht ontstaan.

7.8

Belanghebbende kan worden toegegeven dat de bekendmaking in het huis-aan-huisblad De Posthoorn van 21 december 2011 dat het Inwerkingtredingsbesluit vanaf 22 december 2011 (inclusief toelichting) terug te vinden zal zijn op de internetsite http://zbs.denhaag.nl geen enkele informatie over de resultaten van de draagvlakmeting bevat en in zoverre bezwaarlijk als bekendmaking van de uitslag van de draagvlakmeting kan worden aangemerkt. Dit klemt te meer omdat de resultaten van andere draagvlakmetingen, naar blijkt uit door de belanghebbende in de procedure bij de Rechtbank overgelegde kopieën van publicaties, wel op overzichtelijke wijze in De Posthoorn zijn bekendgemaakt. In zoverre is deze grief van belanghebbende gegrond. Het Hof verbindt daaraan echter geen gevolgen. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende en andere bijdrageplichtigen van de resultaten van de draagvlakmeting konden kennis nemen door de tekst van het Inwerkingtredingsbesluit op de internetsite http://zbs.denhaag.nl te raadplegen.

7.9

Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de Vereniging is opgericht op 26 april 2012. Belanghebbende verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de Vereniging op 13 september 2011 - de dag waarop zij met de gemeente Den Haag de in artikel 1 aanhef Pro en onderdeel d van de Verordening genoemde Uitvoeringsovereenkomst sloot – geen vereniging met volledige rechtsbevoegdheid was en derhalve ingevolge artikel 7 lid 2 aanhef Pro en onderdeel a niet als vereniging in de zin van artikel 7 lid 1 van Pro de Experimentenwet kon worden aangewezen. Ook indien het Hof veronderstellenderwijs aanneemt dat deze gevolgtrekking juist is, vindt het Hof geen aanleiding om daaraan consequenties te verbinden wat betreft de verbindendheid van de Verordening en/of de rechtmatigheid van de aanslag. Bij dit oordeel neemt het Hof in aanmerking dat de Vereniging rechtshandelingen kan bekrachtigen die voor haar oprichting in haar naam zijn verricht (vgl. HR 24 januari 1997, nr. 16174, ECLI:NL:HR:1997:ZC2257) en dat het Hof geen reden heeft om aan te nemen dat de gestelde gang van zaken, waarin het sluiten van de Uitvoeringsovereenkomst vooraf is gegaan aan de oprichting van de Vereniging, heeft geleid of kunnen leiden tot een benadeling van belanghebbende en/of andere bijdrageplichtigen.

7.1

Ook overigens is niet gebleken van feiten op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de aanslag niet ingevolge een verbindende verordening is vastgesteld.

7.11

Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond.

2.5

Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het college van burgemeester en wethouders (hierna: B & W) van de gemeente Den Haag heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, waarop het college van B & W van de gemeente Den Haag heeft gedupliceerd.

3.2

Belanghebbende heeft zijn cassatiemiddelen als volgt onderverdeeld.

3.3

Het eerste cassatiemiddel luidt:

1.1.

Onder 7.2 in beoordeling, stelt het Hof dat ik de vervanging van het oorspronkelijke reglement door Reglement 2011B in strijd zou vinden met het recht.

1.2.

Dit is een onjuiste opvatting. Van meet af aan heb ik gewezen op de toepassing, waarbij bij de uitvoering van de draagvlakmeting wordt afgeweken van hetgeen wordt voorgeschreven in het reglement.

1.3.

Indien B&W wil afwijken van een voorgeschreven reglement dan dient een nieuw besluit te worden genomen en te worden gepubliceerd. Dit ter bescherming van de rechten van de burger.

1.4.

Volgen wij de redenering van zowel de Rechtbank als het Hof, dan had het College Reglement 2011B achterwege kunnen laten en tot uitvoering kunnen overgaan op grond van het Reglement 2011 en de enveloppen ook zondermeer in de brievenbussen kunnen (laten) deponeren, al dan niet doormiddel van een postbode. Het is naar mijn mening een onjuiste opvatting dat het College de vrijheid heeft tot een wijziging en toepassing van het reglement op de wijze zoals zij gedaan heeft.

1.5.

Bij de behandeling van de Experimentenwet Bl-zones is uitdrukkelijk gewezen op verkiezingen en referenda in relatie tot de draagvlakmeting^[4]. Bij verkiezingen en referenda hoeft de stemgerechtigde weliswaar niet tekenen voor ontvangst maar moet deze wel aantonen dat hij degene is die gerechtigd is een stembiljet in ontvangst te mogen nemen. Alleen op deze wijze is gewaarborgd dat degene die daartoe gerechtigd is een stembiljet ontvangt en zijn stem ook daadwerkelijk kan uitbrengen.

3.4

Het tweede cassatiemiddel is:

2.1.

Volgens art. 4.2. van de Experimentenwet Bl-zones is de bijdrageplichtige "degene die blijkens de bij de gemeente op dat moment bekende gegevens een onroerende zaak in de beoogde BI-zone gebruikt onderscheidenlijk het genot daarvan heeft".

2.2.

Bij bijvoorbeeld leegstand is het de eigenaar van de onroerende zaak die bijdrageplichtige is en dus stemrecht heeft. Het biljet behoort dan aan het adres van de eigenaar te worden gezonden en niet klakkeloos in de brievenbus van de onroerende zaak te worden gedeponeerd op naam van de verdwenen gebruiker. Het is dan beslist niet aannemelijk dat het stembiljet de stemgerechtigde zal bereiken maar wel zodoende in verkeerde handen terecht kan komen. Bij het laten tekenen voor ontvangst, in alle gevallen, komt in dergelijke situaties het biljet retour en kan alsnog aan de rechthebbende een stembiljet worden gezonden. Dat het stembiljet de rechthebbende niet bereikt kan nadelig uitpakken voor zowel de voor- als tegenstanders. In het zogenaamde BIZ PLAN Zeeheldenkwartier d.d. 12 juli 2012 is een lijst gepubliceerd met 215 adressen uit de BI-zone waarvan 6 aangemerkt met vraagtekens en 23 als leegstaand.

2.3.

Onder 7.3 en 7.4 ziet het Hof geen reden aanwezig om aan te nemen dat stembiljetten, waarvoor niet voor ontvangst is getekend, de bijdrageplichtigen niet hebben bereikt. Dit geldt zowel voor de stembiljetten die per post zijn verzonden als voor de stembiljetten die door een ander dan een postbode in een brievenbus (zouden) zijn gedeponeerd. Dit is naar mijn mening een onjuiste opvatting.

2.4.

Het Hof neemt zondermeer aan dat de stembiljetten in de brievenbus van de geadresseerden zijn gedeponeerd. Bij de huidige stand van zaken van de postbezorging is dit discutabel en naar mijn mening is de opvatting van het Hof een onjuiste.

2.5.

Alom is bekend dat als de afzender wil dat bepaalde ter post bezorgde documenten de geadresseerde zullen bereiken deze aangetekend verzonden moeten worden. Met andere woorden, er moet voor ontvangst getekend worden. Ware dit anders dan zouden de Rechtbanken alleen al een flinke som gelds kunnen besparen.

2.6.

Zowel de Rechtbank als het Hof had naar ik meen moeten onderzoeken om welke en hoeveel stembiljetten het gaat en of met deze biljetten een stem is uitgebracht. Daarbij had kunnen worden vastgesteld of deze hebben bijgedragen aan het van kracht (kunnen) worden van de verordening. Het is de daartoe aangewezen instantie^[5].

3.5

Het derde cassatiemiddel luidt als volgt:

3.1.

Naar mijn mening kan de redenering van het Hof onder 7.9 de conclusie niet dragen dat een Uitvoeringsovereenkomst die is gesloten met een niet bestaande vereniging met volledige rechtsbevoegdheid niet heeft geleid of kunnen leiden tot benadeling van bijdrageplichtigen.

3.2.

Artikel 7 lid 2 van Pro de Experimentenwet Bl-zones is expliciet met betrekking tot met wie een overeenkomst kan worden gesloten.

2. De verordening wijst uitsluitend als vereniging of stichting aan:

a. een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid:

1°. waarvan alle beoogde bijdrageplichtigen lid zijn of dit desgewenst met onmiddellijke ingang kunnen worden,

2°. waarvan de contributie op jaarbasis niet hoger is dan € 50, -, en

3°. die als statutaire doelstelling uitsluitend heeft het uitvoeren van activiteiten als bedoeld in artikel 1, tweede lid,

3.3.

Voorafgaand aan de draagvlakmeting moet een Uitvoeringsovereenkomst worden gesloten met een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, waaraan onder andere de volgende twee eisen worden gesteld:

3.4. 1.

de bijdrageplichtigen moeten onmiddellijk lid kunnen worden als de verordening rechtskracht heeft. 2.de vereniging moet een specifieke doelstelling hebben.

3.5.

De vereniging is opgericht op 26 april 2012 en ingeschreven bij de Kamer van Koophandel op 4 mei 2012, ruimschoots ná de inwerkingtreding van de Verordening op 13 december 2011 en publicatie van het Inwerkingtredingsbesluit in huis-aan-huisblad De Posthoorn van 21 december 2011.

3.6.

In de brief van de Gemeente Den Haag met kenmerk BEL/2011.10143, welke brief ook onder de aandacht van Hof is geweest, uitsluitend informatie te vinden is over de draagvlakmeting en het retour zenden van het stembiljet. Voor informatie over de strekking van de verordening wordt verwezen naar een vereniging zonder vestigingsadres, statuten en inschrijving bij de Kamer van Koophandel.

"Bij deze brief treft u de volgende bijlagen aan:

- een stembiljet met retourenvelop

- informatie van de initiatiefnemers over de BIZ. Voor inzage in de formele stukken, zoals Businessplan van de BIZ, de uitvoeringsovereenkomst tussen BIZ en gemeente en de BIZ heffingsverordening kunt u terecht bij het bestuur van de BIZ-vereniging."

3.7.

Vastgesteld kan worden dat er geen overeenkomst is gesloten met een niet bestaande vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Het zou echter kunnen dat verwezen wordt naar een zogenaamde informele vereniging, zodat bijdrageplichtigen daar lid van zouden kunnen worden. Echter ontbreekt het karakter van een zogenaamde informele vereniging omdat naast de personen die voor deze vereniging optreden er ook leden waarneembaar moeten zijn. Van beiden is hier geen sprake.

3.8.

De benadeling van de bijdrageplichtigen kan hierin worden gevonden dat zij niet met onmiddellijke ingang lid kunnen worden van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid en hiervan geen bestuurder kunnen worden. Ook kunnen zij zich daardoor niet met onmiddellijke ingang buigen over de financiën.

3.9.

Het Hof geeft aan dat de Vereniging rechtshandelingen kan bekrachtigen die voor haar oprichting in haar naam zijn verricht, maar gaat niet in op het opgeworpen probleem dat bijdrageplichtigen, zoals vereist, niet met onmiddellijke ingang lid kunnen worden.

3.10.

Dat de vereniging achteraf rechtshandelingen kan bekrachtigen is op zich juist maar dit richt zich uitsluitend tot derden waarmee rechtshandelingen zijn verricht door bijvoorbeeld de oprichters. Het lidmaatschap echter, kan achteraf niet worden "gerepareerd" net zomin als de mogelijkheid om met onmiddellijke ingang tot bestuurder gekozen te kunnen worden. Waarbij nog in aanmerking moet worden genomen dat een dergelijk besluit van de algemene ledenvergadering tot bekrachtiging ontbreekt.

3.6

Het vierde cassatiemiddel houdt in:

4.1.

Over de opgeworpen vraag of hier geen sprake is van een verkapte verenigingsplicht, cq verkapte contributie heeft het Hof geen uitspraak gedaan. Op zitting is door de Voorzitter hierover weliswaar gemeld dat toetsing aan de Grondwet niet mogelijk is, maar dat sluit toetsing aan de internationale verdragen niet uit en is onterecht achterwege gelaten.

3.7

In het vijfde cassatiemiddel wordt ten slotte gesteld:

5.1.

Uit al het voorgaande en hetgeen door mij is ingebracht in de procedures had het Hof ook de conclusie moeten trekken dat hier sprake is van een onvoldoende afweging van de belangen van de voor- en tegenstanders van de invoering van een BIZ. Zeker wat betreft degenen die tegenstander zijn. Zij zijn bijvoorbeeld ook onvoldoende gewezen op de invloed die een ingezonden stembiljet heeft op de weging van de uitslag, door in de begeleidende brief uitsluitend te benadrukken dat het biljet moet worden ingezonden, terwijl zij twee keuzemogelijkheden hebben: niet insturen of nee aankruisen en wel insturen.

3.8

Belanghebbende heeft in zijn cassatieberoepschrift overigens nog opgemerkt dat in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij het Hof ten onrechte ‘is opgetekend dat de uitslag van de draagvlakmeting is gecontroleerd door een notaris’. Dat is, aldus belanghebbende, ‘expliciet onjuist en kennelijk een vergissing’, want ‘uit het ondertekende document “Resultaten BIZ draagvlakmeting 2011” voor het Zeeheldenkwartier kan worden opgemaakt dat dit is geschied door de Gemeentelijke Accountantsdienst’.

4.Wetgeving, wetsgeschiedenis, beleid, jurisprudentie en literatuur

Wetgeving

Experimentenwet BI-zones^[6]

4.1

Artikel 1 van Pro de Experimentenwet BI-zones luidt als volgt:

1. De gemeenteraad kan onder de naam BIZ-bijdrage een heffing instellen ter zake van binnen een bepaald gebied in de gemeente (BI-zone) gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen.

2. De BIZ-bijdrage is een belasting die strekt ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone.

3. De BIZ-bijdrage wordt geheven van degenen die bij het begin van het kalenderjaar in de BI-zone gelegen onroerende zaken, al dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt recht of persoonlijk recht, gebruiken.

4. De verordening kan bepalen dat indien een onroerende zaak bij het begin van het kalenderjaar niet in gebruik is, de desbetreffende BIZ-bijdrage wordt geheven van degene die van die zaak het genot krachtens eigendom, bezit of beperkt recht heeft.

5. De artikelen 220a, 220b, eerste lid, 220d, 220e en 220h van de Gemeentewet zijn van overeenkomstige toepassing.

4.2

Artikel 2 van Pro de Experimentenwet BI-zones luidt als volgt:

1. De heffingsmaatstaf van de BIZ-bijdrage is de op de voet van hoofdstuk IV van de Wet waardering onroerende zaken voor de onroerende zaak vastgestelde waarde.

2. De onroerende zaken ter zake waarvan de heffing wordt geheven kunnen in waardeklassen worden ingedeeld.

3. Het tarief van de BIZ-bijdrage kan voor verschillende categorieën niet-woningen verschillend worden vastgesteld waarbij onder meer de vestigingslocatie, de bestemming van de onroerende zaak en de branche of sector van de bijdrageplichtige gebruiker in relatie tot het belang bij de activiteiten in aanmerking genomen kunnen worden. Indien de verordening toepassing geeft aan artikel 1, vierde lid, en tevens branche of sector van de bijdrageplichtige gebruiker in aanmerking neemt voor de bepaling van het tarief, wordt het niet in gebruik zijn van de zaak door de verordening gelijkgesteld aan bepaald gebruik.

4. In afwijking van het eerste, tweede en derde lid kan het tarief worden bepaald op een voor iedere bijdrageplichtige gelijk bedrag.

5. De artikelen 230 tot en met 233a en 236 tot en met 257 van de Gemeentewet zijn van overeenkomstige toepassing op de heffing en invordering van de BIZ-bijdrage.

4.3

Artikel 4 van Pro de Experimentenwet BI-zones luidt als volgt:

1. De verordening waarbij de BIZ-bijdrage wordt ingesteld treedt niet in werking dan nadat gebleken is van voldoende steun onder de bijdrageplichtigen.

2. Het college van burgemeester en wethouders stelt iedere bij de gemeente bekende bijdrageplichtige na vaststelling van de verordening in de gelegenheid zich schriftelijk voor of tegen inwerkingtreding uit te spreken. In afwijking van het peilmoment, bedoeld in artikel 1, derde of vierde lid, wordt degene die blijkens de bij de gemeente op dat moment bekende gegevens een onroerende zaak in de beoogde BI-zone gebruikt onderscheidenlijk het genot daarvan heeft aangemerkt als bijdrageplichtige.

3. Bij de toepassing van het tweede lid zorgt het college van burgemeester en wethouders dat alle bijdrageplichtigen zijn geïnformeerd over de strekking van de verordening.

4. Het college zorgt er voor dat de vertrouwelijkheid van de strekking van de schriftelijke verklaring van de bijdrageplichtige gewaarborgd is.

4.4

Artikel 5 van Pro de Experimentenwet BI-zones luidt als volgt:

1. Van voldoende steun is sprake indien na toepassing van artikel 4 blijkt Pro dat:

a. ten minste de helft van de bijdrageplichtigen zich voor of tegen inwerkingtreding heeft uitgesproken,

b. ten minste tweederde deel daarvan zich vóór inwerkingtreding heeft uitgesproken, en

c. de som van de WOZ waarden, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van onroerende zaken in gebruik bij bijdrageplichtigen die zich hebben uitgesproken vóór inwerkingtreding hoger is dan de som van de WOZ waarden in gebruik bij bijdrageplichtigen die zich hebben uitgesproken tegen inwerkingtreding.

4.5

Artikel 6 van Pro de Experimentenwet BI-zones luidt als volgt:

1. De gemeenteraad trekt de verordening zo spoedig mogelijk in als blijkt van voldoende steun voor intrekking onder de bijdrageplichtigen.

2. Op verzoek van ten minste een vijfde van de bijdrageplichtigen stelt het college van burgemeester en wethouders iedere bij de gemeente bekende bijdrageplichtige in de gelegenheid zich schriftelijk voor of tegen intrekking van de verordening uit te spreken.

3. Het verzoek kan niet worden gedaan:

a. binnen een jaar na inwerkingtreding van de verordening, of

b. binnen een jaar na toepassing van het tweede lid.

4. Artikel 4, tweede lid, tweede volzin, vierde lid, en artikel 5 zijn Pro van toepassing met dien verstande dat de bijdrageplichtigen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te spreken voor of tegen intrekking en met dien verstande dat in afwijking van artikel 5, eerste lid, onder b, reeds sprake is van voldoende steun voor intrekking indien ten minste de helft zich voor intrekking heeft uitgesproken.

4.6

Artikel 7 van Pro de Experimentenwet BI-zones luidt als volgt:

1. De opbrengst van de belasting wordt als subsidie verstrekt aan de bij de verordening aangewezen vereniging of stichting. De perceptiekosten kunnen hierop in mindering worden gebracht.

2. De verordening wijst uitsluitend als vereniging of stichting aan:

a. een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid:

1°. waarvan alle beoogde bijdrageplichtigen lid zijn of dit desgewenst met onmiddellijke ingang kunnen worden,

2°. waarvan de contributie op jaarbasis niet hoger is dan € 50,–, en

3°. die als statutaire doelstelling uitsluitend heeft het uitvoeren van activiteiten als bedoeld in artikel 1, tweede lid, of

b. een stichting:

1°. waarvan ten minste tweederde van de leden van het bestuur bestaat uit beoogde bijdrageplichtigen, en

2°. die als statutaire doelstelling uitsluitend heeft het uitvoeren van activiteiten als bedoeld in artikel 1, tweede lid.

3. In aanvulling op het tweede lid wijst de verordening uitsluitend een vereniging of stichting aan waarmee de gemeente ter uitvoering van de verordening een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 van Pro de Algemene wet bestuursrecht heeft gesloten, waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt.

4. De raad stelt bij verordening de nodige regels, met inbegrip van de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de subsidie wordt verstrekt.

Gemeentelijke verordening BI-zone Zeeheldenkwartier

4.7

Artikel 1 van Pro de Verordening luidt als volgt:

Artikel 1 Begripsomschrijvingen Pro

Deze verordening verstaat onder:

b. de wet: de Experimentenwet BI-zones;

c. het college: het college van burgemeester en wethouders van Den Haag;

d. Uitvoeringsovereenkomst: de tussen de gemeente Den Haag en de Vereniging BIZ Zeeheldenkwartier gesloten Uitvoeringsovereenkomst.

4.8

Artikel 2 van Pro de Verordening luidt als volgt:

Artikel 2 Aanwijzing Pro vereniging

De Vereniging BIZ Zeeheldenkwartier wordt aangewezen als de vereniging als bedoeld in artikel 7 van Pro de wet. In de navolgende bepalingen wordt deze aangehaald als de vereniging.

4.9

Artikel 3 van Pro de Verordening luidt als volgt:

Artikel 3 Aard Pro van de belasting

4.1

Artikel 4 van Pro de Verordening luidt als volgt:

Artikel 4 Belastbaar Pro feit en belastingplicht

1. De belasting wordt gedurende een periode van 5 jaren jaarlijks geheven ter zake van binnen de Bl-zone gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen.

3. Voor de toepassing van het tweede lid wordt:

4.11

Artikel 5 van Pro de Verordening luidt als volgt:

Artikel 5 Belastingobject Pro

4.12

Artikel 6 van Pro de Verordening luidt als volgt:

Artikel 6 Maatstaf Pro van heffing

De belasting wordt geheven naar een vast bedrag per onroerende zaak.

4.13

Artikel 7 van Pro de Verordening luidt als volgt:

Artikel 7 Belastingtarief Pro

1. De BIZ-bijdrage bedraagt per onroerende zaak € 250,00

4.14

Artikel 8 van Pro de Verordening luidt als volgt:

Artikel 8 Wijze Pro van heffing

1. De BIZ-bijdrage wordt bij wege van aanslag geheven.

2. Aanslagen van € 0,00 worden niet opgelegd.

4.15

Artikel 16 van Pro de Verordening luidt als volgt:

Artikel 16 Inwerkingtreding Pro (...)

1. Deze verordening treedt in werking op een door het college te bepalen tijdstip, dat gelegen is op een datum nadat van voldoende steun, als bedoeld in artikel 4 van Pro de wet, is gebleken.

2. De datum van ingang van de heffing is 1 januari 2012.

3. (...).

Wetsgeschiedenis

4.16

In het algemene deel van de memorie van toelichting bij het (oorspronkelijke) wetsvoorstel ‘Tijdelijke regels voor experimenten met een gebiedsgerichte bestemmingsheffing ten behoeve van aanvullende activiteiten van samenwerkende ondernemers mede in het publiek belang (Experimentenwet BI-zones)^[7]staat over de hoofdlijnen van het wetsvoorstel:^[8]

Gemeenten krijgen tijdelijk de bevoegdheid om een gebied aan te wijzen (BGV-zone) waarbinnen een nieuwe bestemmingsheffing (de BGV-bijdrage) mag worden geheven ter financiering van door een bepaalde meerderheid van de bijdrageplichtigen gewenste extra voorzieningen. De voorzieningen dienen zowel het gezamenlijk belang van de ondernemers als het algemeen belang. In een informele voorfase zullen de initiatiefnemende ondernemers zich organiseren in een vereniging of een stichting en formuleren zij hun gezamenlijke ambities voor het gebied. Vervolgens zullen zij in gesprek gaan met de gemeente over het beoogde gebied, de beoogde activiteiten en het voor de ambities benodigde tarief van de BGV-bijdrage. Indien een uitvoeringsovereenkomst tot stand komt tussen de gemeente als beoogde subsidieverlener en de vereniging of stichting als toekomstige uitvoerder kan de gemeente de vereniging of stichting in een ontwerp voor een verordening opnemen.

Desgewenst kunnen ondernemers en gemeente in deze uitvoeringsovereenkomst ook nadere afspraken maken over het niveau van dienstverlening door de gemeente gedurende de looptijd in de BGV zone. Ook kan de gemeente op reguliere wijze aanvullende subsidie verstrekken. De uitvoeringsovereenkomst zal uiteraard moeten bepalen dat deze alleen van toepassing is als de verordening uiteindelijk ook daadwerkelijk in werking treedt. De verordening wordt vervolgens op reguliere wijze ter besluitvorming voorgelegd aan de gemeenteraad die daarbij de gebruikelijke afwegingen zal (moeten) maken. Voordat een eenmaal vastgestelde verordening echter in werking kan treden dient te worden onderzocht of de meerderheid van de beoogde bijdrageplichtige ondernemers het initiatief en het instellen van de heffing in deze vorm steunt. Als er sprake is van voldoende draagvlak treedt de verordening in werking en wordt de BGV-zone ingesteld. Vervolgens zorgt de gemeente op met de heffing van de onroerende zaakbelasting vergelijkbare wijze voor inning van de BGV-bijdrage waarvan de opbrengst in de vorm van subsidie wordt uitgekeerd aan de vereniging of stichting. De vereniging of stichting is krachtens de uitvoeringsovereenkomst verplicht er de beloofde activiteiten van te financieren en moet op grond van de wet inzage geven in de stukken met betrekking tot rekening en verantwoording aan alle bijdrageplichtigen. De uitvoering van de heffing van de BGV-bijdrage is inhoudelijk en procedureel zoveel mogelijk gelijkgetrokken met de uitvoering van de Wet waardering onroerende zaken (WOZ) en de bepalingen rond de heffing van de onroerendezaakbelasting in de Gemeentewet. Op deze wijze ontstaat een innovatieve toepassing van een al bestaande «klassieke» gemeentelijke belasting.

4.17

In het algemene deel van de memorie van toelichting staat over de uitgangspunten van het wetsvoorstel:^[9]

De uitgangspunten van het wetsvoorstel zijn de volgende.

(…)

4. Een BGV-zone kan alleen ingesteld worden als er aantoonbaar draagvlak is onder de ondernemers op de bedrijvenlocatie.

4.18

In het algemene deel van de memorie van toelichting staat over de te doorlopen procedure voor de totstandkoming van een BI-zone:^[10]

Gemeenten krijgen de bevoegdheid om BGV-zones in te stellen indien een ruime meerderheid van de ondernemers in de beoogde BGV-zone dit wenst. Voordat er daadwerkelijk een BGV-zone wordt ingesteld, kan met een betrekkelijk eenvoudige procedure worden volstaan. Het zorgvuldig doorlopen van de procedure voor het oprichten van een BGV-zone is van belang aangezien het draagvlak onder ondernemers cruciaal is voor het welslagen van een BGV-zone. Er zal veel overleg en communicatie nodig zijn om voldoende draagvlak te creëren onder de ondernemers in het gebied. Daarnaast is er overleg met de gemeente nodig aangezien de gemeente bereid moet zijn om de BGV-zone te faciliteren en de resultaten van het overleg tot uiting moeten komen in de uitvoeringsovereenkomst tussen gemeente en vereniging of stichting en in de verordening die de gemeente opstelt. Het heeft experimentele betekenis om te bezien hoe de procedure in de praktijk doorlopen wordt, aangezien de uitgangspunten en de voorziene waarborgen (procedure, draagvlakmeting, keuze gebied en activiteiten) voor een belangrijk deel verwezenlijkt worden in het proces van totstandkoming. Om de eenvoud van het wetsvoorstel te bewaren, is de beoogde procedure niet volledig in wetgeving vastgelegd, maar is kritisch bezien welke elementen moeten worden geformaliseerd en wat overgelaten kan worden aan het informele proces. Het proces kan dan ook onderverdeeld worden in een informele fase waar initiatief/organisatie, planvorming en overleg tussen ondernemers en de gemeente in tot uiting komen en in een formele fase waarin de resultaten hiervan in een verordening worden vastgelegd en wordt vastgesteld of er voldoende draagvlak is. De fasen worden hieronder nader toegelicht.

(…)

Het proces besluit met een formele fase waarin een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten en op reguliere wijze een heffingsverordening wordt vastgesteld door de gemeenteraad. Hier komen de vruchten van het overleg tussen ondernemers en gemeente in tot uiting. Na instemming door de gemeenteraad volgt een wettelijk gewaarborgde draagvlakmeting.

7.2.1

Uitvoeringsovereenkomst

Het is minder wenselijk dat de gemeenteraad de bevoegdheid zou hebben een bepaalde vereniging of stichting zonder meer als subsidiegerechtigde aan te wijzen – met alle verplichtingen van dien – zonder dat die vereniging of stichting daarmee expliciet heeft ingestemd. Ook zou dat op gespannen voet komen te staan met het uitgangspunt dat een BGV-zone «voor en door ondernemers» is. Er behoort geen BGV-zone tot stand te kunnen komen als er geen goed georganiseerd ondernemersinitiatief is. De instemming wordt tot uitdrukking gebracht door ondertekening van een uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 4:36 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Hierin moet tevens zijn bepaald dat de vereniging of de stichting verplicht is de overeengekomen activiteiten uit te voeren. In een reguliere subsidierelatie heeft de gesubsidieerde in beginsel de vrijheid de activiteiten waarvoor subsidie gegeven wordt niet uit te voeren en daarmee af te zien van de subsidie. In een BGV situatie is het echter niet passend dat de vereniging of stichting na een door deze zelf geïnitieerd proces met intensieve betrokkenheid van zowel gemeenteraad als ondernemers nog de vrijheid zou hebben om de te subsidiëren activiteiten niet te verrichten. In de tijd zal een uitvoeringsovereenkomst eerder tot stand moeten komen dan de verordening ter uitvoering waarvan de overeenkomst strekt, nu het wetsvoorstel dit als eis stelt voor aanwijzing van de vereniging of stichting in die verordening. De uitvoeringsovereenkomst zal alleen van toepassing kunnen zijn als de verordening ook daadwerkelijk in werking treedt. Pas dan is er immers sprake van een heffing die in de vorm van een subsidie aan de vereniging of stichting terugvloeit naar de ondernemers. Denkbaar is voorts dat de overeenkomst voorzieningen treft voor het geval de behandeling van de ontwerpverordening in de gemeenteraad leidt tot onverwachte relevante discrepanties met de strekking van de overeenkomst.

7.2.2

Vaststelling verordening

Indien de gemeenteraad alles afwegende bereid is om de BGV-zone in te stellen zal hij de heffingsverordening vaststellen. In de verordening is tenminste opgenomen om welk gebied het gaat, wat de hoogte van de BGV-bijdrage zal zijn, welke vereniging/stichting verantwoordelijk is voor de uitvoering en de beschikking over de middelen zal krijgen, wat de duur van de heffingsverordening is en voor welke activiteiten de BGV-bijdrage bestemd is. Ook zullen subsidievoorwaarden en de overige bepalingen die nodig zijn voor een goed (financieel) verloop deel uit moeten maken van de verordening. Ook staat het de gemeente vrij aanvullende bepalingen over bijvoorbeeld de draagvlakmeting in de verordening op te nemen.

7.2.3

Draagvlakmeting en instelling (of niet)

De verordening kan pas in werking treden als uit een draagvlakmeting blijkt dat een bepaalde representatieve meerderheid van de ondernemers in het gebied het instellen van de BGV-zone steunt. Deze draagvlakmeting wordt door de gemeente georganiseerd omdat de verantwoordelijkheid voor de meting van het wettelijk vereiste draagvlak een verantwoordelijkheid van de overheid behoort te zijn en zij tevens over de relevante gegevens beschikt (WOZ-administratie). Aangezien een representatieve vereniging of stichting van ondernemers uit het gebied uitvoering geeft aan de BGV activiteiten, is het aan deze initiatiefnemers om bij alle ondernemers in het gebied te lobbyen voor draagvlak, voor zover men dat niet al heeft gedaan in de initiatieffase bij het formuleren van de ambities voor het gebied. De gemeente zorgt voor een goed verloop van het onderzoek naar voldoende draagvlak. Het wetsvoorstel bevat hiertoe de volgende randvoorwaarden:

– de gemeente zorgt dat alle bijdrageplichtigen de gelegenheid hebben zich uit te spreken over de wenselijkheid van instelling van de zone;

– de gemeente informeert de ondernemers over de inhoud van de verordening en de gemaakte afspraken. Het staat de vereniging of stichting uiteraard vrij om (uit eigen beweging) aanvullende informatie te verschaffen aan de ondernemers;

– de gemeente zorgt dat niet tot een bepaalde ondernemer te herleiden is of deze zich voor of tegen inwerkingtreding heeft uitgesproken om zo oneigenlijke beïnvloeding te voorkomen.

Het wetsvoorstel bepaalt nauwkeurig (artikel 5) wanneer voldoende draagvlak aanwezig is. Hiervoor is een dubbele meerderheid in het wetsvoorstel opgenomen: 2/3 van het aantal bijdrageplichtige ondernemers, met een minimale respons van de helft van het totale aantal bijdrageplichtige ondernemers en 50% + 1 van de WOZ-waarde (eventueel ingedeeld in waardeklassen). Indien bijvoorbeeld een BGV-zone beoogd wordt op een bedrijvenlocatie met 150 ondernemers met bedrijfspanden met in totaal een vastgoedwaarde van 50 mln. moeten ten eerste minimaal 75 ondernemers zich voor of tegen uitspreken. Van deze 75 ondernemers moet minimaal tweederde van de ondernemers instelling van de BGV-zone steunen, in dit geval dus minimaal 50 ondernemers. Deze 50 ondernemers moeten gezamenlijk meer dan de helft van de WOZ-waarde vertegenwoordigen van de groep van 75 ondernemers die heeft gereageerd. Indien de 75 ondernemers gezamenlijk een WOZ-waarde van 80 mln. vertegenwoordigen, zullen de 50 ondernemers minimaal een WOZ-waarde van 40 mln. moeten vertegenwoordigen.

Bij onvoldoende steun of een te lage respons op de draagvlakmeting kan de verordening niet in werking treden en zal afhankelijk van de omstandigheden van het geval bezien moeten worden of aanpassing van de verordening en een nieuw draagvlakonderzoek op een later moment aangewezen is. Een BGV-zone wordt voor maximaal 5 jaar ingesteld, waarna de mogelijkheid bestaat om de looptijd te verlengen. Er dient dan opnieuw een draagvlakmeting plaats te vinden.

Over de wijze waarop de meerderheid dient te worden bepaald is onderzoek gedaan naar buitenlandse varianten en is uitgebreid gesproken met o.a. belangenvertegenwoordigers van bedrijfsleven (Regioplan 2006). Het bovenstaande model is naar voren gekomen als voorkeursmodel om de volgende redenen.

– Doordat zowel naar aantallen ondernemers en naar de WOZ-waarde wordt gekeken, zijn de verhoudingen tussen grote en kleine ondernemers in evenwicht.

– Aan de wens van het georganiseerde bedrijfsleven en de VNG dat een ruime meerderheid van de ondernemers voor zou moeten zijn is gehoor gegeven door te bepalen dat tweederde van het aantal beoogde bijdrageplichtigen dat hun voorkeur uitspreekt in moet stemmen. Bovendien wordt uitgegaan van een dubbele meerderheid (aantal én WOZ-waarde). Omdat de WOZ-waarde soms heel scheef verdeeld is (een kleine groep ondernemers vertegenwoordigt een groot deel van het vastgoed), is 50% van de WOZ-waarde voldoende.

– Bij de bepaling van het draagvlak wordt uitgegaan van het aantal bijdrageplichtigen die hun voorkeur uitspreekt (de respons dient minimaal 50% te zijn) en niet van het totale aantal. Een stille of indifferente groep ondernemers die niet van zich laat horen telt zo niet mee in de draagvlakmeting. Dit is van belang omdat een dergelijke groep anders blokkerend kan werken. Mits ondernemers goed geïnformeerd zijn en alle ondernemers in de gelegenheid geweest zijn om hun voorkeur uit te spreken, mag de draagvlakmeting representatief worden geacht voor de verhoudingen binnen het gebied. Een responspercentage van 33% lijkt minimaal (vergelijkbaar met de eisen van een referendum) en op advies van de Raad van State is dit verhoogd naar 50%.

Uiteraard is de draagvlakmeting een belangrijk onderdeel bij de evaluatie van de experimenten. Uit internationaal onderzoek (Menger en Stogo 2005) blijkt dat het draagvlak bij vergelijkbare initiatieven in de loop van de tijd groeit. Het is de kunst om de drempel zo te kiezen dat er aantoonbaar draagvlak is, maar niet dat de barrière zo hoog zou zijn dat initiatiefnemers in die mate ontmoedigd worden dat het onbegonnen werk lijkt.

7.2.4

Voorziening in verband met substantiële vermindering van draagvlak na instelling van de BGV-zone

Periodieke herhaling van de meting van het draagvlak voor instelling van een BGV-zone is gegarandeerd door de maximale looptijd van een BGV-zone te bepalen op vijf jaar (artikel 3, eerste lid). In bijzondere gevallen kan gedurende de looptijd van de BGV-zone het draagvlak echter al dermate sterk verminderen dat deze periodieke heroverweging niet afgewacht zou moeten worden. Gedacht moet dan worden aan de situatie dat de activiteiten (of de wijze van uitvoering) in hoge mate niet aan gerechtvaardigde verwachtingen van ondernemers tegemoetkomen. Voor dergelijke situaties biedt het wetsvoorstel de ondernemers een voorziening door te bepalen dat een vijfde deel van de bijdrageplichtigen de gemeente kan verzoeken de draagvlakmeting te herhalen, ditmaal echter juist met het oog op steun voor intrekking van de verordening. De gemeente is verplicht hieraan gevolg te geven. Overigens laat het wetsvoorstel en deze voorziening de normale mogelijkheden die de gemeente heeft om verordeningen in te trekken onverlet. Intrekking van de verordening heeft alleen gevolgen voor het nieuwe belastingjaar en doet geen afbreuk aan reeds opgelegde heffingen en reeds verleende subsidie. De voorziening is voorts uitsluitend bedoeld voor (door ondernemers ervaren) substantiële vermindering van het draagvlak en zal ook alleen bij substantieel verminderd draagvlak moeten kunnen leiden tot tussentijdse opheffing van de BGV-zone. Een BGV-zone wordt ingesteld voor een bepaalde periode van maximaal 5 jaar. Ondernemers en gemeente hebben bij instelling goed over de wenselijkheid van deze periode nagedacht. Het voorbestaan van een éénmaal ingestelde zone mag niet permanent onzeker worden als gevolg van een kleine groep tegenstanders die telkens eenvoudig om een hernieuwde draagvlakmeting kunnen verzoeken. Om die reden bepaalt het wetsvoorstel dat niet meteen in het eerste jaar of zelfs nog vóór de eerste heffing al een verzoek gedaan kan worden. Ook kan een eventueel tweede verzoek om een herhaalde draagvlakmeting pas weer gedaan worden een jaar na het eerste verzoek. Daarnaast moet het verzoek voor een nieuwe draagvlakmeting uitgaan van minstens een vijfde van álle ondernemers in de zone. Potentiële verzoekers zullen de kansrijkheid van een verzoek taxeren en meewegen in de vraag of het de moeite waard is een verzoek in te dienen. Ook om die reden geldt voor de uitvoering van deze draagvlakmeting dezelfde minimale respons en dezelfde (versterkte) meerderheidsbepaling als bij de oorspronkelijke meting van het draagvlak voor inwerkingtreding het geval was. Dit betekent dat minimaal dezelfde meerderheid die zich eerst vóór instelling van de zone heeft uitgesproken, zich bij deze draagvlakmeting moet uitspreken tégen voortzetting daarvan.

4.19

In de memorie van toelichting staat op de artikelsgewijze toelichting op artikel 4:^[11]

Voor de draagvlakmeting mag de gemeente uitgaan van de bij haar op het geëigende moment bekende gegevens, zoals deze blijken uit de WOZ-administratie. Als peilmoment geldt anders dan voor de heffing niet het begin van het kalenderjaar, aangezien het bij een meting later in het jaar niet wenselijk is dat de mening van een inmiddels uit de zone vertrokken ondernemer meegewogen zou moeten worden in plaats van die van een recent gevestigde ondernemer.

Het college moet naar eigen inzicht zorgen voor een eerlijke meting met inachtneming van enkele waarborgen (derde en vierde lid) en in voorkomend geval aanvullende bepalingen in de gemeentelijke verordening. Om mogelijke oneigenlijke beïnvloeding te voorkomen moet de gemeente zorgen dat informatie waaruit de voorkeur van een bepaalde bijdrageplichtige afgeleid kan worden vertrouwelijk behandeld wordt. Het vertrouwelijke karakter staat niet in de weg aan eventuele toetsing van de deugdelijkheid van het draagvlakonderzoek door de rechter of aan het krachtens een ander wettelijk voorschrift (vertrouwelijk) aanleveren van deze informatie aan bevoegde instanties. Wel zal deze specifieke informatie in voorkomend geval weggelaten moeten worden uit op grond van de Wet openbaarheid van bestuur te verstrekken informatie. Op grond van artikel 2:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is een ieder die betrokken is bij de draagvlakmeting en daarbij de beschikking krijgt over deze gegevens verplicht deze geheim te houden.

4.2

In de memorie van toelichting staat op de artikelsgewijze toelichting op artikel 7:^[12]

Uit het eerste lid volgt dat de relatie tussen het college en de vereniging of stichting een reguliere subsidierelatie is waarop titel 4.2. van de Algemene wet bestuursrecht in beginsel onverkort van toepassing is. De aanspraak als zodanig is ook niet een wettelijk voorschrift inzake belasting als bedoeld in de zin van artikel 4.21, tweede lid, onder a van de Algemene wet bestuursrecht nu er geen sprake is van een fiscale faciliteit in de zin dat het verrichten van de activiteiten door de ondernemers leidt tot vermindering van een belastingschuld. Het wetsvoorstel expliciteert voorts dat de gemeente de zogenoemde perceptiekosten in mindering kan brengen op de subsidie. Bij bestemmingsheffingen is dit gebruikelijk. De perceptiekosten betreffen de kosten van heffing en inning. Aangezien de activiteiten ook het algemeen belang dienen kan de gemeente er ook voor kiezen deze kosten voor haar rekening te nemen. De subsidie kan uiteindelijk niet lager zijn dan de netto opbrengst van de belasting. Hierbij geldt als opbrengst het bedrag dat de gemeente tegemoet kan zien indien alle bijdrageplichtigen hebben betaald. Om reden van organisatie van draagvlak, bestuurlijke inrichting en verantwoording (zie art. 8) wordt in het tweede lid een op het doen van de uitvoering van de activiteiten toegesneden vereniging of stichting voorgeschreven. Het wetsvoorstel eist dat indien de verordening uitgaat van een vereniging alle belanghebbenden tegen redelijke voorwaarden (gemaximeerde contributie) lid moeten kunnen worden. Om het lidmaatschap van de vereniging zo laagdrempelig mogelijk te houden heeft het de voorkeur de uitvoeringskosten die de vereniging maakt te financieren uit de BGV-bijdrage en niet uit de contributie. De gemeentelijke verordening kan hiervoor voorzieningen treffen. Mogelijke overige kosten van de vereniging – te denken valt aan kosten uit de opstartfase, inschrijving bij de Kamer van Koophandel, opstellen statuten en dergelijke zullen gedekt moeten worden uit de gemaximeerde contributie. Lidmaatschap van de vereniging is uiteraard geheel vrijwillig, de uiteindelijke draagvlakmeting wordt nadrukkelijk buiten het verband van de vereniging om georganiseerd. Indien de verordening uitgaat van een stichting eist het wetsvoorstel dat tweederde van het bestuur bestaat uit beoogde bijdrageplichtigen. De mogelijkheden van alle bijdrageplichtigen om zich gaandeweg nog te bemoeien met de wijze van uitvoering van de activiteiten is bij een vereniging uiteraard ruimer dan bij een stichting waar het bestuur in beginsel het laatste woord heeft. In de BGV systematiek is niet goed denkbaar dat de vereniging of stichting in de looptijd van de BGV besluit de betrokken activiteiten niet meer uit te voeren. Dat zou immers tot gevolg hebben dat de bestemming aan de bestemmingsheffing ontvalt. Om die reden eist het wetsvoorstel dat naast de (publiekrechtelijke) subsidietoekenning een uitvoeringsovereenkomst is gesloten tussen subsidiegever en subsidieontvanger. Deze bepaling beoogt tevens te waarborgen dat de aan te wijzen vereniging of stichting ook (tijdig) instemt met de aanwijzing. Het ligt in de rede eventuele andere relevante afspraken tussen gemeente en vereniging of stichting zoals op het punt van het dienstenniveau van de gemeente indien gewenst eveneens in deze overeenkomst op te nemen. De uitvoeringsovereenkomst zal moeten bepalen dat deze alleen van toepassing is als de verordening ook daadwerkelijk in werking treedt.

4.21

In de nota naar aanleiding van het verslag staat:^[13]

De leden van de CDA- en de PvdA-fractie vroegen in hoeverre er richtlijnen zijn voor de draagvlakmeting door de gemeenten. De gemeente is verantwoordelijk voor een goed verloop van de draagvlakmeting. In het wetsvoorstel staat in artikel 4 een Pro aantal aspecten genoemd waar de draagvlakmeting aan moet voldoen. Zo dient het college er voor te zorgen dat alle bijdrageplichtige ondernemers geïnformeerd zijn en dat de vertrouwelijkheid gewaarborgd is. Gemeenten zullen hiervoor naar verwachting baat hebben bij de reeds aanwezige OZB administratie en bij de deskundigheid en ervaring op het terrein van het organiseren van bijv. referenda en verkiezingen. De uitvoeringskosten zullen mede hierdoor naar verwachting beperkt blijven. (…).

En:^[14]

De leden van de VVD-fractie vroegen waarom niet is vereist dat tweederde van alle betrokken ondernemers instemt. De reden is dat er bij sommige experimenten wellicht een grote stille of indifferente groep ondernemers kan zijn die niet van zich laat horen. Nu een bepaalde meerderheid gehaald moet worden is het van belang het systeem zo in te richten dat deze groep niet automatisch als tegenstander wordt gekwalificeerd en op die manier blokkerend kan werken. Toepassing van het principe «wie zwijgt stemt toe» acht ik verantwoord mits ondernemers goed geïnformeerd zijn en alle ondernemers in de gelegenheid geweest zijn om hun voorkeur uit te spreken. Het wetsvoorstel bevat daarvoor waarborgen. De draagvlakmeting mag vervolgens representatief worden geacht voor de verhoudingen binnen het gebied.

4.22

In de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken aan de Voorzitter van de Tweede Kamer staat:^[15]

1.Minimale respons 50%

De non respons is vaak aanzienlijk bij stemmingen en referenda, vaak laten alleen uitgesproken voorstanders en uitgesproken tegenstanders van zich horen. Vandaar dat in het buitenland (en ook in ons Nederlandse model) uitgegaan wordt van een draagvlakmeting, waarbij alleen de ondernemers die reageren meetellen in het resultaat. Als alle ondernemers goed geïnformeerd zijn en de gelegenheid hebben gehad om zich uit te spreken, mag ten aanzien van diegenen die niet reageren tot op zekere hoogte worden aangenomen dat ze zich zowel met instellen als met niet instellen kunnen verenigen. In die zin is de respons representatief voor de verhoudingen in het gebied. Dat alle ondernemers geïnformeerd worden is gewaarborgd in het wetsvoorstel. Wie vervolgens niet reageert, telt simpelweg niet mee in de draagvlakmeting, niet als tegenstander, maar ook niet als voorstander. Dat lijkt mij een eerlijk systeem. De vrees dat met de huidige draagvlakvereisten – in het meest ongunstige scenario – een minderheid een meerderheid kan dwingen mee te doen, lijkt mij ongegrond aangezien de tegenstanders zich net zo goed zullen laten horen als de voorstanders.

De minimale respons die in het wetsvoorstel wordt vereist is vastgesteld op 50%. Een responspercentage van 33% is vergelijkbaar bij wat bij referenda gebruikelijk is en op advies van de Raad van State is het responspercentage reeds verhoogd naar 50%. Ter vergelijking: het gemiddelde responspercentage in het Verenigd Koninkrijk is 48%.

4.23

In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer staat:^[16]

De leden van de CDA-fractie vroegen of de BIZ-heffing te rangschikken is onder de noemer van gemeentelijke belastingen (…). Hoewel een bijzondere variant vanwege het «voor en door ondernemers» karakter is de heffing in technische zin te rangschikken onder de noemer «gemeentelijke belastingen» en wel als een bestemmingsheffing.

Er is geen directe relatie tussen de baatbelasting en de BIZ-heffing. De heffingen hebben verschillende doelstellingen en komen tot stand volgens procedures die sterk van elkaar verschillen. De baatbelasting is een éénmalige belasting die zorgt dat als gemeenten in een bepaald gebied voorzieningen aanleggen waar de onroerende zaken in dat gebied van profiteren de gemeente (een deel van) de kosten van die voorzieningen kan verhalen. Bij de BIZ-heffing gaat het om een jaarlijkse bijdrage waarvoor het initiatief bij de ondernemers ligt. De opbrengst kan door diezelfde ondernemers via een daartoe op te richten vereniging of stichting besteed worden aan een ruime verscheidenheid aan activiteiten. Kenmerkend verschil is ook dat waar de baatbelasting als een normale belasting wordt opgelegd, de BIZ-heffing alleen kan worden ingesteld als daar voldoende draagvlak voor bestaat onder de ondernemers. Tenslotte is een belangrijk verschil dat de BIZ-heffing de WOZ-waarde als aangrijpingspunt voor de heffing neemt (tenzij gekozen wordt voor een vast bedrag), terwijl de baatbelasting aangrijpt bij de feitelijke totale baat in het concrete geval. Een overeenkomst tussen de baatbelasting en de BIZ-heffing is daarmee slechts dat het in beide gevallen gaat om een gebiedsgerichte heffing waarvan de opbrengst linksom of rechtsom ten goede komt aan de kwaliteit van de openbare ruimte in een bepaald gebied.

De leden van de CDA-fractie vroegen voorts of het introduceren van een nieuwe heffing niet vreemd is aangezien het Rijk zich de afgelopen jaren krachtig heeft ingezet voor een verlaging van de gemeentelijke lasten. Beheersing van de gemeentelijke lasten is onverminderd van belang. Specifiek voor deze heffing geldt echter dat deze alleen kan worden ingezet bij voldoende steun onder de bijdrageplichtige ondernemers en door velen dus naar verwachting eerder als «lust» dan als «last» wordt ervaren. De opbrengst van de heffing komt ook ten goede aan diezelfde ondernemers.

4.24

In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer staat voorts :^[17]

De draagvlakvereisten zouden zo gekozen moeten worden dat er aantoonbaar sprake is van draagvlak onder de ondernemers, maar dat dit niet een zodanige barrière vormt dat het voor initiatiefnemers onbegonnen werk is.

(…)

Essentieel hierbij is dat alle ondernemers in de potentiële BIZ in de gelegenheid worden gesteld om hun voorkeur uit te spreken. Ondernemers die niet reageren tellen vervolgens niet mee in de uitslag, niet als tegenstander, maar ook niet als voorstander. Dat lijkt mij een eerlijk systeem als alle ondernemers goed geïnformeerd zijn en de gelegenheid hebben gehad om zich uit te spreken. Ten aanzien van degenen die niet reageren mag dan tot op zekere hoogte worden aangenomen dat ze zich zowel met het instellen als met het niet instellen van een BI-zone kunnen verenigen. In die zin is de respons representatief voor de verhoudingen in het gebied. Goede informatievoorziening is hierbij een voorwaarde, terecht hechten de leden van de fractie van D66 belang aan de waarborging daarvan. Deze waarborg ligt besloten in de verplichting voor het college van B&W die is neergelegd in artikel 4, derde lid, van het wetsvoorstel. (…).

En:^[18]

Opmerking verdient nog dat in de procedure van artikel 6 als Pro gevolg van het amendement Blanksma-Van den Heuvel en Smeets (Kamerstukken II 2008/09, 31 430, nr. 17) voor intrekking niet opnieuw steun van tweederde nodig is, maar steun van de helft van de respondenten volstaat. Het gevolg hiervan is dat een zone die bij instelling nét voldoende draagvlak geniet een verzoek tot intrekking (na minimaal een jaar) nog niet bij voorbaat met een gerust hart af kan wachten. Naar verwachting geeft dit een prikkel om de verwachtingen ook daadwerkelijk waar te maken en zo ook het vertrouwen van de tegenstanders te winnen.

Beleid

4.25

Het Reglement draagvlakmeting bedrijveninvesteringszone 2011B (hierna: het Reglement 2011B) bepaalt in de artikelen 3, 5 en 6:

Artikel 3 Procedure Pro draagvlakmeting

1. Voor de peiling van het draagvlak wordt gebruik gemaakt van genummerde stembiljetten.

2. De lijst met de corresponderende namen en adressen is vertrouwelijk en blijft alleen bij de gemeente bekend.

3. Het stembiljet vermeldt de dag en tijd waarop het biljet door de gemeente Den Haag uiterlijk moet zijn ontvangen.

5. Ten behoeve van het uitbrengen van de stem dient het stembiljet in een gesloten enveloppe gezonden te worden naar de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van de gemeente Den Haag.

Artikel 5 Uitslag Pro draagvlakmeting

1. Van voldoende steun is ingevolge artikel 5 van Pro de Experimentenwet Bi-zones sprake indien blijkt dat:

a. ten minste de helft van de bijdrageplichtigen zich voor of tegen inwerkingtreding heeft uitgesproken,

b. ten minste tweederde deel daarvan zich vóór inwerkingtreding heeft uitgesproken,

Artikel 6 Bekendmaking Pro uitslag

1. De uitslag van de draagvlakmeting wordt bekend gemaakt door publicatie in de Gemeenteberichten in de Posthoorn.

Jurisprudentie

Gerechtshof

4.26

Bij uitspraak van 17 juni 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwogen:^[19]

4.1

De Rechtbank heeft in haar uitspraak van 29 maart 2012, AWB 11/1339, ECLI:NL:RBLEE:2012:567, handelende over het geschil tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar over de BIZ-bijdrage 2011, in onderdeel 3.9 overwogen dat de BIZ-heffing een bestemmingsheffing is, waarvan de opbrengst als subsidie wordt verstrekt aan de vereniging of stichting die in de betreffende verordening daarvoor is aangewezen, in casu is dat de Stichting. Voorwaarde hierbij is dat de gemeente een uitvoeringsovereenkomst met de beoogde ontvanger van de subsidie heeft gesloten, waarin voor de subsidie-ontvanger middels een zogenaamde afdwingovereenkomst een verplichting is opgenomen om die activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt. De Rechtbank oordeelt vervolgens dat in de door de gemeente Midden-Drenthe met de Stichting gesloten uitvoeringsovereenkomst een dergelijke afdwingovereenkomst niet is opgenomen en dat daarmee niet is voldaan aan de door de wetgever in artikel 7, derde lid , van de Experimentenwet BI-zones neergelegde voorwaarde voor de BIZ-heffing. De Rechtbank acht daarom de “Belastingbepaling” van de verordening in zijn geheel onverbindend.

4.2

De heffingsambtenaar is tegen de in 4.1 genoemde uitspraak niet in beroep gegaan.

4.3

De gemeente Midden-Drenthe en de Stichting hebben bij overeenkomst van 28 februari 2012 de betreffende uitvoeringsovereenkomst gewijzigd zoals vermeld onder 2.5 hiervoor; aan de betreffende wijziging is door de Raad terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 toegekend.

4.4

De Rechtbank heeft in de bestreden uitspraak in 4.2 onder meer overwogen:

“dat naar civiel recht het bestaan van wilsovereenstemming voldoende is voor een overeenkomst. Echter, bedacht moet worden dat het hier moet gaan om een afdwingovereenkomst. Gelet op het karakter van deze afdwingovereenkomst: het verplichten van de stichting om met de subsidiegelden bepaalde activiteiten te verrichten en het zonodig in rechte kunnen afdwingen ervan, is naar het oordeel van de rechtbank een mondelinge wilsovereenstemming op dit punt en een latere schriftelijke vastlegging hiervan onvoldoende om te voldoen aan de door de formele wetgever in artikel 7, derde lid, van de Experimentenwet BI-zones neergelegde voorwaarde voor de BIZ-heffing. Dit klemt temeer nu de rest van de uitvoeringsovereenkomst wél schriftelijk is vastgelegd. Dat aan de aanvullende overeenkomst terugwerkende kracht wordt verleend tot 1 januari 2011 maakt het voorgaande niet anders. Nu er voorafgaand aan het vaststellen van de Verordening geen sprake was van een stichting waarmee een uitvoeringsovereenkomst, inclusief afdwingovereenkomst was gesloten, heeft dit naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat geen BIZ-heffing kan plaatsvinden. De rechtbank acht Hoofdstuk 2 “Belastingbepalingen” van de Verordening daarom in zijn geheel onverbindend. ”

4.5

De Rechtbank oordeelt vervolgens dat dit meebrengt dat ook voor de BIZ-heffing 2012 geen wettelijke grondslag bestaat.

4.6

Naar het oordeel van het Hof, heeft de Rechtbank met zijn hiervoor – onder 4.4 – aangehaalde rechtsoverwegingen en met de in de bestreden uitspraak opgenomen overwegingen uit de uitspraak met betrekking tot de BIZ-heffing 2011, op goede gronden een juiste beslissing genomen.

4.27

Bij uitspraak van 2 april 2015 heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch overwogen:^[20]

4.3.

Met betrekking tot de in geschil zijnde vraag stelt het Hof voorop, dat op de Heffingsambtenaar de last rust te bewijzen dat voldaan is aan de eis van art. 4, tweede lid, van de Wet BIZ, waarin is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders iedere bij de gemeente bekende bijdrageplichtige in de gelegenheid dient te stellen zich schriftelijk voor of tegen inwerkingtreding van de verordening uit te spreken.

4.4.

De Heffingsambtenaar voert aan dat de stembiljetten door de gemeente aan alle bekende bijdrageplichtigen zijn verzonden en dat het stembiljet en de Verordening voor belanghebbende naar zijn huisadres zijn gezonden. Volgens de Heffingsambtenaar blijkt uit de omstandigheid dat de Rechtbank in haar uitspraak niet twijfelt aan de verklaring van de Heffingsambtenaar dat het stembiljet van belanghebbende naar de postkamer is gebracht voor verzending en dat een meerderheid van de bijdrageplichtigen heeft gestemd, dat de stembiljetten daadwerkelijk zijn verzonden. De enkele ontkenning van ontvangst van belanghebbende is onvoldoende als tegenbewijs, aldus de Heffingsambtenaar. Voorts betoogt de Heffingsambtenaar dat in de fase voorafgaand aan de vaststelling van de Verordening de Vereniging op allerlei manieren - persoonlijk benaderen, toezenden van folders, uitnodigen voor bijeenkomsten, informatie op een speciale website - met de ondernemers op [A] heeft gecommuniceerd over het streven om op [A] een BI-zone in te stellen. De Heffingsambtenaar voert aan dat de afwijzing van het door hem onderbouwde betoog met de blote stelling van belanghebbende, dat hij niet is benaderd, onvoldoende door de Rechtbank is gemotiveerd.

