Conclusie
1. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 17 november 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 457.949,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Deze ontnemingszaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de medeveroordeelde [veroordeelde 1] (nr. 14/05934 P), waarin ik vandaag eveneens concludeer. [2]
3. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld en voorts bij aanvullende schriftuur nog een derde middel van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof de schatting van het uit de verkoop van cocaïne verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof ontoereikend gemotiveerd heeft aangenomen dat er maandelijks cocaïne werd geleverd.
eerste middelbehelst de klacht dat het hof de schatting van het uit de verkoop van cocaïne verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof ontoereikend gemotiveerd heeft aangenomen dat er maandelijks cocaïne werd geleverd.
5. De betrokkene heeft samen met zijn twee broers ( [veroordeelde 1] en [veroordeelde 2] ) een coffeeshop gerund, die diende als dekmantel voor de handel in cocaïne. Het hof heeft het totale wederrechtelijk voordeel, dat de betrokkene en zijn broers hebben verkregen, geschat op een bedrag van € 1.157.373,70. Dit voordeel is opgebouwd uit de volgende drie componenten: (i) voordeel uit de verkoop van cocaïne (à € 204.410); (ii) voordeel uit de verkoop (van kleinere hoeveelheden softdrugs) vanuit de coffeeshop (à € 502.734,90) en (iii) voordeel uit de verkoop van marihuana en hasjiesj (à € 450.228,80). Vervolgens heeft het hof van het totale voordeel een bedrag van € 462.949,- aan de betrokkene toegerekend. Na het verdisconteren van de overschrijding van de redelijke termijn heeft het hof aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd tot een bedrag van € 457.949,-.
6. Ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van cocaïne heeft het hof onder “schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:
“Algemeen
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 11 oktober 2006 onder parketnummer 03/703157-05 tot straf veroordeeld. De feiten waarvoor veroordeelde is veroordeeld komen hierna bij de afzonderlijke onderdelen van de voordeelberekening aan de orde.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat.
Het hof neemt - voorzover hierna niet anders wordt vermeld - voor de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt de berekeningswijze van de rechtbank die eveneens door de verdediging en de advocaat-generaal tot uitgangspunt is genomen.
Eveneens neemt het hof- voor zover hierna niet anders wordt vermeld - tot uitgangspunt het rapport “Herberekening wederrechtelijk verkregen voordeel” op 29 april 2009 opgesteld door [verbalisant] , welk rapport is gehecht aan de conclusie van eis van de officier van justitie in eerste aanleg, hierna telkens te noemen: “het rapport”.
In voormeld rapport wordt het voordeel berekend aan de hand van de volgende indeling:
- Voordeel uit de verkoop van cocaïne.
- Voordeel uit de verkoop van amfetamine.
- Voordeel uit de verkoop coffeeshop.
- Voordeel uit de verkoop van hasjiesj/marihuana.
Het hof zal voormelde indeling hierna eveneens aanhouden.
Voorzover ten aanzien van de afzonderlijke onderdelen door de verdediging danwel de advocaat-generaal standpunten zijn ingenomen worden deze bij betreffende onderdelen besproken.
Voordeel uit de verkoop van cocaïne
De rechtbank heeft in de hoofdzaak tegen veroordeelde bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 21 juni 2005 in de gemeente Kerkrade meermalen tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en cocaïne en meermalen tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
De verdediging heeft betoogd dat veroordeelde is vrijgesproken van de handel in cocaïne over de periode van januari 2003 tot en met 31 december 2003 en dat deze periode gelet op het Geerings-arrest niet in de voordeelsberekening kan worden betrokken.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit verweer buiten beschouwing kan blijven nu het hof met de rechtbank het voordeel zal vaststellen over de periode van april 2004 tot mei 2005, zijnde een periode van 13 maanden.
De verklaring van veroordeelde ter zitting dat hij geen voordeel heeft gehad uit de verkoop van cocaïne acht het hof niet aannemelijk gelet op de omvang en de frequentie van de uit de bewijsmiddelen blijkende leveringen van cocaïne in samenhang met het handelen van veroordeelde. Daarbij is tevens van belang dat in het kader van de cocaïnehandel op 21 of 22 april € 42.840,- is betaald welk bedrag vervolgens onder de medeveroordeelde [veroordeelde 1] in beslag werd genomen.
Het hof stelt het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel uit de cocaïnehandel als volgt vast.
Met de rechtbank acht het hof aannemelijk dat er gedurende 13 maanden een totale hoeveelheid van 21,5 kilo cocaïne is geleverd door veroordeelde en zijn mededaders.
Overeenkomstig het hiervoor genoemde rapport stelt het hof de verkoopprijs op € 28.000,- per kilogram cocaïne en de inkoopprijs op € 16.500,- per kilogram cocaïne.
Dit levert het volgende voordeel op:
Verkoopopbrengst: 21,5 kilo x € 28.000,-= €602.000,-
Inkoopkosten: 21,5 kilo x € 16.500,-= € 354.750 (-/-)
Inbeslagname geld medeveroordeelde
€ 42.840 (-/-)
€ 42.840 (-/-)
Opbrengst handel in cocaïne € 204.410,-“
7. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk voordeel dat is verkregen uit de handel in cocaïne aan de volgende bewijsmiddelen ontleend [3] :
(i) Het strafvonnis van de rechtbank Maastricht van 11 oktober 2006, voor zover inhoudende als zakelijk weergegeven bewezenverklaring ten laste van de betrokkene (bewijsmiddel 1):
“hij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 21 juni 2005 meermalen tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne.”
(ii) Een op 14 mei 2012 bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] , voor zover inhoudende (bewijsmiddel 2):
“Ik heb een keer voor [betrokkene 2] bemiddeld en dat was voor 1 kilogram. Ook heb ik een keer tussen [betrokkene] en [betrokkene 3] bemiddeld. Dat was ook voor 1 kilogram cocaïne.”
(iii) Een op 5 juli 2005 bij de Duitse politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] , voor zover inhoudende (bewijsmiddel 3):
“(blz. 2010)
lk werd op 13 november 2004 door de Duitse politie aangehouden. Ik was in het bezit van een hoeveelheid van 10 kilogram marihuana, die was bestemd voor een Tunesische groepering in Keulen (DL).
Ik ken de gebroeders [betrokkene en veroordeelden 1 en 2] heel goed. Ik was goed bevriend met [betrokkene] , doch ik ken ook [veroordeelde 2] en [veroordeelde 1] .
(blz. 2011)
lk raakte heel goed bevriend met [betrokkene] . Ik werd zo goed bevriend met hem dat hij mij in vertrouwen nam. Ik ging als tussenpersoon fungeren tussen Duitse afnemers van harddrugs en softdrugs en [betrokkene] als leverancier.
[betrokkene] leverde onder andere via een koerier, die [betrokkene 2] heet aan de groep Tunesiers in Keulen.
[betrokkene 2] kreeg ruzie met die Tunesiers. Hij verzocht mij of ik ook voor hem cocaïne kon bezorgen. Ik bracht [betrokkene 2] in contact met [betrokkene] . Ik maakte met hun een afspraak bij de Mediamarkt op de Nieuwstraat te Kerkrade. Er werd tussen [betrokkene] en [betrokkene 2] onderhandeld over de prijs. [betrokkene] wilde in eerste instantie een prijs van € 30.000,- per kilogram cocaïne. Na onderhandeling werd een prijs overeengekomen van € 28.000,- per kilogram cocaïne. Als [betrokkene 2] cocaïne moest hebben, fungeerde ik als tussenpersoon. Ik schat dat [betrokkene 2] vanaf medio 2003 tot medio 2004 om de twee weken een kilogram cocaïne via mijn bemiddeling ontving.
(blz. 2012)
Ik weet dat [betrokkene] vanuit Costa Rica grote hoeveelheden cocaïne naar Nederland bracht.”
(iv) Een op 7 september 2006 (per videoconferentie) bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 4] , voor zover inhoudende (bewijsmiddel 4):
“Vanaf april 2004 tot mei 2005 heb ik vaker van [betrokkene 5] cocaïne gekregen of gekocht. [betrokkene 5] heeft mij meerdere malen verteld dat [betrokkene] uit Kerkrade cocaïne aan hem leverde. [betrokkene 5] heeft mij verteld dat [betrokkene] meerdere malen naar Pfrozheim gekomen is om hem te bezoeken. Een keer heb ik hem gezien in onze zaak in Bretten.
Iedere maand heeft [betrokkene] [betrokkene 5] in Duitsland bezocht, althans meestal was het [betrokkene] .”
Het hof heeft bij wijze van “aanvullende bewijsoverweging” het volgende overwogen ten aanzien van dit bewijsmiddel:
“Op grond van de onder 4 opgenomen verklaring van [betrokkene 4] en de daarin opgenomen periode van april 2004 tot mei 2005 is het hof in zijn arrest van 17 november 2014 gekomen tot een handelsperiode van 13 maanden, waarin in ieder geval maandelijks aan [betrokkene 5] cocaïne werd geleverd.”
(v) Een in de Duitse taal gestelde “Anzeigen-aufname” van 22 april 2005, opgemaakt door een Duitse politieagent, voor zover inhoudende (bewijsmiddel 5):
“(blz. 2000)
Am 22-04-2005 wurde der PKW Toyota Landcruiser mit den Niederl. Kennzeichen [AA-00-AA] auf dem Parkplatz parkend festgestellt.
Der Fahrer, [veroordeelde 1] , hatte den Fahrersitz nach hinter geschraubt und schlief, der Beifahrer, [betrokkene] , zeigte interesse an unserem PKW wahrend er telefonierte.
Aufgrund des augenscheinlichen Interesses des Beifahrers wurden die Insassen dieses in Holland zugelassenen PKW einer kontrolle unterzogen.
(blz. 2001)
Bei der näheren Durchsuchung des PKW konnte im Mittelfach zwischen den Vordersitzen eine bunte Einkaufstute festgestellt werden, welche € 42.840,- beeinhalte.”
(vi) Een op 24 januari 2008 (per videoconferentie) bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 5] [4] , voor zover inhoudende (bewijsmiddel 6):
“Op 22 april 2005 is [veroordeelde 1] aangehouden en is er ruim € 42.000,- in beslag genomen. Over dit bedrag is door [betrokkene] met u gesproken over de telefoon. Hieruit zou je kunnen afleiden dat u [veroordeelde 1] geld heeft gegeven. Heeft u [veroordeelde 1] die dag geld meegegeven? Was dat een betaling voor de levering van verdovende middelen?
Ik heb [veroordeelde 1] die dag geld gegeven. [betrokkene] had tegen mij gezegd dat hij zijn broer zou sturen om het geld op te halen. Vervolgens kwam [veroordeelde 1] . Ik gaf hem het geld en hij is dezelfde dag weer vertrokken.”
Het hof heeft bij wijze van “aanvullende bewijsoverweging” naar aanleiding van de bewijsmiddelen 1 tot en met 6 het volgende overwogen ten aanzien van de hoeveelheid geleverde cocaïne:
“Op grond van het hiervoor onder 5 opgenomen bewijsmiddel dat in Duitsland in de auto van [veroordeelde 1] en [betrokkene] een bedrag van € 42.840,- werd aangetroffen en het hiervoor onder 3 opgenomen bewijsmiddel dat voor een kilogram cocaïne een verkoopprijs van € 28.000,- werd overeengekomen in samenhang met de onder 6 opgenomen verklaring van [betrokkene 5] , acht het hof het aannemelijk dat er gedurende 13 maanden, maandelijks (€ 42.840,- : € 28.000,-=) 1,5 kg (afgerond) aan [betrokkene 5] is geleverd.
Derhalve in totaal (13 maanden x 1,5 kg per maand=) 19,5 kg (afgerond).
Volgens de hiervoor onder 2 opgenomen verklaring van [betrokkene 1] is daarnaast nog 2 kilogram cocaïne geleverd.
In totaal is er derhalve geleverd (2 kilogram + 19,5 kilogram=) 21,5 kilogram.”
(vii) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie betreffende de zaak export cocaïne van 29 april 2009, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant] , voor zover inhoudende (bewijsmiddel 7):
“Verkoopprijs cocaïne
Volgens de verklaring van [betrokkene 1] werd er tussen [betrokkene] en [betrokkene 2] onderhandeld over de prijs. Na onderhandeling werd een prijs overeengekomen van € 28.000,- per kilogram cocaïne (hof: zie hiervoor het bewijsmiddel onder 3). Dit bedrag komt overeen met prijzen die zijn verzameld door de KLPD-dienst recherche informatie.
Inkoopprijs cocaïne
Over de inkoop van cocaïne is zowel door [betrokkene 1] als door [betrokkene 6] verklaard dat [betrokkene] de cocaïne uit Costa Rica (en Peru) importeerde.
Volgens de verklaring van [betrokkene 6] moesten ze ongeveer € 16.500,- betalen voor een kilo cocaïne vanuit Costa Rica of Peru.”
(viii) Een op 25 juni 2005 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 6] , voor zover inhoudende (bewijsmiddel 8):
“(blz. 1834)
Ik weet wel dat zij voor een kilo cocaïne vanuit Costa Rica of Peru ongeveer € 16.500,- betalen.”
Het hof heeft bij wijze van “aanvullende bewijsoverweging” naar aanleiding van de bewijsmiddelen 7 en 8 het volgende overwogen ten aanzien van de opbrengst van de geleverde hoeveelheid cocaïne:
“Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de onder 8 opgenomen verklaring van [betrokkene 6] omtrent de inkoop van cocaïne nu deze steun vindt in de hiervoor onder 3 opgenomen verklaring van [betrokkene 1] .
Op grond van de hiervoor onder 7 en 8 opgenomen bewijsmiddelen is het hof in zijn arrest gekomen tot een verkoopprijs van € 28.000,- per kilogram cocaïne respectievelijk een inkoopprijs van € 16.500,- per kilogram cocaïne.”
8. Het middel is toegesneden op de overweging van het hof die betrekking heeft op de schatting van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene uit de verkoop van cocaïne heeft verkregen. Zoals blijkt uit de toelichting, keert het middel zich in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat er gedurende dertien maanden maandelijks 1,5 kilogram cocaïne (in totaal 19,5 kilogram cocaïne) aan [betrokkene 5] is geleverd. Volgens de steller van het middel is de verklaring van [betrokkene 4] , inhoudende dat de betrokkene [betrokkene 5] iedere maand in Duitsland heeft bezocht, ontoereikend om de conclusie te kunnen dragen dat bij elk bezoek cocaïne zou zijn geleverd.
9. Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof zijn oordeel dat het aannemelijk is dat de betrokkene gedurende dertien maanden maandelijks 1,5 kilogram cocaïne heeft geleverd aan [betrokkene 5] , uitsluitend heeft gebaseerd op de voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 4] . Dit uitgangspunt berust op een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof en mist daardoor feitelijke grondslag. Uit de hiervoor onder 6, onder 7 sub iv en onder 7 sub vi weergegeven overwegingen kan immers worden afgeleid dat het hof dit oordeel niet alleen heeft gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 4] (bewijsmiddel 4) maar ook op de verklaringen van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 3) en [betrokkene 5] (bewijsmiddel 6) en op de “Anzeigen-aufname” (bewijsmiddel 5).
10. Het bestreden oordeel van het hof, dat van feitelijke aard is, acht ik in het licht van de voornoemde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij vanaf april 2004 tot mei 2005 cocaïne van [betrokkene 5] heeft gekregen of gekocht, dat de betrokkene cocaïne aan [betrokkene 5] leverde en dat de betrokkene (in dat verband) [betrokkene 5] iedere maand in Duitsland bezocht (bewijsmiddel 4). Op 22 april 2005 is in Duitsland in de auto, waarin de betrokkene en de medeverdachte [veroordeelde 1] zich bevonden, een geldbedrag van € 42.840 aangetroffen door de Duitse politie (bewijsmiddel 5). Dit bedrag correspondeert met de verkoopprijs van 1,5 kilogram cocaïne, aangezien de betrokkene bij een eerdere transactie een verkoopprijs van € 28.000,- per kilogram cocaïne overeen was gekomen (bewijsmiddel 3). Voorts blijkt uit de verklaring van [betrokkene 5] dat hij dit geldbedrag aan de medeverdachte [veroordeelde 1] heeft gegeven voor de levering van cocaïne (bewijsmiddel 6). [betrokkene 1] heeft verklaard dat de betrokkene vanaf medio 2003 tot medio 2004 om de twee weken via een koerier een kilogram cocaïne leverde aan afnemers in Duitsland (bewijsmiddel 3). Daarbij komt dat de raadsvrouwe van de betrokkene op dit punt in hoger beroep geen verweer heeft gevoerd. De rechtbank is in eerste aanleg bij haar vaststelling van de hoeveelheid geleverde cocaïne eveneens uitgegaan van een maandelijkse levering gedurende een periode van dertien maanden. Door de verdediging is ook geen alternatieve reden aangedragen voor de bezoeken die de betrokkene volgens [betrokkene 4] maandelijks aan Duitsland heeft gebracht.
11. In het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Het oordeel van het hof betreffende de schatting van het uit de verkoop van cocaïne verkregen voordeel, is toereikend gemotiveerd.
12. Het middel faalt.
13. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het hof de verdeling van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gezet in de sleutel van de hoogte van de aan de betrokkene en zijn medeverdachten opgelegde gevangenisstraffen.
tweede middelbevat de klacht dat het hof de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het hof de verdeling van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gezet in de sleutel van de hoogte van de aan de betrokkene en zijn medeverdachten opgelegde gevangenisstraffen.
14. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in [5] :
(i) De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank te Maastricht van 11 oktober 2006 ter zake van onder meer het medeplegen van het uitvoeren van cocaïne, het medeplegen van het opzettelijk verkopen van hennep en hasj en het als leider deelnemen aan een criminele organisatie (in totaal zeven gelijksoortige feiten) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren. [6] Zoals blijkt uit de strafmotivering in dat vonnis, heeft de rechtbank bij het bepalen van de strafmodaliteit en de duur van de opgelegde gevangenisstraf onder meer rekening gehouden met de omstandigheid dat de betrokkene een leidinggevende rol heeft vervuld in de criminele organisatie.
(ii) De medeverdachte [veroordeelde 1] is bij arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 3 oktober 2008 ter zake van onder meer het medeplegen van het uitvoeren van cocaïne, het medeplegen van het opzettelijk verkopen van hennep en hasj en het deelnemen aan een criminele organisatie (in totaal zes feiten) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. [7]
(iii) De medeverdachte [veroordeelde 2] is bij arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 3 oktober 2008 ter zake van onder meer het medeplegen van het uitvoeren van cocaïne, het medeplegen van het opzettelijk verkopen van hennep en hasj en het deelnemen aan een criminele organisatie (in totaal zeven feiten) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 66 maanden (vijf jaren en zes maanden). [8]
15. Het hof heeft het totale wederrechtelijk voordeel, dat de betrokkene en zijn broers hebben verkregen, geschat op een bedrag van € 1.157.373,70 en daarvan een bedrag van € 462.949,- aan de betrokkene toegerekend. Het hof heeft ten aanzien van deze toerekening onder “verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:
“De verdediging is het niet eens met een verdeelsleutel zoals de rechtbank heeft vastgesteld, dat alle broers (hof: veroordeelde, [veroordeelde 1] en [veroordeelde 2] ) zich evenveel verrijkt zouden hebben. Volgens de verdediging is de rol van veroordeelde in het geheel slechts marginaal geweest, waardoor aan hem minder voordeel is toegevloeid.
Het hof verwerpt dit verweer. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gehanteerde verdeelsleutel juist is en recht doet aan de rol die veroordeelde en zijn broers bij de handel in verdovende middelen hebben vervuld. De rechtbank heeft de verdeling gezet in de sleutel van de hoogte van de gevangenisstraffen, die elk van de broers hebben gekregen. Het komt het hof voor dat dit leidt tot een redelijke en evenredige verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Veroordeelde is in de strafzaak veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren. [veroordeelde 1] is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren en [veroordeelde 2] tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren en 6 maanden.
In totaal is dat 17,5 jaren gevangenisstraf. Dit maakt dat aan veroordeelde 7 maal 1/17,5 van € 1.157.373,70, zijnde 7 x € 66.135,64 = €462.949,- (afgerond) wordt toegerekend.”
16. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden voorop gesteld. Op grond van de wetsgeschiedenis bij art. 36e Sr en gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Ook wanneer verschillende personen gezamenlijk hebben geprofiteerd van de gepleegde strafbare feiten, dient het door de betrokkene individueel behaalde wederrechtelijk voordeel als uitgangspunt te worden genomen. [9] Als het hof in geval van meer dan één dader niet aanstonds de omvang van het voordeel van elk van hen kan vaststellen, moet het hof op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Bij die omstandigheden van het geval kan worden gedacht aan de rol die de verschillende daders hebben gespeeld en aan het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel ponds-pondsgewijs wordt toegerekend. [10]
17. Het voorgaande brengt niet mee dat een pondspondsgewijze toerekening, in geval het hof tot een verdeling komt, op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn daarbij beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene en hetgeen door of namens de betrokkene naar voren is gebracht. [11]
18. Wat betreft de mate van toerekening van het door het hof vastgestelde totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. [12]
19. In de hiervoor onder 15 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat van het door het hof vastgestelde totale wederrechtelijk voordeel van € 1.157.373,70, dat de betrokkene en zijn twee broers hebben behaald, gelet op de hoogte van de aan hen opgelegde gevangenisstraffen in de bijbehorende strafzaken, aan de betrokkene een bedrag van € 462.949,- moet worden toegerekend. [13]
20. In het licht van hiervoor onder 16, 17 en 18 is voorop gesteld, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, heeft het hof niet miskend dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Het hof heeft immers op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval bepaald welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Daarbij heeft het hof in het bijzonder de rol die de betrokkene en zijn medeverdachten hebben gespeeld in de criminele organisatie die zich bezig hield met de handel in verdovende middelen betrokken, welke rol tot uitdrukking is gekomen in de hoogte van de aan hen opgelegde gevangenisstraffen. Het hof heeft aan de betrokkene het hoogste bedrag toegerekend, omdat aan hem vanwege zijn leidinggevende rol de hoogste gevangenisstraf is opgelegd.
21. Het oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat de rechtbank in de strafzaak tegen de betrokkene ter motivering van de aan hem opgelegde gevangenisstraf van zeven jaren in aanmerking heeft genomen dat de betrokkene een leidinggevende rol heeft vervuld binnen de criminele organisatie, waarvan de medeveroordeelden eveneens deel hebben uitgemaakt. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat bij de verdeling van de opbrengsten uit de feiten waaruit voordeel is verkregen rekening is gehouden met de leidinggevende rol van de betrokkene. Bij gebrek aan openheid van de kant van de betrokkene en zijn medeveroordeelden, heeft het hof in de door de strafrechter opgelegde gevangenisstraffen een aanknopingspunt kunnen vinden voor de mate van toerekening.
22. De steller van het middel voert aan dat de rechtbank bij het bepalen van de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf ook andere omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Op zichzelf is deze stelling juist. In voorkomende gevallen zal het bepalen van de interne rolverdeling aan de hand van de opgelegde gevangenisstraffen niet in aanmerking kunnen komen omdat de straftoemeting deze rolverdeling onvoldoende weerspiegelt, bijvoorbeeld omdat de verschillen in persoonlijke omstandigheden van de medeveroordeelden in de straftoemeting zijn betrokken. Een dergelijke situatie doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor. In de zaken tegen de betrokkene, [veroordeelde 2] en [veroordeelde 1] zijn de opgelegde straffen ten aanzien van de door de steller van het middel bedoelde overige omstandigheden in wezen op dezelfde wijze gemotiveerd. In alle drie gevallen is bijvoorbeeld acht geslagen op eerdere veroordelingen. Het hof heeft er aldus van kunnen uitgaan dat de door de steller van het middel bedoelde overige omstandigheden die bij de strafoplegging een rol hebben gespeeld geen relevante invloed hebben gehad op de onderlinge verhouding tussen de opgelegde straffen.
23. Wel rijst de vraag naar de betekenis van het feit dat [veroordeelde 1] voor een feit minder is veroordeeld dan de betrokkene en [veroordeelde 2] . Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de omstandigheid dat [veroordeelde 1] niet voor het zevende feit (bedreiging) is veroordeeld in het licht van het grote aantal, ernstige feiten dat bewezen is verklaard voor het bepalen van de onderlinge rolverdeling geen doorslaggevende betekenis toekomt. Daarbij komt dat het hof in dezen betekenis heeft kunnen toekennen aan het feit dat uit het vonnis in de hoofdzaak volgt dat de betrokkene een leidinggevende rol in de criminele organisatie vervulde.
24. Zoals blijkt uit de bestreden uitspraak, heeft de verdediging betoogd dat de rol van de betrokkene in het geheel slechts marginaal is geweest, zodat aan hem minder voordeel zou zijn toegevloeid. Het hof heeft dit verweer op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen. Gewezen is al op de leidinggevende rol van de betrokkene, die blijkt uit het vonnis in de hoofdzaak. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2014 overgelegde conclusie van antwoord, heeft de raadsvrouwe van de betrokkene daarnaast slechts zonder nadere onderbouwing opgemerkt dat een eventueel vast te stellen wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs dient te worden verdeeld over de betrokkene en zijn broers.
25. Voorts is van belang dat het oordeel omtrent de toerekening van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel niet behoeft te worden ontleend aan de door het hof gebezigde bewijsmiddelen maar dat de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden slechts uit het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gebleken. Aan dit vereiste is in het onderhavige geval voldaan. Op de terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2014 heeft de advocaat-generaal in zijn requisitoir aansluiting gezocht bij de door de rechtbank gehanteerde verdeling van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van de strafmaat. [14] De rechtbank heeft in haar beslissing geoordeeld dat de toerekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden bepaald aan de hand van de straffen die aan de drie broers zijn opgelegd. In het door de opsporingsambtenaar [verbalisant] opgemaakte “Rapport ter zake herberekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel” van 29 april 2009 (het ontnemingsrapport) is in het kader van de verdeling van het voordeel eveneens verwezen naar de in de strafzaken opgelegde gevangenisstraffen, aan de hand waarvan de hiërarchische opbouw van de organisatie kan worden begrepen. [15] In dat verband merk ik op dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2014 inhoudt dat de voorzitter van het hof de korte inhoud van de stukken van de zaak, waartoe de beslissing van de rechtbank en het ontnemingsrapport behoren, heeft medegedeeld. Voorts vermeldt dit proces-verbaal dat de advocaat-generaal, de raadsvrouwe en de betrokkene hebben medegedeeld dat de stukken voldoende zijn voorgehouden. Aldus was de door het hof gehanteerde wijze van toerekening van het voordeel bij de betrokkene en zijn raadsvrouwe bekend, zodat zij de gelegenheid hebben gehad deze te betwisten.
26. In het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Het oordeel van het hof betreffende de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene, is toereikend gemotiveerd.
27. Het middel faalt.
28. Het
derde middelbehelst de klacht dat het hof de schatting van het uit de verkoop vanuit de coffeeshop verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof ontoereikend gemotiveerd heeft aangenomen dat er per maand een bedrag van € 50,- aan personeelskosten voor het inpakken van verdovende middelen werd betaald.
derde middelbehelst de klacht dat het hof de schatting van het uit de verkoop vanuit de coffeeshop verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof ontoereikend gemotiveerd heeft aangenomen dat er per maand een bedrag van € 50,- aan personeelskosten voor het inpakken van verdovende middelen werd betaald.
29. Ten aanzien van de kosten die het hof in mindering heeft gebracht bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop (van kleinere hoeveelheden softdrugs) vanuit de coffeeshop heeft het hof onder “schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, kosten” het volgende overwogen:
“Inkoopkosten
Overeenkomstig de rechtbank en het rapport stelt het hof de winstmarge op 59%.
De bruto-winst van de verkopen uit de coffeeshop stelt het hof daarmee op ( €940.821,87 x 59%=) € 555.084,90.
Personeelskosten
2002: € 7.800,-
2003: € 8.400,-
2004: € 8.400,-
2005:
€ 4.050,-
€ 4.050,-
Totaal: € 28.650,-
Huurkosten
Overeenkomstig de rechtbank en het rapport stelt het hof de huurkosten als volgt vast:
2001 vanaf april € 2.700,- (9 maanden x € 300,-)
2002 € 3.600,- (12 maanden x € 300,-)
2003 t/m februari € 600,- (2 maanden x € 300,-)
2003 vanaf maart € 6.000 (10 x € 300,- huur, 10 x € 300,- vergoeding)
2004 € 7.200,-
2005
€ 3.600,-
€ 3.600,-
Totaal € 23.700,-
Samenvattend:
De bruto-opbrengst verminderd met voormelde kosten levert een voordeel uit de verkoop uit de coffeeshop op van (€ 555.084,90 -/- € 23.700,- =) € 502.734,90.”
30. De aanvulling bewijsmiddelen bevat de volgende bewijsmiddelen die betrekking hebben op de door het hof in mindering gebrachte personeelskosten:
(i) Een op 22 juni 2005 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 8] , voor zover inhoudende (bewijsmiddel 17):
“(blz. 1617)
Ik werkte drie dagen in de week in de shop aan de [a-straat 1] . De andere dagen werkten volgens mij [veroordeelde 1] of [veroordeelde 2] daar.
Ik kreeg per dag € 50,- betaald.”
(ii) Een op 23 juni 2005 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 8] , voor zover inhoudende (bewijsmiddel 18):
“(blz. 1620)
Ik denk dat ik in mei of juni 2003 ben begonnen met de verkoop van soft-drugs tot medio december 2004 of tot en met januari 2005. Ik heb toen steeds soft-drugs verkocht voor [veroordeelde 1] en of [veroordeelde 2] .
Verder wil ik nog verklaren dat ik nagenoeg het gehele jaar 2002 ook al soft-drugs voor [veroordeelde 1] en [veroordeelde 2] heb verkocht.
(blz. 1621)
In die tijd moest ik zelf soft-drugs afwegen.
Al de tijd dat ik voor hun heb gewerkt was gemiddeld drie dagen per week, af en toe ook wel eens vier dagen, maar niet vaak.”
(iii) Een op 12 juli 2005 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 9] , voor zover inhoudende (bewijsmiddel 19):
“(blz. 1693)
Ik ben begonnen met inpakken in november of december 2004 totdat ik werd aangehouden en per keer kreeg ik € 40,- of € 50,-.”
(iv) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie betreffende de zaak coffeeshop van 29 april 2009, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant] , voor zover inhoudende (bewijsmiddel 20):
“Voor de berekening van de personeelskosten ga ik op basis van bovenstaande verklaringen (hof: bewijsmiddelen hiervoor onder 17, 18 en 19) ervan uit dat er gemiddeld vanaf 2002, 3 dagen in de week door iemand tegen betaling inpak en/of verkoopwerkzaamheden werden verricht voor € 50,- per dag.
Dit is op jaarbasis: 52 x 3 x € 50,- = € 7.800,-.
In 2005 betreft het 25 weken x 3 x €50,- = € 3.750,-
Volgens de verklaring van [betrokkene 8] (hof: zie hiervoor bewijsmiddel nr. 18) moest hij in 2002 zelf de soft-drugs afwegen.
Gelet op de verklaring van [betrokkene 9] (hof: zie hiervoor bewijsmiddel nr. 19) kan worden geconcludeerd dat er daarnaast voor het inpakken in kleine zakjes per maand € 40 à € 50 werd betaald.
Vanaf 2003: 12 x € 50,-= € 600,-.
In 2005: 6 x€ 50,- = € 300,-.
Recapitulatie personeelskosten 2002 t/m 2005
2002: € 7.800,-
2003: € 7.800,- + € 600,- = € 8.400,-
2004: € 7.800,- + € 600,- = € 8.400,-
2005: € 3.750,- + € 300,- =
€ 4.050,-
€ 4.050,-
Totaal personeelskosten: € 28.650,-“
31. Het middel is toegesneden op de overweging van het hof die betrekking heeft op de personeelskosten, die het hof in mindering heeft gebracht bij de schatting van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene uit de verkoop (van kleinere hoeveelheden softdrugs) vanuit de coffeeshop heeft verkregen. Zoals blijkt uit de toelichting, keert het middel zich in het bijzonder tegen de overweging van het hof dat er per maand een bedrag van € 50,- aan vergoeding voor het inpakken in kleine zakjes is betaald. Volgens de steller van het middel blijkt uit de verklaring van [betrokkene 9] niet dat hij één keer per maand inpakwerkzaamheden heeft verricht.
32. De steller van het middel leest de bestreden uitspraak en de aanvulling bewijsmiddelen aldus dat het hof heeft geoordeeld dat er per maand in totaal een bedrag van € 50,- aan vergoeding voor inpakwerkzaamheden is betaald en dat het hof dit oordeel uitsluitend heeft ontleend aan de voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 9] . Deze veronderstelling berust op een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof en mist daardoor feitelijke grondslag. In de hiervoor onder 29 weergegeven overwegingen heeft het hof immers geoordeeld dat het - overeenkomstig de uitspraak van de rechtbank en het ontnemingsrapport - in totaal een bedrag van € 28.650,- in aanmerking heeft genomen als personeelskosten, terwijl uit de aanvulling bewijsmiddelen blijkt dat het hof dit oordeel niet alleen heeft gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 9] (bewijsmiddel 19) maar ook op de verklaringen van [betrokkene 8] (bewijsmiddelen 17 en 18) en op een proces-verbaal van bevindingen van de politie (bewijsmiddel 20). [betrokkene 8] heeft verklaard dat hij drie dagen per week in de coffeeshop heeft gewerkt, dat hij daarvoor € 50,- per dag betaald kreeg en dat de medeverdachten [veroordeelde 1] en [veroordeelde 2] de andere dagen van de week in de coffeeshop werkten. [betrokkene 9] heeft verklaard dat hij in november of december 2004 is begonnen met inpakken en dat hij daarvoor per keer € 40,- of € 50,- betaald kreeg. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen, is voor de berekening van de personeelskosten uitgegaan van de omstandigheid dat gemiddeld drie dagen in de week door iemand voor € 50,- per dag inpak- en/of verkoopwerkzaamheden zijn verricht en dat er
daarnaastvoor het inpakken in kleine zakjes vanaf 2003 per maand € 50,- is betaald.
daarnaastvoor het inpakken in kleine zakjes vanaf 2003 per maand € 50,- is betaald.
33. Deze overweging van het hof dat er naast de “reguliere personeelskosten” per maand een bedrag van € 50,- aan vergoeding voor het inpakken in kleine zakjes is betaald, is van feitelijke aard. Deze feitelijke vaststelling acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de wetgever de rechter grote vrijheid heeft gelaten of en, zo ja, in welke mate hij de kosten die voor aftrek in aanmerking komen bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekt, terwijl de beslissing daaromtrent in het algemeen geen motivering behoeft. [16] De raadsvrouwe van de betrokkene heeft ten aanzien van de hoogte van de personeelskosten geen verweer gevoerd. Bovendien bevindt de onderliggende verklaring van [betrokkene 9] , zoals door hem op 22 juni 2005 bij de politie afgelegd, zich bij de stukken van het geding. Deze verklaring houdt in dat hij de laatste vier à zes maanden dope heeft verpakt, dat hij deze inpakwerkzaamheden één keer per maand heeft verricht en dat hij daarvoor € 40,- à € 50,- kreeg betaald.
34. In het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Het oordeel van het hof betreffende de schatting van het uit de verkoop vanuit de coffeeshop verkregen voordeel, is toereikend gemotiveerd.
35. Het middel faalt.
36. De middelen falen, terwijl het eerste middel en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG