ECLI:NL:PHR:2016:1185

Conclusie

Nr. 15/01775

Zitting: 27 september 2016

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 27 maart 2015 door het gerechtshof Amsterdam wegens twee feiten, tenlastegelegd onder 1. en 2., telkens opleverend “diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 136 dagen, waarvan 90 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van 240 uren te vervangen door 120 dagen hechtenis indien niet naar behoren verricht . Voorts heeft het hof een beslissing genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld die betrekking hebben op de afwijzing van het hof van het verzoek van de verdediging om op grond van art. 77c Sr het sanctieregime van het adolescentenstrafrecht toe te passen.

Het
eerste middelklaagt dat het hof ten aanzien van feit 1 ten onrechte de mogelijke toepassing van het adolescentenstrafrecht heeft uitgesloten omdat dit feit gepleegd is voor 1 april 2014 en op grond van de overgangsbepaling van het adolescentenstrafrecht zoals dat in werking is getreden per 1 april 2014, dit recht slechts van toepassing is op feiten gepleegd na deze datum. Gesteld wordt dat dit oordeel in strijd is met het aan art. 7 EVRM Pro ten grondslag liggende lex mitior-beginsel zoals dat door het EHRM in de Scoppola-zaak nader is gedefinieerd en op grond waarvan bij wijziging van het sanctieregime, het meest gunstige regime op de verdachte zou moeten worden toegepast.

3.1. Het middel richt zich in het bijzonder tegen de volgende overweging van het hof:

“De verdediging heeft betoogd dat bij het bepalen van de strafmaat aansluiting moet worden gezocht bij het adolescentenstrafrecht.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 77c van het Wetboek van Strafrecht ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van het strafbaar feit de leeftijd van achttien jaren maar nog niet die van drieëntwintig jaren heeft bereikt, de rechter, indien hij daartoe grond vindt in de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, recht doet overeenkomstig de artikelen 77g tot en met 77gg van het Wetboek van Strafrecht.

Het adolescentenstrafrecht is echter slechts van toepassing op feiten die zijn gepleegd vanaf 1 april 2014, zodat reeds om die reden dit strafrecht niet toegepast kan worden ten aanzien van feit 1.”

3.2. In de kern gaat het in het middel om de vraag of de overgangsbepaling, die in de wet waarbij het adolescentenstrafrecht is ingevoerd is opgenomen, in het onderhavige geval in strijd is met het lex-mitior beginsel. Voordat ik het middel zelf bespreek zal ik eerst het met deze vraag samenhangende wettelijke en jurisprudentiële kader weergeven.

3.2.1. Bij Wet van 27 november 2013 (
Stb. 2013, 485) is het adolescentenstrafrecht ingevoerd dat op 1 april 2014 in werking is getreden. In deze wet wordt maximale flexibiliteit wat sanctiemogelijkheden betreft mogelijk gemaakt bij adolescenten van 16 tot 23 jaar. Onder de in art. 77c Sr genoemde omstandigheden kunnen jeugdsancties worden toegepast op adolescenten en volwassenen, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit de leeftijd van 23 jaar nog niet hadden bereikt. Vóór 1 april 2014 kon dit al op grond van art. 77c Sr (oud) bij jongvolwassenen van 18 tot 21 jaar. Tevens was het voorheen al mogelijk om op grond van art. 77b Sr aan jeugdigen van 16 tot 18 jaar bij ernstige strafbare feiten een volwassenensanctie op te leggen.^[1]In essentie komt de wijziging van art. 77c Sr erop neer dat de leeftijdsgrens waarbij adolescentenstrafrecht kan worden toegepast is opgetrokken van 21 naar 23 jaar.

3.2.2. In de Wet adolescentenstrafrecht is in art. V een specifieke overgangsbepaling opgenomen:

“De bepalingen zoals zij na inwerkingtreding van deze wet komen te luiden, worden slechts toegepast met betrekking tot feiten gepleegd na inwerkingtreding van deze wet.“

3.2.3. De voor de beoordeling van het middel van belang zijnde wetsartikelen luid(d)en als volgt:

- Art. 77c Sr (oud):

“Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van het strafbaar feit de leeftijd van achttien jaren doch nog niet die van eenentwintig jaren heeft bereikt, kan de rechter, indien hij daartoe grond vindt in de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, recht doen overeenkomstig de artikelen 77g tot en met 77gg. De uitvoering van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen vindt dan plaats overeenkomstig artikel 37a.”

- Art. 77c Sr (nieuw):

“1. Ten aanzien van de jongvolwassene die ten tijde van het begaan van het strafbaar feit de leeftijd van achttien jaren doch nog niet die van drieëntwintig jaren heeft bereikt, kan de rechter, indien hij daartoe grond vindt in de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, recht doen overeenkomstig de artikelen 77g tot en met 77hh.

2. Artikel 77e blijft buiten toepassing.”

3.2.4. Wat het lex mitior-beginsel betreft is in het Wetboek van Strafrecht in art. 1, tweede lid, Sr bepaald dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast. Onder een ‘verandering in de wetgeving’ moet in de eerste plaats worden verstaan een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de oude bepaling.^[2]Naar aanleiding van het Scoppola-arrest^[3]heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2011 ook veranderingen in regels van sanctierecht onder het bereik van het lex mitior-beginsel gebracht.^[4]Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering in de regelgeving die de sanctionering betreft door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast (dus ook bij een vervolging van feiten die gepleegd zijn voor de wetswijziging), indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Bovendien zal de rechter in een dergelijk geval eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen buiten toepassing moeten laten, indien deze overgangsbepalingen niet passen binnen de internationale regelgeving.^[5]

3.2.5. Wat de internationale regelgeving betreft zijn de navolgende bepalingen van belang:

- Art. 7 lid Pro 1, EVRM:

"1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.

- art. 15 lid Pro 1, IVBPR:

"No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby."

- en tot slot art. 49 lid Pro 1, Handvest van de Grondrechten van de EU:

"No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national law or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than that which was applicable at the time the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of a criminal offence, the law provides for a lighter penalty, that penalty shall be applicable."

3.2.6. In zijn vordering tot cassatie in het belang der wet voorafgaand aan het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2011 heeft AG Knigge ten aanzien van de verhouding tussen nationale overgangsbepalingen bij veranderingen in de sanctionering en voormelde verdragsbepalingen opgemerkt dat art. 15, eerste lid, IVBPR een verdragsverplichting bevat die niets zou voorstellen als deze door de nationale wetgever in een overgangsbepaling opzij gezet zou kunnen worden. Deze bepaling is volgens hem meer dan een legitimatie om gunstiger wetgeving met terugwerkende kracht toe te passen. De verdachte heeft op die toepassing recht.^[6]Knigge concludeert hieruit dat de Hoge Raad bijzondere overgangsbepalingen dient te toetsen aan het in art. 15 lid 1 IVBPR Pro en art. 7 EVRM Pro vervatte lex-mitior-beginsel en die overgangsbepalingen buiten toepassing dient te laten indien en voor zover zij niet met de bedoelde verdragsbepalingen zijn te verenigen. Dit is door de Hoge Raad blijkens het arrest van 12 juli 2011, zoals hiervoor onder 3.2.4. is weergegeven, overgenomen.

3.2.7. Uitgangspunt is dus dat het lex-mitior beginsel ook van toepassing is bij een wijziging van het sanctieregime. Voor het sanctiestelsel voor adolescenten zoals dat per 1 april 2014 is ingevoerd betekent dit, dat als de nieuwe bepalingen voor de verdachte gunstiger zijn dan de daarvoor geldende regeling, op grond van de internationale regelgeving en jurisprudentie de bijzondere door de wetgever vastgestelde overgangsbepaling door de rechter buiten toepassing moet worden gelaten, als deze overgangsbepaling de toepassing van de gunstigere regeling in de weg staat.^[7]

De vraag staat dan ook centraal of hier in het onderhavige geval sprake van is.

3.2.8. Als eerste heb ik mij in dat verband afgevraagd of het adolescentenstrafrecht, als gekeken wordt naar de straffen en maatregelen die in het kader daarvan kunnen worden opgelegd, in zijn algemeenheid wel als gunstiger kan worden beschouwd dan het sanctiestelsel zoals dat voor 1 april 2014 in het jeugdstrafrecht gold. Immers alleen indien dit het geval is komt de vraag aan de orde of de bijzondere overgangsregeling in voorkomende gevallen buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Daarbij sluit ik wat betreft het begrip “gunstiger” aan bij de hiervoor gemelde verdragsbepalingen waarin gesproken wordt van lichtere straffen,
lighter penaltyof de terminologie die het EHRM gebruikt in de Scoppola-zaak, namelijk
the more lenient criminal law.^[8]

3.2.9. Wat zonder meer als gunstiger kan worden gekwalificeerd is, dat met ingang van 1 april 2014 de leeftijdsgrens voor de toepassing van het adolescentenstrafrecht is verhoogd van 21 naar 23 jaar. Daardoor kan immers iemand die ten tijde van het plegen van het delict 21 of 22 jaar is, anders dan voorheen, in aanmerking komen voor de toepassing van het adolescentenstrafrecht. Dat is op zichzelf – daar is iedereen het wel over eens – een lichter strafregime dan het volwassenstrafrecht.^[9]Dus bij diegenen die ten tijd van het plegen van het delict – voorafgaande aan 1 april 2014 – de leeftijd van 21 of 22 jaar hadden, komt in ieder geval de vraag in beeld hoe de overgangsbepaling, die de toepassing van het nieuwe adolescentenstrafrecht uitsluit voor feiten die voor 1 april 2014 zijn gepleegd, zich verhoudt tot het lex mitior-beginsel. Ik kom daar onder 3.7 nog op terug.

3.2.10. De overige wijzigingen die per 1 april 2014 zijn aangebracht in het sanctieregime zijn echter niet zonder meer gunstiger, in de zin van lichter, te kwalificeren ten opzichte van het daarvóór geldende regime voor jeugdige verdachten. Ik vat de wijzigingen kort samen:

- art. 77ma Sr beperkt – in tegenstelling tot de daarvoor geldende regeling – de mogelijkheid tot oplegging van een taakstraf als het gaat om een daarin omschreven ernstig delict;

- volgens het nieuwe 77p Sr moet de toepassing van vervangende jeugddetentie of hechtenis eerder regel dan uitzondering zijn indien de taakstraf – kort gezegd – niet wordt nageleefd; het facultatieve karakter van de tenuitvoerlegging van vervangende jeugddetentie in de oude regeling is hiermee vervallen;

- art. 77s, lid 1 onder a Sr breidt de misdrijven waarvoor een pij-maatregel kan worden opgelegd ten opzichte van de oude regeling uit;

- art. 77tc Sr maakt het thans mogelijk een pij-maatregel om te zetten naar TBS;

- art. 77w Sr verruimt ten opzichte van de oude regeling de mogelijkheden om maatregelen betreffende het gedrag aan jeugdigen op te leggen;

- art. 77wc Sr maakt het mogelijk om thans vervangende jeugddetentie op te leggen indien niet naar behoren wordt meegewerkt aan de opgelegde maatregelen;

- art. 77cc Sr bepaalt nu dat de rechter, die voorwaarden heeft gesteld bij een voorwaardelijk opgelegde maatregel, op vordering van het openbaar ministerie, plaatsing in een inrichting voor jeugdigen kan bevelen indien een gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd, of dat de rechter als anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist, alsnog de tenuitvoerlegging van de maatregel kan bevelen;

3.2.11. Kortom, een globale vergelijking tussen de per 1 april 2014 ingevoerde regeling met de daaraan voorafgaande lijkt eerder te wijzen op een verscherping van het sanctiestelsel voor jeugdigen en jongvolwassenen dan op een verlichting daarvan ten opzichte van de oude regeling. Weliswaar heeft het jeugdstrafrecht een pedagogisch karakter en ligt aan het adolescentenstrafrecht als uitgangspunt ten grondslag dat niet de biologische leeftijd maar de ontwikkelingsfase van een jongvolwassene doorslaggevend is voor de zwaarte en invulling van de sanctie, die uitgangspunten staan er niet aan in de weg dat met de invoering van het adolescentenstrafrecht per saldo een strenger strafregime voor jeugdigen is ingevoerd. Die teneur kan ook gelezen worden in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van het adolescentenstrafrecht waarin gesproken wordt over “een verbreding” van het sanctiepakket en een “aanscherping van het jeugdstrafrecht” om bij te dragen aan een geloofwaardig en effectief sanctiestelsel waarin ook de veiligheid en bescherming van slachtoffers meer nadruk krijgt.^[10]Zowel Bartels^[11]als Schuyt^[12]signaleren in dit verband dat het karakter van het jeugdstrafrecht in het huidige strengere sanctieklimaat dreigt te verharden en dat door de invoering van de Wet adolescentenstrafrecht het jeugdstrafrecht steeds meer toegroeit naar het volwassenenstrafrecht en punitiever is geworden. Zoals hiervoor al opgemerkt is slechts in de gevallen waarbij het gaat om jongvolwassenen die ten tijde van het plegen van het delict 21 of 22 jaar oud zijn, de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor toepassing van het adolescentenstrafrecht wel als gunstiger te beschouwen ten opzichte van de oude regeling, omdat vergeleken met het volwassenenstrafrecht het sanctieregime van het adolescentenstrafrecht milder is.

3.2.12. Het bovenstaande laat onverlet dat het moeilijk blijft om bij veranderingen in een sanctiestelsel in abstracto te beoordelen of er sprake is van strafverzwaring. De rechter behoudt immers de vrijheid om een combinatie van straffen en maatregelen op te leggen die hij in het individuele geval gepast oordeelt. Knigge stelt in zijn hiervoor aangehaalde conclusie dan ook een pragmatische benadering voor bij de beantwoording van de vraag welk sanctiestelsel gunstiger is:

“De vraag die de rechter moet beantwoorden, is dan of de verdachte beter af is als hij met toepassing van de nieuwe wet zou worden berecht.[…] De rechter moet dus de straf die hij in het concrete geval zou opleggen als hij de oude wet zou toepassen, vergelijken met de straf die hij met toepassing van de nieuwe wet zou opleggen. In die gemotiveerde vergelijking — die in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst — ligt dan het antwoord besloten op de vraag welke wet de gunstigste is.”^[13]

3.2.13. Hoewel er dus een slag om de arm moet worden gehouden voor de oplegging van sancties in individuele gevallen, meen ik echter te kunnen stellen dat in zijn algemeenheid het per 1 april 2014 ingevoerde adolescentenstrafrecht, behalve dan voor de 21 en 22 jarige jongvolwassenen, niet als een gunstiger strafregime kan worden aangemerkt dan het regime dat van toepassing was op feiten die dateren van voor 1 april 2014. Zo bezien is de bijzondere overgangsbepaling dat het sinds 1 april 2014 geldende adolescentenstrafrecht slechts wordt toegepast met betrekking tot feiten gepleegd na inwerkingtreding van deze wet, voor jeugdigen tot 21 jaar niet in strijd met het lex mitior-beginsel; ik zou haast zeggen integendeel. De overgangsbepaling is daarmee juist in lijn, omdat ten aanzien van feiten die gepleegd zijn vóór de inwerkingtreding van de wet op jeugdigen, waaronder diegenen die ten tijde van het plegen van het strafbare feit tussen de 18 en 21 jaar oud waren en dus onder art. 77c Sr (oud) vallen, niet het aangescherpte jeugdstrafrecht kan worden toegepast.^[14]

3.3. Voor zover in het middel met het oog op de toepasselijkheid van het lex mitior-beginsel wordt betoogd dat de per 1 april 2014 geldende wetgeving voor de verdachte, die ten tijde van de delicten 18 jaar oud was, een gunstiger sanctieregime bevat - hetgeen in het middel wordt voorondersteld - mist het naar mijn mening dan ook feitelijke grondslag. In de toelichting wordt ter onderbouwing van deze stelling vooral een vergelijking gemaakt met het volwassenenstrafrecht, maar die vergelijking is in het kader van een toetsing van de overgangsbepaling aan het lex mitior-beginsel niet aan de orde. Het gaat erom of de verdachte slechter af is bij de toepassing van art. 77c (oud) Sr in vergelijking met het sinds 1 april 2014 geldende art. 77c Sr. Ik heb hierboven de stelling betrokken dat dit niet het geval is. Daarbij kan er ook nog op worden gewezen dat de maatstaf die de rechter bij de beoordeling van een op art. 77c Sr gebaseerd verzoek moet toepassen gelijk is gebleven, namelijk: “indien hij daartoe grond vindt in de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan”. De verwijzing van het hof naar de overgangsbepaling, dat de door de verdediging verzochte toepassing van het adolescentenstrafrecht slechts mogelijk is ten aanzien van feiten die zijn gepleegd vanaf 1 april 2014, zodat reeds om die reden dit strafrecht niet toegepast kan worden ten aanzien van feit 1, is dan ook niet in strijd met het lex mitior-beginsel en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4. Dit zou wellicht anders zijn geweest als de verdachte ten tijde van het begaan van feit 1 de leeftijd van 21 of 22 jaar had gehad. De vraag of het adolescentenstrafrecht, en dan met name art. 77c Sr, in dergelijke gevallen van toepassing is als de betrokken delicten gepleegd zijn voor 1 april 2014, is in de feitenrechtspraak al aan de orde geweest. Reijntjes-Wendenburg verwijst in een bespreking van de jurisprudentie in Delikt en Delinkwent^[15]naar een drietal uitspraken waarin is overwogen dat dan getoetst dient te worden of het adolescentenstrafrecht ook van toepassing kan zijn op feiten gepleegd door jongvolwassenen vóór 1 april 2014, indien de toepassing van het jeugdstrafrecht voor de verdachte als gunstiger strafregime is aan te merken. In de uitspraken van de rechtbank Den Haag^[16]en de rechtbank Gelderland^[17]ging het om verdachten, die ten tijde van het plegen van de delicten 22 jaar waren. In beide gevallen lieten de rechtbanken de overgangsbepaling buiten toepassing en toetsten zij aan de hand van art. 77c Sr (nieuw) of de verdachten in aanmerking kwamen voor toepassing van het adolescentenstrafrecht. In beide gevallen werden de verzoeken afgewezen op grond van de ernst van de feiten en de persoonlijkheid van de verdachten. Uit een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden^[18]kan ik niet opmaken welke leeftijd de verdachte ten tijde van het begaan van het strafbare feit had, al lijkt het ook hier te gaan om een leeftijd (21 of 22 jaar) die in de verruimde regeling van 1 april 2014 valt. In deze zaak overweegt het hof als volgt:

“Allereerst dient te worden geoordeeld over het verzoek van de verdediging tot het toepassen van het adolescentenstrafrecht. De mogelijkheid dat het jeugdsanctiestrafrecht kan worden toegepast, is met ingang van 1 april 2014 verruimd, waardoor het adolescentenstrafrecht kan gelden voor jongvolwassenen die ten tijde van het begaan van het strafbare feit de leeftijd van 23 jaar nog niet hebben bereikt. De wetgever heeft weliswaar als overgangsrecht deze uitbreiding laten ingaan voor strafbare feiten gepleegd na 1 april 2014, maar het hof dient op grond van vaste jurisprudentie te toetsen of het adolescentenstrafrecht ook van toepassing kan zijn op feiten gepleegd door jongvolwassenen vóór 1 april 2014, indien de toepassing van het jeugdstrafrecht voor de verdachte als gunstiger strafregiem is aan te merken. Uitgangspunt blijft echter dat jongvolwassenen tussen de 18 en 23 jaar oud volgens het volwassenen strafrecht worden berecht.

Het hof vindt in het dossier noch in de over verdachte uitgebrachte rapportages overtuigende aanknopingspunten om tot toepassing van het jeugdsanctierecht over te gaan.”^[19]

3.5. Uit deze feitenrechtspraak kan worden afgeleid dat hierin de pragmatische benaderingswijze van Knigge (zie onder 3.2.12 hiervoor) wordt gevolgd en de overgangsbepaling buiten toepassing wordt gelaten als het gaat om feiten gepleegd voor 1 april 2014 door 21 of 22 jarigen. In deze gevallen wordt vervolgens getoetst aan art. 77c Sr of toepassing van het adolescentenstrafrecht geïndiceerd is.

3.6. Over de vraag of dit de juiste benadering is, kan ook anders worden gedacht. Zo is Verpalen van oordeel dat juist vanwege de discretionaire bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 77c Sr al dan niet een jeugdsanctie toe te passen ten aanzien van een volwassen verdachte, er geen sprake is van een verandering in regels van sanctierecht op de toepassing waarvan zonder meer aanspraak gemaakt kan worden. Hij schrijft onder de kop, “Adolescentenstrafrecht brengt geen wijziging in regels van sanctierecht”:

“In zijn arrest HR 12 juli 2011 (NJ 2012/78) kwam de Hoge Raad tot een aanscherping van zijn rechtspraak waar het betreft veranderingen in regels van sanctierecht: zonder zich de vraag te stellen of sprake is van gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten moet de rechter voortaan een verandering in regels die hetzij het specifieke strafmaximum hetzij meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging betreffen, met onmiddellijke ingang toepassen indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Waar toepassing van een jeugdsanctie ten aanzien van een (ten tijde van het begaan van het feit) volwassen verdachte gebonden is aan voorafgaande vaststellingen omtrent de persoonlijkheid van de verdachte of de omstandigheden van het geval, is duidelijk dat hier geen sprake is van veranderingen in regels van sanctierecht op de toepassing waarvan zonder meer aanspraak gemaakt kan worden. Dat betekent, dat ook het in de wet geregelde overgangsrecht, inhoudende dat de nieuwe bepalingen slechts worden toegepast ten aanzien van feiten die zijn gepleegd na inwerkingtreding van de wet, niet strijdt met de internationale regelgeving die de Hoge Raad tot zojuist bedoeld arrest bracht.”^[20]

3.7. In mijn visie besteedt Verpalen ten onrechte geen aandacht aan de categorie van 21 of 22 jarige daders die sinds 1 april 2014, anders dan daarvoor, in aanmerking kunnen komen voor toepassing van het adolescentenstrafrecht. Ten aanzien van deze groep is naar mijn mening de overgangsbepaling wel in strijd met het lex mitior-beginsel, omdat deze categorie jongvolwassenen op grond van art. 77c Sr (oud) helemaal niet in aanmerking komt voor toepassing van het jeugdstrafrecht, terwijl het nieuwe art. 77c Sr daartoe wel de mogelijkheid opent. Ook al blijft het ter beoordeling van de rechter of de betrokkene daar gelet op zijn persoonlijkheid en de omstandigheden waaronder het feit is begaan voor in aanmerking komt, dat de optie hiertoe bestaat, is naar mijn mening te beschouwen als een gunstigere regeling voor de betrokkene. Voor de beoordeling van onderhavige zaak is dit niet van belang omdat de verdachte niet binnen deze leeftijdscategorie valt. Maar wellicht is het ten behoeve van de rechtspraktijk nuttig als de Hoge Raad over deze kwestie opheldering verschaft, al zal het vraagstuk aan urgentie inboeten naarmate de tijd verstrijkt, zoals dat wel vaker het geval is bij overgangsbepalingen.

3.8. Dan keer ik nu terug naar de zaak. Ik ben van mening dat het middel faalt op de gronden die ik onder 3.3 heb verwoord.

4. Het
tweede middelklaagt dat het hof het verzoek om toepassing van art. 77c Sr heeft verworpen op gronden die de afwijzing van dit verzoek niet kunnen dragen.

4.1. Uit de stukken van het geding kan, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende worden afgeleid:

a) De verdachte, geboren op [geboortedatum] 1995, was ten tijde van het onder 1 tenlastegelegde feit dat heeft plaatsgevonden op 29 januari 2014 en het onder 2 tenlastegelegde feit dat plaatsvond op 10 april 2014, 18 jaren oud.

b) In een reclasseringsadvies van 14 april 2014 ten behoeve van de voorgeleiding voor de rechter-commissaris wordt gemeld dat de verdachte na het overlijden van zijn vader in 2013 toenemend delict gedrag heeft vertoond en in een crimineel netwerk zit. Ondanks ‘resolute weerzin’ bij de verdachte, worden interventies geïndiceerd geacht en begeleiding bij de rouwverwerking. Het risico op recidive als de negatieve spiraal niet wordt doorbroken wordt hoog geacht.

c) Een reclasseringsadvies van 19 mei 2014 ten behoeve van een raadkamerbehandeling is van dezelfde strekking als onder b) genoemd. Vermeld wordt dat de verdachte tijdens de schorsing van de voorlopige hechtenis met betrekking tot feit 1 op 10 april 2014 weer met justitie in aanraking is gekomen. Dit gaat over feit 2. De conclusie is dat de ontvankelijkheid van de verdachte voor begeleiding of behandeling matig is. Hoewel de verdachte gezien zijn leeftijd en persoonlijke omstandigheden in aanmerking komt voor het adolescentenstrafrecht, adviseert de reclassering om het strafproces tegen verdachte middels het volwassenenstrafrecht voort te zetten.

d) Een rapport van Reclassering Nederland van 18 juli 2014 waarin tot opheffing van de schorsing voorlopige hechtenis wordt geadviseerd, omdat de verdachte onvoldoende meewerkt aan de voorwaarden.

e) Voormelde rapportages zien allemaal op feit 1, waarbij er in het rapport van 19 mei 2014 wel melding wordt gemaakt van feit 2. In de rapporten staat dat geen indicaties voor psychische problematiek aanwezig lijken. Psychologische of psychiatrische rapportage heb ik bij de stukken niet aangetroffen.

4.2. Op het onderzoek ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman ten aanzien van de strafmaat het volgende aangevoerd:

“Het gaat in casu om een zeer jonge jongen, inmiddels 19 jaar oud en ten tijde van de delicten 18 jaar oud. Ik meen dat er voldoende reden is om tot het toepassen van het adolescentenrecht over te gaan.

Ik merk daarbij op dat het Openbaar Ministerie een voornemen hiertoe heeft geuit ten tijde van de behandeling van de vordering gevangenhouding, waarbij het OM op dat moment al aanleiding zag om cliënt naar een jeugdinrichting over te plaatsen. Ter zitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie zich niet verzet tegen toepassing van het adolescentenstrafrecht.

Uit de stukken blijkt dat de gedragswetenschapper van Amsterbaken van oordeel was dat cliënt niet op zijn plek zat in de PI Over-Amstel. Hij was gezien zijn jonge leeftijd en zijn jeugdige voorkomen niet geschikt voor plaatsing in een volwassenensetting. Na overplaatsing in de jji werd vastgesteld dat hij het daar goed deed en goed aanspreekbaar was, hetgeen zijn jeugdigheid onderstreept (reclasseringsrapport d.d. 19 mei 2014, blz 5).

Indien U tot een bewezenverklaring komt kan worden vastgesteld dat cliënt impulsief heeft gehandeld en niet heeft nagedacht over de mogelijke consequenties van zijn handelen, hetgeen factoren zijn die passen bij een persoon die de jaren des onderscheids nog niet heeft bereikt, bij iemand die nog niet op volwassen niveau acteert. Daarbij komt dat er geen evidente contra-indicaties voor toepassing van het jeugdstrafrecht kunnen worden gevonden: er is geen criminele levensstijl, en geen sprake van pedagogische onmogelijkheden.

(…)

De eerder gesignaleerde negatieve omslag in het delictgedrag en de toenemende pro-criminele houding die zich verder dreigt te ontwikkelen zouden het best aangepakt kunnen worden binnen een JJI, ook nu uit het onderzoek blijkt dat hij het binnen de JJI goed doet.”

4.3. Het hof heeft de sanctieoplegging als volgt gemotiveerd:

“De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven maanden met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De verdediging heeft betoogd dat bij het bepalen van de strafmaat aansluiting moet worden gezocht bij het adolescentenstrafrecht.

Het adolecentenstrafrecht is echter slechts van toepassing op feiten die zijn gepleegd vanaf 1 april 2014, zodat reeds om die reden dit strafrecht niet toegepast kan worden ten aanzien van feit I.

Niet is gebleken dat de persoonlijkheid en ontwikkeling van verdachte ten tijde van het begaan van het onder 2 bewezen verklaarde feit afwijkt van die van zijn leeftijdsgenoten. Evenmin zijn er omstandigheden waaronder voornoemd feit is gepleegd gesteld of gebleken die nopen tot toepassing van een jeugdsanctie. Het hof ziet derhalve geen grond als bedoeld in artikel 77c van het Wetboek van Strafrecht om tot toepassing van het jeugdsanctierecht over te gaan en zal verdachte derhalve berechten conform het volwassenenstrafrecht.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich met een ander schuldig gemaakt aan uitermate laakbare feiten. Naar het zich laat aanzien hebben de verdachte en zijn mededader uitsluitend uit geldelijk gewin de slachtoffers van hun bezittingen beroofd. Door aldus te handelen heeft de verdachte met zijn mededader inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de slachtoffers en geen respect getoond voor hun eigendommen.

Dergelijke feiten brengen doorgaans nadelige psychische gevolgen voor het slachtoffer met zich mee en dragen bij aan gevoelens van onveiligheid en onrust in de samenleving.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 25 februari 2015 is de verdachte eerder voor strafbare feiten onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in zijn nadeel weegt. Voorts weegt het hof ten nadele van de verdachte mee dat hij het onder 2 bewezen verklaarde feit heeft gepleegd tijdens de schorsing van de voorlopige hechtenis van het onder 1 bewezen verklaarde feit.

Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf van na te melden duur passend en geboden.”

4.4. Hoewel het middel dat niet met zoveel woorden specificeert, lees ik het zo dat het zich zowel tegen de afwijzing door het hof van toepassing van het jeugdstrafrecht ten aanzien van het onder 1. tenlastegelegde feit richt, als de afwijzing ten aanzien van het onder 2. tenlastegelegde. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen blijkt dat het hof zich hierover in materiële zin wat betreft het onder 1. tenlastegelegde feit niet expliciet heeft uitgelaten. Ik ga er wel van uit dat het hof de mogelijkheid om het jeugdrecht toe te passen op basis van art. 77c Sr (oud) onder ogen heeft gezien, maar daar niet toe is overgegaan op dezelfde gronden als het hof heeft verwoord ten aan zien van feit 2. Ik leid dit af uit de omstandigheid dat het hof op basis van de onder 2. bewezenverklaarde diefstal – waarop het hof wel art. 77c Sr (nieuw) heeft toegepast – gemotiveerd heeft aangegeven waarom het geen grond zag om tot toepassing van het jeugdsanctierecht over te gaan. Nu de feiten 1 en 2 min of meer vergelijkbare delicten inhouden (beide straatroven) en beide feiten in tijd dicht bij elkaar liggen (feit 1 is gepleegd op 29 januari 2014 en feit 2 op 10 april 2014), mag ervan worden uitgegaan dat het hof ten aanzien van feit 1 impliciet tot hetzelfde oordeel is gekomen als ten aanzien van feit 2. Overigens wordt over het ontbreken van een specifieke beslissing dienaangaande met betrekking tot feit 1 niet geklaagd.

4.5. Zowel art. 77c Sr (oud) als de huidige versie ervan geven de rechter de mogelijkheid om het jeugdstrafrecht toe te passen op personen die ten tijde van het delict achttien jaar oud waren. In de hiervoor geciteerde overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de rechter de mogelijkheid heeft sancties voor jeugdigen toe te passen indien hij daartoe grond vindt in de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Noch art. 77c Sr (oud) noch art. 77c Sr zoals dat sinds 1 april 2014 luidt, verplicht de rechter om gebruik te maken van de mogelijkheid om het jeugdsanctierecht toe te passen.^[21]

4.6. De omstandigheid dat een gedragskundige tegenover de reclassering heeft verklaard dat de verdachte niet op zijn plek zat in de penitentiaire inrichting Overamstel en dat hij gezien zijn jonge leeftijd en zijn jeugdige voorkomen niet geschikt was voor plaatsing in de penitentiaire inrichting, brengt niet met zich mee dat het hof het jeugdstrafrecht had moeten toepassen. Evenmin noopte de verklaring van de verdachte dat hij impulsief heeft gehandeld en dat hij niet heeft nagedacht over de consequenties en de stelling van de raadsman dat er geen evidente contra-indicaties zijn voor toepassing van jeugdstrafrecht het hof niet om tot een ander oordeel te komen. De feitenrechter is vrij in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht.^[22]In het licht van hetgeen het hof heeft overwogen en de strekking van art. 77c Sr (oud en nieuw), acht ik de motivering van het hof over de toepassing van het volwassenenstrafrecht niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

4.7. Het middel faalt.

4.8. Het eerste middel faalt, het tweede middel ook en dit laatste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.

5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toepassing adolescentenstrafrecht op 18-jarige verdachte en lex mitior-beginsel bij wetswijziging

Conclusie

Voetnoten