ECLI:NL:PHR:2016:1182

Conclusie

Nr. 14/03717 P

Zitting: 4 oktober 2016

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

In zijn arrest van 25 juni 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch met overneming van gronden bevestigd de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 3 april 2013, waarbij het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 97.211,18 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Er bestaat samenhang met de zaak 14/03716. Ook in deze zaak zal ik vandaag concluderen.

Namens de betrokkene heeft mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat in de cassatieprocedure de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is geschonden.

Namens de betrokkene is het cassatieberoep ingesteld op 4 juli 2014. De stukken van het geding zijn op 1 december 2015 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met bijna negen maanden is overschreden. Een dergelijke vertraging kan gecompenseerd worden door een bijzonder voortvarende behandeling van het cassatieberoep. De Hoge Raad zal in deze zaak echter uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Om die reden kan niet kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is geschonden.^[1]

6. Het middel is terecht voorgesteld.

7. Het
tweede middelklaagt, als ik het bezien in samenhang met de toelichting daarop goed begrijp, dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld op € 97.211,18 en de ontnemingsvordering, die op de periode 2004 tot en met 2008 ziet, ten onrechte niet tot het bedrag van € 45.719,65 heeft afgewezen, nu voor dat deel ten tijde van de tenlastegelegde feiten art. 36e, derde lid (oud), Sr van toepassing is en derhalve een SFO (strafrechtelijk financieel onderzoek) vereist is, zulks terwijl in de onderhavige ontnemingszaak tegen de betrokkene niet het dwingend voorgeschreven SFO heeft plaatsgevonden en art. 1, tweede lid, Sr in een dergelijk geval meebrengt dat de voor de betrokkene gunstigste bepalingen worden toegepast. De toelichting op het middel sluit als volgt af: “Het gerechtshof dit in het arrest van 25 juni 2014 ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd verworpen”. In de zin is kennelijk een woord weggevallen, wat het hof hier ten onrechte etc. verworpen zou hebben, is nu niet duidelijk. Op een grondig verweer van de verdediging in dit verband, kan de steller niet het oog hebben gehad; zo een verweer is niet gevoerd op de terechtzitting van het hof van 11 juni 2014.

8. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is namelijk, voor zover hier van belang, op de terechtzitting het volgende naar voren gebracht:

“De advocaat-generaal rekwireert daarop als volgt.

In de ontnemingszaak is iets bijzonders aan de hand. De wet vereist sinds 1 juli 2011 geen SFO meer voor toepassing van artikel 36 e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht. De vraag rijst of die wijziging van de wet in het voor- of nadeel van veroordeelde dient te worden uitgelegd. Ik denk zelf in het voordeel van veroordeelde, zodat de ontnemingsvordering tot het bedrag van 45.719,65 dient te worden afgewezen. Het restant kan wel worden ontnomen. Dit is gebaseerd op de kasopstelling en veroordeelde geeft geen plausibele verklaring voor de herkomst van dat bedrag.

De
advocaat-generaalvordert daarop dat het hof de beslissing van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en, te dien aanzien opnieuw rechtdoende, het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kan worden geschat, zal vaststellen op EUR 51.316,53. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van het bedrag van EUR 51.316,53 en legt de op schrift gestelde vordering over.

De raadsvrouwe voert het woord ter verdediging als volgt.

Met betrekking tot de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel stelt de verdediging zich primair op het standpunt dat deze vordering afgewezen dient te worden, aangezien vrijspraak is bepleit van het onder 1. en 3. ten laste gelegde.

Een andere grond voor afwijzing is te vinden in het standpunt van de advocaat-generaal inhoudende dat de wijziging van wet per 1 juli 2011 in het voordeel van cliënt moet worden uitgelegd en dat gelet daarop ontneming niet meer mogelijk is. Overigens geeft cliënt een aannemelijke verklaring voor de herkomst van de gelden, te weten spaargeld en erfenis. In de visie van de verdediging zijn er dan ook onvoldoende aanwijzingen dat sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Meer subsidiair verzoek ik het hof het toe te wijzen bedrag te matigen. Cliënt verkeert in de bijstand en gelet op het draagkrachtsbeginsel stelt de verdediging zich op het standpunt dat matiging alleszins op zijn plaats is.”

9. Het hof heeft in zijn arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende nader overwogen:

“De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep - kort gezegd - betoogd dat nu de wet per 1 juli 2011 geen strafrechtelijk financieel onderzoek meer vereist voor toepassing van artikel 36e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht, de vraag rijst of die wijziging van wet in het voor- of nadeel van veroordeelde moet worden uitgelegd.

In de visie van de advocaat-generaal dient deze wijziging van wet in het voordeel van veroordeelde te worden uitgelegd, zodat de ontnemingsvordering tot het bedrag van 45.719,65 dient te worden afgewezen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Naar het oordeel van het hof kan de wijziging van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, waarbij het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek niet langer is vereist, niet worden aangemerkt als een wijziging van de strafbaarstelling, zodat deze wijziging niet in het voordeel van verdachte kan worden uitgelegd. Naar het oordeel van het hof betreft het niet een verandering aangaande de norm of de bedreiging met straf of maatregel, welke berust op veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van enig feit, maar slechts een wijziging betreffende een formeel vereiste dat volgens de wetgever in voorkomende gevallen inefficiëntie kan voorkomen (zie: Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 6, p. 13-14). Gelet hierop staat de aangehaalde wijziging van wet toewijzing van de ontnemingsvordering niet in de weg.”

10. Klaarblijkelijk heeft het hof zich met zijn nadere overwegingen willen wenden tot de advocaat-generaal die rekwireerde dat de wetswijziging in het voordeel van de betrokkene moet worden uitgelegd "zodat de ontnemingsvordering tot het bedrag van 45.719,65 dient te worden afgewezen”. Hoewel blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 juni 2014 de advocaat-generaal dat standpunt in het geheel niet heeft onderbouwd, sloot de raadsvrouw zich daar slechts bij aan zonder een helder en gedetailleerd verweer te voeren. Indien en voor zover de steller van het middel bedoelt te betogen dat de verdediging met betrekking tot het geldbedrag van in totaal € 45.719,65 een op art. 1, tweede lid, Sr geënt verweer heeft gevoerd (dat door het hof ten onrechte en/of ontoereikend zou zijn verworpen), ontbeert de klacht op grond van het voorgaande feitelijke grondslag. Voor zover de steller van het middel zich keert tegen ’s hofs verwerping van een door het Openbaar Ministerie op de terechtzitting ingenomen standpunt, ontbreekt het belang bij het middel.^[2]

11. Daarmee zal ik echter niet volstaan, nu het hof zo nadrukkelijk is ingegaan op de vraag of art. 1, tweede lid, Sr hier van toepassing is en de steller van het middel tegen ’s hofs overwegingen daarover opkomt.

12. Art. 36e Sr is gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (
Stb. 2011, 171). Tot aan de datum van inwerkingtreding op 1 juli 2011 luidde art. 36e Sr, voor zover hier relevant, als volgt:

"1. Op vordering van het Openbaar Ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."

Sindsdien is het vereiste van een SFO vervallen en luidt het derde lid als volgt:

“Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:

a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;

b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.”

13. Ingevolge het tweede lid van art. 1 Sr Pro dient bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de verdachte gunstigste bepalingen te worden toegepast. Kennelijk heeft de steller van het middel om die reden een beroep op die bepaling gedaan. Daarbij zij opgemerkt dat ook indien het hof art. 1, tweede lid, Sr wel toepasselijk zou hebben geacht, het de ontneming van het (deel)bedrag van € 45.719,65 had gestoeld op art. 36e, derde lid (oud), Sr, omdat dan gezegd moet worden dat deze bepaling door het vereiste van het SFO gunstiger voor de betrokkene is dan het nieuwe derde lid. Voorts dient hier te worden gewezen op de post-Scoppola rechtspraak van de Hoge Raad. Daarover nu meer.

14. De wetgever heeft bij de invoering van de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ niet voorzien in bijzondere overgangsbepalingen.^[3]Dit zou kunnen verklaren waarom het hof kennelijk het toetsingskader van art. 1, tweede lid, Sr, heeft willen toepassen; deze bepaling bevat een uitzondering op het verbod van terugwerkende kracht.^[4]In zijn arrest van 20 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2491,
NJ1996/503 oordeelde de Hoge Raad dat onder “verandering in de wetgeving” een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit dient te worden verstaan, een maatstaf die hij vervolgens ook aanlegde in gevallen waarin na het begaan van het feit de toepasselijke regels van het sanctierecht waren gewijzigd in voor de verdachte – mogelijk – gunstige zin.^[5]In, kort gezegd, de uitspraak van EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03, ECLI:NL:XX:2009:BK6009 (Scoppola tegen Italië) heeft de Hoge Raad in zijn zogenoemde post-Scoppola arrest aanleiding gezien zijn rechtspraak ten aanzien van veranderingen in regels van sanctierecht aan te scherpen: “Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt”.^[6]Een dergelijke verandering van het sanctierecht hoeft dan niet te worden getoetst aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten.

15. Het hof nu, lijkt de eis van gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feit voorop te stellen. Ten onrechte dus. In het post-Scoppola arrest is nu juist door de Hoge Raad uitgemaakt dat die wijziging
nietgeldt voor veranderingen in het sanctierecht. Dat maakt de basis van de beslissing van het hof wankel. In ieder geval is de motivering van het hof daarvoor niet redengevend.

16. Niettemin duiden, denk ik, de hierboven aangehaalde overwegingen van het hof, evenals de uitspraak van de rechtbank Limburg waarmee het hof zich heeft verenigd, er op – het hof zegt het niet expliciet – dat naar zijn oordeel art. 36e, derde lid (oud) Sr van toepassing is op de ontneming van het bedrag van € 45.719,65^[7](dit is het totaal van de onder de betrokkene contant aangetroffen geldbedragen). Ik heb daarbij in aanmerking genomen dat de ontnemingsvordering betrekking heeft op een periode die gelegen is vóór de wetswijziging van 1 juli 2011.

17. Het hof heeft onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis geoordeeld dat de wijziging van art. 36e, derde lid (oud), Sr niet kan worden aangemerkt als zo een verandering maar slechts als een “wijziging betreffende een formeel vereiste dat volgens de wetgever in voorkomende gevallen inefficiëntie kan voorkomen.” Deze overweging is op zich zelf genomen niet onjuist indien en voor zover daarmee gezegd wil zijn dat het vervallen van de verplichting tot het instellen van een SFO is ingegeven vanuit de gedachte om inefficiëntie te vermijden. Maar dat neemt niet weg dat de vraag opkomt waarom het hof niet ook een overweging heeft gewijd aan de consequentie van zijn oordeel dat de wetswijziging niet in het voordeel van de betrokkene kan worden aangemerkt en niet nader is ingegaan op de vraag of het ontbreken van een SFO in de onderhavige zaak al dan niet tot afwijzing (voor een deel) van de ontnemingsvordering dwingt. Het kennelijke oordeel van het hof dat het niet-openen van een SFO niet leidt tot een afwijzing van de ontnemingsvordering voor het bedrag van € 45.719,65 verdient dan ook nadere aandacht – ook al is (ook) op dit punt door de verdediging geen verweer gevoerd –, met dien verstande dat ik daarbij de vraag wil betrekken of er in beginsel een rechtsgevolg is te verbinden aan het ontbreken van een SFO en, zo ja, of dit dan ook heeft te gelden in de onderhavige zaak. Met het oog daarop schets ik het wettelijk kader waarin het SFO is te plaatsen.

18. Het SFO is als toepassingsvereiste in art. 36e, derde lid (oud), Sr ingevoerd bij de Wet van 10 december 1992 (
Stb. 1993, 11). Het is een vorm van vooronderzoek toegespitst op beantwoording van de vraag of iemand wederrechtelijk voordeel heeft behaald en – indien die vraag bevestigend wordt beantwoord – wat de omvang van dat voordeel is. Het gaat daarbij onder meer om “de herkomst van aangetroffen vermogensbestanddelen, de weg waarlangs die bij personen zijn beland, de eventuele aanwezigheid van legale bronnen waaruit de aanwezigheid van voorwerpen of middelen kunnen worden verklaard, etc.”.^[8]Voordat het SFO werd ingevoerd, vond een financieel onderzoek op de voet van art. 185, eerste lid tweede volzin, (oud) Sv plaats in het kader van een GVO. Dat leverde in eenvoudige gevallen geen probleem op, ook al was het GVO ingericht voor de strafvervolging van een verdachte van een strafbaar feit. De internationalisering en de toenemende complexiteit van strafzaken met alle financiële facetten daarvan, en de tijdrovende rechtshulpverzoeken in dat verband, bleken echter steeds vaker in de weg te staan aan een spoedige afronding van het GVO (en een berechting binnen een aanvaardbare termijn). Als gevolg van deze ontwikkelingen dreigde in de praktijk een financieel onderzoek vroegtijdig te worden gestopt of in het geheel achterwege te worden gelaten.^[9]Om aan de toepasselijkheid van de ontnemingsmaatregel een reële inhoud te kunnen geven, werd het SFO geïntroduceerd. Met een separaat SFO zouden gecompliceerde en moeilijk toegankelijke financiële situaties kunnen worden ontrafeld en blootgelegd, eventueel na informatie uit het buitenland, zonder dat dit ten koste ging van een snelle afronding van het voortaan daarvan afgescheiden GVO.^[10]

19. De reden waarom in art. 36e, derde lid (oud), Sr de opening van een SFO dwingend werd voorgeschreven, is door de toenmalige minister van Justitie Hirsch Ballin als volgt uiteengezet:

“Een tweede voorwaarde is dat tot de verruimde aansprakelijkstelling alleen kan worden besloten op grond van een strafrechtelijk financieel onderzoek, waaruit het ook anderszins dan door het bewezen misdrijf wederrechtelijk verkregen voordeel aannemelijk wordt. De gedachte om in het Wetboek van Strafvordering de figuur van het - buitgerichte - strafrechtelijk financieel onderzoek te introduceren, - een gedachte ontleend aan het rapport van de RAC-werkgroep financiële facetten van ernstige vormen van criminaliteit - vormt een der pijlers waarop de voorgestelde verbeteringen voor de toepasbaarheid van de maatregel van artikel 36e Sr rust. Op deze figuur wordt verderop nader ingegaan. Hier is van belang te benadrukken, dat aan de beslissing een gedegen onderzoek ten grondslag dient te liggen, dat slechts kan worden ingesteld als er sprake is van verdenking van een ernstig misdrijf waardoor op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan zijn verkregen en dat het onderzoek in overeenstemming met de te dien behoeve gegeven rechtsinstrumenten dient te zijn uitgevoerd.

(...)

De hierboven geschetste bijzondere bewijsregeling bij de vaststelling van de omvang van de verplichtingen voortvloeiende uit een krachtens art. 36e Sr, in het bijzonder het derde lid, op te leggen maatregel, vormt een argument te meer om vorderingen tot oplegging van deze maatregel af te scheiden van het strafproces waarin de verdachte van een strafbaar feit wordt vervolgd en voorwerp van een afzonderlijke behandeling te maken.

Het behoeft geen betoog dat op een ingrijpende bevoegdheid, als voorzien in het derde lid van art. 36e Sr, waarvan de toepassing zeer arbeidsintensief en deskundig vooronderzoek vergt, alleen in zeer sprekende gevallen een beroep zal worden gedaan. Bij zeer sprekende gevallen zou kunnen worden gedacht aan zaken waarbij verwacht wordt dat het onderzoek zal kunnen uitwijzen dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten meer dan f 100 000,-, ja mogelijk aanzienlijk meer dan dat, zal bedragen. Voorts zal dat de mate waarin daarvan gebruik zal kunnen worden gemaakt direct afhankelijk zijn van de omvang van het voor het doen van een strafrechtelijk financieel onderzoek beschikbare opsporingspersoneel.”^[11]

En:

“Tot mijn spijt heeft de passage in de memorie van antwoord (p. 13) waar wordt uiteengezet waarom het bereik van het voorgestelde art. 36e, tweede lid, Sr niet is uitgebreid tot feiten waarop een geldboete van de vijfde categorie is gesteld, de leden van de CDA-fractie niet kunnen overtuigen. In aanvulling op de daarvoor eerder aangevoerde gronden waag ik echter graag nog een poging deze keuze te motiveren.

Met de regeling zoals voorgesteld in art. 36e, eerste en tweede lid, Sr is beoogd te bereiken, dat ook in de gevallen waarin geen strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de mogelijkheid tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet is beperkt tot het voordeel dat door het bewezenverklaarde feit is behaald. In die vaak voorkomende gevallen immers waarin een verdachte terecht staat voor een reeks van samenhangende delicten (een groot aantal verschillende overtredingen van de milieuwetgeving bij voorbeeld), wordt hem een beperkt aantal feiten ten laste gelegd en worden de overige ad informandum gevoegd of blijken deze uit processen-verbaal. Het is duidelijk dat de proceseconomische beperking van de telastelegging, net zo min als dat bij de bepaling van de strafmaat het geval is, grond vormt om de reikwijdte van de maatregel evenzeer te beperken. Ook met de maatregel wordt bij de, door de soortgelijkheid van feiten bepaalde, samenhang in de wederrechtelijke gedragingen aangeknoopt.

Wanneer nu naast het vereiste van de soortgelijkheid van feiten als mogelijke grondslag voor ontneming zou worden toegevoegd de aanwijzing dat een feit is begaan, waarop een geldboete van de vijfde categorie is gesteld, wordt dit uitgangspunt verlaten. Het gevolg daarvan zou zijn, dat van de rechter kan worden gevergd buiten het telastegelegde feit bij de beslissing over de maatregel tot ontneming te oordelen over een verzameling feiten die daarmee geen andere samenhang vertoont dan de identiteit van de verdachte. In het geval van de milieudelicten zou het daarnaast dan bij voorbeeld kunnen gaan om aan het licht gekomen valsheid in geschrift en oplichting. Daargelaten de vraag of de rechter bereid zal zijn in dergelijke gevallen de maatregel op te leggen, ben ik van oordeel dat zou moeten voorkomen dat het geding op deze wijze kan worden gevoerd. Dat zou immers betekenen dat de vraag of de verdachte een feit dat te ontnemen voordeel heeft opgeleverd, heeft begaan in het - primair op de financiële aspecten gerichte - onderzoek gericht op de beslissing tot ontneming een te belangrijke plaats zal krijgen. Dat bezwaar bestaat in de voorgestelde regeling niet, omdat het oordeel dat de verdachte het soortgelijke feit heeft begaan dan kan worden gevormd aan de hand van het onderzoek naar het telastegelegde feit waarmee het in verband staat.

Tegen het vorenstaande kan worden ingebracht, dat het voorgestelde art. 36e, derde lid, Sr de band tussen het feit op grond waarvan is veroordeeld en de feiten die tot verkrijging van wederrechtelijk voordeel hebben geleid, eveneens losmaakt. Dat is juist, maar daar staat tegenover dat in die gevallen ontneming slechts kan worden bevolen indien een strafrechtelijk financieel onderzoek terzake is ingesteld. In die voorwaarde ligt de garantie dat de rechter zijn oordeel over het te ontnemen voordeel kan baseren op de resultaten van een afzonderlijk onderzoek. Uit dat onderzoek, waarin overigens de onrechtmatigheden die tot het voordeel hebben geleid niet zoals in een telastelegging behoeven te zijn gespecificeerd, dient tenminste te blijken dat geen rechtmatige herkomst voor de omvang van het vermogen van de veroordeelde is kunnen worden vastgesteld.

In aansluiting hierop kan worden verondersteld, dat tegen de gesuggereerde aanvulling van art. 36e, tweede lid, Sr geen bezwaar zou bestaan indien daarbij zou worden geëist dat de rechter de ontneming terzake van het niet telastegelegde feit waarop geldboete van de vijfde categorie is gesteld, slechts kan opleggen indien een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.

Een dergelijke voorziening zou de ingebrachte bezwaren inderdaad wegnemen. Naar mijn oordeel zou een aldus geamendeerde bepaling echter naast het voorgestelde derde lid weinig zin hebben. Wanneer het namelijk de bedoeling is voordeel verkregen door een feit waarop evenbedoelde boete is gesteld, te ontnemen nadat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, is het ook mogelijk de ontneming op grond van art. 36e, derde lid, te verruimen tot het wederrechtelijk voordeel dat op enigerlei andere wijze is verkregen. Het komt mij voor dat die weg, gelet op de investering die in het strafrechtelijk financieel onderzoek is gedaan, is te verkiezen.”^[12]

20. Uit de hiervoor weergegeven passages uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de reden voor de verplichting tot het openen van een SFO als bedoeld in art. 36e, derde lid (oud), Sr (mede) zou zijn gelegen in een kwaliteitswaarborg voor de betrokkene, gezien het gedegen onderzoek dat in overeenstemming met de daarvoor gegeven rechtsinstrumenten diende te worden uitgevoerd. Dat in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 36e Sr het SFO tevens wordt geduid als een “ingrijpende aangelegenheid”^[13], liet zich volgens de minister verklaren uit de regeling van art. 126 e.v. Sv waarin voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is voorgeschreven en specifieke onderzoeksbevoegdheden zijn toegekend aan opsporingsambtenaren, alsmede uit het gegeven dat een SFO uiteraard ook belastende informatie kan opleveren voor de betrokkene. Dat laatste is nogal eufemistisch uitgedrukt gezien het bepaalde in art. 126 Sv Pro: “Een strafrechtelijk financieel onderzoek is gericht op de bepaling van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op de ontneming daarvan op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht”. De kwaliteitswaarborg voor de betrokkene, als opgegeven reden, kan dan ook met een korreltje zout worden genomen. Keulen en Borgers hebben er al op gewezen dat de verplichting tot het instellen van een SFO niet wel viel te rijmen met de in de wetsgeschiedenis genoemde waarborgfunctie die er volgens de minister in dat verband voor de betrokkene zou zijn.^[14]Het valt op dat in de Kamerstukken die aan de wetswijziging van 1 juli 2011 ten grondslag liggen, de zogenoemde waarborgfunctie geen enkele rol heeft gespeeld bij het schrappen van de verplichting tot het instellen van een SFO uit het derde lid (oud).

21. Die wetswijziging in 2011 is het resultaat van de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (
Stb. 2011, 171). Belangrijk onderdeel van deze wet is de wijziging van art. 36e, derde lid (oud), Sr. Naast de introductie van een wettelijk bewijsvermoeden aangaande de herkomst van het vermogen van de betrokkene, is dus de verplichting tot het instellen van een SFO bij de toepassing van art. 36e, derde lid, Sr komen te vervallen. Sindsdien heeft het SFO een facultatief karakter, het kan onder de in art. 126 Sv Pro genoemde voorwaarden worden ingesteld “indien zodanig onderzoek naar verwachting zal bijdragen aan het zicht op de vermogenspositie van de verdachte of de veroordeelde”.^[15]De Nota naar aanleiding van het Eindverslag zegt daarover het volgende:

“4.3 Het strafrechtelijk financieel onderzoek

Met het wetsvoorstel komt de verplichting tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: SFO) bij de voordeelontneming op grond van artikel 36e, derde lid, Sr te vervallen, zoals de leden van de PvdA-fractie, de SP-fractie, de VVD-fractie en de SGP-fractie terecht constateerden. De leden van de PvdA-fractie vroegen op welke andere wijze het vermogen van degene tegen wie de ontnemingsvordering zich richt, kan worden vastgesteld. Ook buiten het formele kader van het SFO kan in het kader van de opsporing onderzoek worden gedaan naar de financiële aspecten van strafbare feiten. Uit artikel 132a Sv volgt dat onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Hieronder is mede te verstaan de voorbereiding van beslissingen over een op te leggen maatregel, zoals de ontnemingsmaatregel. Uit de resultaten van het opsporingsonderzoek kan derhalve eveneens de aanwezigheid van vermogen blijken. Dat betekent ook – zo kan de vraag daarover van deze leden worden beantwoord – dat de resultaten van dat onderzoek heel goed de aanleiding kunnen vormen voor de toepassing van het in artikel 36e, derde lid, Sr voorgestelde bewijsvermoeden. Het is tegen deze achtergrond dat ik het SFO als vereiste voor de toepassing van het bewijsvermoeden niet heb willen stellen. Met het voorstel is niet beoogd een kostenbesparing te realiseren, zoals de leden van de SP-fractie vroegen. Wel is het zo dat door het niet stellen van dit vereiste in voorkomende gevallen inefficiëntie kan worden voorkomen.

Het voordeel van het vervallen van het SFO als vereiste, waarnaar de leden van de SP-fractie vroegen, is dat het instellen daarvan facultatief wordt. Ook thans bestaat niet in alle gevallen de verplichting om een SFO in te stellen. Indien het voordeel wordt vastgesteld op grond van het tweede lid van artikel 36e Sr, is een SFO niet vereist. De leden van de fractie van de VVD-fractie en de SGP-fractie vroegen naar de betekenis van het SFO in de praktijk. Deze vragen beantwoord ik als volgt. Of een SFO zal worden ingesteld, hangt af van de vraag of het openbaar ministerie in het concrete geval van oordeel is dat dit een deugdelijke voorbereiding van de ontnemingsvordering ten goede zal komen. Daarbij is van belang dat dit SFO een in beginsel geheim onderzoekskader biedt waarmee óók indien de behandeling van de strafzaak inmiddels een aanvang heeft genomen of tot een (onherroepelijke) veroordeling heeft geleid, onderzoek kan worden gedaan naar het vermogen van de verdachte. Het bestaan van een dergelijk afzonderlijk kader doet recht aan de realiteit dat een ontnemingsvordering, als sequeel van de eigenlijke strafvervolging, in tijd volgt op de behandeling van de hoofdzaak. In zijn algemeenheid kan dan ook worden vastgesteld dat in de grotere zaken, waarin de ontnemingsprocedure in tijd volgt op de behandeling van een strafzaak, een SFO wordt ingesteld. Met het in dit wetsvoorstel opgenomen artikel 126fa Sv wordt dan ook bij dit SFO aansluiting gezocht. Daarmee wordt buiten twijfel gesteld dat ook nadat de rechter in de ontnemingszaak uitspraak heeft gedaan, het financieel onderzoek kan worden voortgezet. Daarmee is beoogd te voorkomen dat in de tijd die is gelegen tussen de ontnemingbeslissing en het onherroepelijk worden daarvan, het zicht op het vermogen van de veroordeelde verloren gaat.”^[16]

22. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen indien en voor zover in voorkomende gevallen niet is voldaan aan het vereiste van het SFO als bedoeld in art. 36e, derde lid (oud), Sr, is in ieder geval in zijn algemeenheid onjuist. In zoverre faalt het middel al meteen. Ook indien men ten aanzien van art. 36e, derde lid (oud), Sr strak zou willen vasthouden aan dat vereiste, brengt het ontbreken van en SFO nog niet de afwijzing van de ontnemingsvordering mee. Weliswaar komt de rechter alsdan tot het oordeel dat de berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel niet gebaseerd kan worden op het bepaalde in art. 36e, derde lid (oud), Sr, maar dat laat onverlet de mogelijkheid dat art. 36e, tweede lid (oud), Sr toepasbaar is en, zo er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan, op grond daarvan het voordeel wordt ontnomen.^[17]Dat kan de rechter doen, omdat de ontnemingsvordering niet de grondslag vormt waarop hij heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding is voor zijn ontnemingsbeslissing.^[18]Om die reden is de rechter niet gebonden aan de hoogte van de ontnemingsvordering^[19], noch aan de conclusie van het Openbaar Ministerie tot afwijzing van de ontnemingsvordering^[20]en evenmin aan de in de ontnemingsvordering genoemde wettelijke bepaling.^[21]

23. Daarmee wil ik niet zeggen dat in elke zaak zomaar kan worden heengestapt over het ontbreken van het SFO in gevallen waarin het als formeel vereiste is voorgeschreven, zoals in art. 36e, derde lid (oud), Sr. Het hangt naar mijn inzicht af van de bijzondere omstandigheden van het geval. In complexe, tijdrovende ontnemingszaken met allerlei ingewikkelde financiële constructies zal het feit dat er in strijd met het voorschrift geen SFO is geopend zwaarder wegen dan in gevallen waarin goed beschouwd ook een simpel financieel onderzoek kan volstaan, bijvoorbeeld wanneer – zoals in de onderhavige zaak – de geldbedragen contant worden aangetroffen en deze onmiddellijk vatbaar zijn voor conservatoir beslag op de voet van art. 94a Sv. Het is ook met het oog op deze mogelijkheid dat het SFO sinds de invoering van de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ een facultatief karakter heeft gekregen.

24. Het hof is in zijn nadere overwegingen tot de slotsom gekomen dat de wijziging van de wet de toewijzing van de ontnemingsvordering niet in de weg staat. Deze overweging is niet verder uitgewerkt. Nogmaals: de enkele constatering van het hof dat geen sprake is van een verandering aangaande de norm of de bedreiging met straf of maatregel, is niet redengevend voor zijn oordeel dat de aangehaalde wijziging van wet toewijzing van de ontnemingsvordering niet in de weg staat (zie hierboven onder 15).

25. Wat er zij van de motivering van het hof, ik meen dat de betrokkene niet in enig in rechte te respecteren belang is geschaad met het ontbreken van een SFO in zijn zaak. Het belangrijkste argument heb ik hierboven onder 23 al genoemd: de eenvoudigheid van de zaak. Ik vermag niet in te zien welke toegevoegde waarde hier aan een SFO zou kunnen worden toegekend en in welk belang de betrokkene is getroffen doordat in zijn zaak geen SFO maar een gewoon financieel onderzoek heeft plaatsgevonden. Voorts wijs ik er (nog eens) op dat de raadsvrouw en de betrokkene op de terechtzitting van het hof in de gelegenheid zijn gesteld verweer te voeren. De raadsvrouw heeft in dit verband niet méér aangevoerd dan “dat de wijziging van wet per 1 juli 2011 in het voordeel van cliënt moet worden uitgelegd en dat gelet daarop ontneming niet meer mogelijk is”. Niet is onderbouwd welke nadeel de betrokkene van het ontbreken van een SFO heeft ondervonden, noch of en, zo ja, op welke wijze een SFO meer duidelijkheid had kunnen verschaffen over het wederrechtelijke karakter van de onder de betrokkene aangetroffen geldbedragen van in totaal € 45.719,65. Daarbij merk ik op dat het hof, in navolging van de rechtbank, de verklaringen van de betrokkene over de herkomst van het geld in ogenschouw heeft genomen en ook voor een deel ten gunste van de betrokkene buiten de berekening en vaststelling van het voordeel heeft gelaten.

26. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat in het onderhavige geval van de noodzaak tot opening van een SFO en een geschonden belang door het ontbreken van een SFO op geen enkele wijze is gebleken.

27. Het middel is mitsdien tevergeefs voorgesteld.

28. Het
derde middelkeert zich met een motiveringsklacht tegen ’s hofs berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

29. De uitspraak van de rechtbank Limburg, waarmee het hof zich heeft verenigd, houdt voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“5.1 De berekening en de motivering van de schatting

Verbalisant [verbalisant] heeft onderzoek verricht naar de bekende legale inkomsten, vermogens en besteding van verdachte en deze vergeleken met de zogenaamde Nibud-normen. De rechtbank heeft de bevindingen van deze verbalisant nagerekend, zo nodig aangepast en komt tot het volgende overzicht.

Daarnaast is bij verdachte in zijn kluis een geldbedrag aangetroffen van € 46.177,65. Voorts is bij verdachte bij zijn aanhouding een contant geldbedrag van € 2.195,- aangetroffen waarvoor hij geen verklaring kon geven en is in de winkel van verdachte nog € 175,- inbeslaggenomen. Ten slotte volgt uit de berekening van verbalisant [verbalisant] dat voor de bij verdachte aangetroffen verdovende middelen een bedrag van € 7.347,- moet zijn betaald.

De verdachte heeft slechts voor de aanwezigheid van €10.000,= een aannemelijke verklaring afgelegd. Dit bedrag zou afkomstig kunnen zijn van een verzekeringsuitkering. Voor het overige ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank een aannemelijke verklaring voor de herkomst van de onder verdachte inbeslaggenomen gelden, alsmede voor het bedrag waarmee hij de inbeslaggenomen verdovende middelen heeft betaald.

Vergeleken met de Nibud-normen zou verdachte, uitgaande van de legale inkomsten van zijn gezin, al veel geld tekort moeten komen om alleen al in de dagelijkse levensbehoeften te kunnen voorzien. Laat staan dat het met die inkomsten mogelijk zou zijn om, zoals de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard, zijn kinderen aan niets tekort te hoeven laten komen.

De stelling van verdachte dat hij geld heeft gespaard door heel zuinig te leven passeert de rechtbank dan ook. Het Nibud geeft jaarlijks een budgethandboek uit dat informatie bevat over inkomsten, uitgaven, bestedingspatronen en kosten van levensonderhoud van diverse typen particuliere huishoudens, waaronder ook huishoudens met een Marokkaanse achtergrond. Het betreft een gemiddelde berekening waarbij in het financieel onderzoek ook nog eens is uitgegaan van het voor verdachte gunstigste scenario. Het daaruit volgende budget is dermate krap dat de rechtbank het onwaarschijnlijk acht dat de legale inkomsten het mogelijk maakten een dergelijk groot bedrag te sparen. Zeker nu daarvoor eerst het berekende tekort van ruim € 50.000,- overbrugd had moeten worden en verdachte zijn kinderen niets tekort heeft laten komen. Om die zelfde reden kan het aangetroffen geld ook geen geld zijn dat verdachte eerder heeft uitgeleend. Het legale inkomstenniveau van verdachte laat een dergelijke lezing van de feiten gewoonweg niet toe.

De rechtbank ziet ook in het ter terechtzitting overgelegde document, waaruit zou blijken dat zijn echtgenote een erfdeel van ruim € 30.000,- in Dirhams heeft ontvangen van haar broer na verkoop van een huis in Marokko, geen aannemelijke verklaring. Het document is niet meer dan een onder ede afgelegde verklaring, terwijl officiële onderliggende stukken omtrent het verkrijgen van het erfdeel en de verkoop van het huis ontbreken. Verdachte heeft evenmin stukken kunnen overleggen die het wisselen van een dergelijk groot geldbedrag in euro’s, waarover verdachte heeft verklaard, kunnen ondersteunen. Voorts heeft de echtgenote van verdachte aanvankelijk verklaard niet te hebben geweten waarvan het in de kluis aangetroffen geldbedrag afkomstig was.

De rechtbank zal het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vaststellen op € 51.316,53 + 46.177,65 + 2.195,- + 175,- + 7.347,- - 10.000,- totaal:
€ 97.036,18.”

30. Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof geoordeeld dat voor de aanwezigheid van € 10.000,- een aannemelijke verklaring is afgelegd. Dit bedrag, dat mogelijk afkomstig was uit een verzekeringsuitkering, is in de berekening van het geschatte ontnemingsbedrag niet meegenomen. Voor zover in het middel wordt geklaagd dat het hof (ook) op dit punt ten onrechte voorbij is gegaan aan de verklaringen van de betrokkene, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

31. Daarnaast behelst de toelichting op het middel de klacht dat het oordeel van het hof met betrekking tot het bedrag van € 30.000,-, het erfdeel dat de echtgenote van de betrokkene zou hebben ontvangen, onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

32. Daar denk ik anders over. In eerste aanleg heeft de betrokkene ter terechtzitting een document overgelegd, waaruit zou moeten blijken dat zijn echtgenote een erfdeel van omgerekend ruim € 30.000,- in Dirhams heeft ontvangen van haar broer. Dat geld zou afkomstig zijn van de verkoop van een huis in Marokko. Naar het hof (met de rechtbank) heeft vastgesteld, ontbreken officiële onderliggende stukken omtrent zowel het verkrijgen van het erfdeel als de verkoop van het huis. Ook is vastgesteld dat de betrokkene geen stukken heeft overgelegd die het wisselen van een dergelijk bedrag in euro’s aannemelijk maken. Voorts heeft de echtgenote van de betrokkene aanvankelijk verklaard niet te hebben geweten waarvan het in de kluis aangetroffen geldbedrag afkomstig was.

33. Op grond van het voorgaande acht ik het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep opeens een document is gepresenteerd waaruit de verkoop van het huis zou moeten blijken, te minder nu het oordeel van het hof niet enkel was gestoeld op het ontbreken van een koopakte.

34. Het middel faalt.

35. Het eerste middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan de betalingsverplichting zelf verminderen volgens de gebruikelijke maatstaf. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

36. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling van het ontbreken van strafrechtelijk financieel onderzoek bij voordeelontneming