ECLI:NL:PHR:2016:453

Conclusie

15/02717

mr. J. Spier

Zitting 27 mei 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. Zorgbureau Holding B.V.

2. TT B.V.

3. Quest B.V.

4. [verweerster 4]

5. [verweerder 5]

(hierna afzonderlijk: ZBH, TT, Quest, [verweerster 4], [verweerder 5] en gezamenlijk: Zorgbureau c.s.)

tegen

H.M. Gotink in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Het Zorgbureau Twente B.V.

(hierna: de curator)

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Bij vonnis van 17 oktober 2007 heeft de Rechtbank Overijssel Het Zorgbureau Twente B.V. (verder: HZT) in staat van faillissement verklaard.

1.3

ZBH was enig aandeelhouder en bestuurder van HZT. Quest en TT waren de gezamenlijk bevoegde bestuurders van ZBH.

1.4

[verweerster 4] is sinds 26 maart 2002 enig aandeelhouder en enig bestuurster van TT.

1.5

[verweerder 5] is sinds 26 maart 2002 enig aandeelhouder en enig bestuurder van Quest.

1.6

[verweerster 4] en [verweerder 5] waren allebei als directeur in dienst van HZT. Zij waren destijds met elkaar getrouwd.

1.7

HZT was werkzaam op het gebied van de thuiszorg. Als commerciële regionale thuiszorgaanbiedster was zij werkzaam in de regio Enschede en Hengelo; zij bood vooral huishoudelijke verzorging aan. De financiering geschiedde krachtens de AWBZ. Medio 2005 had zij een “bestand” van ongeveer 700 actieve zorgverleners. Haar omzet over de jaren 2003, 2004 en 2005 bedroeg in totaal € 12.330.556.

1.8

Over het boekjaar 2003 heeft HZT aan ZBH (haar enig aandeelhoudster) dividend uitgekeerd ten belope van € 901.938. In de jaarrekening over 2004 staat dat € 881.764 wordt aangemerkt als aan ZBH uit te keren dividend. In feite is uitgekeerd € 335.989. Uitkering van dit laatste bedrag is door HZT goedgekeurd op 31 januari 2007. De activiteiten van HZT waren kort daarvoor - op 1 januari 2007 - al gestaakt.

1.9

HZT heeft de door haar ingeschakelde zorgverleners altijd beschouwd als zelfstandige zorgondernemers en dus niet als haar werknemers; zij heeft daarom over de door haar aan de zorgverleners toegekende “vergoedingen” nooit loonheffing (loonbelasting en premies volksverzekeringen) ingehouden en afgedragen.

1.1

Het UWV heeft in samenwerking met de belastingdienst op 27 - 29 september 2004 een looncontrole uitgevoerd. Daarbij is geconstateerd dat HZT haar betalingen aan de zorgverleners niet verantwoordde in haar salarisadministratie.

1.11

In het door het UWV opgestelde Looncontroleverslag van 13 oktober 2005 heeft het UWV onder meer vermeld dat de rechtsbetrekking tussen HZT en de zorgverleners beantwoordde aan de wezenskenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, zodat HZT verplicht is om premies voor werknemersverzekeringen in te houden en af te dragen. Bij brief van dezelfde datum heeft het UWV HZT daar uitdrukkelijk op gewezen.

1.12

Op 3 november 2005 stuurde het UWV aan HZT correctienota’s over 2003 en 2004 ter hoogte van in totaal € 545.775. HZT heeft uitstel van betaling verzocht en tegen de nota’s bezwaar gemaakt. Bij besluit van 17 oktober 2006 heeft het UWV het bezwaar afgewezen.

1.13

HZT heeft tegen die laatste beslissing beroep ingesteld. Bij uitspraak van de bestuursrechter van 24 augustus 2007 is dat beroep ongegrond verklaard. HZT heeft tegen die beslissing niet geappelleerd. HZT heeft de nota’s vervolgens betaald. De financiering daarvan geschiedde door middel van een hypothecair bankkrediet en (later) de verkoop van het met hypotheek belaste bedrijfspand van ZBH.

1.14

De belastingdienst heeft op 13 december 2006 aan HZT een naheffingsaanslag loonbelasting en premies volksverzekeringen opgelegd over de periode van 1 januari 2003 - 31 december 2005 ad in totaal € 999.534. HZT heeft tegen die aanslag een bezwaarschrift ingediend.

1.15

HZT heeft dit bezwaarschrift ingetrokken op 26 september 2007 en vervolgens haar eigen faillissement aangevraagd. Zij deed dat blijkens de notulen van de desbetreffende vergadering van aandeelhouders op de volgende gronden:

“De rechtszaak tegen de belastingdienst is verloren. Dit betekent een claim van rond een miljoen voor achterstallige loonbelasting. De activiteiten zijn per 1-1-2007 gestaakt, sedert deze tijd zijn er geen inkomsten meer geweest. Inmiddels zijn er meerdere schuldeisers die niet meer betaald kunnen worden.”

1.16

Over 2003 bedroeg de omzet van HZT € 3.970.660. In dat jaar is een vordering van HZT op haar aandeelhouder ZBH ontstaan. Daarvan is geen schriftelijke overeenkomst van geldlening opgemaakt en ondertekend. Evenmin heeft ZBH ter zake van haar schuld aan HZT enig onderpand of een andere vorm van zekerheid verstrekt. Volgens een brief d.d. 3 maart 2009 van “Jongbloed Fiscaal Juristen” (hierna ook JFJ), de fiscale adviseur van ZBH c.s., was die vordering het gevolg van “de overboeking van overtollige liquiditeiten van HZT naar haar aandeelhouder”.

1.17

Deze vordering van HZT op haar aandeelhouder ZBH bedroeg:

per 31 december 2003 € 2.370.177;

per 31 december 2004 € 3.728.250;

per 31 december 2005 € 2.238.030;

per 31 december 2006 € 2.396.616 en

op 17 oktober 2007, de faillissementsdatum, € 2.421.516.

1.18

In een brief van 12 mei 2009 schreef JFJ onder meer:

“De overtollige liquiditeiten van het Zorgbureau Holding B.V. zijn in 2004 als dividend over 2003 en 2004 (...) uitgekeerd aan haar aandeelhouders TT B.V. en Quest B.V.”

1.19

Op 18 januari 2007 berichtte HZT aan de belastingdienst dat zij niet over voldoende middelen beschikte om de naheffingsaanslag van € 999.534 te betalen.

1.2

Een memorandum van JFJ d.d. 13 september 2010 vermeldt met betrekking tot de vordering van HZT op ZBH onder meer:

“In onze brief van 13-10-2009 wordt een toelichting gegeven op het resterende deel van zo'n € 800.000,- dat niet terug betaald kan worden aangezien dit vermogen verloren is gegaan bij andere failliete dochtermaatschappijen.”

1.21

HZT heeft niet voldaan aan haar publicatieplicht ex artikel 2:394 lid 3 BW Pro. Met betrekking tot de jaarrekeningen over 2002, 2003 en 2004 heeft HZT niet voldaan aan de eis dat deze stukken (telkens) binnen acht dagen na vaststelling moesten worden gedeponeerd bij het handelsregister. HZT heeft met betrekking tot de jaarrekeningen over 2003 en 2004 ook niet voldaan aan de eis dat deze door deponering bij het handelsregister openbaar werden gemaakt binnen dertien maanden na het boekjaar. De jaarstukken over 2003 zijn gedeponeerd op 10 mei 2005, dus meer dan drie maanden te laat. De jaarstukken over 2004 zijn gedeponeerd op 12 april 2006, dus meer dan twee maanden te laat.

1.22

Ten tijde van de inleidende dagvaarding bedroeg het voorlopig faillissementstekort € 724.195,53.

2.Procesverloop

2.1.1

Op vordering van de curator^[2]heeft de Rechtbank Overijssel in haar haar eindvonnis van 29 januari 2014,^[3]hersteld bij vonnis van 2 april 2014, voor recht verklaard dat ZBH haar taken ten behoeve van HZT kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 en Pro 2 BW jo. art. 2:10 BW Pro en art. 2:394 lid 3 BW Pro en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van HZT. Verder heeft de Rechtbank Zorgbureau c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van HZT, te vermeerderen met de boedelvorderingen, nader op te maken bij staat.

2.1.2

De Rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat het bestuur van HZT zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld omdat het op verschillende punten niet heeft voldaan aan zijn uit de art. 2:10 en Pro 2:394 BW voortvloeiende administratie- en publicatieverplichtingen (rov. 5.3 - 5.11) én niet tijdig noch voldoende heeft gereserveerd voor de risico’s van wanbetaling door ZBH van haar aanzienlijke rekening-courant schuld aan HZT en voor de risico’s van de aanslagen loonheffing, maar wel in 2007 een dividend ten belope van € 335.989 over 2004 heeft uitgekeerd aan Zorgbureau c.s. (rov. 5.12 - 5.17). Verder heeft de Rechtbank (kennelijk) geoordeeld dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat het HZT anders niet aan middelen zou hebben ontbroken om de onderneming (na beëindiging van de activiteiten) te liquideren buiten faillissement (rov. 5.18). Ten slotte heeft de Rechtbank het beroep van Zorgbureau c.s. op matiging verworpen (rov. 5.19).

2.2

Zorgbureau c.s. zijn van het onder 2.1.1 genoemde vonnis onder aanvoering van een reeks grieven in hoger beroep gekomen bij het Hof Arnhem-Leeuwarden.

2.3

In zijn arrest van 3 maart 2015^[4]heeft het Hof het eindvonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof als volgt overwogen:

“3.6 De vraag is nu of er bestuurdersaansprakelijkheid volgens artikel 2:248 BW Pro bestaat. Daartoe is ingevolge het eerste lid van dat artikel allereerst vereist dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Daarvan kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Of aan dit criterium is voldaan, zal hierna worden onderzocht rondom^[5]drie onderwerpen: de rekening-courantvordering van HZT op Zorgbureau Holding, reserveringen voor aanslagen loonheffing (premies volksverzekering en loonbelasting) en de dividenduitkering over 2004 aan Zorgbureau Holding.

3.7

De rekening-courantvordering op Zorgbureau Holding was volgens een brief van Jongbloed Fiscaal Juristen van 3 maart 2009 (productie 33 bij inleidende dagvaarding)
“het gevolg van de overboeking van de overtollige liquiditeiten van Het Zorgbureau Twente B.V. naar haar aandeelhouder Zorgbureau Holding B. V.”

Dit betrof een overboeking in de loop van 2003 van € 3.738.250, zodat de rekening-courantvordering van HZT op Zorgbureau Holding destijds die omvang had.

3.8

Naar het oordeel van het hof heeft de curator in hoger beroep in feite erkend dat het niet zozeer een lening als wel een rekening-courant verhouding betreft en verder niet weersproken dat daarvoor tussen werkmaatschappij HZT en haar 100% aandeelhouder Zorgbureau Holding, die tezamen met enkele andere vennootschappen een fiscale eenheid vormden, geen afzonderlijke schriftelijke overeenkomst behoefde te worden opgemaakt. Grief 3 is terecht voorgesteld, maar kan uiteindelijk niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden.

3.9

Verder is het hof met de curator van oordeel dat de storting van € 3.738.250, bijna evenveel als de omzet over 2003 (van € 3.970.660), op de gecreëerde rekening-courant bij uitstek geschikt was om HZT in ernstige liquiditeits-problemen te brengen. Zorgbureau Holding c.s. hebben het belang van zo’n rekening-courant verhouding niet onderbouwd. Klaarblijkelijk was voorzien dat op de rekening-courant vordering van HZT jaarlijks kon worden afgeboekt met dividenden uit HZT, zoals in 2003 is gebeurd en voor 2004 was voorzien. Maar zodra de winstvooruitzichten verslechteren, is een dergelijke constructie, ook intercompany, niet zonder risico’s en kan het onder omstandigheden geboden zijn om de rekening-courant verhouding tijdig te minimaliseren dan wel van zekerheid te voorzien. Een dergelijk uitzicht op verslechtering bestond echter nog niet in 2003.

3.1

Over 2003 werd een omzet behaald van € 3.970.660 en een nettoresultaat van € 1.002.138. Later (in de loop van 2004/2005) werd een dividend aan Zorgbureau Holding afgeboekt van € 901.938, waarna de rekening-courant vordering eind 2003 nog € 2.370.177 beliep.

Over 2004 werd een omzet behaald van € 4.708.054, een nettoresultaat van € 981.764 bij een rekening-courant vordering van € 3.728.250 en, naar het hof wil aannemen, werd er in augustus 2005 een dividend voorzien van € 881.764.

Intussen had het UWV in samenwerking met de belastingdienst van 27 tot en met 29 september 2004 een looncontrole bij HZT uitgevoerd met mededeling aan [verweerster 4] dat nader onderzoek zou plaatsvinden naar de werkzaamheden van de zorgverleners ter beoordeling van de vraag of er een verzekeringsplicht voor de sociale werknemersverzekeringen bestond (zie pagina 6 van het looncontroleverslag van 13 oktober 2005, productie 15 bij inleidende dagvaarding).

3.11

Naar het oordeel van het hof moesten [verweerster 4] en daarmee de andere (al dan niet middellijke) bestuurders er toen, in het najaar van 2004, al behoorlijk rekening mee houden dat omvangrijke loonheffingen zouden kunnen volgen en behoorden zij daarvoor passende maatregelen in de vorm van reserveringen te treffen.

3.12

Na bezoeken van twee looninspecteurs op 22 februari en 17 maart 2005 heeft het UWV op 13 oktober 2005 haar looncontroleverslag uitgebracht (zie diezelfde productie) met de conclusie dat er voor zorgverleners een verzekeringsplicht voor de sociale werknemersverzekeringen bestond. Het UWV heeft HZT correctienota’s d.d. 3 november 2005 verzonden over 2003 en 2004 ad totaal € 545.775.

3.13

Daartegen heeft HZT weliswaar bezwaar en later beroep ingesteld (welke rechtsmiddelen op 17 oktober 2006 en 24 augustus 2007 werden verworpen; producties 5 en 18 bij inleidende dagvaarding), maar naar het oordeel van het hof moesten Zorgbureau Holding c.s. toen, in het najaar van 2005, ernstig rekening houden met een definitieve betalingsverplichting van de correctienota’s en dat er dan ook nog naheffingsaanslagen van de belastingdienst zouden volgen. De door Zorgbureau Holding c.s. (als productie 18 bij memorie van grieven) overgelegde VAR-verklaringen betreffen slechts 31 stuks^[6]en verschillen in geldigheidsduur. Dit is op een bestand van ongeveer 700 actieve zorgverleners te verwaarlozen. Zorgbureau Holding c.s. hebben zich verder beroepen op een landelijk overleg tussen de brancheorganisatie, belastingdienst, het ministerie van VWS en het UWV, maar naar Zorgbureau Holding c.s. zelf opgeven heeft dit overleg pas vanaf medio 2007 gelopen en is het uitgemond in een convenant van 23 oktober 2008. Dit alles heeft zich eerst afgespeeld nadat HZT insolvent was geworden en kan daarom niet afdoen aan de voor de verantwoordelijkheden van Zorgbureau Holding c.s. De omstandigheden dat zorgverleners zelf inkomstenbelasting betaalden en ieder jaar zogenaamde IB 47 formulieren indienden, waren, naar Zorgbureau Holding c.s., bijgestaan door een accountant en fiscalist, redelijkerwijs behoorden te begrijpen, evenmin essentieel. Dit alles deed immers niet af aan de verplichting van Zorgbureau Holding c.s. om ernstig rekening te houden met het risico van omvangrijke loonheffingen.

3.14

Ter verkrijging van uitstel van betaling heeft HZT op 24 januari 2006 de door UWV geëiste bankgarantie laten stellen voor € 545.775 (productie 17 bij inleidende dagvaarding), waartoe Zorgbureau Holding bij akten van 4 oktober 2005 aan Rabobank een recht van eerste hypotheek van € 600.000 heeft verstrekt op haar bedrijfsgebouw en zich hoofdelijk heeft verbonden voor de rekening-courantschulden van HZT aan Rabobank (zie producties 20 bij inleidende dagvaarding en producties 13 bij conclusie van antwoord). Dit kon in mindering strekken op de rekening-courant vordering van HZT.

Volgens het Jaarrapport over 2005 (pagina 3 van productie 32 bij inleidende dagvaarding) is de winstverdeling over 2004, dat wil zeggen het dividend van € 881.764, op 1 maart 2006 conform het directievoorstel door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld.

3.15

Naar het oordeel van het hof lieten de correctienota’s van het UWV van € 545.775 toen al een dividenduitkering van die omvang niet meer toe, ook al kon de betaling van deze € 545.775 via de bankgarantie worden gefinancierd uit de rekening-courantvordering op Zorgbureau Holding. In een later stadium zijn Zorgbureau Holding c.s. dan ook terecht van dit dividend teruggekomen.

3.16

Over 2005 beliep de omzet € 3.651.842. Het Jaarrapport over 2005 (productie 32 bij inleidende dagvaarding) is wel gedateerd op 30 november 2006, maar dit is blijkens het handelsregister (productie 42 bij inleidende dagvaarding) onjuist, aangezien daaruit blijkt dat de jaarrekening over 2005 zowel is vastgesteld als gedeponeerd op 31 januari 2007, zodat van deze laatste datum moet worden uitgegaan.

Intussen hadden de gemeenten in november 2006 de thuiszorg aan andere aanbieders gegund. Verder had de belastingdienst op 28 november 2006 haar rapport (productie 21 bij inleidende dagvaarding) uitgebracht en naar aanleiding daarvan op 13 december 2006 aan HZT een naheffingsaanslag loonbelasting en premie opgelegd over 2003 tot en met 2005 van in totaal € 999.534 (productie 23 bij inleidende dagvaarding), waartegen HZT op 21 december 2006 een bezwaarschrift heeft ingediend (dat zij heeft ingetrokken naar aanleiding van het vonnis van de bestuursrechter van 24 augustus 2007). Daarop heeft HZT per 1 januari 2007 haar activiteiten gestaakt en bij brief van 18 januari 2007 ter zake van deze naheffingsaanslag betalingsonmacht aan de belastingdienst gemeld.

In de jaarrekening over 2005, vastgesteld op 31 januari 2007, is een voorziening opgenomen voor de claims van de belastingdienst en het UWV (naheffingsaanslagen, verhoogd met nog te verwachten naheffingsaanslagen en bijkomende kosten voor de bezwaar- en beroepsprocedure) van in totaal € 1.304.225 en een voorziening voor het negatief geconsolideerd eigen vermogen van Zorgbureau Holding van € 845.000 (de beide vennootschappen vormden een fiscale eenheid), door Jongbloed Fiscaal Juristen bij brief van 10 november 2008 (productie 35 bij inleidende dagvaarding) verklaard vanwege oninbaarheid.^[7]Met inachtneming hiervan ontstond over 2005 een negatief resultaat van € 1.465.181, terwijl de rekening-courant vordering op Zorgbureau Holding eind 2005 nog

€ 2.238.030 bedroeg. Verder is daarbij het dividend over 2004 gecorrigeerd met het bedrag van de correctienota’s ad € 545.775, zodat nog een dividend resteerde van € 335.989, dat niet is uitbetaald maar in rekening-courant is verrekend. De jaarrekening over 2005 (zie pagina’s 7 en 18) vermeldt ten slotte dat als gevolg van de uitkomsten van de aanbestedingen een duurzame voortzetting van de bedrijfsvoering inmiddels niet meer mogelijk was en dat de directie bezig was met afwikkeling van de activiteiten en tot liquidatie van de onderneming.

3.17

Zorgbureau Holding c.s. hebben aanvankelijk een beroep gedaan op punt 2.6 van pagina 3 van het Jaarrapport over 2005 (productie 32 bij inleidende dagvaarding):

“2.6 Winstverdeling 2004

De winstverdeling over het jaar 2004 is, conform het directievoorstel, door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 1 maart 2006 vastgesteld. De winst over 2004 ad € 981.763 is toegevoegd aan de overige reserves.”

Bij memorie van grieven (pagina 20, derde alinea) hebben Zorgbureau Holding c.s. evenwel toegegeven dat er wel een dividendbesluit over 2004 resteerde voor € 335.989, welk bedrag echter (aldus hun toelichting op pagina 21, tweede alinea) niet is overgemaakt naar Zorgbureau Holding maar is verrekend in de rekening-courant.

3.18

Over dit resterende dividend over 2004 van € 335.989 oordeelt het hof als volgt. Tot in de loop van januari 2007 gingen Zorgbureau Holding c.s. nog uit van een dividend over 2004 ad € 881.764, welk bedrag eerst op 31 januari 2007 is verlaagd naar € 335.989 en werd verrekend in rekening-courant. Dat Zorgbureau Holding c.s. zich van de consequenties hiervan niet bewust zouden zijn geweest doet niet ter zake, aangezien zij, met bijstand van accountant en fiscaal jurist, zich daarvan bewust hadden behoren te zijn. Dat de verrekening geen nadelige invloed zou hebben gehad op de solvabiliteitspositie van HZT is evenmin juist: haar solvabiliteitspositie nam daardoor af.

Tegen de achtergrond van de correctienota’s van het UWV van € 545.775 en de naheffingsaanslagen van de belastingdienst van in totaal € 999.534, het mislopen van de aanbesteding van de thuiszorg per 1 januari 2007, de staking van de ondernemingsactiviteiten met ingang van die datum en de melding van 8 januari 2007 van betalingsonmacht aan de belastingdienst, zou geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden het dividend over 2004, in welke omvang dan ook, in stand hebben gelaten. Dit getuigt van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.19

Aan Zorgbureau Holding c.s. moet worden toegegeven dat HZT in de jaarrekening over 2005 van 31 januari 2007 (pagina’s 9 en 18) omvangrijke voorzieningen had gecreëerd: in 2004 al voor de claim van UWV € 545.775, in 2005 vermeerderd met € 1.304.225, zodat de totaalstand per 31 december 2005

€ 1.850.000 beliep, waaraan nog € 300.000 werd toegevoegd wegens reorganisatievoorziening. Dergelijke voorzieningen mogen technisch wel juist zijn, maar baten weinig indien er onvoldoende activa zijn, zoals bij HZT. Volgens deze jaarrekening bedroegen de vaste activa slechts € 107.521, terwijl van de vlottende activa ad € 1.896.471 een bedrag van € 1.393.030 bestond uit vorderingen op groepsmaatschappijen, waartoe kennelijk met name de rekening-courant vordering op Zorgbureau Holding moet worden gerekend. Juist daarvoor had HZT vanwege oninbaarheid een voorziening getroffen van € 845.000.

3.2

Aangezien TT, Quest, [verweerster 4] en [verweerder 5], al dan niet middellijk, bestuurder waren van Zorgbureau Holding, hadden zij moeten zien aankomen dat en vanaf welk moment Zorgbureau Holding in financiële moeilijkheden zou geraken. Kennelijk was dit reeds het geval toen HZT op 24 januari 2006 de bankgarantie voor € 545.775 heeft laten stellen tegen een contra hypotheek. Dit betekent dat Zorgbureau Holding c.s. reeds bij de aanvang van 2006 de liquiditeitsproblemen bij Zorgbureau Holding hadden moeten waarnemen en vanuit HZT hadden moeten zorgdragen voor versnelde afbouw van of zekerheidstelling voor de rekening-courant vordering. Dit hebben zij echter nagelaten. Ook dit getuigt van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

3.21

Op grond van het voorgaande moet de tussenconclusie luiden dat het bestuur van HZT zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Aan het daartegen gerichte bewijsaanbod van Zorgbureau Holding c.s. (bij memorie van grieven, pagina’s 21/22) komt het hof niet toe aangezien Zorgbureau Holding c.s. onvoldoende hebben gesteld om dit oordeel anders te laten uitvallen. De grieven (met name grief 5) en de toelichting daarop bestrijden voorts niet de aan dit oordeel ten grondslag liggende feiten, maar staan slechts een andere taxatie van de gegeven feiten en omstandigheden voor, waardoor het bewijsaanbod bovendien niet ter zake dienend is. Ingevolge artikel 2:11 BW Pro zijn ook TT, Quest, [verweerster 4] en [verweerder 5] voor de kennelijk onbehoorlijke taakvervullingen (tweede en derde orde) aansprakelijk.

3.22

Thans komt de vraag aan de orde of aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van HZT.

3.23

Op 17 oktober 2007 is HZT in staat van faillissement verklaard. Haar rekening- courant vordering op Zorgbureau Holding bedroeg toen € 2.421.516.

UWV heeft de bankgarantie uitgewonnen en Rabobank heeft na de faillietverklaring verhaal genomen op het door Zorgbureau Holding verhypothekeerde bedrijfsgebouw.

Over de rekening-courant vordering heeft Jongbloed Fiscaal Juristen in het memorandum van 13 september 2010 (productie 36 bij inleidende dagvaarding) onder meer bericht:

“In onze brief van 13-10-2009 wordt een toelichting geven op het resterende deel van zo’n € 800.000 dat niet terug betaald kan worden aangezien dit vermogen verloren is gegaan bij andere failliete dochtermaatschappijen.”

Het komt er dus op neer dat ongeveer € 800.000 van de rekening-courant vordering niet verhaalbaar is gebleken.

Het faillissementstekort bedraagt € 439.706 aan preferente crediteuren en € 284.489,39 aan concurrente crediteuren (productie 43 bij inleidende dagvaarding).

3.24

Volgens Zorgbureau Holding c.s. (bij memorie van grieven, pagina 21, aanvangend met “Overigens”) heeft de belastingdienst bij de zorgverleners dubbel belasting geheven en hebben zij dubbel betaald over de door hun ontvangen inkomsten over de jaren 2003 en 2004, zodat zij bij een correctieverzoek op hun aangiften de betaalde belasting kunnen terugkrijgen.

Hier tegenover heeft de curator aangevoerd dat veel van de aanslagen IB/PV over 2003 en 2004 reeds definitief waren geworden vóór het vonnis van de bestuursrechter van 24 augustus 2007 waarin de werkrelatie van de zorgverleners werd aangemerkt als een privaatrechtelijke dienstbetrekking, terwijl de belastingdienst de aanslagen over 2005 heeft beoordeeld aan de hand van dat vonnis en de betalingen slechts als voorheffing heeft aangemerkt, zodat ook hier geen dubbele heffing of betaling niet aan de orde was.

3.25

Naar het oordeel van het hof hebben Zorgbureau Holding c.s., hoewel dit op hun weg lag, niet verklaard waarom en waarvoor dit van belang is en welk verweer zij daarmee willen voeren. Mogelijk hebben Zorgbureau Holding c.s. dit aangevoerd ter betwisting van de omvang van het faillissementstekort. Maar hoe dit ook zij, het verweer van de curator is gegrond, zodat dit standpunt van Zorgbureau Holding c.s. moet worden verworpen.

3.26

Volgens Zorgbureau Holding c.s. is het faillissement veroorzaakt door het verlies bij de aanbestedingsprocedures van het volledige werkgebied in en rond Enschede en Hengelo.

3.27

Dit verweer oordeelt het hof in zoverre juist dat het verlies van de aanbestedingsprocedures en daarmee van (90% van) haar volledige werkgebied ertoe heeft geleid dat HZT opeens per 1 januari 2007 geen omzet meer kon verwerven, zodat haar onderneming grotendeels stilviel. Maar daarmee is nog niet aannemelijk geworden dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien namelijk de rekening-courant vordering van HZT op Zorgbureau Holding uit zekerheid had kunnen worden voldaan dan wel tijdig was verminderd, had HZT voldoende actief gehad om het boedeltekort te voldoen en zouden Zorgbureau Holding c.s. als (al dan niet middellijk) bestuurders van HZT desgewenst haar ontbinding en vereffening buiten faillissement hebben kunnen realiseren. Het aanbod van Zorgbureau Holding c.s. (bij memorie van grieven, pagina 13/14) te bewijzen dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de verliezen van de inschrijvingen wordt daarom als niet ter zake gepasseerd. Uiteindelijk is aannemelijk dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zorgbureau Holding c.s. als al dan niet middellijk bestuurders van HZT hadden niet alleen tijdig voorzieningen moeten treffen tegen de dreigende correctienota’s van het UWV en de naheffingsaanslagen van de belastingdienst maar vooral ook geen dividend over 2004 mogen nemen en zorg moeten dragen voor de afbouw van of zekerheidstelling bij de rekening- courant vordering. Aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

3.28

Zorgbureau Holding c.s. hebben in hoger beroep opnieuw op de voet van artikel 2:248 lid 4 BW Pro verzocht het bedrag waarvoor zij als bestuurders aansprakelijk zijn te verminderen, hetgeen de curator gemotiveerd heeft bestreden.

3.29

Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.

Ingevolge voormeld wetsartikel kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.

Anders dan Zorgbureau Holding c.s. aanvoeren, is niet het verliezen van de aanbestedingsprocedures bij de gemeenten Enschede en Hengelo de werkelijke reden van het faillissement. Daartoe wordt verwezen naar rov. 3.27. De omstandigheid dat de loondienstverhouding bij zorgverleners een problematiek betrof die in het hele land speelde en heeft geresulteerd in het convenant van 23 oktober 2008, dat is doorkruist door het kort geding vonnis van 4 februari 2009, doet niet af aan de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling aangezien Zorgbureau Holding c.s. reeds in het najaar van 2004 beducht moesten zijn voor dit probleem. Het argument van de dubbele heffing door de belastingdienst is reeds hiervoor in rov. 3.25 verworpen. Wat betreft de door Zorgbureau Holding c.s. verlangde incassomaatregelen van de curator ten opzichte van de zorgverleners heeft de curator (bij memorie van antwoord onder 70 en 71) uiteengezet dat naar aanleiding van zijn incassomaatregelen circa 120 à 130 zorgverleners in totaal € 154.000 (circa 31% van het in totaal gevorderde bedrag van ongeveer € 498.000) hebben voldaan, maar dat het resterende bedrag van ongeveer

€ 344.000, verschuldigd door tenminste 210 zorgverleners, gemiddeld ongeveer € 1.638 per zorgverlener, moeilijk te incasseren valt. Naar aanleiding van dit verweer oordeelt het Hof weinig aannemelijk dat dagvaarding van de afzonderlijke zorgverleners een batig saldo voor de boedel zal opleveren. Tenslotte hebben Zorgbureau Holding c.s. geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in haar herstelde eindvonnis, rov. 5.19, dat [verweerster 4] en [verweerder 5] via hun persoonlijke holdings aanzienlijke sommen uit HZT hebben opgenomen, als gevolg waarvan schuldeisers van HZT zijn benadeeld. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank daarbij gedoeld op de brief van Jongbloed Fiscaal Juristen van 12 mei 2009 (productie 34 bij inleidende dagvaarding), luidend:

“De overtollige liquiditeiten van Het Zorgbureau Holding B. V. zijn in 2004 als dividend over 2003 en 2004 van resp. € 750.000 en € 875.000 uitgekeerd aan haar aandeelhouders TT B. V. en Quest B. V. en zijn verrekend in de rekening-courant posities.”

Ook in hoger beroep moet hiervan worden uitgegaan, hetgeen bijdraagt aan het oordeel dat voor matiging geen grond bestaat.

3.3

Voor zover grief 1 de boekhoudverplichting betreft, behoeft zij geen bespreking meer en komt het bijbehorende bewijsaanbod niet aan de orde. Voor zover grief 2 betrekking heeft op de publicatieplicht geldt hetzelfde. Voor zover grief 4 betrekking heeft op de vastlegging in notulen van een dividendbesluit behoeft zij evenmin behandeling. Het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro komt niet aan de orde, zodat het bewijsaanbod van Zorgbureau Holding c.s. onder dit artikel (bij memorie van grieven, pagina 16) wordt gepasseerd. Grief 3 is terecht voorgesteld, maar kan niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden. De verdere grieven worden verworpen.”

2.4

Zorgbureau c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is namens de curator nog gedupliceerd.

3.Bespreking van de klachten

3.1

Het
eerste onderdeelis gericht tegen het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van ZBH waarvoor ook TT, Quest, [verweerster 4] en [verweerder 5] ingevolge art. 2:11 BW Pro (in tweede en derde orde) aansprakelijk zijn.^[8]Volgens Zorgbureau c.s. is het Hof uitgegaan van een te ruime - en dus onjuiste - opvatting van het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur, althans heeft het Hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

3.2

Aan ’s Hofs oordeel dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, worden (in ieder geval)^[9]twee verwijten ten grondslag gelegd, die dat oordeel ieder voor zich kunnen dragen; zie rov. 3.6. Zo één van deze (beide) verwijten in cassatie niet met succes wordt bestreden, behoeven klachten die betrekking hebben op het andere verwijt in beginsel geen bespreking meer. Dat is slechts anders als in cassatie met succes wordt bestreden dat aannemelijk is dat het in cassatie niet met succes bestreden door het Hof aangenomen kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

3.3.1

Onderdeel 1.1komt op tegen het oordeel in rov. 3.18 dat geen redelijk denkend bestuurder het dividend over 2004 in stand zou hebben gelaten en dat het van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Zorgbureau c.s.^[10]getuigt dat zij dit dividend in stand hebben gelaten. Zorgbureau c.s. stellen dat dit oordeel onjuist is, aangezien een bestuurder geen mogelijkheid heeft een genomen besluit tot uitkering van dividend niet langer in stand te laten.

3.3.2

Voor zover het Hof in rov. 3.15 Zorgbureau c.s. een verwijt maakt ten aanzien van het door de aandeelhouder op 1 maart 2006 vastgestelde dividend, zou ’s Hofs oordeel eveneens onjuist zijn, omdat dit besluit ook geen handelen als bestuurder betreft. De oordelen zijn volgens Zorgbureau c.s. bovendien onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien welk relevant verwijt Zorgbureau c.s. als bestuurder valt te maken.

3.4.1

De onder 3.3.2 genoemde klacht, gericht tegen rov. 3.15, mist feitelijke grondslag. Deze rechtsoverweging houdt geen verwijt aan het bestuur in ten aanzien van het door de aandeelhouder op 1 maart 2006 vastgestelde dividend over 2004. De overweging sluit immers af met de constatering dat Zorgbureau c.s. in een later stadium “terecht van dit dividend [zijn] teruggekomen.”

3.4.2

Ten overvloede: onder omstandigheden kan aan het bestuur worden verweten en als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt dat het bij de totstandkoming van het dividendbesluit onvoldoende tegenwicht heeft geboden.^[11]In het onderhavige geval moet worden benadrukt dat de hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder in ZBH zijn verenigd.

3.5

Met betrekking tot de onder 3.3.1 samengevatte klacht het volgende. Niet bestreden wordt dat niet ter zake doet dat de bestuurders zich van de consequenties niet bewust zouden zijn geweest.

3.6.1

Het verwijt dat het Hof Zorgbureau c.s. in rov. 3.18 maakt, heeft alleen betrekking op het na correctie op 31 januari 2007 in de jaarrekening over 2015 resterende dividend. ’s Hofs verwijt scharniert om de verrekening in rekening courant omdat – kort gezegd – klip en klaar was dat daardoor de solvabiliteitspositie afnam. Dit verwijt houdt dus niet in dat Zorgbureau c.s. een genomen
besluittot uitkering van het dividend in stand hebben gelaten, zoals de curator in zijn s.t. onder 16 terecht opmerkt. ’s Hofs oordeel kan niet anders worden begrepen dan aldus dat het niet
verhinderen van de uitkeringvan het dividend (via verrekening) onbehoorlijk bestuur oplevert. Dit brengt mee dat ook in zoverre het subonderdeel feitelijke grondslag ontbeert.

3.6.2

In hun s.t. onder 2.7 proberen mrs. Van der Voort Maarschalk en Canisius een klacht rond de uitvoering binnen te smokkelen. Terecht wijst de dupliek onder 4 erop dat het hier gaat om een nieuwe klacht waaromtrent de curator de rechtsstrijd niet aanvaardt (dupliek onder 4 in fine).

3.7

Ten overvloede: ’s Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Ook indien van de geldigheid van het dividendbesluit moet worden uitgegaan, volgt daaruit niet dat het niet meer zou kunnen worden aangepast. Dat laatste wordt reeds geïllustreerd door de verlaging waarvan het Hof in rov. 3.18 rept. Reeds daarom valt niet in te zien waarom een verdere verlaging niet mogelijk zou zijn geweest en nog minder waarom
het bestuurzich daarvoor niet had kunnen en moeten inspannen.

3.8

Daar komt nog bij dat de
uitvoeringvan dat besluit tegenover derden onrechtmatig kan zijn en onder omstandigheden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur kan worden aangemerkt.^[12]Het onderhavige geval is vergelijkbaar met de kwestie die aan de orde was in het arrest
Reinders Didam.^[13]Ook in die zaak was van een gewone betaling van het dividend - die een handeling van het bestuur vergt - geen sprake, omdat de verrekening in rekening-courant ingevolge art. 6:127 BW Pro eenzijdig door de aandeelhouders kan worden bewerkstelligd.^[14]Aangenomen wordt evenwel dat zulks aan aansprakelijkheid niet in de weg staat.^[15]Dat geldt in het onderhavige geval - waarin de hoedanigheden van aandeelhouder en bestuurder in ZBH waren verenigd – eens te sterker.^[16]Zorgbureau c.s. hadden de uitkering/verrekening van het dividend op eenvoudige wijze kunnen en daarom ook moeten verhinderen. Dat uitkering/verrekening van het dividend in de gegeven omstandigheden niet verantwoord was, wordt op zichzelf door Zorgbureau c.s. niet bestreden.

3.9

Bij deze stand van zaken missen de overige klachten van onderdeel 1 belang.

3.1

Onderdeel 1.2waaiert uit in een reeks subklachten
onder a – e.Ze trekken ten strijde tegen het oordeel in rov. 3.20 dat TT, Quest, [verweerster 4] en [verweerder 5], als (middellijk) bestuurder van HZT, hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld doordat zij hebben nagelaten bij de aanvang van 2006 ‘vanuit HZT’ zorg te dragen voor versnelde afbouw van of zekerheidstelling voor de rekening-courant vordering van HZT op ZBH.

3.11

Onderdeel 1.2.aacht zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe Zorgbureau c.s. de versnelde afbouw of zekerheidsstelling hadden kunnen realiseren.

3.12.1

Aan Zorgbureau c.s. kan op het eerste gezicht worden toegegeven dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aanstonds valt te begrijpen hoe HZT bij de aanvang van 2006 voor versnelde afbouw had kunnen zorgdragen, nu ZBH blijkens rov. 3.20 in ’s Hofs visie op dat moment al in financiële moeilijkheden verkeerde.^[17]

3.12.2

Bij zorgvuldige lezing van rov. 3.20 is ’s Hofs gedachtegang m.i. evenwel voldoende duidelijk. Het Hof spreekt in rov. 3.20 van het zien aankomen van financiële moeilijkheden. Mede omdat het in ’s Hofs visie toen nog mogelijk was om te zorgen voor een versnelde afbouw of van zekerheidstelling zal moeten worden aangenomen dat in ’s Hofs visie “bij de aanvang van 2006” weliswaar sprake was van liquiditeitsproblemen, maar dat deze nog niet zó ernstig waren dat afbouw of zekerheidstelling onmogelijk was. Het onderdeel doet geen beroep op enige nuttige stelling op basis waarvan het Hof niet tot dit oordeel had kunnen komen. Anders dan Zorgbureau c.s. stellen heeft
de curatorop de in voetnoot 13 genoemde passage in de inleidende dagvaarding niet gesteld - en staat ook niet vast - dat ZBH
begin 2006alle zekerheden die zij kon inzetten, ook heeft ingezet ten behoeve van HZT en dat daarna nog slechts een onverhaalbare vordering op ZBH resteerde van € 800.000.^[18]

3.13

Onderdeel 1.2.bacht onduidelijk op welke “financiële moeilijkheden” het Hof doelt. Bovendien zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden.

3.14

Nu niet ter discussie staat
datZBH in financiële moeilijkheden is geraakt en dat Zorgbureau c.s. dit hadden moeten voorzien, behoefde het Hof zijn oordeel m.i. niet verder uit te schrijven.

3.15

In het licht van de in de mva onder 61 opgeworpen stelling is niet juist dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden.^[19]Een andere vraag is of het Hof zich op de pas in dat processtuk betrokken stelling zonder meer had mogen baseren, maar nu die kwestie door het onderdeel niet wordt aangesneden, behoef ik daarop niet in te gaan.

3.16

Onderdeel 1.2.cmist feitelijke grondslag, zoals de curator terecht stelt in zijn s.t. onder 33. Het Hof heeft in het kader van de bespreking van de grieven niet geoordeeld dat TT, Quest, [verweerster 4] en [verweerder 5] (verderop rept het onderdeel van Holding c.s.) reeds bij de aanvang van 2006 hadden moeten voorzien dat de vordering op ZBH oninbaar zou zijn en dat ZBH uiteindelijk € 800.000 niet kon terugbetalen omdat dit verloren was gegaan bij andere dochtermaatschappijen. Evenmin heeft het Hof geoordeeld dat ZBH van het verloren gaan van dat bedrag een verwijt valt te maken. Het Hof heeft slechts in algemene zin geoordeeld dat Zorgbureau c.s. de financiële moeilijkheden van ZBH hadden moeten zien aankomen en dat zij desondanks hebben nagelaten zorg te dragen voor versnelde afbouw van of zekerheidsstelling voor de rekening-courant vordering.

3.17.1

Onderdeel 1.2.dkomt dichter in de buurt van de kern van het geschil. Zorgbureau c.s. kan zonder meer worden toegegeven dat niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat HZT begin 2006 een bankgarantie heeft laten stellen tegen een contra hypotheek de conclusie rechtvaardigt dat ZBH kennelijk reeds toen in financiële moeilijkheden verkeerde. Evenmin is zonder belang dat toen nog geen hogere aanslagen waren opgelegd, zoals het onderdeel memoreert.

3.17.2

Maar daarmee is nog niet gezegd dat ’s Hofs oordeel de toets der kritiek niet kan doorstaan. Anders dan Zorgbureau c.s. menen (of begrijpelijkerwijs graag zouden willen) komt het niet alleen aan op rov. 3.20, maar moet ook hetgeen daaraan voorafgaat en met name ook rov. 3.11, 3.13, 3.14 en 3.19 in ogenschouw worden genomen. Uit hetgeen daarin wordt overwogen blijkt – heel kort samengevat – dat en waarom Zorgbureau c.s. er in ’s Hofs visie rekening mee hadden moeten houden dat een veel hogere aanslag zou volgen.^[20]M.i. kan ’s Hofs oordeel, in zijn geheel gelezen, zijn oordeel dragen nu de afzonderlijke elementen van dat oordeel niet worden bestreden. Heel in het bijzonder wordt niet bestreden dat hetgeen Zorgbureau c.s. wél wisten toereikend is om daarop het etiket kennelijk onbehoorlijk bestuur te kunnen plakken.

3.18

Met hetgeen onder 3.17.2 werd opgemerkt, wordt in zekere zin reeds gepreludeerd op
onderdeel e.Zorgbureau c.s. wijzen erop - kort samengevat - dat

* betaling van de vordering van het UWV verzekerd was;

* zij deze vordering op goede gronden bestreden;

* zij nog niet konden voorzien dat zij de aanbestedingsprocedures bij de Gemeente Enschede en Hengelo zouden verliezen;

* zij ervan mochten uitgaan dat zij ook de naheffing van de belastingdienst op goede gronden zouden kunnen bestrijden - zij wijzen in dit verband op het in oktober 2008 gesloten convenant - of anders zouden kunnen verhalen op de zorgverleners.

3.19.1

De grootste pijn zit m.i. in de voorlaatste onder 3.18 genoemde omstandigheid. Het is een feit van algemene bekendheid dat door het zwalkend overheidsbeleid en de laatste tijd trouwens ook door steeds verdere bezuinigingen op de echte zorg (naar het lijkt niet of veel minder op de bureaucratie daaromheen) voor talloze zorginstellingen grote problemen zijn of zullen ontstaan. Het is allerminst ongeloofwaardig dat dit ook Zorgbureau c.s. parten heeft gespeeld.

3.19.2

Met name ook omdat moet worden voorkomen dat het overheidsbeleid te gemakkelijk in allerlei settingen gaat leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders die niet de (echte) oorzaak zijn van problemen van zorginstellingen van diverse pluimage moet worden voorkomen dat de hier door Zorgbureau c.s. genoemde omstandigheid te gemakkelijk van tafel wordt geveegd. Anders gezegd: wat resteert moet voldoende overtuigend zijn om een persoonlijke aansprakelijkheid te kunnen schragen.

3.2

Heeft het Hof voldoende overtuigend uit de doeken gedaan dat de bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben gehandeld? Die vraag kan slechts worden beantwoord door het arrest in zijn geheel onder de loep te nemen.

3.21

Het Hof noemt een aantal redenen waarom de problemen zijn ontstaan:

a) een storting ter grootte van bijna de omzet van 2003 op een gecreëerde rekening-courant die bij uitstek geschikt was om HZT in ernstige liquiditeitsproblemen te brengen. Het Hof tekent daarbij evenwel terstond aan dat dit probleem zich slechts zal verwezenlijken bij verslechtering van de winstvooruitzichten, waarvan in 2003 nog geen sprake was (rov. 3.9);

b) de bestuurders moesten er in 2004 al “behoorlijk rekening mee houden” dat “omvangrijke loonheffingen zouden kunnen volgen” (rov. 3.11);

c) dit laatste werd in het najaar van 2005 versterkt (rov. 3.13, heel kort samengevat);

d) in weerwil van de, naar inmiddels was gebleken, serieus te verwachten fiscale aanslagen is op 1 maart 2006 een aanzienlijk en niet verantwoord dividend vastgesteld (rov. 3.14 en 3.15, geparafraseerd weergegeven);

e) in november 2006 hadden de gemeenten de thuiszorg aan andere aanbieders gegund (rov. 3.16). Tot in de loop van januari 2007 (dus nadat de gunning aan anderen had plaatsgevonden; deze werd per 1 januari 2007 geëffectueerd^[21]) werd over 2004 nog uitgegaan van een dividend van € 881.764, welk bedrag eind januari 2007 is verlaagd tot € 335.989; dit laatste bedrag is vervolgens via verrekening uitgekeerd; daardoor nam de solvabiliteit van HZT af. Met name deze omstandigheid rekent het Hof de bestuurders aan (rov. 3.18).

3.22

In het licht van het samenstel van de onder 3.21 genoemde omstandigheden valt op zich te begrijpen dat het Hof meent dat de bestuurders tekort zijn geschoten. Maar daarmee is hetgeen in rov. 3.20 staat nog niet verklaard. Of dat het geval is, valt of staat met de beoordeling van de onder 3.18 genoemde stellingen. Is het Hof voldoende ingegaan op die stellingen?

3.23

Dat betaling van de vordering van UWV was verzekerd, legt onvoldoende gewicht in de schaal nu ’s Hofs verwijt inhoudt dat serieus rekening moest worden gehouden met meer en hogere vorderingen. Ik houd het niet voor onmogelijk dat Zorgbureau c.s. destijds hebben gedacht en mogelijk zelfs hebben kunnen denken dat er geen voldoende gegronde vrees bestond voor naheffingen. Maar met het Hof (rov. 3.13) meen ik dat het daarbij in beginsel niet aankomt op overleg dat pas later heeft plaatsgevonden. Dat zou anders zijn wanneer uit posterieure stukken zou blijken dat destijds sprake was van een onduidelijke situatie. Hier lopen Zorgbureau c.s. evenwel aan tegen een processuele complicatie. Het onderdeel doet vooral beroep op in eerste aanleg betrokken stellingen, ten dele te vinden in producties bij processtukken. Nu zij in eerste aanleg in het ongelijk zijn gesteld, moeten ze het hebben van hetgeen in appel is geëtaleerd. Op dat punt zwijgt het onderdeel goeddeels stil, waarbij steevast wordt verwezen naar de mva, maar die verwijzingen beschouw ik als even zovele vergissingen zodat ik daarvoor de mvg lees. In de mvg op p. 22 blijven Zorgbureau c.s. steken in een mededeling dat sprake was van een landelijke problematiek die “zelfs nog” heeft geresulteerd in een convenant in 2008, met de kantmelding dat dit convenant door toedoen van de kort gedingrechter niet kon worden uitgevoerd. Deze en dergelijke stellingen zijn te vaag. Ze boden het Hof geen (toereikend) handvat om er nader op in te gaan.

3.24

Met de nodige welwillendheid kan in de mvg onder 15 een stelling worden gelezen die erop neerkomt dat Zorgbureau c.s. werden bijgestaan door “externe juridische bijstand”. Anders dan het onderdeel wil doen geloven, is niet aangevoerd dat sprake was van een op dit terrein deskundige advocaat. Hoe dit zij, ook deze stelling is te vaag en noopte m.i. niet tot een meer dan sjablonematige respons. De enkele omstandigheid dat een partij door – nemen we even aan – een deskundige wordt bijgestaan, betekent niet dat het standpunt van die partij juist is en evenmin dat zij dat redelijkerwijs heeft kunnen denken; dat is mij de afgelopen bijna 19 jaar wel duidelijk geworden.

3.25

Daarmee resteert de gunning aan anderen. Het is juist dat Zorgbureau c.s. deze omstandigheid in de strijd hebben geworpen, zij het in een andere context (te weten: wat is de oorzaak van het faillissement) (mvg p. 16). Ter plaatse wordt beroep gedaan op een brief van een accountantskantoor waarin bedoelde gunning de “uiteindelijke oorzaak” van het faillissement wordt genoemd. Op zich lijkt dat laatste me dat zeker niet onmogelijk; het is zelfs niet onaannemelijk. Maar het wast niet weg dat ook om andere reden(en) sprake kan zijn van onbehoorlijk bestuur. Met name komt niet uit de verf waarom de eerdere, door het Hof genoemde, omstandigheden geen noemenswaardige problemen zouden hebben opgeleverd wanneer de gunning aan anderen niet zou hebben plaatsgevonden.

3.26

Het onderdeel mondt uit in een novum, althans een stelling waarvan geen vindplaats in de gedingstukken in feitelijke aanleg wordt genoemd. Daarop behoef ik dus niet in te gaan.

3.27

Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat ’s Hofs oordeel bestand is tegen de daartegen gerichte klachten. Ter vermijding van mogelijk misverstand hecht ik er wel aan te beklemtonen dat hieruit
nietde conclusie mag worden getrokken dat deconfitures als gevolg van het onder 3.19 genoemde overheidsbeleid steeds of zelfs maar gemakkelijk zouden kunnen of moeten leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders. Dat is namelijk niet het geval. Of daarvoor in een concreet geval voldoende grond bestaat, zal afhangen van de relevante feiten en omstandigheden en met name ook beoordeling van de wederzijdse stellingen.

3.28

Het
tweede onderdeelis gericht tegen ‘s Hofs oordeel in rov. 3.27 dat “uiteindelijk” aannemelijk is dat het geconstateerde kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van HZT is geweest.

3.29

Onderdeel 2.1gaat ervan uit dat het Hof in rov. 3.27 tot uitgangspunt heeft genomen dat Zorgbureau c.s. aannemelijk moesten maken dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur
geenbelangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Volgens de steller van het onderdeel ligt het evenwel op de weg van de curator om een en ander te stellen en zo nodig te bewijzen.

3.3

Deze klacht faalt om twee zelfstandige redenen. In de eerste plaats omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Reeds uit de tekst van de wet (art. 2:248 lid 1 BW Pro) blijkt dat van de curator geen strikt bewijs van het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement wordt gevergd. Gesproken wordt immers van: “en aannemelijk is (...)”. Deze laatste tournure brengt tot uitdrukking dat het gaat om een lichtere bewijslast dan bewijzen.^[22]

3.31

Bovendien ontbeert de klacht feitelijke grondslag, al kan worden toegegeven dat ’s Hofs oordeel niet helemaal duidelijk is geformuleerd. Het Hof heeft de stellingen van Zorgbureau c.s. dat er een andere belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest immers als verweer gekwalificeerd.^[23]Hetgeen daarop volgt moet klaarblijkelijk aldus worden begrepen dat de stellingen van de curator voorshands aannemelijk zijn en dat hetgeen Zorgbureau c.s. daartegenover hebben aangevoerd onvoldoende (concreet of overtuigend) is.

3.32

Onderdeel 2.2postuleert
onder a - eeen reeks klachten tegen rov. 3.27 voor zover het Hof daarin heeft geoordeeld dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van Zorgbureau c.s. een belangrijke oorzaak is van het faillissement van HZT omdat zij (i) tijdig voorzieningen hadden moeten treffen tegen de dreigende correctienota’s en naheffingsaanslagen, maar vooral (ii) ook geen dividend over 2004 hadden mogen “nemen” en (iii) hadden moeten zorgdragen voor de afbouw van of zekerheidsstelling bij de rekening-courant vordering.

3.33

Onderdeel 2.2.agaat er van uit dat het Hof in rov. 3.11 – 3.13 het niet tijdig treffen van voorzieningen^[24]tegen de dreigende correctienota’s en naheffingsaanslagen als kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft aangemerkt.^[25]In dat geval wordt ’s Hofs oordeel als onjuist of ontoereikend gemotiveerd aan de kaak gesteld, gelet op een groot aantal concreet genoemde stellingen.

3.34

Uit rov. 3.11 volgt dat het Hof van oordeel is dat [verweerster 4] en de andere bestuurders in het najaar van 2004 “passende maatregelen in de vorm van reserveringen [moesten] (..) treffen”. Onduidelijk is waartoe deze bevinding vervolgens leidt. Uit hetgeen verderop wordt overwogen, blijkt niet duidelijk dat het Hof deze tekortkoming als een tot aansprakelijkheid leidende omstandigheid heeft aangemerkt. Het heeft die conclusie slechts met zo veel woorden verbonden aan de in rov. 3.18 en 3.20 genoemde omstandigheden.

3.35

Rov. 3.21, waarin de tussenconclusie wordt bereikt dat het bestuur van HZT zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, kan zo worden gelezen dat het slechts teruggrijpt op rov. 3.18 en 3.20. Het kan ook zo worden begrepen dat het mede betrekking heeft op al het andere waaromtrent het Hof heeft geoordeeld dat de bestuurders tekort zijn geschoten. Mede gelet op rov. 3.6, waarin het Hof aangeeft welke thema’s het onder de loep gaat nemen, ligt de tweede lezing m.i. het meest voor de hand.^[26]

3.36

Uitgaande van de aan het slot van 3.35 genoemde lezing snijdt de klacht hout. ’s Hofs oordeel met betrekking tot de hier besproken “voorzieningen” is nagenoeg ongemotiveerd. Met name wordt ook geen aandacht besteed de in het onderdeel genoemde stellingen.

3.37

Mede gezien de samenhang tussen het kopje van het hier besproken onderdeel en hetgeen in het onderdeel staat onder 2.2.b wordt er vervolgens mogelijk over geklaagd dat het Hof de hier behandelde pretense tekortkoming van de bestuurders als een belangrijke oorzaak van het faillissement heeft aangemerkt. Wat die klacht nauwkeurig inhoudt, is in deze lezing niet erg duidelijk. M.i. kan dat verder onbesproken blijven. Immers komt de vraag naar het verband tussen het faillissement en de tekortkoming eerst aan de orde als er daadwerkelijk een tekortkoming is. Nu ’s Hofs oordeel op dat punt, zoals zojuist aangegeven, met vrucht wordt bestreden, komen we thans aan de vervolgvraag (naar de oorzaak) (nog) niet toe.

3.38

Bij dit alles verdient opmerking dat het slagen van dit onderdeel Zorgbureau c.s. slechts wat oplevert voor zover ’s Hofs oordeel niet zelfstandig wordt gedragen door de andere poten waarop het rust. Daarover gaat de rest van deze conclusie.^[27]

3.39

Onderdeel 2.2.cfaalt op de hiervoor onder 3.4 – 3.8 vermelde gronden.

3.4

Onderdeel 2.2.dbestrijdt ’s Hofs oordeel dat aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur, gelegen in de uitkering van het dividend over 2004, een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het voert daartoe aan dat door deze uitkering “geen additionele liquide middelen aan de vennootschap zijn onttrokken.”

3.41

Blijkens rov. 3.2 heeft de curator gesteld dat onder meer de dividenduitkering onbehoorlijk bestuur was. Zoals hiervoor is gebleken, heeft het Hof zich tot die stelling bekeerd. Dat oordeel wordt m.i. tevergeefs bestreden. Voorts heeft de curator, eveneens blijkens rov. 3.2, aangevoerd dat (mede) deze omstandigheid een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

3.42

De Rechtbank heeft in rov. 5.12 van haar eindvonnis Zorgbureau c.s. in het bijzonder (“ernstiger dan ...”) aangerekend dat een bedrag aan dividend is opgenomen. In rov. 5.18 oordeelt zij dat “deze onbehoorlijke taakvervulling” een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

3.43

In cassatie is niet bestreden dat het dividend is uitgekeerd op de wijze vermeld in ’s Hofs arrest. Zoals hiervoor onder 1.8 vermeld, heeft het Hof als feit vastgesteld dat het dividend : in feite” is uitgekeerd, wat nog eens wordt onderstreept door de onder 1.18 vermelde brief van de fiscaal adviseurs van ZBH c.s. Tegen deze feitenvaststellingen is on cassatie niet opgekomen.

3.44

Het Hof vat het verweer van Zorgbureau c.s. in rov. 3.26 aldus samen dat zij de oorzaak van het faillissement zoeken in “het verlies bij de aanbestedingsprocedures”. Die stelling heeft het Hof in rov. 3.27 besproken en verworpen. Daartegen is geen klacht gericht.

3.45

Nog daargelaten dat geen klacht is gericht tegen de weergave van het verweer, loopt het onderdeel reeds hierop stuk dat geen beroep wordt gedaan op een voldoende concreet verweer met betrekking tot het ontbreken van een rechtens relevant verband tussen de dividendbetaling en het faillissement. Hetgeen in voetnoot 36 bij de cassatiedagvaarding staat, is veel te vaag. Nu op dit punt geen concreet verweer is gevoerd, kon het Hof daarop ook moeilijk ingaan.^[28]Voor zover al mogelijk was geweest om dit punt nader uit de doeken te doen in de s.t., is van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Op dit een en ander loopt de klacht stuk.

3.46

Zorgbureau c.s. klagen voorts (in de tweede volzin) nog over ’s Hofs oordeel voor zover Zorgbureau c.s. in met name rov. 3.9 een verwijt zou worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van de rekening-courant vordering.

3.47

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof maakt Zorgbureau c.s. niet een verwijt ten aanzien van het
ontstaanvan de rekening-courant vordering. In rov. 3.9 heeft het Hof slechts overwogen dat de rekening-courant constructie niet zonder risico’s is en dat het onder omstandigheden geboden kan zijn om de rekening-courant verhouding tijdig te minimaliseren dan wel van zekerheid te voorzien. Het verwijt dat het Hof Zorgbureau c.s. vervolgens maakt, zo volgt uit rov. 3.9 en 3.20, is dat zij toen zich dergelijke omstandigheden voordeden niet tot afbouw of zekerheidsstelling zijn overgegaan.

3.48

Onderdeel e, ten slotte, valt ’s Hofs oordeel dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur, gelegen in het nalaten zorg te dragen voor versnelde afbouw van of zekerheidsstelling voor de rekening-courantverhouding van HZT op ZBH, een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Anders dan de letterlijke formulering doet vermoeden, scharniert deze klacht niet om het (aannemelijk zijn van) het causaal verband, maar steekt zij in op de onmogelijkheid tot afbouw van de zekerheidstelling.

3.49

Deze klacht faalt reeds omdat het Hof slechts heeft onderzocht – en slechts behoefde te onderzoeken – of
aannemelijkis dat een dergelijk verband bestaat; zie met zo veel woorden het slot van rov. 3.27. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of er daadwerkelijk sprake is van zodanig verband.

4.Afronding

4.1

Ik heb me – uiteraard – de vraag gesteld of de uitkomst waartoe Rechtbank en Hof zijn gekomen bevredigend (rechtvaardig) is. Ik ben daar niet helemaal van overtuigd.

4.2

Op zich genomen, kan het Hof worden toegegeven dat de bestuurders steken hebben laten vallen. Maar
gevoelsmatigis ten minste een beetje sprake van wijsheid achteraf. Kern van de zaak lijkt
in mijn ogende rol die het overheidsbeleid heeft gespeeld. Zorgbureau c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat de gunning aan anderen een (kern) rol heeft gespeeld, maar het Hof heeft die stelling verworpen in rov. 3.27. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Voor dat laatste zou trouwens een toereikend feitelijk substraat nodig zijn geweest. Kennelijk meenden Zorgbureau c.s. in cassatie dat dit in de vele ordners die partijen in feitelijke aanleg hebben ingeleverd niet in voldoende mate uit de verf is gekomen.

4.3

Andermaal een beetje met wijsheid achteraf: als het standpunt van Zorgbureau c.s. met betrekking tot de gunning aan anderen in essentie juist zou zijn, dan hadden ze van de rol en betekenis van die gunning aan anderen meer werk moeten maken. Dat ze dat niet hebben gedaan, illustreert mogelijk (ik kan noch wil me daar verder over uitlaten) dat hun zaak in feite zwak was. In dat laatste geval kan de door het Hof bereikte uitkomst niet alleen de toets in cassatie doorstaan, maar is deze uitkomst ook (niet on)rechtvaardig.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bij faillissement zorgbureau