4.5.

Het Hof stelt voorop dat in het geval een belanghebbende stelt een door een bestuursorgaan niet aangetekend verzonden stuk niet te hebben ontvangen, het in beginsel aan het bestuursorgaan is om aannemelijk te maken dat het stuk op het adres van de geadresseerde is ontvangen. Indien het bestuursorgaan de verzending van het stuk aannemelijk heeft gemaakt, ligt het op de weg van de belanghebbende om de ontvangst ervan op een geloofwaardige wijze te ontkennen (zie HR 15 december 2006, nr. 41 882, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416).

4.6.

Belanghebbende heeft gesteld in het geheel geen berichtgeving van de Vereniging te hebben gehad en hij heeft de ontvangst van de envelop met het stembiljet en de Verordening ontkend. Hij heeft aangevoerd dat hij zeker had gereageerd bij een vergadering of bij de stemming als hij daartoe de mogelijkheid had gekregen. Hieraan heeft belanghebbende toegevoegd dat geen enkele eigenaar of gebruiker van de units door de Vereniging of de gemeente is geïnformeerd over een vergadering dan wel over de wens tot invoering van een heffing en dat stembiljetten ook nooit door hem of de overige eigenaren of gebruikers van de units zijn ontvangen. Ter ondersteuning van deze stelling heeft belanghebbende van vijf eigenaren van de units verklaringen overgelegd waarin zij bevestigen nooit in kennis te zijn gesteld van de vergadering inzake [A] en geen mogelijkheid hebben gehad een stem uit te brengen over een invoering van de heffing. Voorts heeft belanghebbende verklaard dat nadat de Verordening inwerking is getreden de post daarover op het adres van de unit wordt bezorgd.

Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van belanghebbende. Het moet er daarom voor worden gehouden dat belanghebbende de envelop met het stembiljet en de Verordening niet heeft ontvangen.

4.7.

Nu Belanghebbende op geloofwaardige en consistente wijze heeft verklaard dat hij geen envelop met het stembiljet heeft ontvangen, zal de ontvangst van het stuk slechts aannemelijk geoordeeld kunnen worden indien de Heffingsambtenaar daarvan nader bewijs levert. Indien niet aannemelijk wordt dat het stuk op het adres van belanghebbende is ontvangen, ligt het op de weg van de Heffingsambtenaar - in voorkomend geval - aannemelijk te maken dat zulks het gevolg is van aan belanghebbende toe te rekenen omstandigheden (zie HR 28 februari 2014, nr. 13/01830, ECLI:NL:HR:2014:418).

4.8.

In hoger beroep herhaalt de Heffingsambtenaar zijn in bezwaar en beroep aangedragen standpunten en verklaringen. Hij heeft geen nadere gegevens of stukken aangeboden of verstrekt betreffende de door hem gestelde manieren waarop de Vereniging en de gemeente bijdrageplichtige ondernemers hebben benaderd, noch heeft hij bewijs geleverd of aangeboden van de ontvangst van de envelop met het stembiljet en de Verordening door belanghebbende. Evenmin heeft hij betoogd dat het door belanghebbende niet ontvangen van deze envelop met stemformulier het gevolg is van aan belanghebbende toe te rekenen omstandigheden. Het Hof verbindt hieraan de conclusie dat de betreffende envelop niet door belanghebbende is ontvangen.

4.9.

De Heffingsambtenaar heeft betoogd dat de Rechtbank ten onrechte de verklaring van mevrouw [B], zie onder 1.4, in haar oordeel heeft betrokken, omdat zij als toehoorder bij de behandeling aanwezig was en de Rechtbank haar niet had mogen horen, noch acht had mogen slaan op haar verklaring. Wat er zij van zijn standpunt dat een verklaring van een toehoorder niet bij de beslissing zou mogen worden betrokken, maakt het betoog van de Heffingsambtenaar de onder 4.8 vermelde conclusie van het Hof niet anders. Belanghebbende heeft ter zitting bij de Rechtbank een vijftal verklaringen overgelegd ter ondersteuning van zijn stelling dat eigenaren of gebruikers van de units niet zijn benaderd door de Vereniging. De Heffingsambtenaar heeft tegen overlegging van deze verklaringen geen bezwaar geuit en in hoger beroep heeft hij geen enkele reactie gegeven op deze verklaringen. Het Hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van deze vijf verklaringen te twijfelen en evenmin aan belanghebbendes stelling dat de Vereniging hem op geen enkele wijze heeft benaderd.

4.10.

Gelet op hetgeen onder 4.3 tot en met 4.9 is overwogen is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in de gelegenheid is gesteld om zich voor of tegen inwerkingtreding van de Verordening uit te spreken zoals het tweede lid van artikel 4 van Pro de Wet BIZ vereist.

4.11.

De Rechtbank heeft over de schending van artikel 4, tweede lid, Wet BIZ geoordeeld:

“4.4. De rechtbank ziet zich dan gesteld voor de vraag wat de gevolgen daarvan zijn. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Experimenteerwet Bi-zones (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 430, nr. 6, blz. 14) staat omtrent het instemmingsvereiste onder meer het volgende:

“De leden van de VVD-fractie vroegen waarom niet is vereist dat tweederde van alle betrokken ondernemers instemt. De reden is dat er bij sommige experimenten wellicht een grote stille of indifferente groep ondernemers kan zijn die niet van zich laat horen. Nu een bepaalde meerderheid gehaald moet worden is het van belang het systeem zo in te richten dat deze groep niet automatisch als tegenstander wordt gekwalificeerd en op die manier blokkerend kan werken. Toepassing van het principe «wie zwijgt stemt toe» acht ik verantwoord mits ondernemers goed geïnformeerd zijn en alle ondernemers in de gelegenheid geweest zijn om hun voorkeur uit te spreken. Het wetsvoorstel bevat daarvoor waarborgen. De draagvlakmeting mag vervolgens representatief worden geacht voor de verhoudingen binnen het gebied.”

4.5.

De rechtbank leidt hieruit af dat volgens de wetgever de mogelijkheid voor alle bijdrageplichtigen om zich uit te spreken voor of tegen de BIZverordening, wezenlijk is.”

4.12.

De Heffingsambtenaar betoogt dat uit de door de Rechtbank aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis slechts kan worden afgeleid dat de in de Wet BIZ genoemde draagvlakmeting met voldoende waarborgen is omkleed om deze representatief te achten. Naar de mening van de Heffingsambtenaar is de draagvlakmeting door de gemeente op een juiste wijze uitgevoerd en kan er geen sprake van zijn dat het (eventueel) niet uit kunnen brengen van een stem door één van de bijdrageplichtigen, zijnde belanghebbende, tot gevolg heeft dat de Verordening ten aanzien van belanghebbende onverbindend is, aldus de Heffingsambtenaar. Hieraan voegt de Heffingsambtenaar toe, dat belanghebbende door de publicatie van de Verordening op 23 november 2011 bekend had kunnen zijn met het voornemen tot instelling van een BI-zone op [A] en had belanghebbende volgens de Heffingsambtenaar dus rond de datum van stemming, waarvan op 15 december 2011 proces-verbaal is opgemaakt, wel andere bijdrageplichtigen kunnen bewegen tegen de Verordening te stemmen.

4.13.

Belanghebbende is van mening dat “de telling bij de vergadering” niet terecht is, omdat hij en de overige unit-bezitters daarvoor niet zijn uitgenodigd en dus geen tegenwicht konden bieden. Verder stelt belanghebbende dat voor de zeventien units in vorige jaren in totaal € 2.100 werd betaald en dat de heffing thans € 1.103 per unit bedraagt, en dat een nieuwe kostenberekening zou worden gemaakt, maar dat daarover nog niets bekend is.

4.14.

Het Hof volgt de Rechtbank in haar oordeel dat de wetgever de mogelijkheid voor alle bijdrageplichtigen om zich uit te spreken voor of tegen de Verordening wezenlijk acht.

In de Memorie van Antwoord van 17 februari 2009, Eerste Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 430, C, blz. 4, wordt over de draagvlakmeting onder de betreffende ondernemers daartoe opgemerkt:

“(…) Essentieel hierbij is dat alle ondernemers in de potentiële BIZ in de gelegenheid worden gesteld om hun voorkeur uit te spreken. (…)”.

En ten aanzien van de gewicht van de inbreng (MvT, Kamerstukken II 2007/2008, 31 430, nr. 3, blz. 11):

“Hierbij is het tarief gekoppeld aan de WOZ-waarde en dit werkt door bij de vaststelling van het benodigde draagvlak: het oordeel van degenen die zwaarder wordt aangeslagen, weegt ook zwaarder in de draagvlakmeting.”

4.15.

Naar het oordeel van het Hof is in het onderhavige geval geen sprake is van een juiste draagvlakmeting. Het Hof merkt hierbij op dat vast is komen te staan dat meerdere bijdrageplichtigen niet in de gelegenheid zijn gesteld vergaderingen, alsmede de stemming over het instellen van een BI-zone op [A] bij te wonen. Dit betekent dat artikel 4 van Pro de Wet BIZ is geschonden. Voorts vat het Hof belanghebbendes stelling, dat de “telling bij de vergadering” niet terecht is geweest, op als een beroep op schending van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet BIZ en stelt vast dat bij de draagvlakmeting niet beoordeeld is of voldaan is aan de toets van de WOZ-waarden.

4.16.

Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanige schending van artikel 4 en Pro artikel 5 van Pro de Wet BIZ dat de Verordening ten aanzien van belanghebbende onverbindend is. Aan dit oordeel doet niet af, de omstandigheid dat belanghebbende de inwerkingtreding van de Verordening niet had kunnen tegenhouden door tegen te stemmen. De aanslag is dan ook ten onrechte aan belanghebbende opgelegd.

4.28

In zijn noot onder deze uitspraak schrijft Kruimel:^[21]

(…)

3. De draagvlakmeting is een belangrijk essentieel onderdeel van de voorbereiding van een BIZ-heffing. Daarom is het aan te bevelen dat de stembiljetten per aangetekende post aan de potentiële bijdrageplichtigen worden gezonden. Dan kan ontvangst door de belanghebbenden ten minste aannemelijk worden gemaakt.

Rechtbank

4.29

Bij uitspraak van 29 maart 2012 heeft de rechtbank Assen overwogen:^[22]

3.9

De rechtbank overweegt dat uit hetgeen hiervoor onder de punten 3.1 tot en met 3.3 en 3.6 is vermeld, volgt dat de BIZ-heffing een bestemmingsheffing is. Deze heffing is bestemd voor de uitvoering van aanvullende activiteiten door samenwerkende ondernemers met als doel het verbeteren van de kwaliteit van de bedrijfsomgeving. De opbrengst van deze heffing wordt daartoe ingevolge artikel 7 van Pro de Experimentenwet BI-zones als subsidie verstrekt aan de bij de verordening aangewezen vereniging of stichting, die is opgericht door de ondernemers die het initiatief hebben genomen voor het instellen van een BIZ. Naar volgt uit het derde lid van artikel 7 van Pro de Experimentenwet BI-zones, kan deze subsidie uitsluitend worden verstrekt aan een vereniging of stichting waarmee de gemeente ter uitvoering van de verordening een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 van Pro de Algemene wet bestuursrecht heeft gesloten (uitvoeringsovereenkomst), waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt (afdwingovereenkomst). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wetsbepaling (zie hetgeen hiervoor onder punten 3.6 en 3.7 is vermeld) volgt dat het opnemen van een dergelijke afdwingovereenkomst een essentieel vereiste is voor de BIZ-heffing. In het kader van de BIZ wordt het namelijk niet passend geacht dat de vereniging of stichting na een door deze zelf geïnitieerd proces met intensieve betrokkenheid van zowel gemeenteraad als ondernemers nog de vrijheid zou hebben om de te subsidiëren activiteiten niet te verrichten. Dit laatste zou tot gevolg hebben dat de bestemming aan de BIZ-heffing, zijnde een bestemmingsheffing, ontvalt. Aldus concludeert de rechtbank dat de formele wetgever als voorwaarde voor de BIZ-heffing heeft gesteld dat in de verordening uitsluitend een vereniging of stichting als subsidie-ontvanger wordt aangewezen waarmee een uitvoeringsovereenkomst is gesloten, waarin een afdwingovereenkomst is opgenomen. Dit strookt naar het oordeel van de rechtbank met het karakter van de BIZ-heffing, zijnde een bestemmingsheffing, waarbij een onlosmakelijk verband bestaat tussen de heffing en de bestemming van de gelden.

3.1

Naar volgt uit hetgeen onder punt 3.8 is vermeld, heeft de gemeenteraad van de gemeente Midden-Drenthe in zijn Verordening de SOB aangewezen als subsidie-ontvanger. Zoals volgt uit hetgeen onder punt 1.3 is vermeld, heeft de gemeente Midden-Drenthe met de SOB een uitvoeringsovereenkomst gesloten. Anders dan verweerder meent, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat in deze uitvoeringsovereenkomst een afdwingovereenkomst is opgenomen. In artikel 5 "Verplichtingen Stichting" van de Uitvoeringsovereenkomst is slechts bepaald welke activiteiten de SOB met de verkregen subsidie mag financieren. Hierin kan naar het oordeel van de rechtbank geenszins worden gelezen dat de SOB verplicht is deze activiteiten te verrichten. Hoewel in artikel 9 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst is neergelegd dat de subsidie op een lager bedrag kan worden vastgesteld indien de SOB zich niet heeft gehouden aan de verplichtingen uit de Uitvoeringsovereenkomst, laat dit onverlet dat de SOB de vrijheid heeft om de te subsidiëren activiteiten niet te verrichten. Ook overigens kan naar het oordeel van de rechtbank in de Uitvoeringsovereenkomst geen afdwingovereenkomst worden gelezen. Dit leidt tot de conclusie dat in de Verordening geen vereniging of stichting is aangewezen waarmee een uitvoeringsovereenkomst is gesloten waarin een afdwingovereenkomst is opgenomen.

3.11

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat niet is voldaan aan de door de formele wetgever in het bepaalde in artikel 7, derde lid, van de Experimentenwet BI-zones neergelegde voorwaarde voor de BIZ-heffing. Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat geen BIZ-heffing kan plaatsvinden. De rechtbank acht Hoofdstuk 2 "Belastingbepalingen" van de Verordening daarom in zijn geheel onverbindend.

4.3

Bij uitspraak van 27 november 2012 heeft de rechtbank Maastricht overwogen:^[23]

De gemeenteraad van de gemeente Heerlen heeft in de Verordening de stichting BIZ [naam] aangewezen als subsidie-ontvanger. De gemeente Heerlen heeft met de stichting een uitvoeringsovereenkomst gesloten. In artikel 5 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst is bepaald dat de stichting de subsidie alleen voor activiteiten zoals vermeld in het goedgekeurde activiteitenplan mag aanwenden. Anders dan verweerder meent, kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden gezegd dat in dit artikel een afdwingbepaling ten aanzien van de te verrichten activiteiten is opgenomen nu op de stichting geen verplichting is komen te rusten deze activiteiten daadwerkelijk uit te voeren.

Ook overigens kan naar het oordeel van de rechtbank in de Uitvoeringsovereenkomst geen afdwingbepaling worden gelezen. Dit leidt tot de conclusie dat in de Verordening geen vereniging of stichting is aangewezen waarmee een uitvoeringsovereenkomst is gesloten waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan de door de formele wetgever in het bepaalde in artikel 7, derde lid, van de Experimentenwet BI-zones neergelegde voorwaarde voor de BIZ-heffing. Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat geen BIZ-heffing kan plaatsvinden. De rechtbank acht de Verordening daarom in zijn geheel onverbindend.

Het voorgaande brengt mee dat er geen wettelijke grondslag bestaat voor het heffen van een BIZ-bijdrage van eiseres. De rechtbank zal de aanslag BIZ-bijdrage daarom vernietigen.

4.31

In zijn noot onder deze uitspraak schrijft Kruimel:^[24]

Het oordeel van de rechtbank draait om de interpretatie van art. 5 lid 4 van Pro de uitvoeringsovereenkomst. De bepaling luidt voor zoveel van belang:

“De stichting staat ervoor in dat de BIZ-subsidie wordt aangewend – en uitsluitend wordt aangewend – voor de activiteiten zoals genoemd in het door de gemeente goedgekeurde activiteitenplan (…)”.

Kennelijk is de rechtbank van oordeel dat ‘ervoor in staan’ niet voldoende is om te kunnen vaststellen dat ‘de subsidieontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten’ (art. 7 lid 3 Experimentenwet Pro BI-zones). Met dit oordeel kan ik meegaan voor zover het betreft het element ‘verrichten’. Blijkens de tekst van de wet moet de subsidieontvanger de activiteiten zelf verrichten. In de formulering van de uitvoeringsovereenkomst vinden we dat niet terug. Ik kan mij overigens voorstellen dat ‘ervoor in staan’ wel degelijk wordt geïnterpreteerd als dat de gemeente uitvoering van de activiteiten kan afdwingen. ‘Ervoor in staan’, dat volgens Van Dale zoveel betekent als ‘garanderen’, behoeft niet te worden gelezen als een inspanningsverplichting maar zou als een resultaatsverplichting kunnen worden aangemerkt.

4.32

Bij uitspraak van 24 januari 2013 heeft de rechtbank Den Haag overwogen:^[25]

14. De stelling van eiseres dat geen activiteiten hebben plaatsgevonden stelt de rechtbank voor de vraag of de gemaakte afspraken tussen de gemeente Alphen aan den Rijn en de Stichting in lijn zijn met de wettelijke bepalingen. De gemeenteraad van de gemeente Alphen aan den Rijn heeft in de Verordening de Stichting aangewezen als subsidieontvangende stichting als bedoeld in artikel 7 van Pro de Wet. De gemeente Alphen aan den Rijn heeft met de Stichting een uitvoeringsovereenkomst gesloten. Verweerder heeft ter zitting beaamd dat ten tijde van het opleggen van de aanslag BIZ-bijdrage aan eiser in de uitvoeringsovereenkomst geen bepaling was opgenomen die de Stichting verplichtte de in die overeenkomst genoemde activiteiten te verrichten. Dat een dergelijke afdwingbepaling bij besluit van 15 mei 2012 alsnog in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat de uitvoeringsovereenkomst met terugwerkende kracht is aangepast. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat in de Verordening geen vereniging of stichting is aangewezen waarmee een uitvoeringsovereenkomst is gesloten waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

15. Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan de door de formele wetgever in het bepaalde in artikel 7, derde lid van de Wet neergelegde voorwaarde voor de BIZ-heffing. Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat geen BIZ-heffing kan plaatsvinden. De rechtbank acht Hoofdstuk II “Belastingbepalingen” van de verordening daarom in zijn geheel onverbindend. Voor het heffen van een BIZ-bijdrage bestaat derhalve geen wettelijke grondslag. De rechtbank zal daarom zowel de uitspraak op bezwaar als de aanslag BIZ-bijdrage vernietigen. Eisers overige beroepsgronden behoeven geen behandeling meer.

4.33

In zijn noot onder deze uitspraak schrijft Kruimel:^[26]

De uitspraak Rb. Assen 29 maart 2012, nr. 11/1338, is opgenomen in Belastingblad 2012/289, met mijn noot. De gemeente Alphen aan den Rijn probeerde het probleem van de aanwijzing van de ondernemersorganisatie te repareren door de uitvoeringsovereenkomst te wijzigen. Die wijziging gold echter niet ten tijde van de oplegging van de aanslag. Dientengevolge voldeed de aanwijzing van de stichting in de verordening niet aan het voorschrift van art. 7 lid 3 Wet Pro BI-zones. Daarin is bepaald dat in de uitvoeringsovereenkomst moet worden bepaald dat de subsidieontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt. Dientengevolge was de verordening op dit punt niet verbindend en heeft de rechtbank op grond daarvan de aanslag vernietigd.

De rechtbank geeft nog aan dat aan de wijziging van de uitvoeringsovereenkomst terugwerkende kracht had kunnen worden toegekend. Maar zij heeft daarbij niet beantwoord de vraag of een dergelijke wijziging tot een andere uitkomst zou kunnen leiden. Een elementair beginsel van het belastingrecht is dat belasting alleen kan worden geheven op basis van wet- en regelgeving die ten tijde van het ontstaan van de belastingplicht is vastgesteld en in werking getreden. Wijziging van die regels met terugwerkende kracht is derhalve – in beginsel – uit den boze. Of in dit geval terugwerkende kracht toelaatbaar zou zijn, valt op zijn minst te betwijfelen.

4.34

Bij uitspraak van 25 april 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland overwogen:^[27]

4.2

In de Verordening moet een stichting of vereniging worden aangewezen waarmee een uitvoeringsovereenkomst is gesloten waarin een afdwingovereenkomst is opgenomen (zie hiervoor onder 3.9). Het sluiten van deze uitvoeringsovereenkomst plus afdwingovereenkomst dient derhalve aan het vaststellen van de Verordening vooraf te gaan. Verweerder heeft gesteld dat de onder 1.5 genoemde aanvullende overeenkomst slechts de vastlegging betreft van een reeds -ten tijde van het vaststellen van de Verordening- bestaande wilsovereenstemming. De rechtbank overweegt dat naar civiel recht het bestaan van wilsovereenstemming voldoende is voor een overeenkomst. Echter, bedacht moet worden dat het hier moet gaan om een afdwingovereenkomst. Gelet op het karakter van deze afdwingovereenkomst: het verplichten van de stichting om met de subsidiegelden bepaalde activiteiten te verrichten en het zonodig in rechte kunnen afdwingen ervan, is naar het oordeel van de rechtbank een mondelinge wilsovereenstemming op dit punt en een latere schriftelijke vastlegging hiervan onvoldoende om te voldoen aan de door de formele wetgever in artikel 7, derde lid, van de Experimentenwet BI-zones neergelegde voorwaarde voor de BIZ-heffing. Dit klemt temeer nu de rest van de uitvoeringsovereenkomst wél schriftelijk is vastgelegd. Dat aan de aanvullende overeenkomst terugwerkende kracht wordt verleend tot 1 januari 2011 maakt het voorgaande niet anders. Nu er voorafgaand aan het vaststellen van de Verordening geen sprake was van een stichting waarmee een uitvoeringsovereenkomst, inclusief afdwingovereenkomst was gesloten, heeft dit naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat geen BIZ-heffing kan plaatsvinden. De rechtbank acht Hoofdstuk 2 "Belastingbepalingen" van de Verordening daarom in zijn geheel onverbindend.

4.3

Het voorgaande brengt mee dat er ook ten aanzien van de BIZ-bijdrage 2012 geen wettelijke grondslag bestaat voor de heffing. De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren, en de uitspraak op bezwaar en de aanslag BIZ-bijdrage vernietigen. De overige beroepsgronden van eiseres behoeven geen behandeling meer.

4.35

In zijn noot onder deze uitspraak schrijft Schep:^[28]

Verplichte volgorde totstandkoming BI-Zone

Ik deel de conclusie van de rechtbank dat de uitvoeringsovereenkomst niet later alsnog kan worden toegevoegd omdat dit ingaat tegen de wettelijk voorgeschreven volgorde van de totstandkomingsprocedure van een BI-zone. Zeker gezien de voorgaande schets van de totstandkoming van deze bepaling in zowel de Awb als de Experimentenwet BI-Zones, is voor een ruimere opvatting geen plaats. Ook van andere onderdelen in de totstandkoming van een BI-Zone ligt de volgorde wettelijk vast. De volgorde is enerzijds ingegeven door de eis dat het de gemeenteraad is die de belastingverordening vaststelt en anderzijds door de centrale rol die de draagvlakmeting binnen de wettelijke regeling vervult. Een positieve uitslag van de draagvlakmeting geldt als voorwaarde voor inwerkingtreding van een verordening (art. 4 lid 1 Experimentenwet Pro BI-Zones). De draagvlakmeting kan pas worden gehouden als toekomstig bijdrageplichtigen zijn geïnformeerd over de inhoud van de vastgestelde belastingverordening (art. 4 lid 2 en Pro 3 Experimentenwet BI-Zones). Om voldoende draagvlak voor invoering van een BI-Zone te kunnen krijgen, zullen toekomstige belastingplichtigen ten minste willen weten wat de hoogte van de BIZ-bijdrage zal worden. Deze hoogte kan pas worden becijferd als tevoren is vast komen te staan welke activiteiten zullen worden ontplooid en wat de begrote kosten daarvan zijn. Deze activiteiten worden ingebracht door in een vereniging of stichting verenigde initiatiefnemende ondernemers. Alleen aan een stichting of vereniging die voor het doel van de BIZ is opgericht, kan de subsidie worden verstrekt (art. 7 lid 1 Experimentenwet Pro BI-Zones). Er dient dus eerst een stichting of vereniging te worden opgericht, waarmee een subsidieovereenkomst kan worden gesloten waarnaar de opbrengst van de BIZ-bijdrage in de vorm van subsidie kan worden uitgekeerd. Onderdeel van de subsidieovereenkomst moet zijn een uitvoerings- of afdwingingsovereenkomst.

4.36

Bij uitspraak van 7 oktober 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant overwogen:^[29]

4.1.

Op grond van artikel 4, tweede lid, van de Experimentenwet BI-zones moet het college van burgemeester en wethouders iedere bij de gemeente bekende bijdrageplichtige in de gelegenheid stellen zich schriftelijk voor of tegen inwerkingtreding van de BIZ-bijdrage uit te spreken. Op de heffingsambtenaar rust de last te bewijzen dat aan die eis is voldaan.

4.2.

De heffingsambtenaar heeft gesteld dat aan alle bij de gemeente Breda bekende bijdrageplichtigen, inclusief belanghebbende, een stemformulier en een afschrift van de Verordening BI-zone zijn verstrekt. Volgens de heffingsambtenaar heeft hij persoonlijk het stembiljet van belanghebbende met een afschrift van de Verordening BI-zone in een enveloppe gedaan die was geadresseerd aan het huisadres van belanghebbende ([adres 2] [woonplaats]) en alle enveloppen met stembiljetten naar de postkamer van de gemeente gebracht. De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van deze stelling te twijfelen. Daarmee is echter naar het oordeel van de rechtbank nog niet het bewijs geleverd dat de enveloppe die aan belanghebbende was geadresseerd, ook daadwerkelijk is verzonden.

4.3.

Belanghebbende heeft geloofwaardig en consistent verklaard dat hij niet in kennis was gesteld van het voornemen van de ondernemersvereniging om een BI-zone in te stellen, dat hij niet voor de vergadering van 23 november 2010 was uitgenodigd en dat hij geen stembiljet heeft ontvangen. De verklaring van belanghebbende is ter zitting ondersteund door [A] die een unit in hetzelfde bedrijfsgebouw gebruikt. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van deze verklaringen te twijfelen. Nu de gemeente, op wie de bewijslast rust, niet heeft bewezen dat het stembiljet aan belanghebbende is verzonden, acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende niet in gelegenheid is gesteld om zich vóór of tegen de inwerkingtreding van de Verordening BI-zone uit te spreken zoals het tweede lid van artikel 4 van Pro de Experimentenwet BI-zones vereist.

4.4.

De rechtbank ziet zich dan gesteld voor de vraag wat de gevolgen daarvan zijn.

In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Experimenteerwet BI-zones (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 430, nr. 6, blz. 14) staat omtrent het instemmingsvereiste onder meer het volgende:

4.5.

De rechtbank leidt hieruit af dat volgens de wetgever de mogelijkheid voor alle bijdrageplichtigen om zich uit te spreken voor of tegen de BIZverordening, wezenlijk is.

4.6.

De rechtbank stelt voorop dat belanghebbende, door de publicatie van de Verordening op 23 november 2011, in beginsel bekend had kunnen zijn met het voornemen tot instelling van een BI-zone in het industriegebied waarin de unit gevestigd is. Doordat belanghebbende tot die datum blijkbaar niet was geïnformeerd over het initiatief van de ondernemersvereniging tot instelling van een BI-zone, is hem echter de mogelijkheid ontnomen om vóór 23 november 2011 invloed uit te oefenen op de invoering en hoogte van de bijdrage. Doordat aan belanghebbende geen stembiljet is toegezonden, is hem vervolgens niet alleen de mogelijkheid ontnomen om te stemmen maar ook om rond de datum van stemming andere potentiële bijdrageplichtige te mobiliseren om tegen de Verordening te stemmen.

4.7.

Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot het oordeel dat sprake is van een zodanige schending van artikel 4 van Pro de Experimentenwet BI-zones dat de Verordening ten aanzien van belanghebbende onverbindend is en dat daaraan niet afdoet dat belanghebbende de algemene verbindendheid van de Verordening niet had kunnen tegenhouden door daar tegen te stemmen. De aanslag BIZ-bijdrage is dan ten onrechte aan belanghebbende opgelegd. Het voormelde betekent dat het beroep gegrond moet worden verklaard.

Literatuur

4.37

Rensen schrijft:^[30]

[20] Informele vereniging. Een vereniging kan ontstaan door oprichting bij notariële akte, maar ook op andere wijze. In het laatste geval wordt de vereniging door de wet aangeduid als de vereniging zonder volledige rechtsbevoegdheid; in de praktijk wordt veelal gesproken over de informele vereniging.

De vereniging die niet beschikt over statuten die zijn opgenomen in een notariële akte wordt door de wet aangeduid als een vereniging zonder volledige rechtsbevoegdheid. Deze vereniging is wel rechtspersoon (…). De benaming ‘zonder volledige rechtsbevoegdheid’ vloeit voort uit art. 2:30 lid 1 BW Pro, waarin is opgenomen dat een vereniging waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte geen registergoederen kan verkrijgen en geen erfgenaam kan zijn. Wat registergoederen betreft, laat de goederenrechtelijke verkrijgingsonbevoegdheid de mogelijkheid tot het aangaan van koopovereenkomsten ter zake onverlet. De beperkte rechtsbevoegdheid blijkt verder uit het feit dat deze vereniging geen partij bij een juridische fusie of splitsing kan zijn (…) en geen collectieve actie kan instellen (…). Tegen een dergelijke vereniging kan geen enquêteverzoek worden ingediend (…). Bovendien moet er rekening mee worden gehouden dat ook in bijzondere wetgeving beperkingen voor de vereniging zonder volledige rechtsbevoegdheid kunnen gelden.

De vereniging zonder volledige rechtsbevoegdheid wordt ook wel aangeduid als informele vereniging. De vereniging waarvan de statuten wel zijn opgenomen in een notariële akte wordt aangeduid als vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, formele vereniging of notariële vereniging.

(…).

De informele vereniging kan worden omgezet in een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.

4.38

Schep omschrijft de werking van de BIZ-regeling in het kort als volgt:^[31]

De Experimentenwet BI-zones beoogt gezamenlijke investeringen van ondernemers in winkelgebieden en op bedrijventerreinen te ondersteunen via de band van (extra) belastingheffing. De wet is de Nederlandse invulling van de in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten al veel langer voorkomende figuur van de ‘business improvement districts’ (BIDs). In de Nederlandse situatie konden gemeenten tijdens de experimentenperiode – en kunnen gemeenten na invoering van een definitieve wettelijke regeling – op initiatief van een groep lokale ondernemers een BI-zone invoeren, na gebleken voldoende draagvlak daarvoor. De (extra) belasting die in dit gebied vervolgens kan worden geheven, wordt na inning daarvan en na aftrek van perceptiekosten teruggesluisd in de vorm van subsidie aan een specifiek voor dit doel opgerichte stichting of vereniging waarin de belastingplichtige ondernemers zijn vertegenwoordigd. Met deze stichting of vereniging dient een subsidieovereenkomst te worden gesloten waarvan onder meer een uitvoeringsovereenkomst deel uitmaakt die de stichting of vereniging verplicht de toegezegde activiteiten ook daadwerkelijk te ontplooien.

De eigenlijke belasting, de BIZ-bijdrage, lift mee op de aanslag onroerendezaakbelastingen. Er wordt een extra aanslagregel op de aanslag OZB gedrukt. De heffing heeft de vorm van een verhoging van het OZB-tarief van het gebruikersdeel van niet-woningen, dan wel een van een vast bedrag per bijdrageplichtige. De in de stichting of vereniging georganiseerde ondernemers kunnen vervolgens met de zelf opgebrachte belastingopbrengst activiteiten ontplooien. De activiteiten moeten zijn gericht op het bevorderen van de leefbaarheid, de veiligheid, de ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de BI-zone. De inwerkingtreding van de afzonderlijke belastingverordening op basis waarvan de BIZ-heffing wordt geheven, is afhankelijk van een positieve uitslag van een door de gemeente onder de toekomstig belastingplichtigen gehouden draagvlakmeting. Enkel bij gebleken voldoende steun wordt in de BI-zone de OZB van gebruikers van niet-woningen gedurende maximaal 5 jaar verhoogd. Na deze periode is voor voortzetting van de BI-zone (en de heffing van de BIZ-bijdrage) opnieuw een draagvlakmeting vereist. Ook tussentijds is op aanvraag van een vijfde van de bijdrageplichtigen een draagvlakmeting vereist waarvan de uitslag bepalend is voor voortzetting van de BI-zone.

4.39

Schep schrijft over de volgorde bij de totstandkomingsprocedure van een BI-zone:^[32]

De volgorde waarin de wettelijke stappen moeten worden genomen die nodig zijn om een BI-zone in te stellen, is verplichtend wettelijk vastgelegd. De draagvlakmeting vindt plaats op het moment dat de verordening is vastgesteld, een vereniging of stichting is aangewezen en opgericht en een uitvoeringsovereenkomst is gesloten. Hierdoor komt het in de praktijk wel voor dat er reeds een verordening is vastgesteld en een rechtspersoon is opgericht, zonder dat uiteindelijk de draagvlakeis wordt gehaald. (…)

(…). De volgorde van de totstandkomingsprocedure van een BI-zone is niet toevallig. Er zijn diverse waarborgen in de huidige wettelijke regeling ingebouwd die samenhangen met het feit dat een bestemmingsbelasting wordt ingevoerd. (…). Consequentie van een vergaand middel als belastingheffing is nu eenmaal dat invoering hiervan exclusief is voorbehouden aan de democratisch gekozen gemeenteraad. Een belangrijk deel van de kritiek van de Raad van State naar aanleiding waarvan het oorspronkelijke wetsvoorstel aanzienlijk is gewijzigd, had betrekking op dit aspect. Ook is de volgorde van de totstandkomingsprocedure ingegeven door de centrale rol die de draagvlakmeting daarin vervult. De draagvlakmeting kan pas worden gehouden als toekomstig bijdrageplichtigen zijn geïnformeerd over de inhoud van de belastingverordening. Een draagvlakmeting kan pas succesvol zijn als tevoren duidelijk is wat de hoogte van de BIZ-bijdrage zal worden. Deze hoogte kan pas worden vastgesteld als tevoren is vast komen te staan welke activiteiten zullen worden ontplooid en wat de begrote kosten daarvan zijn. Het is dan ook logisch dat de verordening of de toelichting daarbij, een beschrijving van deze activiteiten bevat. Ook is onderdeel van de belastingverordening de aanwijzing van de vereniging of stichting waaraan de subsidie wordt uitgekeerd. Vanwege het feit dat het met een belasting verkregen middelen betreft, dient met deze vereniging of stichting een uitvoeringsovereenkomst te zijn gesloten. Enkel en alleen als aan deze voorwaarde is voldaan, zal de subsidie mogen worden uitgekeerd. (…).

4.4

Schep schrijft over het onverbindend verklaren van gemeentelijke verordeningen inzake de BIZ-bijdrage:^[33]

Er is inmiddels enige jurisprudentie verschenen over de BIZ-bijdrage. Gegeven het bijzondere karakter van de koppeling van de subsidieverlening aan de belastingheffing, is het niet verwonderlijk dat deze jurisprudentie op dit aspect ziet. In één geval was geen uitvoeringsovereenkomst gesloten met de in de verordening aangewezen stichting. In een ander geval was wel een uitvoeringsovereenkomst gesloten, maar ontbrak de aanwijzing in de verordening van de organisatie als subsidieontvanger waarmee de afdwingingsovereenkomst was gesloten. In beide gevallen oordeelde de belastingrechter dat wegens deze gebreken de verordening in zijn geheel onverbindend moest worden geacht. De belastingrechter kon ook niet veel anders. Door de directe koppeling van de subsidieverlening aan de belastingheffing (middels de uitvoeringsovereenkomst), maken de subsidievoorwaarden onderdeel uit van de belastingbepalingen en kunnen ook deze aan het oordeel van de belastingrechter worden voorgelegd. Een gemeentelijke belastingverordening die niet voldoet aan de formele wetgeving waarop deze is gebaseerd is – in veel gevallen – niet verbindend als zij in strijd is met deze wettelijke bepalingen. In de Experimentenwet BI-zones ontbreken sanctiebepalingen bij het niet voldoen aan de voorwaarden die aan de subsidieverlening worden gesteld. Ook uit de ontstaansgeschiedenis van deze Wet kunnen deze niet worden afgeleid. De belastingrechter kan in zo’n geval niet veel anders dan de hele regeling ‘van tafel vegen’.

De subsidieregeling in de Experimentenwet BI-zones is overigens niet de enige regeling in de Experimentenwet die voor risico van de gemeentelijke belastingheffer komt. Dit geldt, afgezien van de afhandeling van de normale bezwaar- en beroepsprocedures, bijvoorbeeld ook voor de uitvoering van de draagvlakmeting en de daaraan voorafgaande informatieverplichting van de gemeente. Wat is de juridische consequentie bij het niet of onvolledig verstrekken van informatie aan toekomstig bijdrageplichtigen in het kader van de draagvlakmeting? Hier zal de belastingrechter mogelijk kunnen oordelen dat niet is voldaan aan een formele voorwaarde voor inwerkingtreding van de verordening en dat deze dus niet in werking is getreden. De verordening an sich kan dan wellicht in stand blijven, maar de aanslag die daarop is gebaseerd, wordt vernietigd. Niet alleen toekomstig bijdrageplichtigen moeten een BI-zone echt graag willen, zoals moet blijken uit de draagvlakmeting, dit geldt voor een gemeente evenzeer. Het is de gemeente die kosten maakt, bezwaar- en beroepsprocedures over aanslagen BIZ-bijdrage voert, de draagvlakmeting uitvoert en de subsidieverlening verzorgt. Het ook vanuit deze gedachte niet zo gek dat er een uitvoeringsverplichting bestaat voor de uitvoerende stichting of vereniging. Na al die investeringen van gemeenschapsgeld door de gemeente (en na gebleken draagvlak onder bijdrageplichtigen) moet er wel ook daadwerkelijk geïnvesteerd worden in de openbare ruimte van de betreffende bedrijfsomgeving.

En:^[34]

Het is nog te vroeg voor een juridische evaluatie van de wet. Gelet op het succes van de Experimentenwet in de vorm van het aantal BI-zones dat is tot stand gekomen, zal de juridische test van de regeling de komende jaren ruimschoots plaatsvinden. De geringe jurisprudentie die er inmiddels wel is, geeft wel aanleiding voor een aanbeveling aan de wetgever. In de Experimentenwet, noch in de ontstaansgeschiedenis daarvan, laat de wetgever zich uit over sancties en verantwoordelijkheden bij het niet voldoen aan de wettelijke bepalingen. Hierdoor rest de belastingrechter bij het constateren van een gebrek in de verordening op deze punten of in een gebrekkige uitvoering hiervan, niet veel anders dan om de verordening onverbindend te achten. Het is daarom aan te bevelen dat de wetgever zich bij de omzetting naar een permanente wettelijke regeling voor de BIZ hierover uitlaat.

4.41

In de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie staat:^[35]

De wetgever heeft geen voorschriften gegeven voor de invulling van de draagvlakmeting. In de Experimentenwet BI-zones is volstaan met enkele randvoorwaarden voor een eerlijke meting. Van een eerlijke meting is sprake als alle bijdrageplichtigen in de beoogde BI-zone de gelegenheid hebben om schriftelijk hun voor of tegen uit te spreken nadat het college van B&W de betrokkenen heeft geïnformeerd over de strekking van de verordening. De wijze waarop deze informatieverstrekking plaatsvindt, is vormvrij. Daarnaast dient het college van B&W ervoor te zorgen dat de vertrouwelijkheid van de strekking van de schriftelijke verklaring gewaarborgd is.

4.42

In de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie staat:^[36]

Art. 7 regelt Pro de uitkering van de belastingopbrengst in de vorm van een subsidie aan een vereniging of stichting die tot doel heeft de aanvullende activiteiten in de BI-zone uit te voeren. De eisen die art. 7 aan Pro de subsidieverlening en de ontvangende BIZ-organisatie stelt, zijn erop gericht om de besteding van de belastingopbrengst zoveel mogelijk in handen te leggen bij de bijdrageplichtigen zelf. De vereisten waaraan de ontvangende BIZ-organisatie moet voldoen, zijn gericht op transparantie voor de bijdrageplichtigen en de gemeente.

4.43

In de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie staat:^[37]

Art. 7, derde lid, verplicht de gemeente een uitvoeringsovereenkomst te sluiten met het bestuur van de BIZ-organisatie. (…).

De tekst van derde lid dwingt de gemeente ertoe de uitvoeringsovereenkomst te sluiten voordat de BIZ-verordening wordt vastgesteld.

5.Beschouwing en beoordeling

Het eerste en tweede middel

5.1

Het komt mij voor dat de eerste twee middelen zozeer samenhangen dat die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling.

5.2

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 3, lid 4 van het Reglement 2011B aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) bij verzending van het stembiljet per post, voor ontvangst moet worden getekend. Belanghebbendes cassatiemiddelen zijn slechts gericht, zo blijkt uit zijn cassatieschriftuur^[38]en de conclusie van repliek,^[39]op de
toepassingvan het Reglement 2011B en niet (meer) op de vervanging van het oorspronkelijke Reglement door het Reglement 2011B.^[40]

5.3

Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat de tweede volzin van artikel 3, lid 4 van het Reglement 2011B, die luidt: ‘Daarbij wordt voor ontvangst getekend’, slechts terugslaat op het slot van de eerste volzin dat luidt ‘persoonlijk in handen stellen van (een vertegenwoordiger van) de bijdrageplichtige’. Er hoeft aldus niet voor ontvangst te worden getekend bij verzending van de stembiljetten per post.

5.4

De gemeente dient te zorgen ‘dat alle bijdrageplichtigen de gelegenheid hebben zich uit te spreken over de wenselijkheid van instelling van de zone’.^[41]De draagvlakmeting speelt een belangrijke rol bij de totstandkoming van de BI-zone: ‘[d]e verordening kan pas in werking treden als uit een draagvlakmeting blijkt dat een bepaalde representatieve meerderheid van de ondernemers in het gebied het instellen van de BGV-zone [d.w.z. : ‘BI-zone’; A-G] steunt.’^[42]

5.5

Draagvlakmeting is een
conditio sine qua nonvoor de totstandkoming van een BI-zone. Dat is tijdens de behandeling van de wet in het parlement uitgebreid aan de orde geweest.^[43]Wettelijk is er in artikel 4 van Pro de Experimentenwet BI-zones slechts een beperkt aantal criteria opgenomen waaraan een draagvlakmeting moet voldoen.^[44]Aan de gemeenten wordt zo een zekere vrijheid gelaten.^[45]Dat blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis: ‘Het college moet naar eigen inzicht zorgen voor een eerlijke meting met inachtneming van enkele waarborgen (derde en vierde lid [van artikel 4; A-G]) en in voorkomend geval aanvullende bepalingen in de gemeentelijke verordening’.^[46]

5.6

Uit de omstandigheid dat elke bij de gemeente bekende bijdrageplichtige na vaststelling van de verordening in de gelegenheid moet worden gesteld om zich schriftelijk voor of tegen inwerkingtreding uit te spreken,^[47]volgt naar mijn mening niet dat bij de te versturen stembiljetten voor ontvangst getekend moet worden. Dit blijkt niet uit de wettekst of de parlementaire geschiedenis daarvan. Bovendien strookt een zodanige uitleg niet met de sterke nadruk op een beperking van de uitvoeringskosten van de Experimentenwet BI-zones.^[48]Dat neemt overigens niet weg dat het met het oog op bewijslevering nut kan hebben dat de ‘stembiljetten per aangetekende post aan de potentiele bijdrageplichtigen worden gezonden’.^[49]

5.7

Ik meen derhalve, anders dan belanghebbende kennelijk stelt, dat gemeenten ingevolge de Experimentenwet BI-zones niet verplicht zijn om de stembiljetten aangetekend te verzenden.

5.8

Die verplichting kan evenwel ontstaan als een gemeente een beleidsregel uitvaardigt waarin wordt bepaald dat de stembiljetten aangetekend worden verzonden.

5.9

De onderhavige beleidsregel, het Reglement 2011B,^[50]lijkt mij voor tweeërlei uitleg vatbaar.^[51]Ofschoon er iets voor valt te zeggen om artikel 3, lid 4, tweede volzin in de door belanghebbende voorgestane zin uit te leggen, komt ’s Hofs uitleg van die bepaling, als hierboven weergegeven in onderdeel 5.3, mij juister voor. Ik vind dat die uitleg ook beter aansluit bij de tamelijk grote vrijheid die blijkens de wetsgeschiedenis toekomt aan gemeenten bij de organisatie van een draagvlakmeting ingevolge de Experimentenwet BI-zones.^[52]

5.1

Het voorgaande betekent naar mijn mening dat belanghebbende niet gevolgd kan worden in zijn opvatting dat ook voor ontvangst getekend moet worden indien de stembiljetten per post worden verstuurd.

5.11

Overigens zou ik nog willen opmerken dat het Hof naar mijn mening terecht heeft geoordeeld dat, ook wanneer belanghebbendes opvatting aangaande de uitleg van artikel 3, lid 4 Reglement 2011B juist is, daaraan in de onderhavige zaak geen gevolgen behoeven te worden verbonden in die zin dat de Verordening onverbindend is, aangezien ‘het Hof in hetgeen omtrent de uitreiking van de stembiljetten is komen vast te staan geen reden ziet om aan te nemen dat stembiljetten, als gevolg van het niet tekenen voor ontvangst, de bijdrageplichtigen voor wie zij waren bestemd niet hebben bereikt’.^[53]

5.12

Ik acht ’s Hofs oordeel juist nu (i) er geen wettelijke verplichting bestaat om de stembiljetten aangetekend te verzenden,^[54]en (ii) het belang dat kennelijk met het voorschrift van artikel 3, lid 4 Reglement 2011B wordt beoogd te dienen (ook als dat wordt gelezen in de door belanghebbende voorgestane zin), te weten het verzekeren dat de stembiljetten de bijdrageplichtigen bereiken, kennelijk in feite niet geschonden is.

5.13

Aldus falen het eerste en het tweede middel.

Het derde middel

5.14

Voordat een BI-zone tot stand kan komen dient er zowel een informele als een formele fase te worden doorlopen.^[55]In de formele fase wordt
achtereenvolgens(i) een uitvoeringsovereenkomst gesloten, (ii) op reguliere wijze een heffingsverordening vastgesteld door de gemeenteraad en (iii) een wettelijke gewaarborgde draagvlakmeting gehouden.^[56]

5.15

Artikel 7, lid 2, sub a, Experimentenwet BI-zones bepaalt dat de vast te stellen gemeentelijke verordening ‘uitsluitend’ aanwijst ‘een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid’.

5.16

Gezien de gebruikte specifieke civiele terminologie van ‘vereniging met volledige rechtsbevoegdheid’, gaat het hier blijkbaar om een wettelijk omschreven begrip uit het burgerlijke recht. Daaronder dient aldus te worden verstaan een vereniging die is opgericht bij notariële akte.^[57]Een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid (de zgn. informele vereniging) is niet bij notariële akte opgericht en voldoet hier dus niet.^[58]

5.17

In het derde middel wordt aan de orde gesteld op welk tijdstip in de totstandbrenging van een gemeentelijke BIZ-verordening sprake moet zijn van het bestaan van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.^[59]

5.18

Belanghebbende stelt dat er voorafgaand aan de draagvlakmeting een uitvoeringsovereenkomst moet worden gesloten met een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.

5.19

Ingevolge artikel 7, lid 2 van de Experimentenwet BI-zones dient er uiterlijk op het moment waarop de verordening (i) wordt vastgesteld, (ii) bekend wordt gemaakt, dan wel (iii) in werking treedt sprake te zijn van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.^[60]

5.2

Als gezegd dient het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst temporeel vooraf te gaan aan de vaststelling van de verordening.^[61]Er is ingevolge artikel 7 van Pro de Experimentenwet BI-zones op zijn vroegst bij de vaststelling van de verordening een verplichting om een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid te hebben.^[62]Ik meen derhalve, anders dan belanghebbende, dat uit dat artikel niet volgt dat een uitvoeringsovereenkomst uitsluitend kan worden gesloten met een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.

5.21

Gedurende de informele fase en ten tijde van het sluiten van de uitvoeringsovereenkomst bestaat er aldus naar mijn mening op grond van de Experimentenwet BI-zones geen verplichting tot het reeds opgericht hebben van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.

5.22

In zoverre kan belanghebbendes derde middel niet tot cassatie leiden.

5.23

Voor zover belanghebbende erover klaagt dat er ten tijde van (i) de vaststelling, (ii) de bekendmaking en (iii) de inwerkingtreding van de Verordening (nog) geen vereniging met volledige rechtsbevoegdheid bestond zodat de Verordening om die reden onverbindend moet worden verklaard, heeft naar mijn mening het volgende te gelden.

5.24

Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij het Hof is belanghebbende van mening dat de Verordening onverbindend is ‘[o]mdat de [Vereniging] bij de totstandkoming van de Verordening nog niet was opgericht’.^[63]Belanghebbende wees ‘ter ondersteuning van dit standpunt naar de uitspraak van de rechtbank Assen van 29 maart, LJN:BW0841 [zie 4.29; A-G] en de uitspraak van de rechtbank Noord Nederland van 25 april 2013, LJN:CA0943 [zie 4.34; RIJ].’^[64]

5.25

Ik meen dat de jurisprudentie waar belanghebbende naar verwijst,^[65]wat daar overigens van zij, in de onderhavige zaak geen rol kan spelen. In die zaken werd de toepasselijke verordening onverbindend verklaard vanwege het ontbreken van een uitvoeringsovereenkomst die voldeed aan artikel 7, lid 3 van de Experimentenwet BI-zones. Daarvan is in casu geen sprake nu vaststaat dat er reeds op 13 september 2011 (dus voorafgaand aan de totstandkoming van de Verordening) een uitvoeringsovereenkomst is gesloten.^[66]Gesteld noch gebleken is dat die uitvoeringsovereenkomst in strijd is met artikel 7, lid 3 van de Experimentenwet BI-zones.

5.26

Het Hof heeft de datum waarop de vereniging is opgericht niet opgenomen onder ‘Vaststaande feiten’, doch uit r.o. 7.9 blijkt dat de oprichtingsdatum 26 april 2012 is: ‘Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de Vereniging is opgericht op 26 april 2012.’ Ik zou dus als processueel vaststaand willen aanmerken dat de Vereniging op 26 april 2012 bij notariële akte is opgericht en aldus met ingang van die datum als een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan worden aangemerkt.^[67]

5.27

Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt voorts dat de Verordening (i) is vastgesteld op 6 oktober 2011,^[68](ii) bekendgemaakt is op 19 oktober 2011^[69]en (iii) in werking is getreden op 1 januari 2012.^[70]

5.28

Een en ander betekent dat er ten tijde van de vaststelling, de bekendmaking en de inwerkingtreding van de Verordening geen sprake was van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Op geen van die tijdstippen kon dus in artikel 2 van Pro de Verordening, in strijd met artikel 7, lid 2 van de Experimentenwet BI-zones, een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid worden aangewezen.

5.29

Er kleeft, althans kleefde, dus een gebrek aan de Verordening. Dat roept de vraag op welk gevolg daaraan moet worden verbonden.

5.3

Het komt mij voor dat er uiterlijk op het moment waarop de Verordening in werking trad sprake moest zijn van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Die was er echter nog niet. Ik zou menen dat dit gebrek voor de toekomst herstelbaar te achten is, vanaf het moment dat alsnog een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid tot stand is gekomen, dus vanaf 26 april 2012.

5.31

Het Hof heeft, naar ik begrijp, aan voornoemd gebrek geen consequenties verbonden voor wat betreft de verbindendheid van de Verordening en/ of de rechtmatigheid van de aanslag. Bij dit oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen ‘dat de Vereniging rechtshandelingen kan bekrachtigen die voor haar oprichting in haar naam zijn verricht (vgl. HR 24 januari 1997, nr. 16174, ECLI:NL:HR:1997:ZC2257) en dat het Hof geen reden heeft om aan te nemen dat de gestelde gang van zaken, waarin het sluiten van de Uitvoeringsovereenkomst vooraf is gegaan aan de oprichting van de Vereniging, heeft geleid of kunnen leiden tot een benadeling van belanghebbende en/ of andere bijdrageplichtigen’.^[71]

5.32 ‘

‘s Hof voormelde overweging lijkt, naar het mij voorkomt, te zien op belanghebbendes grief dat er
ten tijde van het sluiten van de uitvoeringsovereenkomstgeen vereniging met volledige rechtsbevoegdheid was. ’s Hofs overwegingen zeggen aldus niets over het, ook bij het Hof aan de orde gestelde,^[72]gebrek dat de Verordening in strijd met artikel 7 van Pro de Experimentenwet BI-zones niet een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid aanwees.

5.33

Een en ander betekent mijns inziens dat de Verordening onverbindend is te achten in de periode van 1 januari 2012 tot 26 april 2012, terwijl in casu het belastbare feit zich heeft voorgedaan in deze periode, namelijk op 1 januari 2012.^[73]

5.34

Het gevolg daarvan is naar mijn mening dat de onderhavige aanslag in de BIZ-bijdrage, ten bedrage van € 250, is opgelegd zonder grondslag in een verbindende verordening, zodat die aanslag moet worden vernietigd.

5.35

Het derde middel slaagt.

Het vierde middel

5.36

Belanghebbende klaagt er over dat het Hof niet is ingegaan op ‘de opgeworpen vraag of hier geen sprake is van een verkapte verenigingsplicht, cq verkapte contributie’. Belanghebbende meent dat toetsing ‘aan de internationale verdragen’ ten onrechte achterwege is gelaten.^[74]

5.37

Naar mijn mening blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Experimentenwet BI-zones dat er geen sprake is van een verenigings
plicht.^[75]In verband daarmee is de draagvlakmeting buiten het verband van de vereniging gehouden. In de memorie van toelichting staat hierover: ‘Lidmaatschap van de vereniging is uiteraard geheel vrijwillig, de uiteindelijke draagvlakmeting wordt nadrukkelijk buiten het verband van de vereniging om georganiseerd.^[76]

5.38

Overigens merk ik op dat het gegeven dat belanghebbende lid moet worden van de vereniging indien hij daarbinnen invloed ‘wil uitoefenen op de besteding van de (van hem) geheven belasting’,^[77]niet betekent dat belanghebbende verplicht is om lid te worden.

5.39

Het vierde middel faalt.

Het vijfde middel

5.4

Belanghebbende heeft gesteld dat er ‘sprake is van een onvoldoende afweging van de belangen van de voor- en tegenstanders van de invoering van een BIZ’.^[78]Het gaat belanghebbende kennelijk met name om de belangen van de tegenstanders. Zij zijn, aldus belanghebbende, ‘onvoldoende gewezen op de invloed die een ingezonden stembiljet heeft op de weging van de uitslag, door in de begeleidende brief uitsluitend te benadrukken dat het stembiljet moet worden ingezonden, terwijl zij twee keuzemogelijkheden hebben: niet insturen of nee aankruisen en wel insturen’.^[79]

5.41

Het lijkt mij, maar dat is niet geheel zeker, dat belanghebbende het oog heeft op de door hem in onderdeel 3.6 van zijn cassatieberoepschrift aangehaalde brief met als kenmerk BEL/2011.1014. Die brief wordt door belanghebbende aangemerkt als ‘Begeleidende brief bij het stembiljet’.^[80]Deze brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

Geachte heer, mevrouw,

In uw gebied heeft een aantal ondernemers het initiatief genomen om een Bedrijveninvesteringszone (BIZ) op te richten.

De gemeente heeft de wettelijke taak om te onderzoeken of er voldoende draagvlak bestaat voor het oprichten van een BIZ. Daarvoor ontvangt u als gebruiker of (in geval van leegstand) als eigenaar van een WOZ-object gelegen in dit BIZ-gebied een stembiljet. Hierop kunt u aangeven of u het wel of niet eens bent met de oprichting van een BIZ in uw gebied.

De BIZ wordt met ingang van 1 januari 2012 in werking gesteld als:

- tenminste de helft van de bijdrageplichtigen een geldige stem vóór of tegen heeft uitgebracht, en

- tenminste twee-derde van de geldige stemmen vóór inwerkingtreding is uitgesproken.

Ik verzoek u vriendelijk het stembiljet in te vullen en terug te sturen. Het stembiljet moet uiterlijk op (…) zijn ontvangen. Gebruikt u hiervoor svp alleen de (portvrije) bijgevoegde retourenvelop.

5.42

Dat in de begeleidende brief vriendelijk wordt verzocht om het ‘stembiljet in te vullen en terug te sturen’ betekent naar mijn mening niet dat daarom de belangen van de tegenstanders onvoldoende zijn afgewogen. Uit diezelfde brief blijkt immers duidelijk dat er een quorum van 50% geldt hetgeen impliceert dat de stemgerechtigden niet verplicht zijn om het stembiljet in te sturen. Uit de brief blijkt naar mijn mening ook wat de invloed van een ingezonden stembiljet op de weging van de uitslag kan zijn.

5.43

Ik deel dan ook niet belanghebbendes kennelijke opvatting dat hier sprake zou zijn van ‘onvoldoende afweging van de belangen van de voor- en tegenstanders van de invoering van een BIZ’.^[81]

5.44

Het vijfde middel faalt.

6.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Onverbindendheid BIZ-verordening door late oprichting vereniging en procedurele gebreken draagvlakmeting

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

3.Het geding in cassatie

4.Wetgeving, wetsgeschiedenis, beleid, jurisprudentie en literatuur

5.Beschouwing en beoordeling

Het eerste en tweede middel

6.Conclusie

Voetnoten