Conclusie
Nr. 16/00985
Zitting: 29 augustus 2017 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 17 november 2015 door het hof Den Haag wegens “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 90 dagen, waarvan 89 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met de aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Arnhem, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Alvorens de middelen te bespreken geef ik eerst de inhoud van het bewezenverklaarde en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen weer.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij op 31 januari 2012 te Rotterdam, afbeeldingen in bezit heeft gehad terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen (waarbij) de afbeelding (aldus) onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.”
5. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 januari 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17P0 2011365926-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 21-22):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Op 31 januari 2012 vond een onderzoek plaats in de woning aan [a-straat 1] te Rotterdam. Op aanbellen werd open gedaan door een man die desgevraagd mededeelde dat hij de bewoner [verdachte] was. Bij de doorzoeking werden goederen in beslag genomen. Hiervan is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.
2. Een proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagname d.d. 31 januari 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 1201311247.DZK. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 23-24):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 31 januari 2012 werd binnengetreden in pand [a-straat 1] te Rotterdam. Na de doorzoeking werden de inbeslaggenomen goederen zoals vermeld op bijgevoegde lijst A overgedragen aan het Regionaal Team Bestrijding Kinderpornografie.
Bijlage:
Beslaglijst
Adres: [a-straat 1] te Rotterdam
Goedcode
Omschrijving goed
Bijzonderheden
Vindplaats
A.A01.17
PC zwart
Cooler Master
Onder in wandkast
3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 31 januari 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 644/2011.
Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 29-31):
als de op 31 januari 2015 afgelegde verklaring van de verdachte:
V: Van wie zijn deze computer(s)?
A: Op één na van mij. Eén laptop is van de werkgever
V: Wie is/zijn de hoofdgebruiker(s) van de computer(s)?
A: Ik woon hier alleen.
4. Een proces-verbaal onderzoek in beslag genomen goed d.d. 16 juli 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. 644/2011. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 54-58):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Het goed met de beslagcode: A.A01.17 is voor nader onderzoek aangeboden aan de afdeling Digitale opsporing van de politie Rotterdam-Rijnmond.
De beoordeling of een afbeelding al dan niet kinderpornografisch is, is door mij verricht met gebruikmaking van de criteria zoals opgenomen in art. 240b van het Wetboek van Strafrecht, de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal, waarin deze criteria nader zijn uitgewerkt. De daarbij gebruikte criteria luiden onder meer:
- Heeft de afgebeelde persoon de kennelijke leeftijd van 18 jaar nog niet bereikt?
- Is een in titel XIV van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde gedraging afgebeeld?
- Past de afgebeelde (seksuele) gedraging bij de leeftijd van de afgebeelde persoon?
- Is de gedraging verricht in een omgeving/context waarin een persoon van die leeftijd normaal verkeerd (verkeert – PV)?
- Is de persoon in een (voor de leeftijd) natuurlijk pose afgebeeld?
- Is de persoon in een duidelijk seksueel getinte pose afgebeeld?
- Wordt de nadruk op de geslachtsdelen gelegd?
- Wordt uit het totaalbeeld duidelijk dat het om geslachtsdelen gaat?
- Zijn er voorwerpen of attributen met een seksueel karakter afgebeeld?
Ik heb vastgesteld dat een aantal afbeeldingen (foto's) voorkwam dat volgens bovengenoemde criteria kinderpornografisch is. De afbeeldingen zijn alle afkomstig uit de bestanden die normaal en zonder speciale software door de gebruiker te benaderen en zichtbaar zijn. Deze afbeeldingen zijn afkomstig uit A.A01.17 (Personal Computer).
Over de afbeeldingen merk ik nog het volgende op: De aangetroffen collectie betreft alleen poseerfoto's. Op de foto's zijn meisjes zichtbaar in de leeftijd van ongeveer 5 jaar tot ongeveer 16 jaar. Deze meisjes poseren naakt of deels naakt. Deels naakt houdt in dat alleen de borsten ontbloot zijn. De foto's zijn gemaakt in diverse omgevingen zoals bos, strand en huiselijke sfeer. Tevens zijn foto's genomen in een studioachtige omgeving. In de collectie komt een vijftal foto's voor waarop een naakt jongetje zichtbaar is. De jongens zijn in de leeftijd van ongeveer 4 jaar tot ongeveer 14 jaar.
Uit de bijgevoegde collectiescan (bijlage II), zijnde een inhoudelijke beoordeling van het aangetroffen kinderpornografisch materiaal, heb ik een representatieve doorsnee van 16 afbeeldingen samengesteld. Deze afbeeldingen zijn alle afkomstig uit de bestanden die normaal en zonder speciale software door de gebruiker te benaderen en zichtbaar zijn. Deze afbeeldingen zijn afkomstig uit A.A01.17 (Personal Computer).
5. Een geschrift, met als opschrift "collectiescan, bijlage II", gevoegd als bijlage bij het onder 4 genoemde proces-verbaal (blz. 61-63) voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
X. Poseren door minderjarige met nadruk op geslachtsdelen/borsten en billen (ongeveer 100%):
X. geheel naakt
X. gedeeltelijk naakt
X. niet bij leeftijd passende kleding (lingerie etc.)
X. onnatuurlijke houding
X Overige gegevens
X. leeftijd 12 tot 16 jaar (ongeveer 35%)
X. leeftijd jonger dan 12 jaar (ongeveer 65%)
6. De eigen waarneming van het hof (gedaan na kennisname van de door de advocaat-generaal ter terechtzitting overgelegde map met afbeeldingen), voor zover inhoudende:
- dat het steeds afbeeldingen betreft van (kennelijk) minderjarigen, overwegend meisjes en incidenteel jongens;
- dat op de overgrote meerderheid van deze afbeeldingen de minderjarigen frontaal in beeld zijn gebracht en de geslachtsdelen duidelijk zichtbaar zijn;
- dat een substantieel deel van de afbeeldingen minderjarigen betreft die poseren;
- dat op enkele foto's het naakte lichaam en duidelijk zichtbaar ook de geslachtsdelen te zien zijn, maar niet het hoofd van de minderjarige;
- dat op diverse foto's van poserende minderjarige meisjes zichtbaar is dat door de wijze van poseren en door omgeving, lichtinval en/of het centraal in beeld brengen van de geslachtdelen, de naaktheid van de minderjarige centraal is gesteld;
- dat op een aantal van de afbeeldingen een minderjarig meisje te zien is in kleding of lingerie en/of met make-up, die niet passen bij haar leeftijd.”
6. Het
eerste en tweede middelzijn opgenomen onder het opschrift ‘Middelen I en II’. Beide middelen zijn niet nader onderscheiden en de toelichting is identiek. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking nu zij zich richten tegen de motivering van het bewezenverklaarde opzet op het bezit van kinderpornografisch materiaal.
eerste en tweede middelzijn opgenomen onder het opschrift ‘Middelen I en II’. Beide middelen zijn niet nader onderscheiden en de toelichting is identiek. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking nu zij zich richten tegen de motivering van het bewezenverklaarde opzet op het bezit van kinderpornografisch materiaal.
7. Het hof heeft – voor zover voor de bespreking van de middelen van belang – het volgende overwogen:
“Standpunten van de verdediging
(…)
c. Ten slotte heeft de raadsman aangevoerd dat niet kan worden aangenomen dat de verdachte het voorwaardelijk opzet heeft gehad op het doelbewust vastleggen, in de zin van in bezit hebben, van de betreffende afbeeldingen.
Het oordeel van het hof luidt als volgt.
(…)
c.
Voor de beoordeling of er sprake is van het opzet - al dan niet in voorwaardelijke zin - op het bezit van kinderpornografisch materiaal is van belang of kan worden vastgesteld dat de verdachte over dat materiaal een zekere beschikkingsmacht heeft gehad.
Alle afbeeldingen zijn aangetroffen op één van de, tijdens de huiszoeking bij verdachte in beslag genomen gegevensdragers, te weten op één van de harde schijven die zich in de PC van het merk Cooler Master (goedcode A.A01.17) bevond. Bij het onderzoek bleek dat deze afbeeldingen alle zijn gevonden op een locatie die normaal en zonder speciale software door de gebruiker is te benaderen en zichtbaar is.
Op basis hiervan komt het hof tot het oordeel dat de verdachte over de bestanden een zekere beschikkingsmacht had. Gesteld noch gebleken is voorts dat deze bestanden door een ander dan de verdachte op zijn computer zijn geplaatst, zodat moet worden aangenomen dat de verdachte ook wetenschap had ten aanzien van de aanwezigheid van deze bestanden. Aldus is het hof van oordeel dat bij de verdachte sprake was van (voorwaardelijke) opzet op het bezit van die afbeeldingen.
De verweren worden verworpen.”
8. In een nadere bewijsoverweging, opgenomen in de bijlage inhoudende de opgave van de bewijsmiddelen, overwoog het hof nog als volgt:
“Nadere bewijsoverweging.
Zoals het hof in het arrest waarvan thans cassatie reeds heeft overwogen blijkt uit de bewijsmiddelen 4, 5 en 6 dat het gaat om afbeeldingen van minderjarigen met een onmiskenbare seksuele lading, waarbij onder meer ook de geslachtsdelen centraal in beeld zijn gebracht.
Naar het oordeel van het hof kan er daarbij in redelijkheid geen twijfel over bestaan dat het hier afbeeldingen betreft ten aanzien waarvan de wetgever heeft beoogd het bezit onder het bereik van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht te brengen. Het hof stelt in dit kader tevens vast dat de verdachte meerdere van bedoelde afbeeldingen in zijn bezit had, alsook dat het hier grotendeels gaat om afbeeldingen van meisjes van jonger dan 12 jaar, terwijl bijvoorbeeld van toestemming hunnerzijds voor het maken van voormelde afbeeldingen niet is gebleken. Voorts heeft het hof ook niet kunnen vaststellen dat [1] enig risico voor verspreiding ontbrak.
Naar het oordeel van het hof moet de verdachte - gegeven de hiervoor omschreven aard en inhoud van deze afbeeldingen en de overige hiervoor omschreven omstandigheden - [2] zich ook het strafbare karakter van de betreffende afbeeldingen hebben gerealiseerd, minst genomen in die zin dat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door het voorhanden hebben van voormelde afbeeldingen voormelde strafbepaling overtrad.
Het hof heeft in dit kader ook betekenis toegekend aan het feit dat de verdachte, die zich immer op zijn zwijgrecht heeft beroepen, zelf geen enkele verklaring omtrent de aard en inhoud en omtrent de redenen voor het door hem voorhanden hebben van voormelde afbeeldingen heeft afgelegd, welke verklaring tot een andere conclusie aanleiding zou kunnen geven.”
9. De toelichting op het middel bestaat vooral uit citaten. Zij het met de nodige moeite, meen ik dat de klacht zo gelezen kan worden dat het opzet niet toereikend is bewezen omdat niet blijkt of en zo ja, waar de afbeeldingen waren opgeslagen, wie de afbeeldingen heeft gedownload, dan wel op welke wijze de afbeeldingen zijn binnengehaald.
10. Om van bezit in digitale context te kunnen spreken moet in elk geval sprake zijn van vastgelegde data waarover men beschikkingsmacht heeft. Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen ter zake van bezit als bedoeld in art. 240b Sr is voorts vereist dat de verdachte op zijn minst voorwaardelijk opzet heeft op het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal. [3] De plaats waar de bestanden zijn opgeslagen en de wijze waarop de bestanden zijn binnengehaald, kunnen daarbij van belang zijn. [4] Zo is geen sprake van opzet indien een verdachte zich niet heeft gerealiseerd dat hij via het downloaden van ander materiaal ook kinderpornografisch materiaal in zijn bezit verkreeg. Indien hij dit eenmaal heeft geconstateerd zal hij er zich in het vervolg van moeten vergewissen dat dit materiaal niet op zijn computer achterblijft. [5] De naamgeving van bestanden kan een indicatie vormen voor het bewust binnenhalen van dergelijke bestanden. Voorts kan gedacht worden aan de situatie waarin een verdachte het materiaal via bijvoorbeeld een e-mail of tijdens een chatsessie ontvangt, waarbij het materiaal buiten zijn weten in een (al dan niet automatisch daarvoor aangemaakte) map wordt opgeslagen of het geval waarin bestanden via een zogenoemd peer-to-peernetwerk rechtstreeks vanaf de computer van een andere gebruiker worden gedownload en vervolgens direct worden opgeslagen in een daarvoor van te voren aangemaakte map op de harde schijf. De afbeeldingen kunnen door hem ook bewust zijn opgeslagen.
11. Uit de bewijsvoering volgt dat er meerdere kinderpornografische afbeeldingen op de harde schijf van de computer van de verdachte zijn gedownload en dat zij zich op een locatie bevonden die normaal en zonder speciale software door de gebruiker is te benaderen en zichtbaar is. Aldus had de verdachte deze afbeeldingen in zijn bezit. Dat de afbeeldingen zich zouden bevinden op een locatie die wijst op het ontbreken van opzet op het bezit daarvan is gesteld noch gebleken. Het hof heeft voorts overwogen dat is gesteld noch gebleken dat een ander dan de verdachte deze afbeeldingen op zijn computer heeft geplaatst en voorts betekenis toegekend aan het feit dat de verdachte geen enkele verklaring voor het op zijn computer aangetroffen materiaal heeft gegeven. In de gegeven omstandigheden mocht dit van hem wel worden verlangd. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent mag aan het ontbreken van een dergelijke verklaring betekenis voor het bewijs worden toegekend. Van een ongeoorloofde inbreuk op het zwijgrecht is geen sprake. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof, dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het bezit van die afbeeldingen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
12.Het eerste en tweede middel falen.
13. Het
derde middelklaagt dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van zijn eigen waarneming die niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan en/of niet expliciet ter terechtzitting is medegedeeld. Gedoeld wordt op het hierboven onder punt 5 geciteerde bewijsmiddel 6.
derde middelklaagt dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van zijn eigen waarneming die niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan en/of niet expliciet ter terechtzitting is medegedeeld. Gedoeld wordt op het hierboven onder punt 5 geciteerde bewijsmiddel 6.
14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2015 houdt – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:
“De voorzitter deelt mede dat het hof bij voornoemd tussenarrest het noodzakelijk heeft geacht om in de gelegenheid te worden gesteld ter terechtzitting kennis te nemen van de in eerste aanleg ter terechtzitting getoonde stukken van overtuiging (i.c. een map met afbeeldingen).
De advocaat-generaal legt de betreffende map met afbeeldingen ter kennisname over aan het hof.
De voorzitter deelt mede dat het hof de foto’s in raadkamer zal bekijken en daarna de map zal retourneren aan de advocaat-generaal.
De raadsman merkt desgevraagd op dat hij de foto’s bij een eerdere gelegenheid op het politiebureau heeft bekeken.
(…)
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten (…).”
15. De steller van het middel voert in de toelichting aan dat het hof de afbeeldingen niet ter terechtzitting, maar pas na sluiting van het onderzoek, heeft bekeken en zijn waarneming niet expliciet ter sprake heeft gebracht. Nu de waarneming afwijkt van de waarneming van de raadsman zoals blijkt uit de door de raadsman ter terechtzitting van 7 oktober 2014 overgelegde pleitnota en de raadsman niet in de gelegenheid is gesteld om zich over deze waarneming van het hof uit te laten, is sprake van strijd met de geldende rechtsopvatting, aldus de steller van het middel.
16. Art. 340 Sv Pro luidt:
“Onder eigen waarneming van den rechter wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.”
“Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen medewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv Pro voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007/134). Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal (vgl. HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011/78).”
18. Uit de stukken volgt dat de advocaat-generaal op verzoek van het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2015 de eerder ter terechtzitting in eerste aanleg getoonde afbeeldingen aan het hof ter kennisname ter beschikking heeft gesteld, en dat het hof deze op een later tijdstip weer aan de advocaat-generaal zou doen toekomen. Deze afbeeldingen maken aldus geen onderdeel uit van het dossier. Het hof heeft de afbeeldingen bekeken en zijn waarneming vervolgens voor het bewijs gebezigd.
19. Ik heb gepoogd te bezien of de gang van zaken ter terechtzitting, zoals volgt uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal, zo kan worden opgevat dat het hof zijn als bewijsmiddel 6 gebezigde waarneming ter terechtzitting heeft gedaan. Met de steller van het middel moet ik echter concluderen dat het ervoor moet worden gehouden dat het hof de afbeeldingen, hoewel ter terechtzitting ter beschikking gesteld, niet op de terechtzitting maar na sluiting van het onderzoek in raadkamer heeft bekeken, zodat zijn waarneming niet bij het onderzoek op de terechtzitting is geschied. Voor zover het middel daarover klaagt, is het dus terecht voorgesteld.
20. Laat ik voorop stellen dat dit eenvoudig had kunnen worden ondervangen door bijvoorbeeld het onderzoek ter terechtzitting te schorsen ter kennisname van de afbeeldingen en deze vervolgens na hervatting van het onderzoek (kort) aan de orde te stellen.
21. Niettemin meen ik dat in onderhavige zaak kan worden afgezien van cassatie. Aan de regel in art. 340 Sv Pro ligt ten grondslag dat de rechter een eigen waarneming of constatering eerst dan aan zijn beslissing kan doen meewerken indien ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten. Hoewel het hof de afbeeldingen pas na de terechtzitting in raadkamer heeft bekeken, blijkt dat zowel de raadsman als de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie de afbeeldingen op een eerdere gelegenheid hebben bekeken. Ook zijn deze ter terechtzitting in eerste aanleg getoond. Derhalve hebben zij de gelegenheid gehad die waarneming te kunnen doen en zich daaromtrent ter terechtzitting uit te laten. Uit de stukken blijkt dat de aard van de afbeeldingen uitgebreid onderwerp van discussie is geweest op het onderzoek ter terechtzittingen. Daarbij komt nog dat zij ervan op de hoogte waren dat het hof deze afbeeldingen in raadkamer zou bekijken om zich daarover een oordeel te vellen en zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze door het hof voorgestelde gang van zaken. In die zin verschilt de zaak dan ook met de zaak die eerder bij de Hoge Raad voorlag [7] , waarin het hof na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting constateerde dat de verdachte een bijzondere manier van lopen heeft en deze waarneming voor het bewijs had gebezigd. De Hoge Raad casseerde. Niet alleen was het bij de procespartijen niet bekend dat het hof zich hierover een oordeel zou vellen, ook was over deze door het hof gedane waarneming geen discussie (meer) mogelijk. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake.
22. Vervolgens doet de vraag zich voor of het hof zijn eigen waarneming ter terechtzitting had moeten expliciteren omdat de verdediging daarmee geen rekening behoefde te houden en door het gebruik van die waarneming voor het bewijs is verrast. Ik meen dat dit niet het geval is. De eigen waarneming van het hof sluit immers nauw aan op het als bewijsmiddel 4 gebezigde proces-verbaal en de eigen waarneming van de rechtbank (bewijsmiddel 6 van de bijlage bij het vonnis).
23.Het derde middel leidt niet tot cassatie.
24. De middelen falen. Het eerste en tweede middel kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG