Conclusie
Nr. 15/04767 P
Zitting: 9 mei 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 5 oktober 2015 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 63.798,60 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 58.798,60.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in cassatie is overschreden.
eerste middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in cassatie is overschreden.
Het cassatieberoep is ingesteld op 9 oktober 2015. De stukken van het geding zijn op 22 juli 2016 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Nu het tweede middel slaagt, kan de Hoge Raad het eerste middel onbesproken laten. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld. [1]
5. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven, is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verdachte de winst uit de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] in Tilburg pondspondsgewijs heeft gedeeld met [A] . [2]
tweede middelbevat de klacht dat het hof zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven, is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verdachte de winst uit de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] in Tilburg pondspondsgewijs heeft gedeeld met [A] . [2]
6. Het hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van onder meer “Medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, gepleegd in de periode 1 januari 2004 tot en met 20 september 2004.
7. In de hoofdzaak is ten laste van de betrokkene, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, onder 1 bewezen verklaard dat hij:
“op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 2004 tot en met 20 september 2004 te (…) Tilburg, tezamen en in vereniging met anderen, (…) in het perceel [a-straat 1] te Tilburg telkens opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt een hoeveelheid of hoeveelheden van meer dan 30 gram hennep (…), zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, zulks terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders voormeld opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken (…) hebben gepleegd in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”
8. Het hof is bij de berekening van het voordeel uit de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] in Tilburg uitgegaan van negen oogsten van 100 planten. Het hof heeft de opbrengst berekend aan de hand van de uitgangspunten in het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’, opgemaakt door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, editie april 2005. Aan de hand van dit rapport heeft het hof de afschrijvingskosten, variabele kosten en huurkosten in mindering gebracht. De aldus berekende netto-opbrengst uit de kwekerij (€ 45.048,60) heeft het hof geheel aan de betrokkene toegerekend.
9. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 augustus 2015, heeft de raadsman op die terechtzitting het woord tot verdediging gevoerd en daarbij opgemerkt te persisteren bij de inhoud van zijn schriftelijke conclusie van 7 mei 2015. De voorzitter heeft opgemerkt dat de raadsman wordt geacht de inhoud van de genoemde schriftelijke conclusie ter terechtzitting te hebben voorgedragen.
10. De schriftelijke conclusie van de raadsman houdt onder meer het volgende in: [3]
“In totaal is er derhalve sprake van drie oogsten met een totale opbrengst van zes kilo hennep, zodat de totale opbrengst van de geoogste hennep, met inachtneming van het door de rapporteur als uitgangspunt genomen bedrag van € 2.370, - per kilo hennep, € 14.220, - bedraagt. Aan kosten gaat daar volgens de ontnemingsrapportage per oogst € 2.568,- vanaf, zodat aan winst € 6.516, - overblijft. Aangezien cliënt deze winst pondspondsgewijs heeft gedeeld met [A] , blijft een bedrag van € 3.258, - voor cliënt over.
De verdediging heeft getracht [A] hieromtrent te bevragen, teneinde de stelling van de verdediging inhoudende dat hij een gelijkwaardig deel van de opbrengst van de hennepkwekerij kreeg, te onderbouwen, maar deze getuige bleek helaas nergens te traceren. Zowel in Nederland als in Turkije is het niet gelukt hem te vinden. Dit laat weer zien dat het tijdsverloop in deze ontnemingszaak cliënt ernstig in zijn belangen heeft geschaad. Door het tijdsverloop is [A] immers naar het buitenland vertrokken en niet meer te traceren, waardoor cliënt in bewijsnood komt te verkeren. Reden temeer om stevige consequenties te verbinden aan het tijdsverloop in deze zaak.
Het openbaar ministerie meet wat betreft het aandeel in de opbrengst van [A] met twee maten. Het is opvallend dat de officier van justitie in zijn conclusie van repliek wel aanneemt dat [A] in de woning waar de hennepkwekerij was gevestigd, woonachtig was en de hennepkwekerij (mede) onderhield, als gevolg waarvan de officier van justitie de eerder als kosten in mindering gebrachte huurpenningen bij nader inzien toch niet als kosten in mindering heeft gebracht, als gevolg waarvan hij de ontnemingsvordering heeft verhoogd met de huurkosten, maar dat de officier van justitie vervolgens niet wil aannemen dat [A] pondspondsgewijs meedeelde in de winst. Het is natuurlijk volstrekt onaannemelijk dat [A] al het risico loopt om gepakt te worden en daarnaast veel tijd en energie kwijt is met het onderhouden van de hennepplantage om daar vervolgens geen geld voor te krijgen.
De vrouw van cliënt heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat haar man de hennepkwekerij samen met [A] heeft opgezet en dat zowel de kosten als de opbrengsten fiftyfifty werden verdeeld. Dat [A] de helft kreeg van de opbrengst wordt voorts bevestigd in een tweetal tapgesprekken, ik citeer:
‘Ik heb dat al geregeld ik zal het toevertrouwde (geld) er van aan je geven zegt [B] . Dat heb je snel gedaan zegt [A] . [B] zegt dat hij snel heeft verkocht en dat het ongeveer vier was.’
‘01-05-2004 te 15.03 uur - Gesprek 240100297, RC-nr. 04/399.2
[B] belt uit en spreekt met [A] en vraagt waar [A] is. [A] is thuis. [B] zegt dat hij het toevertrouwde van [A] komt brengen. Is goed zegt [A] . Je bent zeker bang dat je het uit gaat geven zegt [A] .
(Opmerking verbalisant: [A] krijgt hier vermoedelijk een betaling van [B] )’
Uit deze geciteerde tapgesprekken blijkt zonneklaar dat [A] nadat de oogst van vier kilo is verkocht een gedeelte van het geldbedrag van cliënt krijgt.”
11. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd ten aanzien van de pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen de betrokkene en [A] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. De raadsman heeft dit standpunt onderbouwd met een verwijzing naar een getuigenverklaring van de vrouw van de betrokkene dat hij de kwekerij samen met [A] heeft opgezet en dat beiden zowel de kosten als de opbrengsten “fiftyfifty” deelden. Voorts heeft de raadsman een transcriptie van een tweetal tapgesprekken geciteerd waarin wordt gesproken over het door de betrokkene aan [A] geven van “het toevertrouwde (geld)” en waarover een verbalisant heeft opgemerkt dat [A] vermoedelijk een betaling van de betrokkene ontvangt. Het hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft – in strijd met art. 359, tweede lid, Sv – niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. [4] Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. [5]
12. Bij het voorafgaande merk ik op dat niet kan worden gezegd dat het in het middel bedoelde standpunt een – begrijpelijke – gemotiveerde weerlegging vindt in de bestreden uitspraak. [6] Het hof heeft vastgesteld dat [A] te midden van de hennepplanten was gehuisvest om het teeltproces in de gaten te houden en dat hij door de betrokkene werd geïnstrueerd. [7] Het door het hof tot het bewijs gebezigde relaasproces-verbaal houdt in dit verband in dat op grond van onderzoeksgegevens wordt vermoed dat de betrokkene de kwekerij deels zelf onderhield en verder liet onderhouden door de aldaar inwonende [A] en hem daartoe veelvuldig telefonisch instrueerde. Het hof heeft mede hieruit kunnen afleiden dat [A] in verhouding tot de betrokkene een ondergeschikte rol heeft vervuld bij de exploitatie van de kwekerij. Indien het hof evenwel op grond van één en ander heeft geoordeeld dat [A] in het geheel niet heeft gedeeld in de winst die met de kwekerij is behaald, is het oordeel van het hof in zoverre niet zonder meer begrijpelijk. Hierbij neem ik in aanmerking dat in de hoofdzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene het desbetreffende delict tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd [8] , terwijl het hof bovendien heeft vastgesteld dat direct na een kweek door de betrokkene betalingen aan [A] werden verricht.
13. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG