ECLI:NL:PHR:2017:567

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 20 juni 2017 inzake:

Nr. Hoge Raad: 16/04786

[X]

Nr. Gerechtshof: 15/01165 en 15/01166

Nr. Rechtbank: AWB 15/161 en AWB 15/0162

Derde Kamer A

tegen

Inkomstenbelasting en premie volksverz. 2012

Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

Aan [X] wonende te [Z] (hierna: belanghebbende) is over het jaar 2012 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar belastbaar inkomen uit werk en woning van € 9.048. Gelijktijdig is aan belanghebbende over het jaar 2012 een aanslag Inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (hierna: bijdrage Zvw) opgelegd naar een bijdrage-inkomen van € 8.035.

1.2

Tegen deze aanslagen heeft belanghebbende op 14 augustus 2012 bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft deze aanslagen bij uitspraak op bezwaar d.d. 3 december 2014 gehandhaafd.

1.3

Het bezwaar dat belanghebbende tegen deze aanslagen heeft ingediend, is door de Inspecteur afgewezen bij uitspraak op bezwaar van 3 december 2014.

1.4

Belanghebbende is tegen voormelde uitspraken van de Inspecteur op 9 januari 2015 in beroep gekomen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). Bij (mondelinge) uitspraken van 21 augustus 2015 heeft de Rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.^[1]

1.5

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof).^[2]Bij uitspraken van 18 augustus 2016 heeft het Hof de uitspraken van de Rechtbank bevestigd en de hoger beroepen ongegrond verklaard.

1.6

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de Staatssecretaris niet, althans niet binnen de daarvoor gegeven termijn, van repliek gediend.

1.7

Het geschil in cassatie betreft de vraag of de (met materieel terugwerkende kracht ingevoerde) beperking van de mogelijkheid ondernemingsverliezen voorwaarts te verrekenen in strijd is met artikel 1 van Pro het (eerste) Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EP EVRM).

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

2.1

Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

2.1.

Belanghebbende dreef tot 15 februari 2002 een onderneming bestaande uit een tuincentrum en hoveniersbedrijf. Vanaf 1995 is belanghebbende betrokken geweest bij diverse procedures in verband met onteigening; vanaf 1995 vertonen de bedrijfsresultaten mede door de dreigende onteigening een dalende trend. Op 15 februari 2002 is belanghebbende onteigend en direct daarna zijn de opstallen van het tuincentrum gesloopt. Op 23 juli 2003 is belanghebbende failliet verklaard. Het faillissement is op 17 augustus 2007 beëindigd.

2.2.

Belanghebbende beschikt per ultimo 2002 voor de heffing van IB/PVV over een totaal bedrag aan - eerder bij beschikking vastgestelde - nog te verrekenen ondernemingsverliezen van
€135.524 (hierna: de verliezen tot en met 2002).

2.3.

Op 30 april 2014 is de aangifte IB/PVV 2012 van belanghebbende ingediend. Uit deze aangifte blijkt een resultaat uit overige werkzaamheden van € 8.035 en een resultaat uit ter beschikking stelling van vermogen (na aftrek van de terbeschikkingstellingsvrijstelling van artikel 3.99b Wet inkomstenbelasting 2001) van € 1.013. Met dagtekening 18 juli 2014 zijn de aanslagen IB/PVV 2012 en bijdrage ZvW 2012 conform de ingediende aangifte vastgesteld naar respectievelijk een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 9.048 en een bijdrage-inkomen van € 8.035. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslagen IB/PVV 2012 en bijdrage ZvW 2012 (hierna gezamenlijk te noemen: de aanslagen) geen rekening gehouden met de verliezen tot en met 2002.

Rechtbank

2.2

Voor de Rechtbank was in geschil of de verliezen tot en met 2002 verrekend kunnen worden met het inkomen uit werk en woning in het jaar 2012. De Rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord:

2.4.

Tussen partijen is in geschil of de verliezen tot en met 2002 verrekend kunnen worden met het inkomen uit werk en woning in het jaar 2012. Belanghebbende vindt van wel. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat, als gevolg van een gesloten compromis, deze verliezen reeds verrekend zijn in eerdere jaren. Subsidiair stelt de inspecteur zich op het standpunt dat de verliezen niet meer verrekenbaar zijn gelet op de toepasselijke verliesverrekeningstermijn.

2.5.

Of het door de inspecteur bedoelde compromis is gesloten, laat de rechtbank in het midden. Dat geldt ook voor de kwestie of zo er sprake is van dat compromis, het compromis er wel toe leidt dat de verliezen niet meer verrekenbaar zijn, in aanmerking genomen dat - naar de inspecteur ter zitting erkend heeft - het compromis nooit is geformaliseerd in die zin dat een of meer verliesverrekeningsbeschikkingen als bedoeld in artikel 3.153 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) zijn genomen. Reden om deze kwesties in het midden [te] laten, is dat ook al zou het gelijk aan belanghebbende zijn op een van beide punten, het subsidiaire standpunt van de inspecteur slaagt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

2.6.1.

Tot de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst (Stb. 2006, 631) op 1 januari 2007 waren ondernemingsverliezen onbeperkt in de tijd voorwaarts verrekenbaar (artikel 3.150, eerste lid in verbinding met derde lid, van de Wet IB 2001 (tekst 2006)). Door de Wet werken aan winst is de termijn voor voorwaartse verrekening van verliezen vastgesteld op negen jaar, ook voor ondernemingsverliezen. In voornoemde wet is een overgangsregeling opgenomen voor ‘oude’ ondernemingsverliezen in artikel VIII.(…)

2.6.2.

Aangezien het hier verliezen betreft die zijn geleden in het jaar 2002 of eerder en het hier gaat om het jaar 2012, is gelet op het tweede lid van artikel VIII verrekening van de verliezen niet meer mogelijk.

2.6.3.

Ter zitting heeft belanghebbende nog aangevoerd dat de verliezen wel nog verrekenbaar zijn, omdat anders sprake is van onteigening, hetgeen niet geoorloofd is gelet op de Grondwet. Dit betoog kan belanghebbende niet baten. De (beperking van de) termijn voor verliesverrekening is neergelegd in een wet in formele zin. De rechter is niet bevoegd om een dergelijke wet aan de Grondwet te toetsen (zie artikel 120 van Pro de Grondwet). Van een ongeoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht zoals neergelegd in artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM is geen sprake. Indien de aanspraak op verliesverrekening al kan worden aangemerkt als een eigendom in de zin van deze verdragsbepaling, dan kan niet worden gezegd dat de wetgever door de beperking van dat recht door de verliesverrekeningstermijn te verkorten tot negen jaar - welke beperking bovendien gepaard is gegaan met een overgangsregeling voor oude verliezen - de hem toekomende beoordelingsvrijheid heeft overschreden (vgl. HR 7 december 2007, nr. 43.258, ECLI:NL:HR:2007:BA9339).

2.6.4.

Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.

2.7.

Gelet op het vorenstaande zijn de beroepen ongegrond verklaard.

Hof

2.3

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd:

4.3.

Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat ten onrechte geen rekening is gehouden met te verrekenen verliezen verwijst het Hof naar hetgeen de Rechtbank ter zake heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 2.6.1. tot en met 2.6.3.

(…)

Het Hof onderschrijft deze overwegingen van de Rechtbank en maakt deze tot de zijne.

4.4.

De conclusie luidt dan ook dat de aanslagen terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Al hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

3.Het geding in cassatie

Beroepschrift in cassatie

3.1

Belanghebbende bestrijdt in de jaren voorafgaand aan het onderhavige jaar inkomen te hebben gehad. De Belastingdienst heeft dat inkomen zijns inziens ten onrechte verrekend met de verrekenbare verliezen.

3.2

In cassatie komt hij op tegen ’s Hofs uitspraak, omdat die naar zijn mening in strijd is met “onze geldende wetten” en niet in de juiste context is geplaatst.

Verweerschrift in cassatie

3.3

De Staatssecretaris heeft zich als volgt verweerd:

Belanghebbende heeft vanaf ultimo 2002 nog te verrekenen ondernemingsverliezen. De verliezen zijn tot en met 2011 onverrekend gebleven. Op grond van de Wet werken aan winst (hierna: de Wet) zijn vanaf 1 januari 2007 ondernemingsverliezen niet langer onbeperkt voorwaarts verrekenbaar. In artikel VIII, tweede lid, van de Wet is bepaald dat verliezen geleden in het kalenderjaar 2002 of eerder nog voorwaarts kunnen worden verrekend tot en met het kalenderjaar 2011.

De litigieuze ondernemingsverliezen zijn geleden in het jaar 2002 of eerder en de in geschil zijnde aanslagen hebben betrekking op het jaar 2012. In navolging van de Rechtbank heeft het Hof met juistheid beslist dat gelet op artikel VIII, tweede lid, van de Wet verrekening van de verliezen in het onderhavige jaar van geschil niet meer mogelijk is.

De stelling van belanghebbende dat de beperking in tijd van aanvankelijk onbeperkt voorwaarts verrekenbaar verlies in strijd zou zijn met het discriminatieverbod als bedoeld in artikel 1 van Pro de Grondwet en het verbod op onteigening van artikel 14 van Pro de Grondwet is terecht door de Rechtbank en het Hof verworpen. Aangezien de Wet een wet in formele zin is, staat artikel 120 van Pro de Grondwet een inhoudelijke toetsing van de Wet door de rechter in de weg.

Voorts hebben beide feitenrechters belanghebbendes standpunt afgewezen dat de bepaling een ongeoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1 van Pro het EP bij het EVRM zou zijn. Hierbij is in het midden gelaten of er al dan niet sprake is van 'eigendom' in de zin van genoemde bepaling, nu naar het oordeel van de Rechtbank en het Hof schending van artikel 1 van Pro het EP bij het EVRM niet aan de orde is. Gelet ook op de overgangsregeling voor 'oude' verliezen, is de wetgever met het verkorten van de verliesverrekeningstermijn tot negen jaar binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge gebleven.

Hetgeen belanghebbende in zijn cassatieberoepschrift aanvoert, doet niet af aan de juistheid van de hofuitspraak. Naar mijn mening zal het ingestelde beroep niet tot cassatie van de bestreden uitspraak kunnen leiden.

4.Verliesverrekening

4.1

Artikel 3.150 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) luidt:

1 Het verlies uit werk en woning wordt verrekend met de inkomens uit werk en woning van de drie voorafgaande en de negen volgende kalenderjaren.

(…)

3 De in het eerste lid genoemde termijn van drie jaar wordt voor een belastingplichtige aan wie wegens gemoedsbezwaren tegen één of meer volksverzekeringen ontheffing is verleend als bedoeld in artikel 64, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet financiering sociale verzekeringen, en hij daarvoor bij de aangifte kiest, voor de in het vierde lid bedoelde ondernemingsverliezen verlengd tot acht jaar.

4 Het derde lid is van toepassing op ondernemingsverliezen die zijn toe te rekenen aan kosten en lasten van schade als gevolg van risico's die andere belastingplichtigen die wat betreft aard en omvang van de bedrijfsactiviteiten in een vergelijkbare positie verkeren als de belastingplichtige, plegen te verzekeren.

5 De verrekening vindt plaats in de volgorde waarin de verliezen zijn ontstaan en de inkomens zijn genoten.

(…)

7 Het ondernemingsverlies dat met toepassing van artikel 14c, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geacht wordt te zijn geleden door de aandeelhouder die de onderneming voortzet, wordt uitsluitend verrekend met de winst uit de voortgezette onderneming.

Parlementaire geschiedenis^[3]

4.2

Vanaf de invoering van de Wet inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) konden verliezen worden verrekend met het inkomen van het voorafgaande jaar en de zes volgende jaren.^[4]Er gold nog geen afwijkende termijn voor ondernemingsverliezen.

4.3

Bij wet van 23 december 1994 is de onbeperkte voorwaartse verliesverrekening voor ondernemingsverliezen ingevoerd.^[5]In de memorie van toelichting is de afweging daartoe weergegeven:^[6]

Naast budgettaire overwegingen hebben de argumenten die ten gunste van een beperkte voorwaartse verliesverrekening worden aangevoerd, vooral betrekking op het uitgangspunt van de verjaring van termijnen als een algemeen geldend rechtsbeginsel. Ook wordt wel gewezen op de praktische bezwaren van een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening. De beperking van de voorwaartse verrekening tot acht jaar betekent echter dat verliesverrekeningspotentieel verloren kan gaan in ondernemingen die erin slagen te blijven voortbestaan ondanks een langdurige periode van verliezen. Hetzelfde geldt voor ondernemingen die een groot, incidenteel verlies hebben geleden en daarna weer winst zijn gaan behalen, maar wier behaalde winst niet genoeg is om het verlies binnen acht jaar te compenseren. Dit verschijnsel, dat ook wel wordt aangeduid als verliesverdamping, betekent dat de belastingheffing wordt hervat voordat alle verliezen uit het verleden fiscaal goedgemaakt zijn. In de literatuur wordt daarom al lange tijd gepleit voor een onbeperkte voorwaartse verliescompensatie. Deze pleidooien zijn vooral gebaseerd op de totaal-winst-gedachte, die inhoudt dat de belastingheffing over ondernemingswinsten in overeenstemming moet zijn met de gedurende de gehele levensduur van een onderneming in totaal behaalde winst. Ook de Commissie van de Europese Gemeenschappen is voorstander van een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening. In het op 11 september 1984 door de Commissie bij de Raad van de Europese Gemeenschappen ingediende voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake de harmonisatie van de wetgevingen van de Lid-Staten met betrekking tot het fiscale stelsel van de overbrenging van ondernemingsverliezen. wordt een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening van ondernemingsverliezen voorgesteld.

In de praktijk trachten ondernemingen aan verliesverdamping te ontkomen of deze zoveel mogelijk te beperken door - uitsluitend met het oog op de verliesverrekening - fiscale winst te nemen. Zo kunnen zij bijvoorbeeld stille reserves zichtbaar maken met het oogmerk nog openstaande verliezen te compenseren. Hoewel daadwerkelijke verliesverdamping zich hierdoor in de praktijk slechts in geringe mate voordoet, is een dergelijke handelwijze naar mijn mening echter een min of meer gekunstelde oplossing om aan verliesverdamping te ontkomen. Het voorkomen van dergelijke gekunstelde oplossingen, en tevens het voorkomen van de resterende gevallen waarin verliesverdamping optreedt, kan naar mijn oordeel dan ook een bijdrage leveren aan een verbetering van de fiscale structuur en daarmee bijdragen aan versterking van de positie van het bedrijfsleven. Bovendien zijn de wel aangevoerde praktische bezwaren van een onbeperkte verliesverrekening naar mijn mening te ondervangen.

Ik stel daarom voor om voor verliezen in de ondernemingssfeer de beperking van de voorwaartse verliesverrekening tot acht jaar te laten vervallen. Gezien het feit dat met de maatregel een versterking wordt beoogd van de fiscale infrastructuur heb ik geen aanleiding gevonden ook in de niet-ondernemingssfeer een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening mogelijk te maken.

De voorgestelde verruiming betreft in de inkomstenbelasting de verliezen voor zover zij voortvloeien uit een verlies uit onderneming (ondernemingsverlies) en in de vennootschapsbelasting het gehele verlies. Aan deze verruiming van de termijn voor voorwaartse verliesverrekening verbind ik de voorwaarde dat de inspecteur het ondernemingsverlies, onderscheidenlijk het verlies, bij voor bezwaar vatbare beschikking heeft vastgesteld. De afzonderlijke regeling voor aanloopverliezen verliest als gevolg van het voorstel haar betekenis, en kan derhalve vervallen.

Zoals uit het navolgende overzicht^[7], blijkt, is een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening, in samenhang met een achterwaartse verliescompensatie gedurende drie jaar, in de meeste Westeuropese landen een onbekend fenomeen. De Nederlandse regeling voor verliescompensatie zal dan ook ruimer zijn dan in de meeste andere Westeuropese landen het geval is, en daarmee de aantrekkingskracht van Nederland als vestigingsplaats voor bedrijfsonderdelen van buitenlandse ondernemingen vergroten.

4.4

Tot de invoering van de Wet werken aan winst luidde artikel 3.150 Wet IB 2001:

1 Het verlies uit werk en woning wordt verrekend met de inkomens uit werk en woning van de drie voorafgaande en acht volgende kalenderjaren.

(…)

3 De in het eerste lid genoemde termijn van acht jaar wordt terzake van ondernemingsverliezen onbepaald verlengd.

4 De in het eerste lid genoemde termijn van drie jaar wordt voor een belastingplichtige aan wie wegens gemoedsbezwaren tegen één of meer volksverzekeringen ontheffing is verleend als bedoeld in artikel 64, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet financiering sociale verzekeringen, en hij daarvoor bij de aangifte kiest, voor de in het vijfde lid bedoelde ondernemingsverliezen verlengd tot acht jaar.

5 Het vierde lid is van toepassing op ondernemingsverliezen die zijn toe te rekenen aan kosten en lasten van schade als gevolg van risico's die andere belastingplichtigen die wat betreft aard en omvang van de bedrijfsactiviteiten in een vergelijkbare positie verkeren als de belastingplichtige, plegen te verzekeren.

De verrekening vindt plaats in de volgorde waarin de verliezen zijn ontstaan en de inkomens zijn genoten, met dien verstande dat eerst andere verliezen dan ondernemingsverliezen worden verrekend.

(…)

4.5

Bij brief van 29 april 2005 heeft de staatssecretaris van Financiën een nota aangeboden, welke een uitwerking bevat van mogelijkheden van verlaging van het tarief en aanpassing van de grondslag van de vennootschapsbelasting.^[8]

Thans kunnen verliezen achterwaarts worden verrekend met de winsten van de drie voorafgaande jaren en voorwaarts met de winsten van alle toekomstige jaren. De mogelijkheid van achterwaartse verrekening is gunstiger dan in alle andere EU-lidstaten. Een in de tijd onbeperkte voorwaartse verrekening komt daarentegen ook in een aantal andere lidstaten voor. Wel worden daaraan in sommige gevallen nadere beperkingen gesteld.

Een aantal overwegingen pleit ervoor om de genoemde termijnen te beperken. Beperking van de termijnen van de verliesverrekening om daarmee tariefverlaging mogelijk te maken, betekent een verschuiving van langdurig verlieslijdende ondernemingen ten gunste van winstgevende ondernemingen. Dit past in een beleid dat gericht is op meer economische dynamiek. Daarnaast maakt de wens om over te gaan tot verliesverrekening over de grens terughoudendheid op zijn plaats met betrekking tot de termijnen van de verliesverrekening. Dit om te voorkomen dat in te sterke mate verliezen uit andere landen naar Nederland vloeien. Wat de mogelijkheid van achterwaartse verliesverrekening betreft, kan worden opgemerkt dat deze in feite een afwijking betekent van de bedrijfseconomische realiteit. Achterwaartse verliesverrekening impliceert dat aan ontwikkelingen in het heden alsnog consequenties worden verbonden voor de belastingheffing over het verleden. Bedrijfseconomisch zijn er daarentegen alleen consequenties voor de toekomst. Daar komt bij, dat achterwaartse verrekening tot gevolg heeft dat de belastingontvangsten relatief sterk worden beïnvloed door wisselingen in de bedrijfsresultaten. Ook bij de voorwaartse verliesverrekening is enige terughoudendheid op zijn plaats. Als een onderneming er binnen een begrensd aantal jaren niet in slaagt om per saldo winst te maken, roept dit twijfel op over haar levensvatbaarheid of over de verhouding tussen de fiscale en de bedrijfseconomische resultaten.

Tegen deze achtergrond wordt een beperking van de termijnen voor de verrekening van verliezen voorgesteld. Voor de achterwaartse verrekening wordt een beperking tot één jaar voorgesteld; voor de voorwaartse verrekening een terugkeer tot de vroegere termijn van acht jaar. De aanpassing in het regime van verliesverrekening levert structureel € 560 mln op.

4.6

In de memorie van toelichting werd de keuze voor de beperking van de termijn als volgt toegelicht:^[9]

In de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting is tot op zekere hoogte verrekening van verliezen over de jaargrens mogelijk. Fiscaal is deze mogelijkheid gebaseerd op de gedachte dat belastingheffing plaatsvindt over de totaalwinst, die echter om praktische redenen wordt verdeeld in jaarmoten. Vanuit een economische optiek maakt verliesverrekening het ondernemingen makkelijker om schommelingen in de jaarlijkse resultaten op te vangen, doordat die schommelingen ten dele kunnen worden afgewenteld op de belastingontvangsten van de overheid.

Wat de mogelijkheid van achterwaartse verliesverrekening betreft, kan worden opgemerkt dat deze in feite een afwijking betekent van de bedrijfseconomische realiteit. Achterwaartse verliesverrekening impliceert dat aan ontwikkelingen in het heden alsnog consequenties worden verbonden voor de belastingheffing over het verleden. Bedrijfseconomisch zijn er daarentegen alleen consequenties voor de toekomst. Daar komt bij, dat achterwaartse verrekening tot gevolg heeft dat de belastingontvangsten relatief sterk worden beïnvloed door wisselingen in de bedrijfsresultaten. Ook bij de voorwaartse verliesverrekening is enige terughoudendheid op zijn plaats. Als een onderneming er binnen een begrensd aantal jaren niet in slaagt om per saldo winst te maken, roept dit twijfel op over haar levensvatbaarheid of over de verhouding tussen de fiscale en de bedrijfseconomische resultaten.

Voor de voorwaartse verrekening wordt, zowel voor de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting, een termijn van negen jaar voorgesteld. Voor de achterwaartse verrekening wordt voor de vennootschapsbelasting en box 2 in de inkomstenbelasting een beperking tot één jaar voorgesteld. De achterwaartse verrekening in de inkomstenbelasting in box 1 blijft dus drie jaar. De reden daarvoor is dat ondernemingen naarmate zij kleiner zijn, kwetsbaarder zijn bij schommelingen in de bedrijfsresultaten.

Zonder nadere maatregelen zou de beperking van de termijn van voorwaartse verliesverrekening tot gevolg hebben dat verliezen die ouder zijn dan negen jaar per 1 januari 2007 onmiddellijk zouden verdampen. Om een dergelijke abrupte wijziging te voorkomen, lijkt een zekere ingroeimogelijkheid op zijn plaats. Aan de andere kant moet worden bedacht dat een overgangsregeling tot gevolg heeft dat de beperking van de voorwaartse verliesverrekening pas in een later jaar wordt toegepast, zodat de opbrengst van de beperking van de voorwaartse verrekening ook pas in een later jaar ter beschikking komt. Tegen deze achtergrond wordt voorgesteld dat alle nog niet verrekende verliezen nog tot en met 2011 kunnen worden verrekend. Met ingang van 2012 zijn verliezen uit het jaar 2002 of ouder niet meer compensabel.

(…)

Zoals in het algemeen deel is aangegeven, wordt de termijn van de voorwaartse verliesverrekening beperkt. De onderhavige aanpassing bewerkstelligt dat verliezen kunnen worden verrekend met inkomens uit de drie voorafgaande en de negen volgende kalenderjaren. Deze maatregel hangt samen met de beperking van de verliesverrekening in de vennootschapsbelasting (artikel II, onderdeel PP). Anders dan in de vennootschapsbelasting wordt de termijn van achterwaartse verliescompensatie in de inkomstenbelasting niet beperkt tot één jaar. In het algemeen deel van de toelichting is deze keuze nader toegelicht. Op basis van overgangsrecht kunnen alle ultimo 2006 nog niet verrekende ondernemingsverliezen van 2002 of ouder, worden verrekend met de inkomens uit werk en woning tot en met 2011 (artikel VIII). Met ingang van het kalenderjaar 2012 zijn ondernemingsverliezen uit het jaar 2002 of ouder niet meer compensabel.

4.7

Het overgangsrecht werd eveneens voorzien van een toelichting:^[10]

Artikel VIII (Overgangsrecht verliesrekening)

Dit artikel bevat overgangsrecht voor de beperking van de voorwaartse verliesverrekeningstermijn in de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Deze bepaling strekt er toe de beperking in beginsel te laten gelden voor alle verliezen die nog niet zijn verrekend met inkomens, onderscheidenlijk belastbare winsten, genoten in (boek)jaren die aanvangen na 31 december 2006. De beperking geldt derhalve ook voor «oude» verliezen die nog niet zijn verrekend.

Op grond van het tweede lid wordt voor de inkomstenbelasting een versoepeling in acht genomen met betrekking tot op 1 januari 2007 nog niet verrekende ondernemingsverliezen van 2002 of ouder; deze zijn nog voorwaarts verrekenbaar tot en met 2011. Dezelfde versoepeling geldt op grond van het derde lid ook voor verliezen uit aanmerkelijk belang van 2002 en ouder.

Een overeenkomstige versoepeling voor de vennootschapsbelasting is opgenomen in het vijfde lid.

Bij gebroken boekjaren, bijvoorbeeld lopend van 1 april tot en met 31 maart, werken het vijfde en zesde lid aldus uit dat de wijzigingen in de voorwaartse verrekening gaan gelden met ingang van het boekjaar 2007/2008. Alle ten tijde van inwerkingtreding van deze wet nog niet verrekende verliezen van het boekjaar 2002/2003 of ouder zijn nog verrekenbaar tot en met het boekjaar 2011/2012.

4.8

De leden van de PvdA-fractie hebben de vraag gesteld of een beperking van de mogelijkheden van verliesverrekening niet in strijd is met het totaalwinstbegrip:^[11]

De leden van de fractie van de PvdA vragen of verregaande beperking in de mogelijkheden van verliesverrekening niet in strijd is met het totaalwinstbegrip. Met name hebben de leden van de PvdA-fractie moeite met de voor Nederland nieuwe bepaling dat aanloopverliezen niet meer onbeperkt aftrekbaar zijn. Deze leden vragen naar de budgettaire gevolgen van het instandhouden van een onbeperkte verliesverrekening van aanloopverliezen.

Daarnaast vragen deze leden waarom niet is overwogen om de beperking van de termijnen voor verliesverrekening slechts van toepassing te laten zijn voor verliezen die zich na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel manifesteren. Is hier niet feitelijk sprake van materiële terugwerkende kracht? Overigens zouden deze leden graag van de regering horen waarom nu de beperking van de verliesverrekening bijdraagt aan het vestigingsklimaat van Nederland, terwijl een luttel aantal jaren geleden de invoering van de onbeperkte carry-forward juist als stimulering van het vestigingsklimaat werd gezien?

4.9

Door leden van de LPF-fractie zijn vragen gesteld hoe de regering aankijkt tegen de in 1995 aangevoerde argumenten vóór onbeperkte voorwaartse verliesverrekening en hoe moet worden omgegaan met verliezen die zijn ontstaan voor de invoering van beperkte verliesverrekeningstermijn:^[12]

De leden van de LPF-fractie hebben de volgende vragen over de verliesverrekening. Betekent de beperking van de termijnen voor verliesverrekening dat de in 1995 gehanteerde argumenten voor de invoering van onbeperkte voorwaartse verliesverrekening niet meer gelden of juist dat deze argumenten achteraf invalide zijn gebleken? Op welke wijze wordt «gedwongen» winstneming in het zicht van verliesverdamping voorkomen? Wordt daartoe goed koopmans gebruik aangepast of is er een andere oplossing mogelijk? Op welke wijze wordt voorkomen dat belastingplichtigen zich erop beroepen dat bij hen vertrouwen is gewekt dat bij voor bezwaar vatbare beschikking vastgestelde verliezen voorwaarts verrekenbaar zouden zijn? Deelt de regering de mening dat – om terugwerkende kracht tot voor de indiening van het wetsvoorstel te voorkomen – voor de invoering van het onderhavige wetsvoorstel bestaande ondernemingsverliezen, verliezen uit aanmerkelijk belang en verliezen in de vennootschapsbelasting onbeperkt voorwaarts verrekenbaar moeten zijn? Zo nee, waarom niet? Wat is de reden dat in de memorie van toelichting (p. 29) wordt gesteld «Met ingang van 2012 zijn verliezen uit het jaar 2002 of ouder niet meer compensabel»?

4.1

De minister van Financiën beantwoordde de vragen van de PvdA- en LPF-fracties als volgt:^[13]

Het gaat hier om een afweging tussen theoretische zuiverheid enerzijds en grondslagverbreding in combinatie met tariefverlaging anderzijds. Overigens wordt ondernemingen nog altijd een ruime termijn geboden om verliezen te compenseren. Het is moeilijk om zich reële situaties voor te stellen waarin een verlies niet binnen negen jaar kan worden goedgemaakt. Van een algemeen geldende regeling als de verliesverrekening kan moeilijk een oplossing worden verwacht in exceptionele situaties, zoals bijvoorbeeld omvangrijke schade als gevolg van een terroristische aanslag.

(…)

Het budgettaire effect van het in stand houden van een onbeperkte verrekening van aanloopverliezen is afhankelijk van de definitie van het begrip aanloopverliezen. Als de verliezen in de eerste 6 jaren worden aangemerkt als aanloopverliezen en als deze onbeperkt verrekenbaar zouden blijven, beperkt dit het effect van de grondslagverbreding met ca. € 125 miljoen. Netto, dat wil zeggen inclusief het effect van tariefverlaging, leidt dit tot een budgettaire derving van ca. € 100 miljoen. Zouden de verliezen in de eerste 3 jaren worden aangemerkt als aanloopverliezen, dan zou dit de opbrengst van de grondslagverbreding met ca. € 90 mln beperken. Netto, dus inclusief het effect van tariefverlaging, zou de derving in dat geval ca. € 75 mln bedragen.

(…)

Een overgangsmaatregel waarbij alle op 1 januari 2007 bestaande verliezen nog onbeperkt verrekenbaar blijven, zou tot gevolg hebben dat de grondslagverbredende maatregel pas vanaf 2017 effect heeft. Dit betekent dat de met de maatregel gefinancierde tariefverlaging ook pas in 2017 kan worden doorgevoerd. Dat maakt een afweging nodig tussen het belang van overgangsrecht voor belastingplichtigen met compensabele verliezen en het belang van een generieke tariefverlaging. Die heeft ertoe geleid dat in het wetsvoorstel een overgangsmaatregel is voorgesteld op grond waarvan alle oude verliezen in elk geval nog tot en met het jaar 2011 kunnen worden verrekend. Voor verliezen vanaf 2002 geldt derhalvede voorgestelde termijn van negen jaar. Een verlies uit 2002 kan dus worden verrekend tot en met 2011 en verdampt in 2012.

(…)

De leden van de fracties van de PvdA en de LPF vragen waarom in 1995 de invoering van een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening als een versterking van het vestigingsklimaat werd gezien, en nu niet meer. De tijden zijn veranderd en daarmee ook de afwegingen van relatieve voor- en nadelen. Nederland kan het zich thans niet permitteren de huidige tendens in Europa, tariefverlaging door middel van grondslagverbreding, te negeren. Met het oog op het vestigingsklimaat is daarom gekozen voor een beter concurrerend tarief tegenover een wat minder concurrerend systeem van verliesverrekening. Die ruimte is er naar mijn mening, omdat we op dit moment met betrekking tot de verliesverrekeningsmogelijkheden tot de internationale top behoren, terwijl we ten aanzien van het tarief minder concurrerend zijn. Bedrijven die zich nieuw in Nederland willen vestigen, zullen over het algemeen meer belang hechten aan een laag tarief dan aan een onbeperkte voorwaartse verliescompensatie.

(…)

De leden van de LPF-fractie vragen op welke wijze «gedwongen» winstneming in het zicht van verliesverdamping wordt voorkomen en of daartoe goed koopmansgebruik wordt aangepast.

Er worden op dit punt geen maatregelen voorgesteld. Binnen de mogelijkheden die de wet en jurisprudentie daarvoor bieden, zijn er namelijk geen bezwaren tegen het vermijden van verliesverdamping. In dit verband zijn wel de bepalingen tegen handel in verlieslichamen en de jurisprudentie op het gebied van stelselwijzigingen van belang.

(…)

De leden van de fractie van de LPF vragen op welke wijze wordt voorkomen dat belastingplichtigen zich er op beroepen dat bij hen vertrouwen is gewekt dat bij voor bezwaar vatbare beschikking vastgestelde verliezen voorwaarts verrekenbaar zouden zijn.

Van een te beschermen vertrouwen is hier geen sprake. De verliesbeschikkingen betreffen slechts de vaststelling van het uitstaande verliessaldo. De wijze waarop dit saldo kan worden verrekenend, volgt uit de wet (zie artikel 20 van Pro de Wet Vpb). Dat de verliesbeschikking door eventueel gewekt vertrouwen tot een andere wijze van verliesverrekening zou kunnen leiden dan volgt uit de wet (zoals voorgesteld), zal dan ook niet aan de orde kunnen komen.

4.11

De leden van de SP-fractie hebben verzocht om een overzicht van de manier waarop andere EU-lidstaten omgaan met verliesverrekening.^[14]De minister van Financiën gaf het volgende overzicht:^[15]

4.12

De overgangsregeling luidde:^[16]

ARTIKEL VIII

1. De wijzigingen ingevolge deze wet in de termijn van de voorwaartse verliesverrekening in de Wet inkomstenbelasting 2001 vinden toepassing met betrekking tot verliezen die worden verrekend met inkomens genoten na 31 december 2006.

2. In afwijking van het eerste lid kunnen ondernemingsverliezen geleden in het kalenderjaar 2002 of eerder nog voorwaarts worden verrekend tot en met het kalenderjaar 2011.

3. In afwijking van het eerste lid kunnen verliezen uit aanmerkelijk belang geleden in het kalenderjaar 2002 of eerder nog voorwaarts worden verrekend tot en met het kalenderjaar 2011.

4. In afwijking van het eerste lid kan een belastingkorting voor verlies uit aanmerkelijk belang geleden in het kalenderjaar 2002 of eerder nog tot en met het kalenderjaar 2011 in mindering worden gebracht op het belastbare inkomen uit werk en woning.

5. De wijzigingen ingevolge deze wet in de termijn van de voorwaartse verliesverrekening in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vinden toepassing met betrekking tot verliezen die worden verrekend met belastbare winsten, onderscheidenlijk Nederlandse inkomens genoten in boekjaren die aanvangen na 31 december 2006.

6. In afwijking van het vijfde lid kunnen verliezen geleden in het jaar 2002 of eerder nog voorwaarts worden verrekend tot en met boekjaren die aanvangen in het kalenderjaar 2011.

Rechtsvergelijking

4.13

In deze paragraaf wordt bekeken of het door de minister van Financiën gegeven overzicht (zie 4.11) nog actueel is.

België

4.14

In België is de situatie gelijk gebleven:^[17]

Carry-forward of losses is unlimited in time (article 78 of the CIR/WIB). However, losses may not be carried forward if there is a change in ownership which does not meet justified financial and economic needs.

Carry-back of losses is not allowed.

Special rules limit the deduction of losses where the company is involved in certain tax-exempt reorganizations, such as mergers and divisions. In order to counteract transactions whereby a company shifts its profits to a related company (including reorganizations), the law provides that losses are not deductible from the profits to the extent of abnormal or gratuitous advantages received.

Companies with activities abroad may set off foreign losses according to a well-defined scheme (see section 6.1.1.).

A recapture rule allows the tax authorities to add foreign losses that were previously deducted from the current Belgian profits if these foreign losses were set off against previous foreign profits under the application of a foreign loss carry-back rule.

Depreciation is also obligatory in a loss-making year. However, if the accelerated depreciation regime applies (see section 1.7.1.), deprecation may be deferred.

Cyprus

4.15

Sinds 2012 zijn verliezen in Cyprus niet langer oneindig voorwaarts verrekenbaar:^[18]

Any loss is set off against income from other sources for the same year if a corresponding positive amount would be a taxable profit or gain under the ITL. Taxpayers with the obligation to prepare audited financial statements may carry forward any tax losses for a period of 5 years (article 13 of the ITL) (before 2012, there was an unlimited loss carry-forward).

No carry-back is available.

In the case of any change of ownership in the shares of a company and a substantial change in the business of the company within any 3-year period, the right to carry forward losses is lost. The same applies when a company’s activities have diminished and, before any substantial reactivation, there is a change in the ownership of shares.

Denemarken

4.16

Denemarken heeft (sindsdien) voorwaarden verbonden aan de voorwaartse verliesverrekeningsmogelijkheid:^[19]

The carry-forward of losses is restricted. Losses may be used to offset no more than 60% of the taxable income in any (future) year (section 12 of the SEL). However, companies may always offset tax losses of up to DKK 8,025,000 per year (DKK 7,852,500 in 2016). In other words, companies with a taxable income in excess of DKK 8,025,000 in principle always pay corporate income tax.

Companies are obliged to report their unused tax loss carry-forwards dating back to 2002 by using an electronic web portal by 1 September 2015. Failure to report such losses may result in a fine.

No loss carry-back is permitted.

Carry-forward may be restricted upon changes in ownership (this restriction does not apply to quoted companies), upon settlement with creditors, either voluntarily or by court order, or upon conversion of debt into equity.

Duitsland

4.17

Duitsland heeft de achterwaartse verliesverrekeningsmogelijkheid verruimd:^[20]

In general, losses up to EUR 1 million (EUR 511,500 before 2013) may be carried back to the preceding year. Any excess losses may only be carried forward to be set off against the first EUR 1 million of net income in a given year without restriction; any remaining loss may be set off against up to 60% of the net income exceeding this limit (section 10d of the EStG). Upon request, the company may carry losses forward without having carried them back.

A company is not allowed to carry over losses if, within 5 years, more than 50% of the capital or participation, membership or voting rights in that company are transferred directly or indirectly to a purchaser or a person related to the purchaser. The loss carry-forward is disallowed pro rata for transfers of shares or voting rights between 25% and 50% within 5 years.

(…)

The forfeiture of loss carry-forward applies if, in subsequent years, one of the following events occurs:

- a temporary or final discontinuation of the business operations;

- a change to the purpose of the business operations;

- takeover of an additional business operation;

- participation as a partner in a partnership;

- becoming a controlling parent of a group of companies under the group taxation regime; or

- assets being transferred to the loss-making company and recorded below fair market value for tax purposes.

Estland

4.18

De situatie is op verliesverrekeningsgebied gelijk gebleven in Estland:^[21]

Since there is no tax on retained earnings, losses have no significance for tax purposes. Profit distributions are subject to distribution tax even if the company has an accounting loss (sections 18 and 50 of the TMS). Losses, however, generally reduce the accounting profit from which the taxable distributions are made.

Finland

4.19

Dat geldt ook voor Finland:^[22]

If the net business income is negative, the ordinary loss may be carried forward to be set off against business income for the following 10 years. A loss in the category “other income” is carried forward separately for the following 10 years (sections 120 and 123a of the TVL).

The right to carry forward losses is forfeited if:

- more than 50% of the shares in the loss-making company are sold in a loss year or during the carry-forward period; or

- the ownership of more than 50% of the shares in a company that owns at least 20% of the loss-making company changes hands. If a similar change of ownership has occurred in any company or association that owns at least 20% of the shares in the loss-making company, the shares which that company or association owns are deemed to have changed ownership in calculating the above-mentioned 50% holding. Notwithstanding this restriction, carry-forward may be permitted by the tax authorities if it is necessary for the continuation of the company’s activities. Special loss treatment rules apply in the case of mergers and divisions.

There are no provisions for the carry-back of losses. Consequently, when a business or category of income ceases to exist, unabsorbed losses from such business or category are forfeited.

Frankrijk

4.2

Frankrijk heeft (al dan niet sindsdien) voorwaarden verbonden aan de voorwaartse verliesverrekening en de periode waarin achterwaarts verliezen kunnen worden verrekend, verkort:^[23]

Carry forward

Losses may be carried forward indefinitely. However, the set-off of losses is limited to EUR 1 million + 50% of the current year's profit exceeding EUR 1 million, i.e. only EUR 1 million and half of the profits above EUR 1 million may be set off against any available losses (article 209-I of the CGI). Correspondingly, there is a minimum taxable profit for each financial year in so far as the profit realized during that year (i.e. before any deduction of losses carried forward) exceeds EUR 1 million. Any unused losses may be carried forward indefinitely.

The right to carry forward losses is forfeited if the taxpayer terminates its business activities, sells its operations, takes part in a company reorganization (e.g. merger, division), or is under a court order to liquidate its business. However, the losses accumulated by a company may be transferred to the company acquiring or absorbing it upon a ruling from the tax administration, provided that the acquiring or absorbing company maintains the clientele, workforce and means of operation for a period of at least 3 years (article 209-II of the CGI).

The carry-forward of losses is also disallowed if:

- a company’s means of operation cease to exist over a 12-month period; or

- a company changes its activities, for example if a company carries out a new activity (or transfers or abandons an activity), leading to an increase (or decrease) of 50% or more, within the current financial year or the next financial year, of either the company’s turnover or the company's average workforce and fixed assets (article 221(5) II of the CGI).

Carry back

Corporate taxpayers also have the option, with certain restrictions, to carry back losses for 1 year to set them off against the previous year's profits up to EUR 1 million, in which case they are entitled to a tax credit. The tax credit may be used during the following 5 years. If it is not used within the 5 years, the tax credit may be refunded in the sixth year (article 220 quinquies of the CGI).

Griekenland

4.21

De Griekse verliesverrekeningsmogelijkheden zijn gelijk gebleven:^[24]

Losses incurred by all types of company may be carried forward for 5 years (article 27 of NITC). Previous years’ losses are set off in priority to subsequent years’ losses. Loss carry-backs are not permitted.

With effect from 1 January 2014, in the case of a merger, losses of absorbed companies may be carried forward by the absorbing company. Before that date, such losses could not be carried forward, unless specified under incentive legislation.

Verenigd Koninkrijk

4.22

In het Verenigd Koninkrijk is per 1 april 2017 een en ander veranderd:^[25]

A fundamental reform of loss relief is about to take effect, under measures contained in the Finance (No. 2) Bill 2017. Under the reform, a distinction will have to be made between losses incurred in accounting periods beginning after 31 March 2017 ("post-1 April 2017 losses") and those incurred in previous periods ("pre-1 April 2017 losses"). However, no change is made to relief for losses in the current period or to the carry-back of losses; the reform affects relief for losses carried forward only.

Trading losses may be set off against the company's other taxable profits (if any) and chargeable capital gains of the same accounting period.

Trading losses (whenever incurred) may also be carried back for 1 year (to accounting periods falling wholly or partly within the period of 12 months immediately preceding the beginning of the loss-making period).

Losses may also be carried forward indefinitely. In the case of pre-1 April 2017 losses, these may be set off only against the profits of the same and continuing trade, provided that the company remains within the charge to corporation tax (section 37 of CTA 2010). In the case of post-1 April 2017 losses (excluding certain restricted losses), these may be set off against the company's "total profits" of subsequent periods. Total profits include trading profits, non-trading profits and chargeable capital gains. This part of the reform therefore extends the scope of relief by including non-trading profits in those available for set-off.

The second part of the reform introduces a restriction on the total amount of trading losses carried forward that may be deducted in any period. Broadly speaking, each stand-alone company or group of companies containing two or more companies chargeable to UK corporation tax will have a "deductions allowance" of GBP 5 million, some of which may be allocated to trading profits (the "trading profits deductions allowance"). The maximum amount of pre-1 April 2017 trade losses (together with any restricted post-1 April trade losses) that may be set off in any accounting period beginning after 31 March 2017 is the sum of its trading profits deduction allowance (if any) and 50% of its trading profits in excess of that allowance. Similarly, in the case of post-1 April 2017 trade losses, the maximum amount available for set-off against total profits is the sum of so much of the company's deductions allowance as has not been allocated to trading profits and 50% of total profits in excess of the allowance.

Similar rules will apply to expenses of management of an investment company and certain other special forms of activity.

Any loss carried forward is set off against the earliest available profits.

Losses in a UK property business may be set off against the total profits of the company and to the extent that this is not possible be carried forward to subsequent periods indefinitely, for set-off against total profits, subject to the making of a claim. Losses from an overseas property business are not available for set-off against total profits, however, but may only be carried forward for set-off against subsequent profits from the overseas property business.

Terminal losses may in general be carried back for 3 years and set off against profits of any description.

Any other non-trading income losses (other than terminal losses) cannot in general be set off against trading profits. Such losses are generally carried forward and set off against the same class of income. However, in the case of non-trading deficits from loan relationships (these occur when non-trading debits from such relationships, such as interest expense on a non-trading related loan, exceed non-trading credits, such as interest income from a non-trading related loan) incurred in accounting periods beginning after 31 March 2017, these will be available for set-off against any profits of the company, subject to the making of a claim.

There are restrictions on the carry-back and carry-forward of losses where, within a 5-year period, there is both a change in the ownership of the company and a major change in the nature or conduct of the trade (a 3-year period applied for such events that occurred before 1 April 2017) (section 673 et seq. of CTA 2010).

Targeted rules are in place to defeat certain tax avoidance arrangements using brought forward trading losses, brought forward non-trading deficits, brought forward management expenses, and terminal losses of companies with investment business.

Special loss restriction rules are in place for banks. With effect from 1 April 2015, the proportion of a bank’s annual taxable profit that may be offset by losses carried forward is limited to 50%. This restriction applies only to losses that have accrued before 1 April 2015. In this respect, special allowances apply to groups headed by a building society. FA 2016, with effect from 1 April 2016, further reduces the proportion of a bank’s annual taxable profit that may be offset by losses carried forward to 25%. Apportionment is made where a company’s accounting period straddles 1 April 2016.

Hongarije

4.23

Hongarije heeft de sinds 1 januari 2004 ingevoerde oneindige voorwaartse verliesverrekeningsmogelijkheid weer teruggedraaid naar vijf jaar:^[26]

Losses realized in the 2015 tax year and thereafter may only be carried forward for 5 years (section 17 (1) of the LCITDT). Before 1 January 2015, tax losses could be carried forward indefinitely (see below the transitional regime for unused losses existing on the last day of the 2014 tax year). REITs, pre-REITs and their project companies (see section 1.7.9.) may not carry forward losses. There is no carry-back of losses.

Losses carried forward from previous tax years may only be used to offset 50% of the current year’s profit. Losses must be deducted in the order they were sustained (section 17 (2) of the LCITDT).

In the case of corporate restructuring (merger, demerger or change of company form) and preferential transfer of assets, losses can be carried forward by the successor company without the specific permission of the tax authorities. However, detailed anti-abuse provisions apply which prevent the transfer of losses in corporate restructurings and acquisitions.

Unused losses that existed on the last day of the 2014 tax year may be utilized under the pre-2015 regime. Such losses must, however, be used by 31 December 2025.

Depreciation is compulsory in loss-making years.

Ierland

4.24

In Ierland is de periode waarin verliezen kunnen worden verrekend, gelijk gebleven:^[27]

Trading losses, as well as excess charges and capital allowances, may be set off against other income or profits of the same accounting period or carried forward indefinitely in the same and continuing trade (section 396 of the TCA 1997). There are restrictions on the carry-forward where there has been a substantial change in the nature and ownership of the company. Alternatively, a trading loss may be set off against other income and capital gains (other than against those from development land; see section 1.4.) of the same or preceding accounting period.

Losses of an accounting period in an activity subject to the 12.5% corporation tax rate (see section 1.6.1.) may be set off against profits of the same or earlier accounting periods taxable at the standard rate or the non-trading rate of corporation tax on a per value basis. This means that only half the amount of the losses of a trade subject to the 12.5% corporation tax rate may be set off against income subject to the non-trading rate of 25%. The limitation also applies for loss relief within a group (see section 2.1.). In addition, unused losses may only be carried forward and set off against profits of the same trade.

A loss incurred in the final year of trading can be set off against trading profits of the previous 3 years.

Loss relief is not available for capital losses arising due to arrangements entered into with the main purpose of securing a “tax advantage” for any person.

Italië

4.25

Italië heeft de verliesverrekeningsmogelijkheden verruimd:^[28]

Losses incurred in tax year 2011 and thereafter may be carried forward indefinitely. However, the losses may not be used to offset more than 80% of the taxable income in any tax year (article 84 of the TUIR).

Net losses incurred before 2011 may be carried forward up to a maximum of 5 years with no offset limitations.

A specific rule applies to losses accrued during the first 3 years of business. These losses, including losses incurred before tax year 2011, may be carried forward without limitations and set off in full against the taxable income of any subsequent tax year, provided that the losses originate from a new activity (i.e. an activity that was not previously carried on by another person (even unrelated)). Losses may not be carried back.

Losses may not be carried forward if:

- the majority of the voting rights of the company is transferred (i.e. change of control); and

- in the tax year in which the transfer occurs or in any of the two preceding or following periods, the activity of the company is changed from the one originating the losses.

This limitation however does not apply if the loss-making company has, in the 2 years preceding the transfer, had at least ten employees and produced an amount of gross receipts and incurred costs for employment higher than 40% of the average of the 2 preceding tax years.

Letland

4.26

Ook Letland heeft de verliesverrekeningstermijn verlengd:^[29]

With effect from 1 January 2012, losses incurred in taxable periods beginning in 2008 and thereafter may be carried forward indefinitely (section 14(1) of the BITL). Losses brought forward are set off in the order in which they were incurred. Carry-back of losses is not permitted. For taxable periods beginning after 31 December 2016, no more than 75% of the current period's income may be offset by losses brought forward.

Losses incurred in taxable periods up to and including 2007 may be carried forward for 8 years.

In the case of a change of control of a company carrying old losses, those losses are no longer available. An exception applies where there is no change in the nature of the basic trade or business (as carried on by the company in the two taxable periods immediately preceding the change of control) for at least the first five taxable periods after the change of control. There are also special rules for privatized companies.

In the case of a merger, losses incurred by the absorbed company before the merger may be taken over by the absorbing company and carried forward, provided that after the merger the absorbing company is controlled by the same person or persons that controlled both the absorbed company and the absorbing company before the merger. In the case of a division or split-off, losses incurred by the divided company before the division may be carried forward by the companies established after the division or split-off. The losses are divided between the companies concerned according to the proportions of asset value before and after the division or split-off. The same rule applies to the proportion of losses attributable to a trade or business transferred by a transferor company to a transferee company.

A company formed by the incorporation of a sole tradership or fishing or farming enterprise may inherit the tax losses of the unincorporated enterprise incurred during its last 5 years of operation.

Litouwen

4.27

Evenals Litouwen:^[30]

Ordinary losses may be carried forward indefinitely as long as the company continues the activity which generated the loss (or even if the activity has stopped for reasons outside the taxpayer’s control) (article 30 of the PMĮ). Loss carry-back is not allowed. With effect from 2014, the losses to be carried forward are limited to 70% of taxable income of the taxable period after deduction of tax-exempt income and other deductions, except for losses of previous tax periods. This limitation does not apply to taxpayers eligible for small company relief (see section 1.7.3.).

Luxemburg

4.28

In Luxemburg veranderde op dit terrein niets:^[31]

Losses may be carried forward indefinitely (article 114 of the LIR). No carry-back is allowed.

A successor company in a statutory merger or reorganization may not take over the net operating losses of an absorbed company. In cases where there is a change in control of a company with unused tax losses, the tax authorities may apply the Mantelkauf principle (based on the abuse-of-law theory) (article 114(2)3 of the LIR and Administrative Circular LIR n° 114/2 dated 2 September 2010).

Malta

4.29

Malta heeft de achterwaartse verliesverrekeningsmogelijkheid afgeschaft:^[32]

Trade losses may be set off against income (other than income allocated to the Final Tax Account) of the relevant year and thereafter carried forward indefinitely and set off against the income of the following years (article 14(1)(g) of the ITA). Losses arising due to depreciation, however, may only be carried forward indefinitely and set off against the profits of the same and continuing trade. No carry-back of losses is allowed. Losses which, had they been profits, would have been allocated to the Final Tax Account cannot be set off against any income.

Oostenrijk

4.3

In Oostenrijk bleef de periode waarin verliezen kunnen worden verrekend, gelijk:^[33]

Loss relief is available in Austria. Generally, an unlimited carry-forward of losses applies. There is no carry-back of losses.

Polen

4.31

Dat geldt ook voor Polen:^[34]

Losses may be carried forward for 5 years; up to 50% of the loss may be set off in each year (article 7 (5) of the UPDOP). Loss carry-back is not allowed.

In the case of a merger, division or takeover, losses may not be carried forward (certain exceptions apply).

Portugal

4.32

Het aantal jaren waarin in Portugal voorwaarts verliezen kunnen worden verrekend is in de periode nadat de minister van Financiën zijn onderzoek deed, meermaals gewijzigd:^[35]

Tax losses generated as of tax year 2017 will only be carried forward for 5 years. Operating tax losses incurred by corporate taxpayers between 1 January 2014 and 31 December 2016 may be carried forward to be set off against taxable profits for the next 12 years (article 52(1) of the CIRC). The carry-forward period for losses generated in 2012 and 2013 was 5 years, and 4 years for losses generated in 2010 and 2011.

Such losses may only be offset up to a maximum of 70% of the taxable income.

The right to carry losses forward is forfeited if, prior to the tax year in which the loss would be deductible, at least 50% of the capital or the majority of the voting rights has been transferred, subject to exceptions. The Minister of Finance may, however, authorize the carry-forward for valid economic reasons if so requested by the taxpayer prior to the above-mentioned change. Special rules apply to loss deductions under the group regime discussed in section 2.1. and in the case of business reorganizations.

(…)

Tax losses carry-back is not allowed.

Slowakije

4.33

Dat geldt ook voor Slowakije:^[36]

Tax losses derived after 1 January 2014 may be carried forward evenly for 4 tax years (section 30 of the ITA). Any unused tax losses incurred in tax periods ending in 2010 to 2013 may also be carried forward evenly for 4 years. Before 1 January 2014, such losses could be carried forward (unevenly) for a period of 7 years. Losses incurred before 31 December 2009 may be carried forward for up to 5 years.

Slovenië

4.34

Slovenië verruimde de voorwaartse verliesverrekeningstermijn ten opzichte van het jaar waarin de minister van Financiën onderzoek deed:^[37]

With effect from 1 January 2013, losses may (still) be carried forward indefinitely (article 36 of the ZDDPO-2). However, the losses cannot be used to offset more than 50% of the taxable income in any tax year. Before 2013, there was no limit to the amount of taxable income that could be set off against available losses. No loss carry-back is permitted.

In general, losses from the current and previous years may not be carried forward if the direct or indirect ownership of capital or voting rights of the taxpayer company changes by at least 50% and where:

- the taxpayer, before the changes of ownership, has not carried out the activity for 2 years; or

- the taxpayer has essentially changed the activities in the 2 years before or after the change of ownership, unless the change of activities is necessary for the continuation of jobs or business restructuring.

In the case of a transfer of activities, mergers or divisions, losses may be carried forward by the successor company (also subject to the above conditions).

Spanje

4.35

Dat geldt ook voor Spanje:^[38]

Ordinary losses and capital losses are generally treated in the same manner and may be set off against all income of the same financial period. Losses may be carried forward indefinitely (article 26 of the LIS).

Losses on portfolio holdings in the capital or equity of other entities (both domestic and foreign) are not deductible.

In most cases, losses arising from the transfer of holdings in the capital or equity of other entities or permanent establishments (both domestic and foreign) are not deductible.

For 2016, the amount of tax loss carry-forwards that could be offset was limited to 60% of the company’s taxable income; tax losses up to EUR 1 million can be set off without limitation. From 1 January 2017, said limit has been increased to 70%. Nevertheless, for large enterprises with net revenues equal to or above EUR 20 million in the first 12 months before the beginning date of the taxable period, offset is limited to 50% of the company's taxable income (as long as the net revenue of the enterprise in the first 12 months before the beginning date of the taxable period remains below EUR 60 million) and to 25% of the company's taxable income for enterprises with a net revenue equal to or above EUR 60 million in the first 12 months before the beginning date of the taxable period. This limitation is in force for fiscal years beginning on or after 1 January 2016.

There are anti-avoidance provisions to combat transfers of loss-generating companies. No carry-back of losses is permitted.

Tsjechië

4.36

In Tsjechië veranderde op dit terrein niets:^[39]

Losses may be carried forward for 5 tax years (section 34 of the ZDP). Carry-back of losses is not permitted.

In the case of a substantial change in the company’s direct shareholding or control, losses carried forward are only partially deductible, unless the company meets the “income structure test”. Under this test, the company is entitled to deduct the total amount of losses carried forward from before the change if it proves that at least 80% of its income has been generated by the same activities as those that incurred the losses. Income recorded as extraordinary income in the company’s books is not taken into account for the purposes of the test. A substantial change means a change of more than 25% in the registered capital or voting rights of the company, or a change that results in a substantial (increase in the) influence of a shareholder. Special testing rules apply to a Czech joint-stock company that has issued bearer shares.

In the case of a limited partnership, the partnership’s tax loss must be reduced by the amount due to its general partners. No carry-back of losses is allowed.

Zweden

4.37

Ook niet in Zweden:^[40]

Given that all types of income of companies form one category of business income, all ordinary losses may be set off against the business income of the current year. Any unused losses may be carried forward indefinitely (chapter 40 of the IL). Losses may be carried back through the dissolution of the tax allocation reserve (see section 1.3.5.1.). Losses must be determined in the tax period in which they were incurred and deducted from positive business income as soon as such income is available.

In the case of a change in ownership of a company which has unused losses, restrictions apply with respect to the extent to which the loss company may utilize unused losses or may set them off against group contributions received (see section 2.1.). Restrictions apply to a merger where a company absorbs a wholly owned subsidiary having unused losses, upon bankruptcy or upon composition with creditors.

Literatuur

4.38

Schuver-Bravenboervermoedt dat het overgangsrecht (zie 4.12) niet een schending van artikel 1 EP Pro EVRM oplevert:^[41]

In zijn wetgevingscommentaar pleit de NOB voor ruimhartiger overgangsmaatregelen voor oude verliezen. Ik betwijfel of dat nodig is, gelet op de factoren die bij de totstandkoming van overgangsrecht een rol spelen. Verruiming van het overgangsrecht is wenselijk gelet op de aanwezigheid van gerechtvaardigde verwachtingen. De omstandigheden dat verliesverrekening volgt uit een totaalwinstgedachte, een verliesverrekeningsbeschikking is afgegeven en verliesverrekeningsregels niet zeer regelmatig veranderen, leiden ertoe dat bij belastingplichtigen de verwachting kan zijn gewekt dat de verliezen altijd verrekenbaar blijven. In april 2005 worden deze verwachtingen echter geacht te zijn getemperd, aangezien de onderhavige maatregelen reeds in de nota Werken aan winst zijn aangekondigd.

Handhaving van de voorgestelde overgangsmaatregel is acceptabel gelet op het algemeen belang bij een zo spoedig mogelijke overgang op de nieuwe regel. Bovendien zijn er mogelijkheden om verliesverdamping te voorkomen en het nadeel van de wetswijziging zodoende te beperken. Voorts dient op basis van overwegingen van uitvoerbaarheid te worden voorkomen dat overgangsmaatregelen een lange duur hebben. Van een schending van art. 1, Eerste protocol, EVRM zal, naar ik vermoed, geen sprake zijn. Het strekt echter tot aanbeveling in de toelichting bij het wetsvoorstel duidelijk te motiveren waarom het voorgestelde overgangsregime niet nader wordt versoepeld.

5.Strijd met artikel 1 EP Pro EVRM en ongeschreven rechtsbeginselen?

5.1

Artikel 1 EP Pro EVRM luidt:^[42]

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.

5.2

Voor een analyse met betrekking tot de invulling van het eigendomsbegrip verwijs ik naar mijn conclusie van 28 februari 2017, onderdelen 5.2 tot en met 5.10.^[43]In mijn beschouwing zette ik dit op een rijtje:

7.4

De term ‘eigendom’ in artikel 1 EP Pro EVRM heeft een autonome, ten opzichte van het civiele recht ruimere, betekenis.

7.5

Van belang is of (a) het recht economische waarde behelst, en (b) een legitieme verwachting bestaat tot het verkrijgen van effectief genot van een eigendomsrecht.

7.6

Buiten kijf staat dat een recht op belastingaftrek economische waarde behelst.

7.7

Bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende een legitieme verwachting heeft tot het verkrijgen van een belastingaftrek, moet worden bekeken of die verwachting is gebaseerd op een ‘legal provision or a legal act such as a judicial decision’.

(…)

5.3

De vraag of artikel 1 EP Pro EVRM was geschonden, speelde onder meer ook in de zaken waarin ik conclusie nam met nummers 13/01431^[44], 14/05020,^[45]16/04765^[46].

Jurisprudentie

Hoge Raad

5.4

In HR
BNB2002/137 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet in strijd met artikel 1 EP Pro EVRM was de Wet van 18 december 1995,
Stb.659 waarbij de verkrijging van de economisch eigendom van een onroerende zaak met terugwerkende kracht tot 31 maart 1995, 18.00 uur belastbaar is verklaard:^[47]

3.3.

Voorzover de klachten zijn gericht tegen het oordeel van het Hof dat artikel 1 van Pro het Protocol uitdrukkelijk niet het recht van de verdragsluitende staten aantast om belasting te heffen, mits daarbij de in het EVRM gegarandeerde rechten worden gerespecteerd, falen de klachten, aangezien dat oordeel juist is (HR 11 juni 1997, nr. 32 211, BNB 1997/396).

3.4.

De klachten falen ook voorzover zij betogen dat het bepaalde in de tweede alinea van artikel 1 van Pro het Protocol onverlet laat het verbod om met terugwerkende kracht een heffingsgrondslag bij wijze van wet in te voeren. Anders dan het geval is ten aanzien van het bestraffen van gedragingen - waarvoor artikel 7 EVRM Pro een voorziening geeft - bevat het EVRM - waaronder begrepen het Protocol - geen bepaling die de verdragsluitende staten verhindert bij wet een bepaling in te voeren waarbij transacties die vóór de inwerkingtreding van die wet tot stand zijn gekomen, aan belasting worden onderworpen. In dit verband kan worden gewezen op het arrest EHRM 28 oktober 1999 (Zielinski, Gonzalez e.a./Frankrijk), NJ 2000, 524, § 57, waarin is overwogen 'that (...) in principle the legislature is not precluded in civil matters from adopting new retrospective provisions to regulate rights arising under existing laws (...).'. Er is geen reden om ten aanzien van de in artikel V, lid 1, van de Wijzigingswet geregelde terugwerkende kracht anders te oordelen, aangezien de wetgever, door die terugwerkende kracht te beperken tot het tijdvak gelegen na het tijdstip waarop het voornemen tot wetswijziging bekend was gemaakt, niet is getreden buiten de beoordelingsvrijheid die hem bij het totstandbrengen van belastingwetten toekomt.

5.5

HR
BNB2005/227 betreft de nieuwe landbouwvrijstellingregelgeving, die voor belanghebbende tot gevolg had dat tot de inwerktreding aangegroeide waardestijging van de ondergrond van zijn bedrijfswoning niet langer belastingvrij kon worden genoten. De Hoge Raad heeft als volgt geoordeeld:^[48]

3.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat in de belastingheffing ter zake van de ondergrond van de woning geen inmenging in het eigendomsrecht is gelegen die op grond van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: het Eerste Protocol) als een ongeoorloofde inbreuk op het ongestoord genot van de eigendom kan worden aangemerkt. Daartoe heeft het Hof overwogen dat niet gezegd kan worden dat belanghebbende op 26 juni 2000 een op geld waardeerbaar recht op vrijstelling van het op dat moment in de ondergrond schuilende voordeel bezat, waarvan hij op 27 juni 2000 is beroofd. De enkele hoop of verwachting dat te zijner tijd een vrijstelling zal gelden is, aldus het Hof, onvoldoende voor de toepasselijkheid van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol. Het Hof heeft voorts overwogen dat het EVRM niet eraan in de weg staat dat aan een belastingwet terugwerkende kracht wordt toegekend, en dat de wetgever, door in dit geval de terugwerkende kracht te beperken tot het tijdvak gelegen na het tijdstip waarop het voornemen tot wetswijziging bekend is gemaakt (27 juni 2000), niet is getreden buiten de beoordelingsvrijheid die hem bij het totstandbrengen van belastingwetten toekomt.

3.2.

Middel 2 strekt ten betoge dat blijkens het arrest van het EHRM van 10 juni 2003, nr. 27793/95, zaak M.A. en 34 anderen/Finland, VN 2003/52.2, in geval van wetgeving met terugwerkende kracht moet worden beoordeeld of op degene die een door artikel 1 van Pro het Eerste Protocol beschermd recht heeft, een onredelijke last wordt gelegd waarbij het ontbreekt aan een "fair balance" tussen de met de terugwerking beoogde belangen en de gevolgen ervan voor de positie van de belanghebbende, en dat die beoordeling in het onderhavige geval moet leiden tot de conclusie dat voor de terugwerkende kracht geen rechtvaardiging bestond.

Het middel faalt. In het geval dat leidde tot voormeld arrest van het EHRM was sprake van een wetswijziging waarbij met terugwerkende kracht inkomsten die al - belast - waren genoten onder de vroegere wettelijke regeling, werden onderworpen aan belastingheffing volgens de gewijzigde wettelijke regeling. In het geval van belanghebbende is van een dergelijke terugwerkende kracht van een wetswijziging geen sprake. De tot 27 juni 2000 gerijpte waardestijging is niet aan belastingheffing op grond van een tot dat tijdstip bestaan hebbend, voor hem gunstiger regime onderworpen geweest. Aan voormeld arrest kan voorts voor een geval als dat van belanghebbende niet worden ontleend dat artikel 1 van Pro het Eerste Protocol een verwachting beschermde dat de belastingwet, zoals geldend tot 27 juni 2000, ongewijzigd zou blijven tot na het moment waarop bedoelde waardestijging zich zou vertalen in een voor de belastingheffing in aanmerking te nemen inkomst.

5.6

HR
BNB2008/34 betreft een belanghebbende die meende dat zijn eigendomsrecht was geschonden doordat hij na de invoering van de Wet IB 2001 niet langer zijn verliezen tussen de drie boxen kon verrekenen. Zijn beroep faalde:^[49]

3.6.

In het vierde middel wordt een beroep gedaan op artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. Dit beroep faalt. Indien al de aanspraak op verliesverrekening kan worden aangemerkt als een eigendom in de zin van deze verdragsbepaling, dan kan toch niet worden gezegd dat de wetgever door de beperking van dat recht op de vorenomschreven wijze daarop een ongeoorloofde inbreuk heeft gemaakt.

5.7

In HR
BNB2009/238 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij terugwerkende kracht van belastingwetgeving moet worden beoordeeld of op de genieter van het eigendomsrecht, door de invoering van de wetgeving niet een onredelijke last wordt gelegd:^[50]

4.3.

Voor het overige strekken de klachten ten betoge dat wat wordt genoemd de materieel terugwerkende kracht van artikel 70c, lid 2, van de Wet IB 1964 in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: het Protocol).

4.4.

Indien in het onderhavige geval het effect van artikel 70c, lid 2, van de Wet IB 1964 al zou kunnen worden aangemerkt als een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom in de zin van artikel 1 van Pro het Protocol, neemt zulks niet weg dat Nederland volgens laatstvermeld artikel het recht heeft om die wetten toe te passen die noodzakelijk worden geacht ter veiligstelling van de belastingbetaling. Blijkens de beslissing van het EHRM van 10 juni 2003, M.A. en 34 anderen tegen Finland, no. 27793/95, V-N 2003/52.2, moet in geval van belastingwetgeving met terugwerkende kracht worden beoordeeld of op degene die een door artikel 1 van Pro het Protocol beschermd recht geniet, door de invoering van nieuwe wetgeving niet een onredelijke last wordt gelegd waarbij het ontbreekt aan een 'fair balance' tussen de met terugwerking beoogde belangen en de gevolgen ervan voor de positie van de belanghebbende.

4.5.

In het onderhavige geval is geen sprake van wetgeving met terugwerkende kracht in de zin van voormelde beslissing van het EHRM. De in geding zijnde wettelijke regeling heeft voorts niet tot gevolg dat een onredelijke last op belanghebbende is gelegd. Belanghebbende bezat tot het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 70c, lid 2, van de Wet IB 1964 niet meer dan een verwachting dat een eventuele waardestijging van de aandelen in A B.V. belastingvrij zou kunnen worden geïncasseerd. Het doorkruisen van deze verwachting, gebaseerd op het ongewijzigd blijven van de wet, levert geen schending op van artikel 1 van Pro het Protocol (vgl. HR 1 april 2005, nr. 40537, BNB 2005/227, alsmede de hiervoor vermelde beslissing van het EHRM).

De klachten kunnen derhalve ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

5.8

De Hoge Raad is in
BNB2016/164 tot het oordeel gekomen dat (de verlenging van) de crisisheffing niet in strijd met artikel 1 EP Pro EVRM is:^[51]

2.4.1.

Middel II betoogt dat de crisisheffing niet voldoet aan de vereisten van ‘lawfulness’ omdat de heffing een wettelijke basis ontbeert, de maatregel willekeurig uitwerkt en door zijn terugwerkende kracht niet voorzienbaar is in de toepassing.

2.4.2.

Het middel faalt. Zoals hiervoor onder 2.2 uiteengezet heeft de crisisheffing een voldoende basis in de Wet op de loonbelasting 1964. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat de onderhavige wettelijke regeling voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. Aan de vereisten van ‘lawfulness’ is derhalve voldaan. De keuze voor een bedrag van € 150.000 als grens voor de afbakening van hoge lonen kan niet als willekeurig worden aangemerkt. Omtrent de gestelde terugwerkende kracht zal hierna worden geoordeeld naar aanleiding van middel IV.

2.5.1.

Middel III komt op tegen ’s Hofs oordeel dat de bestrijding van de verslechterende economische en budgettaire situatie die tot uitdrukking dreigde te komen in een groot begrotingstekort en een oplopende EMU-schuld, door het nemen van maatregelen waaronder de crisisheffing zonder twijfel een legitiem doel in het algemeen belang vormt. Het middel betoogt dat de crisisheffing een legitiem doel ontbeert omdat zij uitsluitend een budgettair belang dient.

2.5.2.

Het middel miskent dat het heffen van belastingen in het algemeen belang, zoals in de slotzin van artikel 1 EP Pro ligt besloten, in beginsel voldoet aan het vereiste van een legitiem doel. Er is geen grond om daarover anders te oordelen in het onderhavige geval waarin de wetgever ter oplossing van de ernstige begrotingsproblemen in 2013 en 2014 een reeks ingrijpende maatregelen heeft genomen, waarvan de crisisheffing deel uitmaakt. Middel III faalt derhalve.

2.6.1.

Middel IV betoogt dat geen sprake is van een ‘fair balance’ doordat de wetgever voorafgaand aan de invoering van de crisisheffing de belangen van de betrokken inhoudingsplichtigen mede gelet op de terugwerkende kracht van die heffing in onvoldoende mate heeft afgewogen tegen het algemene belang.

2.6.2.

Bij de beoordeling of bij de invoering van de crisisheffing geen sprake is geweest van een ‘fair balance’, moet in aanmerking worden genomen dat niet elke wijziging van belastingwetgeving leidt tot een door artikel 1 EP Pro verboden inbreuk op het ongestoord genot van eigendom. Burgers kunnen er in redelijkheid niet op vertrouwen dat belastingtarieven ongewijzigd zullen blijven. Werkgevers en werknemers konden begin 2012 er dan ook niet op rekenen dat de toen geldende tarieven in de loon- en inkomstenbelasting ook naderhand zouden blijven gelden. Dat laat onverlet dat zij niet hoefden te verwachten dat ter zake van het toen uit te betalen loon meer belasting zou zijn verschuldigd dan uit de vigerende wetgeving voortvloeide. Voor zover het gaat om lonen die genoten zijn voorafgaand aan de eerste aankondiging, zijn met de invoering van de crisisheffing dan ook verwachtingen aangetast die de betrokken werkgevers konden ontlenen aan de toen bestaande wetgeving.

2.6.3.

Een inbreuk op verwachtingen die betrokkenen aan bestaande wetgeving kunnen ontlenen, tot het moment waarop een wijziging van die wetgeving is aangekondigd, is niet zonder meer strijdig met artikel 1 EP Pro. Een zodanige inbreuk kan gerechtvaardigd zijn als technische tekortkomingen in die bestaande wetgeving reparatie daarvan noodzakelijk maken. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als belastingplichtigen geprobeerd hebben profijt te trekken van een lacune in de wet (een “windfall”) en de nieuwe regeling ertoe strekt dit te voorkomen (vgl. punt 81 van het arrest EHRM 23 oktober 1997, nrs. 21319/93, 21449/93 en 21675/93, Building Societies tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:1997:1023JUD002131993, JB 1998/1; EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95, M.A. en anderen tegen Finland, ECLI:CE:ECHR:2003:0610DEC002779395, FED 2003/604, en punt 74 van het arrest van het EHRM in de zaak N.K.M. tegen Hongarije). De crisisheffing kan echter niet als een zodanige reparatiemaatregel worden aangemerkt.

2.6.4.

Inhoudingsplichtigen mochten in 2012 tot de eerste aankondiging op 25 mei 2012 van de crisisheffing dan ook in goed vertrouwen (“in good faith”) ervan uitgaan dat zij ter zake van het loon dat door hun werknemers in die periode genoten werd, niet zwaarder zouden worden belast dan volgde uit de toen ter tijd geldende wetgeving. In zoverre heeft de invoering van de crisisheffing gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken inhoudingsplichtigen geschaad.

2.6.5.

Indien, zoals in het onderhavige geval, de invoering van een nieuwe of zwaardere heffing in strijd is met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokkenen, is er in beginsel geen sprake van een ‘fair balance’. Dat is slechts anders indien er specifieke en dwingende redenen zijn voor deze aantasting van gerechtvaardigde verwachtingen (vgl. de punten 74 en 75 van het arrest van het EHRM in de zaak N.K.M. tegen Hongarije).

(…)

2.6.10.

De hiervoor geschetste ernstige aard van de begrotingsproblemen, die ertoe noopte om ingrijpende maatregelen te nemen die in 2013 tot vermindering van het begrotingstekort zouden leiden, en de noodzaak om in verband daarmee te komen tot een eenvoudige, goed uitvoerbare regeling, brengen mee dat voldoende specifieke en dwingende redenen aanwezig waren om te komen tot de invoering van de crisisheffing, ook voor zover daarmee wordt geheven over een heffingsgrondslag waarin loon is begrepen dat is genoten vóór de eerste aankondiging van de regeling. Een en ander leidt tot het oordeel dat bij de invoering van de crisisheffing een ‘fair balance’ in acht is genomen.

EHRM

5.9

In de zaak Pressos Compania Naviera SA and Others v. Belgium toetste het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) wetgeving die aansprakelijkheid van de staat met terugwerkende kracht ongedaan maakte aan artikel 1 EP Pro EVRM. Het recht op schadevergoeding ontstaat zodra de schade is ontstaan, aldus het EHRM. Het EHRM heeft in het arrest een overzicht gegeven van de wijze waarop aan artikel 1 EP Pro EVRM moet worden getoetst:^[52]

1. Whether there was a ,,possession'' within the meaning of Article 1

(…)

2. Whether there was an interference

(…)

3. Whether the interference was justified

35. The Court must now consider whether that interference was ,,in the public interest'' and whether it satisfied the requirements of proportionality.

(a) ,,In the public interest''

(…)

37. The Court recalls that the national authorities enjoy a certain margin of appreciation in determining what is ,,in the public interest'', because under the Convention system it is for them to make the initial assessment both of the existence of a problem of public concern warranting measures of deprivation of property and of the remedial action to be taken.

Furthermore, the notion of ,,public interest'' is necessarily extensive. In particular, the decision to enact laws expropriating property will commonly involve consideration of political, economic and social issues on which opinion in a democratic society may reasonably differ widely. The Court, finding it natural that the margin of appreciation available to the legislature in implementing social and economic policies should be a wide one, will respect the legislature's judgment as to what is ,,in the public interest'' unless that judgment be manifestly without reasonable foundation (see, mutatis mutandis, the James and Others v. the United Kingdom judgment of 21 February 1986, Series A no. 98-B, p. 32, § 46), which is clearly not the case in this instance.

38. An interference with the peaceful enjoyment of possessions must strike a ,,fair balance'' between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, including therefore the second sentence, which is to be read in the light of the general principle enunciated in the first sentence (see paragraph 33 above). In particular, there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measure depriving a person of his possessions.

Compensation terms under the relevant legislation are material to the assessment whether the contested measure respects the requisite fair balance and, notably, whether it imposes a disproportionate burden on the applicants. In this connection, the taking of property without payment of an amount reasonably related to its value will normally constitute a disproportionate interference and a total lack of compensation can be considered justifiable under Article 1 only in exceptional circumstances (see, as the most recent authority, the Holy Monasteries v. Greece judgment, cited above, pp. 34-35, §§ 70-71).

39. In the present case the 1988 Act quite simply extinguished, with retrospective effect going back thirty years and without compensation, claims for very high damages that the victims of the pilot accidents could have pursued against the Belgian State or against the private companies concerned, and in some cases even in proceedings that were already pending.

(…)

43. The financial considerations cited by the Government and their concern to bring Belgian law into line with the law of neighbouring countries could warrant prospective legislation in this area to derogate from the general law of tort.

Such considerations could not justify legislating with retrospective effect with the aim and consequence of depriving the applicants of their claims for compensation.

Such a fundamental interference with the applicants' rights is inconsistent with preserving a fair balance between the interests at stake.

44. It follows that in so far as the 1988 Act concerned events prior to 17 September 1988, the date of its publication and its entry into force, it breached Article 1 of Protocol No. 1.

5.1

Onder omstandigheden kan het met terugwerkende kracht invoeren van belastingwetgeving in strijd komen met artikel 1 EP Pro EVRM. Beoordeeld moet worden of de terugwerkende kracht voor belanghebbende een “unreasonable burden” oplevert, blijkt uit het arrest MA en 34 anderen/Finland:^[53]

(…)

Furthermore, in determining whether this requirement has been met, it is recognised that a Contracting State, not least when framing and implementing policies in the area of taxation, enjoys a wide margin of appreciation and the Court will respect the legislature’s assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation (see the National & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building Society and the Yorkshire Building Society v. the United Kingdom, judgment of 23 October 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-VII, §§ 80-82). (…) Nor does the fact that the legislation applied retroactively in the applicants' case constitute per se a violation of Article 1 of Protocol No. 1, as retrospective tax legislation is not as such prohibited by that provision. The question to be answered is whether, in the applicants' specific circumstances, the retrospective application of the law imposed an unreasonable burden on them and thereby failed to strike a fair balance between the various interests involved.

In this respect the Court considers that the applicants did not have an expectation protected by Article 1 of Protocol No. 1 that the tax rate would, at the time when they would have been able to draw benefits from the stock option programme according to the original terms of the programme, i.e. between 1 December 1998 and 31 January 2000, be the same as it was in 1994 when the applicants subscribed the bonds. The Court does not exclude that the situation might have to be assessed differently, had the law applied (which it did not) even to cases in which the exercise of the stock options was possible before 1 January 1995 according to the relevant terms and conditions of the stock option programmes in question. In such a situation, in which the applicants did not find themselves, taxation at a considerably higher tax rate than that in force on the date of the exercise of the stock options could arguably be regarded as an unreasonable interference with expectations protected by Article 1 of Protocol No. 1.

The retroactive application of the law in the applicants' case would not appear to have such drastic consequences as in respect of the so-called 'pure cases'. Whether it is compatible with Article 1 of Protocol No. 1 depends, first, on the reasons for the retroactivity and, secondly, on the impact of the retroactive law on the position of the applicants.

(…)

The Court finds that the main aim of the retrospective implementing provision was to prevent stock option arrangements, which were originally planned to fall under the amended provision, from escaping it. It accepts that this aim was part of the aim of ensuring equal treatment of taxpayers, i.e. in this case equal treatment in comparison with those who did not bring forward the exercise date of the stock options. The Court considers that the assessment made by the legislature in this respect cannot be regarded as unreasonable.

As to the impact of the measure, the Court considers that the legislation was not such as to amount to confiscatory taxation or of such a nature as could deprive the legislation of its character as a tax law. Despite its important financial consequences for the applicants, the measure cannot be said to have imposed an excessive burden on them, taking into account the maximum percentage of the tax levy and the fact that the levy, which in part was a reflection of the very high general income level of the applicants, was based on real profits made from the sale of the stock options. The Court notes that the impact of the taxation measures should be assessed, from the point of view of Article 1 of Protocol No. 1, above all with reference to the situation existing at the time of the exercise of the stock options by the applicants, without regard to the subsequent developments in the stock market.

Taking into account the margin of appreciation which the States have in taxation matters, the Court considers therefore that the actions taken by the respondent State did not upset the balance which must be struck between the protection of the applicants' rights and the public interest in securing the payment of taxes.

Literatuur

5.11

Haeckheeft drie categorieën inmengingen of beperkingen in/van het recht op bescherming van de eigendom omschreven:^[54]

21. Vooraleer de vraag omtrent de rechtvaardiging te beantwoorden, zal het Europees Hof nagaan of er sprake is van een ‘inmenging’ in of ‘beperking’ van het eigendomsrecht in art. 1 van Pro het Eerste Protocol. Daartoe gaat het Hof kijken of de vermeende statelijke inmenging of beperking (of afwezigheid van handelen) onder één van de drie regels gebracht kan worden, meer bepaald een “onteigening” (tweede regel of ontnemingsregel) of een “eigendomsreglementering” (derde regel of reglementeringsregel) uitmaakt. Is dat niet het geval, dan wordt toepassing gemaakt van de algemene basisgarantie van het recht op het ongestoord genot van de eigendom (eerste regel of genotsregel), nu is gebleken dat het onmogelijk is om alle vormen van inmenging onder de twee of de derde regel te catalogeren. M.a.w., zelfs nadat de twee expliciete beperkingsgronden niet van toepassing blijken te zijn met betrekking tot de inmenging, bestaat de mogelijkheid om de inmenging te rechtvaardigen in het kader van de ‘inherente beperkingen’ voortvloeiend uit de basisregel. De algemene regel van de eerste zin van art. 1 § 1 van het Eerste Protocol krijgt op deze wijze een autonome betekenis, waardoor alle eigendomsbeperkingen die niet onder de ontnemingsregel (tweede regel) of de reglementeringsregel (derde regel) vallen, alsnog aan art. 1 van Pro het Eerste Protocol kunnen worden getoetst. (…) De indeling van een bepaalde beperking of inmenging als een vorm van eigendomsberoving, een gewone gebruiksbeperkende maatregel of een gebruiksbeperkende maatregel genomen met het oog op de verzekering van de betaling van belastingen of andere heffingen en boeten, dan wel een maatregel welke het ongestoord genot van de eigendom aantast, is nochtans niet onbelangrijk, maar het belang van het onderscheid dient wel gerelativeerd te worden. Hoewel uit rechtspraak inzake art. 1 blijkt Pro dat er slechts een vrij lakse proportionaliteitstoetsing wordt doorgevoerd, is er toch sprake van een zeker verschil in de intensiteit van de doorgevoerde toetsing en het toepassingsgebied van de appreciatiemarge welke aan de staten wordt toegekend. In de eerste plaats is de bevoegdheid (appreciatiemarge) van de overheid om die wetten toe te passen, welke hij noodzakelijk oordeelt om de betaling van belastingen of andere heffingen en boeten te verzekeren, ruimer dan de bevoegdheid om wetgeving aan te nemen tot regulering van het gebruik van eigendom of maatregelen te nemen waarbij iemand zijn eigendom wordt ontnomen. Vervolgens is de toetsing van eigendomsreglementerende maatregelen niet zo streng als die met betrekking tot eigendomsberovende maatregelen. Kortom, de staten beschikken over een minder ruime appreciatiemarge wanneer het gaat om eigendomsberoving.

5.12

Hij heeft de leerstukken ‘voorzienbaarheid’ en ‘preciesheid’ als volgt beschreven:^[55]

(2) De voorzienbaarheid en preciesheid (‘foreseeability and precision’) impliceert dat de bevoegdheid in hoofde van de nationale overheden om beperkingen op te leggen op het eigendomsrecht, met voldoende precisie moet zijn vastgelegd, rekening houdend met het voorwerp van de regelgeving ter zake, zodat de rechtsonderhorige er zijn gedrag kan op afstemmen, niettegenstaande heel wat regelgeving onvermijdelijk ruimte laat voor beoordelingsvrijheid. Met betrekking tot fiscale aangelegenheden is het Europees Hof in het verleden heel toeschietelijk geweest tegenover de staten en heeft het een ruime statelijke bevoegdheid ter zake steeds in overeenstemming met de wet geacht. Niettemin dienen ruime statelijke bevoegdheden vergezeld te zijn van procedurele garanties. Een Franse zaak die betrekking had op het voorkooprecht van de fiscus, gaf aanleiding tot een veroordeling van Frankrijk, aangezien de willekeurige manier waarop de voorkoop was uitgeoefend, onverenigbaar werd geacht met het voorzienbaarheidsbeginsel en het precisiebeginsel. (…)”

5.13

Schuver-Bravenboerheeft op basis van de EHRM-jurisprudentie een schema opgesteld voor toetsing aan het eigendomsrecht in overgangssituaties:^[56]

5.14

Pauwelsheeft het toetsingsschema van het EHRM als volgt omschreven en toegelicht:^[57]

Een maatregel die een aantasting van het eigendomsrecht inhoudt, is aldus geoorloofd indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: de maatregel dient rechtsgeldig te zijn, een legitiem doel te dienen en proportioneel te zijn.^[58]De toetsing aan deze voorwaarden komt pas aan de orde nadat vastgesteld is dat er sprake is zowel van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM als van een aantasting van het eigendomsrecht. Het EHRM hanteert aldus grosso modo het volgende toetsingsschema:

– Is er sprake van eigendom?

– Is er sprake van een aantasting van het eigendomsrecht?

– Is de aantasting van het eigendomsrecht geoorloofd omdat de tot de aantasting leidende maatregel:

– rechtsgeldig is;

– een legitiem doel dient; en

– proportioneel is?

(…)

De eerste eis is dat de maatregel rechtsgeldig is. De maatregel dient ‘lawful and not arbitrary’ te zijn.^[59]Deze eis wordt door het EHRM aangemerkt als ‘the first and most important requirement’.^[60]Wordt niet aan deze eis voldaan, dan wordt niet toegekomen aan toetsing aan de andere eisen.^[61]Het EHRM heeft een brede en materiële notie van het begrip ‘law’. Het begrip ‘law’ omvat niet alleen wetgeving maar ook jurisprudentie. De ‘principle of lawfulness’ veronderstelt dat de van toepassing zijnde bepalingen in het nationale recht ‘sufficiently accessible, precise and foreseeable’ zijn.^[62]Het refereert bovendien aan ‘the quality of the law’ dat impliceert dat er in het nationale recht waarborgen dienen te zijn tegen arbitraire toepassing van de bepalingen. Bij de toetsing of een maatregel een basis heeft in het nationale recht stelt het EHRM zich veelal terughoudend op, vooral indien er geen aanwijzingen zijn dat de wettelijke voorzieningen manifest onjuist zijn toegepast door de nationale autoriteiten of de nationale rechters, of dat de toepassing tot arbitraire resultaten leidt.

De tweede eis is dat de maatregel een legitiem doel, een ‘legitimate aim’, dient. De maatregel dient getroffen te zijn in het algemeen belang, ‘in the public interest’. Bij de beoordeling daarvan let het EHRM er ook op of een vergelijkbare bepaling waarop de maatregel is gebaseerd, eveneens bestaat in andere lidstaten. De notie van ‘public interest’ is volgens het EHRM noodzakelijkerwijs ruim (‘extensive’). Het EHRM stelt voorop dat de nationale autoriteiten in principe in een betere positie zijn om te bepalen wat ‘in het algemeen belang’ is. Het EHRM kent daarom een ‘margin of appreciation’ toe aan de nationale autoriteiten, welke marge ‘wide’ is, zij het dat dat niet steeds duidelijk is maar naar mij voorkomt voor de heffing en invordering van belastingen in elk geval wel. De beoordeling van de nationale wetgever van wat ‘in het algemeen belang’ is wordt daarom in beginsel gerespecteerd. De toets zal veelal beperkt zijn tot het nagaan of de desbetreffende beoordeling niet ‘manifestly without reasonable foundation’ of ‘devoid of reasonable foundation’ is. Het gebeurt daarom niet vaak dat het EHRM tot de conclusie komt dat niet aan het algemeen belang criterium is voldaan. Ik vermoed dat een belangrijke reden voor de terughoudende toetsing met betrekking tot de ‘legitimate aim’-eis is dat dit doel feitelijk nogmaals gedeeltelijk wordt getoetst bij de proportionaliteitstoets.

Tot slot dient de maatregel proportioneel te zijn. Er moet sprake zijn van een ‘reasonable relationship’, tussen de gekozen middelen en het doel dat met de maatregel wordt beoogd. Er dient een ‘fair balance’ te zijn tussen het algemeen belang enerzijds en het individuele belang anderzijds. Het belang om deze fair balance te bewerkstelligen zit besloten in de structuur van art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM als geheel en dient te worden gelezen in het licht van het beginsel van ongestoord eigendom zoals geformuleerd in de eerste zin van de bepaling. Van een ‘fair balance’ is geen sprake, indien de maatregel een ‘disproportionate burden’ tot gevolg heeft of meebrengt dat het individu of de entiteit een ‘individual and excessive burden’ draagt.^[63]In belastingzaken wordt daaraan soms toegevoegd dat een maatregel ongeoorloofd is wanneer hij ‘fundamentally interferes with his or its financial position.’^[64]

(…)

5.15

Pauwelsheeft uit het arrest M.A. en 34 anderen/Finland afgeleid dat terugwerkende kracht niet in strijd met de ‘lawfulness’-eis hoeft te komen:^[65]

Aangezien het voldoen aan de ‘lawfulness’-eis een noodzakelijke voorwaarde is wil er geen sprake zijn van een schending van art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM (…), kan uit de M.A.-zaak worden afgeleid dat het EHRM kennelijk van mening is dat de betreffende terugwerkende kracht niet in strijd is met de ‘lawfulness’-eis. In de belastingzaak A.B.C. en D., waarin eveneens terugwerkende kracht aan de orde is, snijdt het ECRM de ‘lawfulness’eis wel kort aan maar zonder motivering: ‘The Commission notes however that in the present case the domestic lawfulness of Section 31 is not in doubt (...).’ Ook in niet-belastingzaken waarin terugwerkende kracht aan de orde is, wordt veelal bij toetsing aan art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM hetzij de rechtsgeldigheidstoets overgeslagen, hetzij de verhouding van terugwerkende kracht met die toets niet geproblematiseerd. Een uitzondering is de zaak Saliba (…). Het lijkt wel of het EHRM in het geval van terugwerkende kracht minder aan het aspect van foreseeable hecht, maar bij de toetsing van de ‘lawfulness’-eis slechts nagaat of de desbetreffende toepassing een basis in de nationale wetgeving heeft (anders gezegd: de materiële lawfulness-eis lijkt te worden afgezwakt tot een formele legaliteitseis).

(…)

5.16

Pauwelsheeft de door het EHRM in een drietal zaken relevant geachte omstandigheden met betrekking tot de proportionaliteitstoets onder elkaar gezet:^[66]

Het EHRM is in de M.A.-zaak tot de conclusie gekomen dat aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan en dat er geen sprake is van schending van art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM. Het EHRM wijst erop dat beoordeeld dient te worden of in de specifieke omstandigheden van M.A. e.a. aan de proportionaliteitstoets is voldaan. Het EHRM is niet steeds duidelijk over welke omstandigheden hij als relevant aanmerkt en hoe hij elk van de omstandigheden laat meewegen. Niettemin kunnen uit de overwegingen van het EHRM worden afgeleid dat de volgende gedeeltelijk overlappende omstandigheden in de M.A.-zaak relevant zijn voor zijn uiteindelijke conclusie:

– onder de oude – gewijzigde – wetgeving was het inkomen ook belast;

– de gevallen van M.A. e.a. betreffen geen ‘pure cases’;

– M.A. e.a. proberen belastingheffing tegen een hoger tarief te voorkomen; en

– het gelijkheidsbeginsel is in het geding (waarbij M.A. e.a. worden vergeleken met belastingplichtigen in vooraf dezelfde situatie die de optieovereenkomsten niet hebben aangepast).

In de A.B.C. en D.-zaak merkt het ECRM bij zijn oordeel dat er geen sprake is van disproportionaliteit, expliciet als relevante factoren aan dat:

– de wetgeving als doel had om een specifieke vorm van belastingontwijking tegen te gaan;

– al twijfelachtig was of de belastingontwijking daadwerkelijk kon worden geëffectueerd;

– het belastingjaar dat in het geding is nog niet definitief was afgehandeld op het moment dat de wijziging werd ingevoerd en toegepast; en

– het gaat om artificiële verliezen, die zijn ontstaan in het kader van activiteiten die niet tot de normale ondernemingssfeer behoren (‘non-commercial venture’).

In de National & Provincial Building Society c.s.-zaak schetst het EHRM bij de proportionaliteitstoets onder meer de volgende achtergrond:

– de terugwerkende kracht wordt verleend om de oude situatie te herstellen en de oude intentie te bevestigen;

– de oude wetgeving was ongeldig verklaard in verband met technisch gebrek;

– de belanghebbenden konden er rekening mee houden dat de wetgever mogelijk tot reparatie zou overgaan;

– het besluit om tot reparatie over te gaan was eerder aangekondigd dan de start van de procedure door belanghebbenden;

– er wordt voorkomen dat de betrokken belastingplichtigen een ‘benefit of a windfall’ genieten;

– belanghebbenden hebben op alle mogelijke legale manieren geprobeerd de desbetreffende belastingheffing te frustreren; en

– het budgettaire belang van de overheid (de procedures brachten ‘at risk substantial amounts of revenue collected’; er was het belang van ‘the public interest considerations in removing any uncertainty as to the lawfulness of the revenue collected’).

5.17

In mijn conclusie voor HR
BNB2014/229 heb ik het volgende over materieel terugwerkende kracht geschreven:^[67]

9.4

Bij terugwerkende kracht kan onderscheid gemaakt worden tussen formeel terugwerkende kracht en materieel terugwerkende kracht. Over de definities van deze begrippen bestaat in de fiscale literatuur geen eenstemmigheid (5.6 - 5.8).

9.5

Kort gezegd is bij de formele benadering van terugwerkende kracht de wet ook van toepassing op determinerende rechtsfeiten opgetreden voor haar inwerkingtreding, dat wil zeggen feiten die bewerkstelligen dat de rechtsregel wordt geactiveerd waardoor er rechtsgevolgen optreden.

9.6

Van materieel terugwerkende kracht kan worden gesproken wanneer de toepassing van een rechtsregel invloed ondergaat van rechtsfeiten die zijn voorgevallen voor de inwerkingtreding van die regel, dan wel – meer in het algemeen – dat verwachtingen welke onder het oude recht waren gewekt voordat de nieuwe regel volledig voorzienbaar was, worden aangetast.

9.7

Tussen materieel en formeel terugwerkende kracht bestaat dit verschil dat bij materieel terugwerkende kracht feiten die zich hebben voorgedaan onder het oude recht, medebepalend zijn voor de heffing die onder het nieuwe recht plaatsvindt, terwijl bij formeel terugwerkende kracht het heffingsfeit plaatsvindt voordat de nieuwe regeling in werking is getreden.

5.18

In een conclusie heb ik het volgende opgemerkt over het door het EHRM gehanteerde toetsingsschema:^[68]

Toetsingsschema EHRM

8.2

Om te beoordelen of er sprake is van inbreuk op het in artikel 1 EP Pro neergelegde recht op ongestoord genot van eigendom, hanteert het EHRM een min of meer vast toetsingsschema,^[69]waarbij de volgende stappen doorlopen worden.

1. Is er sprake van eigendom in de zin van artikel 1 EP Pro?

2. Is er sprake van inmenging (
interference) met het ongestoorde genot van dit eigendom?

3. Is er een rechtvaardiging voor de
interference?

8.3

De laatst hierboven genoemde toets valt globaal uiteen in twee onderdelen:

1. Is de regeling die de
interferencetot gevolg heeft rechtmatig (
lawful)?

2. Is er een reden van algemeen belang (
legitimate aim) voor de
interference?

a. Is er sprake van een
fair balancetussen het nagestreefde algemene belang en individuele rechten op regelniveau?

b. Is er sprake van een
excessive individual burden?

8.4

Voor belastingzaken is met name de legitimate aim-toets – genoemd onder punt 8.3 hiervoor – van praktisch belang. Algemeen wordt aangenomen dat bij belastingheffing sprake is van een inmenging met het recht op het ongestoord genot van eigendom. Dit blijkt onder meer uit het arrest Burden & Burden^[70]van het EHRM.

6.Beschouwing en beoordeling van het cassatieberoep

6.1

Belanghebbende klaagt in zijn beroepschrift over de verrekening van door hem tot en met 2002 geleden verliezen.

6.2

Hij klaagt over de verrekening van het verlies met ‘fictieve inkomens’ waarmee hij klaarblijkelijk doelt op de verrekening met door de Inspecteur geschatte inkomens die volgens deze bij wege van compromis heeft plaats gevonden.

6.3

De overige vertogen van belanghebbende, voor zover deze niet – in zijn eigen woorden – context vormen, houden mede gezien de uitspraak van het Hof klaarblijkelijk in de klacht dat de beperking van de termijn van verliescompensatie tot negen jaren een vorm van ontneming van eigendom is die in strijd is met het bepaalde in artikel 1 EP Pro EVRM.

6.4

Uit de EHRM-jurisprudentie leid ik het volgende toetsingsschema af om te beoordelen of artikel 1 EP Pro EVRM^[71]is geschonden, te weten:^[72]

(a) Is sprake van eigendom in de zin van artikel 1 EP Pro EVRM?

(b) Is sprake van een inmenging met het ongestoorde genot van dit eigendom?

(d) Is de inmenging gerechtvaardigd (en is de bepaling (i) in publiek belang en (ii) proportioneel)?

Eigendom

6.5

Bij de beoordeling van deze klacht moet eerst worden onderzocht of het eertijds bestaande recht op onbeperkte verliescompensatie een eigendom in de zin van artikel 1 EP Pro EVRM vormt.

6.6

Naar toenmalig recht stond zodra een verlies was vastgesteld en niet (meer) kon worden teruggewenteld, vast dat dat verlies kon worden verrekend met uit de betreffende onderneming te verkrijgen winst. Dat recht op compensatie behelst economische waarde;^[73]reeds de handel in zogenoemde verlieslichamen – bestreden door middel van het bepaalde in artikel 20a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 – toont dit aan.

6.7

Daaraan doet niet af dat het recht om verliezen voorwaarts te kunnen verrekenen mogelijk nooit (volledig) kan worden geëffectueerd in het geval onvoldoende winsten worden gerealiseerd om ze mee te verrekenen. Hierbij verdient opmerking dat het in veel gevallen moeilijk zal zijn om die waarde objectief vast te stellen. Zij is immers afhankelijk van diverse factoren: de winstverwachting wordt onder meer bepaald door de vooruitzichten met betrekking tot de nationale en internationale conjunctuur alsmede die ten aanzien van de specifieke branche; van belang zijn verder onder meer de mogelijkheden voor investeringen en innovatie in de onderneming en de rekenrente bij de becijfering van de contante waarde van het verrekeningsvoordeel.^[74]

6.8

De vervolgvraag is of belanghebbende een legitieme verwachting had tot het verkrijgen van effectief genot van een eigendomsrecht.^[75]Volgens de Hoge Raad beschermt artikel 1 EP Pro EVRM niet een verwachting

a) “dat de belastingwet (…) ongewijzigd zou blijven tot na het moment waarop bedoelde waardestijging zich zou vertalen in een voor de belastingheffing in aanmerking te nemen inkomst.”^[76]

b) “dat een eventuele waardestijging van (…) aandelen (…) belastingvrij zou kunnen worden geïncasseerd.”^[77]

c) “dat belastingtarieven ongewijzigd zullen blijven.”^[78],^[79]

6.9

In de zojuist genoemde gevallen gaat het telkens om het optreden van een fiscaal relevant feit in de toekomst en de verwachting omtrent de fiscale wetstoepassing op dat moment. In belanghebbendes geval daarentegen is voor de inwerktreding van de verliesbeperking verlies opgetreden en vastgesteld dat het op dat moment niet verrekenbaar was; op dat rechtsfeit is de toenmalige wetgeving toegepast inhoudende de verlening van het recht tot in de tijd onbeperkte verrekening met fiscale winst in de betreffende onderneming.

6.1

De belanghebbende heeft dus een recht (onder opschortende voorwaarde) op belastingvermindering verkregen dat hem werd ontnomen. Niettegenstaande de andersluidende opvatting van de minister in de NnavV^[80]meen ik dat hier sprake is van een eigendom en een legitieme verwachting.

Inmenging

6.11

Door, in afwijking van belanghebbendes legitieme verwachting, de beperking van de voorwaartse verliesverrekeningstermijn óók te laten gelden voor reeds geleden verliezen, is sprake van een inmenging met het ongestoorde genot van dit eigendom.^[81]

6.12

Door de voorwaartse verliesverrekeningstermijn te beperken wordt voorts inbreuk gemaakt op de totaalwinst-gedachte, aangezien verliezen zullen verdampen indien deze niet binnen de termijn kunnen worden verrekend.^[82]

6.13

Ten overvloede merk ik wel op dat niet kan worden gesteld dat – bezien in een internationaal verband – een soort fiscaal grondrecht op onbeperkte verliescompensatie bestaat. Uit het door de minister van Financiën gegeven landenoverzicht (zie 4.11) blijkt dat “slechts” 13/25 landen een in de tijd onbeperkte
carry forwardkenden (vergaderjaar 2005/2006), al dan niet aan voorwaarden verbonden. In het jaar 2016 is dat aantal gestegen naar 15/25 landen.^[83]

Wettelijke basis

6.14

De zogenoemde ‘lawfulness’-eis houdt in dat de inmenging een wettelijke basis dient te hebben, die voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitvoering is.^[84],^[85]De Hoge Raad heeft in HR
BNB2016/164 geoordeeld dat de met terugwerkende kracht ingevoerde crisisheffing aan het vereiste van ‘lawfulness’ voldeed.^[86]Pauwels heeft uit het arrest M.A. en 34 anderen/Finland afgeleid dat terugwerkende kracht niet in strijd met de ‘lawfulness’-eis hoeft te komen.^[87]

6.15

De termijn waarbinnen verliezen voorwaarts kunnen worden verrekend is in artikel 3.150 Wet IB 2001 vastgesteld op negen jaren. De regeling is voldoende duidelijk om er uit af te kunnen leiden welke rechtsgevolgen deze met zich brengt. De regeling ontbeert dus niet een wettelijke grondslag.

Rechtvaardiging: publiek belang en ‘fair balance’-toets

6.16

De volgende vraag is of de inmenging gerechtvaardigd is. Is de bepaling (i) in publiek belang en (ii) proportioneel (‘fair balance’-toets)?

6.17

De bepaling of een bepaalde maatregel in publiek belang is, is in beginsel aan de wetgever. Hem komt een “wide margin of appreciation” toe.^[88]Die bepaling gaat gepaard met een afweging van politieke, economische en maatschappelijke belangen. De rechter zal die beoordeling moeten respecteren, tenzij “the judgment be manifestly without reasonable foundation”.^[89]

6.18

In het algemeen geldt belastingheffing als een ‘legitimate aim’ volgens vaste rechtspraak van het EHRM.^[90]Voor de onderhavige zaak is van belang of de wijzigingswet een zodanig doel had dat de beperking van de rechten van iemand die in de positie van de belanghebbende verkeerde, gerechtvaardigd was.

6.19

Het doel van de beperking van de termijn voor voorwaartse verliesverrekening was ‘grondslagverbreding in combinatie met tariefverlaging’.^[91]Dit doel en de daarmee samenhangende verbetering van het vestigingsklimaat zijn van budgettaire aard en worden niet aangemerkt als een valabel argument tegenover de extra last voor de belanghebbende. Dit geldt eveneens voor het argument dat handhaving van de onbeperkte verliescompensatie voor lopende gevallen de grondslagverbreding te laat zou doen ingaan.

6.2

Het tegengaan van verliesimporten en het verschuiven van heffing naar verlieslijdende bedrijven, welke eveneens tijdens de parlementaire behandeling werden genoemd,^[92]zijn doelstellingen die met de nieuwe regeling als zodanig kunnen worden nagestreefd, maar een eerbiedigende werking voor bestaande situaties is daarmee niet in strijd.

6.21

Het argument dat met een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening wordt geïnvesteerd in langdurig verlieslijdende ondernemingen, gaat in zoverre niet op dat op het moment van verrekening juist niet meer sprake is van verlieslijdende ondernemingen. Bovendien is niet meer van een onderneming sprake zodra het zicht op toekomstige inkomsten geheel komt te ontbreken (er is geen bron meer) zodat dan verrekening niet meer mogelijk is.

6.22

Verder wijs ik er nog op dat de wetswijziging niet ten doel had gebleken misbruik te bestrijden,^[93]of technische tekortkomingen in die bestaande wetgeving te repareren,^[94],^[95]en dat van een crisissituatie in verband met ernstige begrotingstekorten en de verplichtingen van de Nederlandse staat in verband met de EMU-norm^[96]geen sprake was. Verder is evident dat het aantal gevallen waarin de door belanghebbende gewraakte verliesverdamping optreedt, noodzakelijkerwijs relatief beperkt is daar gedurende de in de wet toegekende termijn voor verrekening in de meeste gevallen de verrekening tot stand zal zijn gekomen dan wel de verrekening heeft plaatsgevonden.^[97]

6.23

In beginsel slaagt de nieuwe of zwaardere wetgeving niet voor de proportionaliteitstoets, indien de invoering daarvan in strijd met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokkenen is.^[98]Blijkens het arrest HR
BNB2016/164 is dat slechts anders indien er specifieke en dwingende redenen zijn voor de aantasting van gerechtvaardigde verwachtingen.^[99]Uit het voorstaande blijkt dat dergelijke redenen niet aanwezig zijn.

6.24

Aan de zijde van de belanghebbende en andere belastingplichtigen die in eenzelfde situatie verkeren, is er bij het onderhavige recht een belang dat hierin bestaat dat de waarde van het recht op verliescompensatie met ingang van 2007 is gedaald, en onder omstandigheden door verdamping uiteindelijk geheel of gedeeltelijk teloor gaat. Dit belang bestaat niet alleen in een direct geldelijk belang maar ook hierin dat belastingplichtigen die kwamen te staan voor de vraag of zij gezien de opgetreden verliezen hun onderneming nog levensvatbaar achtten, afwegingen moesten maken waarbij de waarde van het recht op verliescompensatie een wezenlijke rol speelde. Door de inkorting van dat recht hebben zij moeten vaststellen dat aan hun afwegingen en verwachtingen in zoverre de grond was komen te ontbreken.

6.25

De conclusie uit het vorenstaande is dat er voor de betrokken belastingplichtigen een individueel belang is bij het eerder toegekende recht op onbeperkte verliescompensatie waartegen het publieke belang niet opweegt. Ik meen dat op wetgevingsniveau sprake is van strijd met artikel 1 EP Pro EVRM voor zover de wetswijziging uitsluiting van de compensatie van verliezen die al waren vastgesteld op het moment waarop die werd aangekondigd, tot gevolg heeft.

6.26

Hoewel het Hof niet in is gegaan op de vraag die bij de Rechtbank nog speelde, namelijk of een compromis is gesloten als gevolg waarvan de verliezen reeds zijn verrekend,^[100]hoeft verwijzing niet te volgen nu de Staatssecretaris in zijn beroepschrift het standpunt heeft ingenomen dat de verliezen tot en met 2011 onverrekend zijn gebleven.^[101]

6.27

In geval de Hoge Raad van oordeel is dat niet op wetgevingsniveau een ‘fair balance’ ontbreekt, meen ik dat er een onredelijke last^[102]op belanghebbende wordt gelegd. Er is – mede gelet op de omvang van zijn recht op verliescompensatie – een particulier belang dat het publiek belang in dezen te boven gaat.

7.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden