ECLI:NL:PHR:2017:376

Conclusie

Nr. 15/04322

Zitting: 4 april 2017

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 2 september 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens, onder 1, “overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, onder 2, “overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994” en, onder 3, “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken.

Namens de verdachte heeft mr. B.P.M. Canoy, advocaat te Leeuwarden, een middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelricht zich tegen de verwerping van een door de raadsman van de verdachte ten overstaan van het hof gevoerd bewijsuitsluitingsverweer met betrekking tot de omstandigheid dat de verdachte in het kader van de consultatiebijstand niet geïnformeerd is over de mogelijkheid van kosteloze rechtsbijstand.^[1]

3.1. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 september 2015 blijkt, voor zover van belang, het volgende:

“De raadsman voert het woord tot verdediging, strekkende tot (…) vrijspraak van feit 2 omdat verdachte ten onrechte niet is gewezen op het feit dat hij kosteloos een advocaat mocht bellen voorafgaand aan zijn verhoor, dat dit een Salduzverzuim oplevert en derhalve bewijsuitsluiting dient te volgen (…).

(…)

De zitting wordt korte tijd onderbroken voor beraad.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat het hof direct uitspraak zal doen.

Ten aanzien van feit 1 overweegt de voorzitter dat uit het dossier blijkt dat de verbalisanten een gerichte alcoholcontrole hielden. Verdachte werd in zijn voertuig stilgehouden. De verbalisant nam waar dat verdachte vernauwde pupillen had. Tevens was het de verbalisanten ambtshalve bekend dat verdachte een gebruiker van verdovende middelen is. Toen de verbalisant vervolgens met toestemming van verdachte het voertuig van verdachte parkeerde, zag de verbalisant een doosje met poeder in het bergvak van het bestuurdersportier liggen, van welk poeder hij vermoedde dat dit speed was. Verdachte is vlak daarna om 03:05 uur aangehouden op grond van artikel 8 WVW Pro. Het hof overweegt, dat op grond van voorgaande omstandigheden voldoende verdenking jegens verdachte bestond voor die aanhouding. Het verweer wordt verworpen.

Ten aanzien van feit 2 overweegt het hof dat verdachte na zijn aanhouding op grond van artikel 8 WVW Pro (dat valt onder de categorie C-zaken) door verbalisant [verbalisant 1] is gewezen op zijn recht om voor eigen rekening een advocaat te consulteren. Formeel gezien was deze mededeling juist, maar gelet op het aantreffen van het poeder in de auto waarvan de verbalisant vermoedde dat dit om amfetamine ging, was er ten tijde van de aanhouding ook sprake van verdenking van artikel 2 van Pro de Opiumwet (dat valt onder de categorie B-zaken) en had de verdachte moeten worden gewezen op het feit dat er voor hem geen kosten zijn verbonden aan het consulteren van een raadsman. Uit het dossier blijkt dat verdachte op dat moment onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op consultatiebijstand. Om 03:35 uur is verdachte voorgeleid aan een hulpofficier van justitie. Verdachte werd wederom gewezen op zijn recht op consultatiebijstand, waarna verdachte aan de hulpofficier van justitie nogmaals te kennen gaf geen gebruik te willen maken van zijn recht op consultatiebijstand en af te zien van dit recht. Om 04:30 uur werd verdachte na het ontvangen van de cautie verhoord, waarna hij een bekennende verklaring aflegde. Het hof overweegt, dat het er in de kern op neerkomt dat verdachte is gewezen op zijn recht op consultatiebijstand en dat hij onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van dit recht. Er is derhalve geen sprake geweest van een vormverzuim dat als gevolg bewijsuitsluiting zou moeten hebben. Het verweer wordt verworpen. Het hof zal derhalve de verklaring van verdachte zoals afgelegd bij de politie gebruiken voor het bewijs.”

3.2. In het middel wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de verdachte na zijn aanhouding op 19 september 2014 onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van het recht om voorafgaand aan zijn eerste verhoor een raadsman te consulteren.

De steller van het middel wijst erop

(i) dat na de aanhouding als gevolg van een verdenking van overtreding van art. 8 WVW Pro door een betrokken verbalisant tegen de verdachte is gezegd dat hij het recht had om voorafgaand aan zijn een raadsman te consulteren maar dat de daarmee gepaard gaande kosten voor hemzelf zouden zijn, waarop de verdachte afstand van zijn recht op consultatie heeft gedaan;

(ii) dat ten tijde van de aanhouding echter tevens sprake was van een verdenking van een strafbaar feit waarvoor kosteloze rechtsbijstand in de vorm van consultatie verstrekt kan worden, hetgeen door het hof in zijn arrest is onderkend en waaraan het hof ten onrechte geen gevolgen heeft verbonden; en

(iii) dat het oordeel van het hof dat de verdachte op onvoorwaardelijke wijze afstand van zijn recht op consultatie heeft gedaan gelet op het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat dit recht aan de verdachte niet in volle omvang is medegedeeld zodat diens afstand van dit recht dus ook niet als onvoorwaardelijk kan gelden.

3.3. In het middel wordt een voor de rechtspraktijk van belang zijnde rechtsvraag aan de orde gesteld, die verband houdt met de relatie tussen het recht van de verdachte om bij zijn aanhouding te worden geïnformeerd over (onder andere) zijn recht op (kosteloze) bijstand van een advocaat en het (rechtsgeldig) doen van afstand van dit recht. Alhoewel het vaste jurisprudentie is dat de verdachte vóór de aanvang van het verhoor op zijn recht op rechtsbijstand moet worden gewezen en dat de verdachte afstand kan doen van dit recht mits dat uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, maar in ieder geval ondubbelzinnig is gebeurd^[2], heeft de Hoge Raad, voor zover ik dat heb kunnen nagaan, zich tot op heden nog niet gebogen over de vraag wat de rechtsgevolgen zijn als de verdachte bij zijn aanhouding niet of onjuist wordt geïnformeerd over zijn recht om in aanmerking te komen voor
kostelozerechtsbijstand.^[3]In dit verband is de Richtlijn 2012/13/EU van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures van toepassing (verder aangeduid als Richtlijn), waarin informatie over kosteloze rechtsbijstand expliciet is opgenomen.^[4]De termijn, waarbinnen deze Richtlijn diende te zijn geïmplementeerd is op 2 juni 2014 verstreken (de verdachte is op 19 september 2014 aangehouden en verhoord), zonder dat de in de Richtlijn genoemde wettelijke regeling tot stand is gebracht, waardoor vanaf deze datum aan de bepalingen van deze Richtlijn rechtstreekse werking toekomt en burgers/verdachten zich daarop kunnen beroepen.^[5]De Richtlijn is vervolgens geïmplementeerd bij Wet van 5 november 2014^[6]en Besluit mededeling van rechten in strafzaken van 18 november 2014^[7], welke regelingen per 1 januari 2015 in werking zijn getreden.

3.3.1. In verband met het voorgaande neem ik de vrijheid enige beschouwingen te geven die het in deze zaak voorgedragen cassatiemiddel enigszins te buiten gaan en waarbij ik de Hoge Raad in overweging geef in de motivering van zijn in deze zaak te geven uitspraak inzicht te geven in het beoordelingskader dat hij heeft gehanteerd, zodat daarmee in de praktijk en feitenrechtspraak rekening kan worden gehouden. Ik kondig hierbij alvast aan dat het naar mijn mening vooral schort aan de wijze waarop de schriftelijke mededelingsplicht ingevolge art. 27c lid 3 Sv, welk artikel is ingevoerd als onderdeel van de implementatiewetgeving van Richtlijn 2012/13/EU, nader is gereguleerd.

Voordat ik op het middel zelf zal ingaan, zal ik eerst de Richtlijn en de Nederlandse regelgeving met betrekking tot het verstrekken van informatie over rechten aan verdachten weergeven. Ik zal mij daarbij concentreren op de volgende twee vragen:

a) Op welke wijze dient de verdachte te worden geïnformeerd over zijn recht op kosteloze bijstand van een advocaat nadat hij is aangehouden?

b) Indien de verdachte niet, onvolledig of onjuist is geïnformeerd over zijn aanspraak op kosteloze rechtsbijstand, kan dan nog worden aangenomen dat hij welbewust en onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand?

Ad a) Op welke wijze dient de verdachte te worden geïnformeerd over zijn recht op kosteloze bijstand van een advocaat nadat hij is aangehouden

3.3.2. Art. 3 van Pro Richtlijn 2012/13/EU bepaalt, voor zover in casu relevant:

“
Artikel 3

Recht op informatie over rechten

1. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden onverwijld informatie krijgen over ten minste de volgende procedurele rechten, zoals die van toepassing zijn op grond van het nationale recht, opdat deze rechten daadwerkelijk kunnen worden uitgeoefend:

a) het recht op toegang tot een advocaat;

b) het recht op kosteloze rechtsbijstand en de voorwaarden waaronder deze bijstand kan worden verkregen;

(…)

2. De lidstaten zien erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie mondeling of schriftelijk en in eenvoudige en toegankelijke bewoordingen wordt verstrekt, waarbij rekening wordt gehouden met eventuele specifieke behoeften van kwetsbare verdachten of beklaagden.”

Artikel 4

Verklaring van rechten bij aanhouding

1. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden die zijn aangehouden of gedetineerd, onverwijld in het bezit worden gesteld van een schriftelijke verklaring van rechten. Zij worden in de gelegenheid gesteld om de verklaring van rechten te lezen en mogen deze in hun bezit houden zolang zij van hun vrijheid zijn beroofd.

2. Naast de in artikel 3 bedoelde Pro informatie, bevat de in lid 1 van dit artikel bedoelde verklaring van rechten informatie over de volgende rechten, zoals die van toepassing zijn op grond van het nationale recht:

a) het recht op toegang tot de stukken van het dossier;

b) het recht om consulaire autoriteiten en één persoon op de hoogte te laten stellen;

c) het recht op toegang tot dringende medische bijstand, en

d) het maximumaantal uren of dagen dat verdachten of beklaagden van hun vrijheid mogen worden beroofd voordat zij aan een gerechtelijke autoriteit moeten worden voorgeleid.

3. De verklaring van rechten bevat tevens basisinformatie over de eventuele mogelijkheden, overeenkomstig het nationale recht, om de rechtmatigheid van de aanhouding aan te vechten, om een herziening van de detentie te bekomen, of om voorlopige invrijheidstelling te verzoeken.

4. De verklaring van rechten is in eenvoudige en toegankelijke bewoordingen opgesteld. Bijlage I bevat een indicatief model van een dergelijke verklaring.

5. De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden de verklaring van rechten ontvangen opgesteld in een taal die zij begrijpen. Als er geen verklaring van rechten in de passende taal beschikbaar is, worden de rechten aan de verdachten of beklaagden mondeling meegedeeld in een taal die zij begrijpen. Aan de betrokkenen moet vervolgens zonder onnodig uitstel een verklaring van rechten worden verstrekt in een taal die zij begrijpen.

(…)

Artikel 8

Registratie en rechtsmiddelen

1. De lidstaten zien erop toe dat wanneer informatie wordt verstrekt aan verdachten of beklaagden overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 6, dit wordt geregistreerd volgens de registratieprocedure waarin het recht van de betrokken lidstaat voorziet.

(…).”

3.3.3. De Richtlijn is zoals hiervoor al gemeld bij wet van Wet van 5 november 2014^[8]geïmplementeerd onder andere door de invoeging van een nieuw artikel 27c aan het Wetboek van Strafvordering dat als volgt luidt:

“
Artikel 27c

1. Aan de verdachte wordt bij zijn staandehouding of aanhouding medegedeeld ter zake van welk strafbaar feit hij als verdachte is aangemerkt. Buiten gevallen van staandehouding of aanhouding wordt de verdachte deze mededeling uiterlijk voorafgaand aan het eerste verhoor gedaan.

2. Aan de verdachte die niet is aangehouden, wordt voorafgaand aan zijn eerste verhoor, onverminderd artikel 29, tweede lid, mededeling gedaan van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, en, indien van toepassing, het recht op vertolking en vertaling, bedoeld in artikel 27, vierde lid.

3. Aan de aangehouden verdachte wordt onverwijld na zijn aanhouding en in ieder geval voorafgaand aan zijn eerste verhoor schriftelijk mededeling gedaan van:

a. het recht om de in het eerste lid bedoelde informatie te ontvangen;

b. de in het tweede lid bedoelde rechten;

c. het bepaalde in artikel 29, tweede lid;

d. het recht op kennisneming van de processtukken op de wijze bepaald in de artikelen 30 tot en met 34;

e. de termijn waarbinnen de verdachte, voor zover hij niet in vrijheid is gesteld, krachtens dit wetboek voor de rechter-commissaris wordt geleid;

f. de mogelijkheden om krachtens dit wetboek om opheffing of schorsing van de voorlopige hechtenis te verzoeken;

g. de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen rechten.

4. Aan een verdachte die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt de mededeling van rechten in een voor hem begrijpelijke taal gedaan.

5. In het proces-verbaal wordt melding gemaakt van de mededeling van rechten.”

3.3.4. In het Besluit mededeling van rechten in strafzaken wordt nog nader bepaald dat de schriftelijke mededeling zoals bedoeld in art. 27c derde lid van het Wetboek van Strafvordering informatie dient te bevatten over het in kennis stellen van een familielid of huisgenoot van de verdachte als hij ingesloten wordt. Ook wordt daarin nog geregeld dat, als de verdachte geen ingezetene is, de ambassade of het consulaat van het land waarvan de verdachte afkomstig in kennis wordt gesteld (verwezen wordt naar de art. 27 en Pro 32 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren).

3.3.5. Ten tijde van de aanhouding van de verdachte gold de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van 15 februari 2010.^[9]Deze aanwijzing bevat over de informatieplicht het volgende:

“Informeren van verdachte over het recht op consultatiebijstand

Elke aangehouden verdachte die voor verhoor naar een politiebureau is gebracht, moet er door de politie op geworden gewezen dat hij het recht heeft om voorafgaand aan het eerste inhoudelijke verhoor een raadsman te raadplegen. De consultatiebijstand vindt bij A- en B-zaken altijd plaats in een gesprek op het politiebureau. Bij C-zaken wordt de verdachte in de gelegenheid gesteld telefonisch contact op te nemen met een raadsman. In dat gesprek kan alsnog worden besloten dat een persoonlijk contact op het politiebureau wenselijk wordt geacht waartoe de raadsman de verdachte op het politiebureau zal kunnen bezoeken.

Als de raadsman voor het verlenen van consultatiebijstand aan de verdachte op het politiebureau wordt verwacht, wordt zijn komst in alle categorieën zaken maximaal twee uur afgewacht.

Bij A-zaken kan de verdachte geen afstand doen van het recht op consultatiebijstand; bij B- en C-zaken is het wel mogelijk afstand van dat recht te doen.

Ook wordt de verdachte erover geïnformeerd dat gebruikmaking van zijn recht op consultatiebijstand bij A- en B-zaken voor hem geen kosten met zich meebrengt en dat bij C-zaken de kosten daarvan voor zijn rekening komen.

Het voorgaande wordt aan elke aangehouden verdachte door een opsporingsambtenaar medegedeeld. Van het feit dat deze mededelingen zijn gedaan wordt in een proces-verbaal melding gemaakt. Daarbij wordt ook de (eventuele) reactie van de verdachte op deze mededelingen vastgelegd. Als de verdachte, bij B- en C-zaken, verklaart geen advocaat te willen raadplegen en daarmee afstand te doen van het recht op consultatiebijstand, vermeldt de politie dat in een proces-verbaal.

De hulpofficier van justitie aan wie de verdachte na zijn aanhouding, ingevolge het bepaalde in artikel 53, derde lid, respectievelijk 54, derde lid, Sv wordt voorgeleid, vergewist zich ervan dat deze mededelingen aan de verdachte zijn gedaan. Als de verdachte, bij B- en C-zaken, reeds vóór deze voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie te kennen heeft gegeven afstand te doen van zijn recht op consultatiebijstand, dan verifieert de hulpofficier bij de verdachte of deze inderdaad afstand doet van zijn recht op consultatiebijstand. Van deze verificatie wordt melding gedaan in een proces-verbaal.”

Deze Aanwijzing is per 1 maart 2017 vervallen vanwege de invoering van de wet tot implementatie van de Richtlijn 2013/48/EU met betrekking tot toegang tot een advocaat in strafprocedures.^[10]

3.3.6. Opmerkelijk is dat er geen opvolgende regeling of aanwijzing in het leven is geroepen waarin de handelwijze die in de vervallen Aanwijzing wordt voorgeschreven staat beschreven. Wel is op de website van de Politieacademie^[11]een per 7 maart 2017 aangepaste ‘Werkinstructie: Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’^[12]te vinden. Opgemerkt moet worden dat het hier niet gaat om een openbare bron, die bijvoorbeeld ook toegankelijk is voor advocaten. Hiertoe zijn (kennelijk) slechts ketenpartners geautoriseerd.^[13]De Hoge Raad beschikt over een dergelijke autorisatie.

3.3.7. In de ‘Werkinstructie: Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ staat onder meer het volgende onder “3. Aanhouden van een verdachte” als stappen 1 en 2:

“1. Informeer de verdachte van welk feit hij/zij verdacht wordt en wijs de verdachte op zijn/haar zwijgrecht en op het recht op consultatie- en verhoorbijstand.

2. Deel zo nodig de verdachte het recht op een tolk en vertaling mee. Verstrek de verdachte zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk voor het eerste verhoor, de informatiefolder waarin de rechten van de verdachten zijn opgenomen.

Er bestaan verschillende folders:

•voor meerderjarige verdachten: U wordt verdacht van een strafbaar feit

•voor minderjarige verdachten: Je wordt verdacht van een strafbaar feit

•voor verdachten die zijn aangehouden op grond van een EAB of signalering wordt verwezen naar de speciaal voor die situatie geschreven werkinstructie.”

En onder “4.1 Inschakelen raadsman voor een eerste verhoor aangehouden verdachte” staat als stap 5 bij de handelingen van de hOvJ:

“Toets of de verdachte bij de aanhouding op het recht op consultatie- en verhoorbijstand is gewezen en of aan hem/haar de folder met zijn/haar rechten is uitgereikt. Als dat niet het geval is doe dit dan alsnog.

NB

Er zijn drie folders:

•voor meerderjarige verdachten: u wordt verdacht van een strafbaar feit;

•voor minderjarige verdachten: je wordt verdacht van een strafbaar feit;

•voor verdachten die zijn aangehouden op grond van een EAB of signalering wordt verwezen naar de speciaal voor die situatie geschreven werkinstructie.”

Daarnaast staan er op deze website ook modellen voor het proces-verbaal van aanhouding en het proces-verbaal van voorgeleiding na de aanhouding. In beide modellen staat een schema met aan te kruisen mogelijkheden met betrekking tot het informeren van de verdachte door het verstrekken van de brochure.^[14]Daarnaast blijkt uit het model proces-verbaal van voorgeleiding dat de hulpofficier van justitie de verdachte moet informeren over de mogelijkheid van (al dan niet kosteloze) consultatie- en verhoorbijstand.

3.3.8.

Alhoewel niet duidelijk is wat de status is van de ‘Werkinstructie Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ en de daarbij behorende model processen-verbaal en of deze modellen daadwerkelijk door de politie standaard worden gebruikt, lijkt de huidige regelgeving die per 1 maart 2017 in werking is getreden, indien deze in samenhang wordt bezien met de werkinstructies die door de Politieacademie zijn ontwikkeld, een omvattende en duidelijke regeling te bevatten hoe verdachten over hun rechten dienen te worden geïnformeerd en hoe daarvan dient te worden gerelateerd in de op te maken processen-verbaal. Onduidelijk blijft echter in hoeverre de politie verplicht is de ‘Werkinstructie Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ na te leven en de model processen-verbaal te gebruiken.

3.3.9.

Hoe aan de informatieplicht in de tussentijd tot 1 maart 2017 invulling is gegeven valt moeilijker te achterhalen. In juli 2014 zijn twee folders beschikbaar gekomen, een voor jeugdige verdachten en een voor volwassen, waarin staat vermeld wat de rechten van verdachten zijn.^[15]Met betrekking tot de kosten van de rechtsbijstand staat in de folder voor de volwassen verdachten:

“• Wordt u verdacht van een
zeer ernstigstrafbaar feit, dan wordt er standaard een advocaat ingeschakeld voordat u wordt verhoord. Dit kost u niets.

• Wordt u verdacht van een
ernstigstrafbaar feit dan mag u kiezen of u voor het verhoor met een advocaat wilt praten. Dit kost u niets.

• Wordt u verdacht van een
minder ernstigstrafbaar feit dan mag u kiezen of u met een advocaat wilt praten. U moet dan zelf de kosten van het gesprek met de advocaat betalen.

Als niet duidelijk is welke situatie voor u geldt, vraag dan:

• of in uw geval automatisch een advocaat wordt opgeroepen, of dat u daarvoor zelf mag kiezen;

• of u de kosten voor het gesprek met de advocaat zelf moet betalen als u ervoor kiest om met een advocaat te spreken.

Zelf kiezen?

Als u zelf mag kiezen, zal u gevraagd worden of u een advocaat wilt spreken. Denk goed na over uw situatie. Als u kiest voor een advocaat wil dat niet zeggen dat u schuldig bent. Geef uw besluit door aan de politie. Als u in eerste instantie ervoor heeft gekozen niet met een advocaat te spreken en u wordt verdacht van een ernstig feit, dan kunt op een later moment op uw beslissing terugkomen. U moet dan alsnog in de gelegenheid worden gesteld om met een advocaat te spreken.”

3.3.10.

Deze folders zijn online beschikbaar gesteld als pdf-bestand en uit de parlementaire behandeling van de Wet betreffende recht op informatie in strafprocedures is hierover in de Memorie van Antwoord het volgende te vinden:

“Ik stel voorop dat ik met deze leden van oordeel ben dat het gebruik van digitale mogelijkheden in het strafproces zoveel mogelijk moet worden benut. Dat geldt ook ten aanzien van de mededeling van rechten die moet worden verstrekt aan aangehouden (minderjarige) verdachten en personen aangehouden in verband met de uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel. Daarbij moeten echter wel de grenzen van de Richtlijn in acht worden genomen. De Richtlijn verplicht tot het verstrekken van een schriftelijk document. Artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn bepaalt dat de lidstaten erop toezien dat aangehouden verdachten onverwijld in het bezit worden gesteld van een schriftelijke verklaring van rechten en dat zij in de gelegenheid moeten worden gesteld om de verklaring van rechten te lezen en deze in hun bezit te houden zolang zij van hun vrijheid zijn beroofd. Dit betekent dat niet aan de verplichtingen van de Richtlijn zou worden voldaan indien zou worden volstaan met het verstrekken van virtuele informatie. Dit laat echter onverlet dat de digitale mogelijkheden ook nu al zullen worden benut in verband met de mededeling van rechten. Zo zullen de schriftelijke mededelingen van rechten niet meer – zoals het geval was bij de oorspronkelijke «Salduz-folder» – centraal worden gedrukt en vervolgens verspreid over de diverse politiebureaus, maar beschikbaar worden gesteld als pdf-bestanden die de opsporings-ambtenaar zelf afdrukt en aan de betrokkene verstrekt. Afhankelijk van het concrete geval zal hij kunnen kiezen uit een mededeling van rechten voor aangehouden meerderjarige verdachten, een mededeling van rechten voor aangehouden minderjarige verdachten of een mededeling van rechten voor personen die zijn aangehouden in verband met de uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel. […] Elk van de mededelingen van rechten is beschikbaar in 19 verschillende taalversies.”^[16]

3.3.11.

Kort samengevat levert dit het volgende beeld op. Richtlijn 2012/13/EU bepaalt in art. 3 lid 1 sub a dat Pro de verdachte behoort te worden geïnformeerd over het recht om te worden bijgestaan door een advocaat en vermeldt daarnaast in art. 3 lid 1 sub b uitdrukkelijk Pro dat de verdachte ook informatie moet krijgen over het recht op kosteloze rechtsbijstand en de voorwaarden waaronder deze bijstand kan worden verkregen. Als de verdachte is aangehouden moet deze informatie ingevolge artikel 4 van Pro de Richtlijn niet alleen mondeling, maar ook door middel van een verklaring van rechten schriftelijk worden verstrekt. Tot slot dient volgens art. 8 van Pro de Richtlijn de verstrekking van de informatie te worden geregistreerd.

In de implementatie van deze Richtlijn in de Nederlandse regelgeving komt de verplichting (schriftelijke) informatie te verstrekken over de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor kosteloze rechtsbijstand in art. 27c Sv niet met zoveel woorden terug. Hierin wordt via art. 27c lid 3 sub b. Sv verwezen naar het tweede lid van art. 27c Sv waarin weer wordt verwezen naar art. 28 eerste Pro lid, waarin staat dat de verdachte bevoegd is, zich overeenkomstig de bepalingen van de Derde Titel van het Wetboek van Strafvordering, door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. Eufemistisch uitgedrukt lijkt de verplichting aan de zijde van de politie om meer concrete informatie te verstrekken over het recht op kosteloze rechtsbijstand in de wettelijke regeling “ietwat verstopt”. Er mag echter van worden uitgegaan dat de aangehouden verdachte op grond van art. 27c Sv schriftelijk moet worden geïnformeerd over de aan art. 28 lid 1 Sv Pro te ontlenen bevoegdheid om te verzoeken om toevoeging van een raadsman, maar bepaald helder is de wettelijke regeling, daar waar het gaat om informatie over kosteloze rechtsbijstand, niet.

Tot 1 maart 2017 gold de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor waarin met zoveel woorden is vermeld “Ook wordt de verdachte erover geïnformeerd dat gebruikmaking van zijn recht op consultatiebijstand bij A- en B-zaken voor hem geen kosten met zich meebrengt en dat bij C-zaken de kosten daarvan voor zijn rekening komen.” Die Aanwijzing rept echter weer niet van de verplichting om onverwijld de zogenaamde schriftelijke verklaring van rechten aan de verdachte te overhandigen. Dat is ook niet zo vreemd omdat deze Aanwijzing oorspronkelijk stamt uit 2010, dus van vóór de aanvaarding van Richtlijn 2012/13/EU. De verplichting tot het verstrekken van een verklaring van rechten staat wel in art. 27c lid 3 Sv. Maar hoe aan die schriftelijke informatieverstrekking in de praktijk handen en voeten moet worden gegeven blijkt slechts uit de wetsgeschiedenis. Daaruit kan worden afgeleid dat de schriftelijke verklaring van rechten door de betrokken politieambtenaar van de website van de overheid dient te worden gedownload en afgedrukt en vervolgens aan de verdachte dient te worden verstrekt. Hoe hiermee tot 1 maart 2017 is omgegaan (oftewel tot aan de interne Werkinstructie Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ die per 7 maart 2017 geldt) valt moeilijk te achterhalen.

Uit empirisch rechtsvergelijkend onderzoek dat gedaan is naar de naleving van onder andere het recht van de verdachte om te worden geïnformeerd over zijn rechten, blijkt dat de verklaring van rechten, de zogenaamde Salduz-folder^[17]die voorafgaand aan de implementatie van Richtlijn 2012/13/EU door de politie diende te worden uitgereikt, niet consequent werd overhandigd en dat de praktijk wat dat betreft tussen de politiebureaus verschilde. De informatieverstrekking hing ook erg af van de persoonlijke aanpak van de betrokken politiefunctionaris.^[18]

3.3.12.

Het voorgaande brengt mij tot de navolgende concluderende stelling: Richtlijn 2012/13/EU en art. 27c Sv verplichten de opsporingsinstanties om aangehouden verdachten onmiddellijk, in ieder geval voorafgaand aan het eerste verhoor een verklaring van rechten te verstrekken waarin eveneens het recht op kosteloze rechtsbijstand wordt vermeld. Ingevolge art. 8 van Pro de Richtlijn en art. 27c lid 5 Sv dient in het proces-verbaal van aanhouding aantekening worden gemaakt van de mededeling van deze rechten. Voor zover ik heb kunnen nagaan is hieraan (pas) per 7 maart 2017 op een adequate wijze gevolg gegeven door middel van de (interne) ‘Werkinstructie: Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ die is opgenomen op de website van de Politieacademie. Wat de status van deze regeling is en in hoeverre hieraan ook uniform op landelijk niveau uitvoering wordt gegeven, heb ik niet kunnen achterhalen. In zoverre betwijfel ik of de Richtlijn 2012/13/EU afdoende in de Nederlandse regelgeving is geïmplementeerd. Dat laat onverlet dat wat het verstrekken van (schriftelijke) informatie aangaat de ‘Werkinstructie: Consultatie- en verhoorbijstand verdachte’ en de bijbehorende model processen-verbaal als
best practicekan worden beschouwd.

Hoe aan het recht op informatie in de periode tussen 2 juni 2014 en 1 maart 2017 effectief invulling is gegeven valt uit openbare bronnen niet meer te achterhalen.

Ad. b) Indien de verdachte onvolledig of onjuist is geïnformeerd over zijn aanspraak op kosteloze rechtsbijstand, kan dan nog worden aangenomen dat hij welbewust en onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand?

3.3.13.

Een goede informatieverstrekking is ook van belang voor de vraag of de verdachte van het recht op consultatie van een advocaat rechtsgeldig afstand heeft gedaan. Daarvoor is immers vereist dat deze afstand bewust is gedaan en dat de verdachte de consequenties daarvan heeft kunnen voorzien. Met het oog daarop sluit de Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat^[19]aan bij Richtlijn 2012/13/EU, daar waar het gaat om de noodzaak goed te zijn geïnformeerd voorafgaande aan het doen van afstand. Richtlijn 2013/48/EU bevat met betrekking tot het doen van afstand van recht in art. 9 de Pro volgende bepaling:

“Artikel 9

Afstand

1. Onverminderd de bij het nationale recht voorgeschreven aanwezigheid of bijstand van een advocaat, zorgen de lidstaten ervoor dat, met betrekking tot afstand van een in de artikelen 3 en 10 bedoeld recht:

a) de verdachte of beklaagde mondeling of schriftelijk duidelijke en toereikende informatie in eenvoudige en begrijpelijke bewoordingen is gegeven over de inhoud van het betrokken recht en over de mogelijke gevolgen van het afstand doen

b) deze vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt.

2. De afstand, die schriftelijk of mondeling kan geschieden, wordt geregistreerd, alsmede de omstandigheden waaronder de afstand is gedaan door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.

3. De lidstaten zorgen ervoor dat deze afstand later op elk moment tijdens de strafprocedure door de verdachte of de beklaagde kan worden herroepen en dat de verdachte of beklaagde van die mogelijkheid op de hoogte gebracht wordt. Dergelijke herroeping van de afstand wordt van kracht vanaf het moment waarop zij heeft plaatsgevonden.”

3.3.14.

Alhoewel Richtlijn 2013/48/EU pas is geïmplementeerd bij Wet van 17 november 2016^[20], welke per 1 maart 2017 in werking is getreden mag er gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009^[21]van worden uitgegaan dat in ieder geval sinds het Salduz-arrest van het EHRM de verdachte in Nederland moet worden geïnformeerd over zijn recht op bijstand door een advocaat voorafgaande aan het eerste verhoor.^[22]In zijn aan die uitspraak voorafgaande conclusie merkte AG Knigge daarover het volgende op:

“8.12

In de zaak Salduz werd alleen ingegaan op de vraag of de verdachte afstand van zijn zwijgrecht had gedaan. Het enkele feit dat Salduz een formulier had gekregen waarin zijn zwijgrecht stond verwoord, was onvoldoende om een waiver te kunnen aannemen (§59). Dat over een eventuele afstand van het recht op rechtsbijstand werd gezwegen, komt vermoedelijk omdat Salduz volgens het nationale Turkse recht dit recht niet had. Er was dus geen recht waarvan afstand kon worden gedaan. In de zaak Panovits lag dit anders. Het Hof constateert dat noch de verdachte noch zijn vader vóór het verhoor 'adequately informed' waren over het recht om eerst een advocaat te raadplegen (§ 70). Dat maakt dat het Hof het onwaarschijnlijk acht dat de verdachte zich van zijn recht op rechtsbijstand bewust was (§ 71). Die bewustheid kan gezien worden als een basisvoorwaarde voor elke afstand van recht. Van een recht waarvan men zich niet bewust is kan immers moeilijk ondubbelzinnig en uit vrije wil afstand worden gedaan. Het verweer dat de verdachte een raadsman had kunnen raadplegen als hij daar maar om had gevraagd, werd dan ook van tafel geveegd (§ 72). Het Hof noteert daarbij dat 'the obstacles to the effective exercise of the rights of the defence' overwonnen hadden kunnen worden als de autoriteiten 'had actively ensured that [the applicant] understood that he could request the assignment of a lawyer free of charge if necessary'. Dit leidt tot de volgende slotsom: 'The passive approach adopted by the authorities in the present circumstances was clearly not sufficient to fulfil their positive obligation to furnish the applicant with the necessary information enabling him to access legal representation'.

8.13

Uit het voorgaande blijkt dat van de verantwoordelijke autoriteiten een actieve opstelling wordt verwacht en dat op hen een 'positive obligation' rust om het recht van de verdachte op rechtsbijstand te verzekeren. Tegelijk lijkt de referentie aan de 'present circumstances' te bevestigen dat de inspanning die van de autoriteiten wordt verlangd, afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval. Daarom kan men zich afvragen of de inspanningsverplichtingen waarvan in dit geval sprake bleek te zijn, ook gelden in andere gevallen. In hoeverre worden met andere woorden de eisen die het Hof stelt, gekleurd door het feit dat het om een minderjarige ging die werd beschuldigd van een zeer ernstig misdrijf? Zou het Hof de lat minder hoog leggen als het om volwassenen gaat die slechts verdacht worden van een feit waarop geen vrijheidsstraf is gesteld?

8.14

Met zekerheid valt hierover weinig te zeggen. Het lijkt me echter dat er weinig reden tot differentiatie is als het gaat om de plicht de verdachte adequaat te informeren. Een basisvoorwaarde om een waiver te kunnen aannemen, is als gezegd dat de verdachte van zijn recht op de hoogte is. En dat zal moeten blijken. Met vooronderstelde kennis zal het Hof in dit geval, mede vanwege de geïsoleerde positie van de verdachte, niet willen werken. Een bijna noodzakelijke voorwaarde is zogezien dat vaststaat dat de verdachte op zijn rechten is gewezen. Daarbij teken ik aan dat die informatieplicht een eenvoudig te realiseren waarborg is en dus als inspanning van de autoriteiten niet te veel is gevraagd.”^[23]

3.3.15.

Het door Knigge geformuleerde uitgangspunt, namelijk dat de verdachte van een recht op de hoogte moet zijn om er afstand van te kunnen doen en dat op de autoriteiten een positieve verplichting rust de verdachte op zijn rechten te wijzen, is naderhand ook tot uitdrukking gebracht in Richtlijn 2013/48/EU.

3.3.16.

Dat brengt mij tot de stelling dat ook bij een gebrekkige of onjuiste informatie over het recht op rechtsbijstand, met name ten aanzien van de vraag of deze kosteloos is, in beginsel dient te worden aangenomen dat van afstand van recht geen sprake kan zijn omdat de wetenschap of de rechtsbijstand al dan niet kosteloos is, van wezenlijke betekenis is voor de afweging die de verdachte moet maken.

3.4.

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het middel.

3.5.

Uit het proces-verbaal PV-nummer 2014103561-I, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , dat zich in het procesdossier bevindt, kan worden opgemaakt dat de verdachte op 19 september 2014 om 03:05 uur is aangehouden en wordt ten aanzien van de informatie die aan de verdachte is verstrekt over diens recht op consultatiebijstand het volgende vermeld:

“Consultatiebijstand

De verdenking van de aangehouden verdachte valt onder de categorie C—zaken zoals genoemd in de Aanwijzinq Rechtsbijstand Politieverhoor van het College van procureurs- generaal.

Ik, verbalisant [verbalisant 1] , deelde de verdachte mee, dat hij voor eigen rekening recht heeft op consultatiebijstand van een advocaat voor de aanvang van het verhoor en ook afstand kan doen van dat recht. Ik heb de verdachte ook meegedeeld dat hij maximaal twee maal de gelegenheid heeft om zijn advocaat telefonisch hierover in kennis te stellen.

De verdachte gaf aan geen advocaat te willen consulteren.

Voorgeleiding

Ter geleiding voor een hulpofficier van justitie, is de verdachte direct overgebracht naar het politiebureau, Holstmeerweg 3, 8936 AS leeuwarden, waar de verdachte op vrijdag 19 september 2014 te 03:35 uur is geleid voor hulpofficier van justitie, [verbalisant 3] (FRL101304).

De verdachte heeft voor de voorgeleiding te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van het recht op consultatiebijstand. Desgevraagd deelde de verdachte aan de hulpofficier van justitie, [verbalisant 3] (FRL01394) mee, dat hij afziet van dit recht.”

3.6.

Uit dit proces-verbaal blijkt niet dat aan de verdachte een verklaring van rechten is uitgereikt waarin gewezen wordt op de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor kosteloze rechtsbijstand, terwijl de verdachte daarop gelet op het verstrijken van de implementatietermijn van Richtlijn 2012/13/EU wel recht had. Evenmin blijkt uit dit proces-verbaal dat de hulpofficier van justitie tijdens de voorgeleiding, die een half uur later plaatsvond, de aanvankelijke omissie heeft rechtgezet en de verdachte heeft geïnformeerd over zijn recht om in aanmerking te komen voor kosteloze rechtsbijstand.

Gelet hierop is het impliciete oordeel van het hof dat de verdachte deze mededeling van de hulpofficier van justitie wel in die zin heeft moeten opvatten en daardoor onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op consultatiebijstand naar mijn mening niet begrijpelijk. Alvorens tot dit oordeel te komen had het hof, gelet op de algemene uitgangspunten die ik hiervoor heb geformuleerd, moeten nagaan of de verdachte ook bij de tweede keer dat hij op zijn consultatierecht werd gewezen in de vooronderstelling leefde dat aan de gebruikmaking van dit recht kosten voor hem verbonden waren, dan wel informatie moeten inwinnen bij de hulpofficier van justitie of hij de verdachte overeenkomstig de vereisten van Richtlijn 2012/13/EU heeft geïnformeerd.

3.7.

Nu het hof dit niet heeft gedaan is het middel naar mijn mening terecht voorgesteld. De vervolgvraag is dan of dit tot cassatie moet leiden. De verdediging heeft ten overstaan van het hof aangevoerd dat het vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van de bekennende verklaring die de verdachte na zijn aanhouding tegenover de politie heeft afgelegd en dat dit tot gevolg heeft dat de verdachte ten aanzien van feit 2, het rijden zonder geldig rijbewijs, moet worden vrijgesproken. Op zichzelf is dit verweer in overeenstemming met de uitgangspunten die de Hoge Raad daarover in zijn arrest van 19 februari 2013 met betrekking tot de toepassing van art. 359a lid 2 Sv heeft geformuleerd, indien het hof inderdaad zou hebben vastgesteld dat de verdachte niet onvoorwaardelijk afstand van zijn recht op consultatie van een advocaat heeft gedaan.^[24]De verdachte dient bij het middel echter een rechtens te respecteren belang te hebben, dat ontbreekt indien de bewezenverklaring ook met weglating van de bekennende verklaring uit de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.^[25]Dat laatste is slechts ten aanzien van feit 2 niet het geval. Zonder de bekennende verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 1) schiet de bewijsvoering van het hof ten aanzien van feit 2 tekort omdat uit de overige bewijsmiddelen (bewijsmiddel 2^[26]en bewijsmiddel 4^[27]) niet onomstotelijk blijkt, met name wat betreft de wetenschap van de verdachte dat aan hem een ontzegging van de rijbevoegdheid is opgelegd en gedurende welke periode de ontzegging van de rijbevoegdheid gold.

4. Ik kom dan ook tot de conclusie dat het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen over feit 2 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vormverzuim door onjuiste informatie over kosteloze consultatiebijstand leidt tot vernietiging arrest en terugwijzing

Conclusie

NB

AG

Voetnoten