ECLI:NL:PHR:2018:1030

Conclusie

Zaaknr: 17/05888

mr. M.L.C.C. Lückers

Zitting: 14 september 2018

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw),

verzoekster tot cassatie,

verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. N.C. van Steijn

tegen

[de man]

(hierna: de man),

verweerder in cassatie,

verzoeker in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. den Hoed.

In deze zaak, een vervolg op HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3303, NJ 2015/467, is aan de orde de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen na echtscheiding. Tussen partijen is in geschil de uitleg van een bepaling in een tussen hen gesloten overeenkomst over een eventuele aanmerkelijk belang-claim na overdracht door de vrouw aan de man van de door haar gehouden (certificaten van) aandelen in een besloten vennootschap, alsmede de waardering van die aandelen. Daarover hebben partijen over en weer klachten geformuleerd. In het principaal cassatieberoep komt de vrouw voorts op tegen de verwerping van een niet-ontvankelijkheidsverweer naar aanleiding van een tussen partijen gewezen vonnis van 6 juli 2016 (derhalve na cassatie en verwijzing) met betrekking tot een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst en tegen de afwijzing door het hof van een eiswijziging.

1.Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.1

Partijen zijn op 3 december 1989 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Zij hebben staande huwelijk, op 2 juli 2002, de huwelijkse voorwaarden gewijzigd. De desbetreffende notariële akte bepaalt onder meer dat tussen de echtgenoten iedere vermogensrechtelijke gemeenschap wordt uitgesloten (art. 1), met uitzondering van een beperkte gemeenschap van goederen die uitsluitend omvat de aandelen dan wel certificaten van aandelen in de [A] Groep B.V. (hierna: de [A-groep]) (art. 7.1), en dat bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding zal worden afgerekend alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd, met dien verstande dat de man € 340.000,- meer zal ontvangen dan de vrouw (art. 11.1).

1.2

De rechtbank Groningen heeft bij beschikking van 9 maart 2010 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 31 maart 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3

Partijen zijn overeengekomen dat 1 april 2010 geldt als peildatum voor de omvang en de waarde van de tussen hen te verdelen beperkte gemeenschap(pen) en hetgeen ingevolge de huwelijkse voorwaarden tussen hen moet worden verrekend.^[2]

1.4

Op 23 maart 2010 hebben partijen een overeenkomst gesloten. Daarin zijn zij overeengekomen dat bepaalde vermogensbestanddelen aan de man respectievelijk de vrouw zullen toekomen dan wel zullen worden toegescheiden. Voor zover in cassatie van belang bepaalt art. 2.1 van de overeenkomst dat de door de vrouw in de [A-groep] gehouden certificaten van aandelen aan de man worden overgedragen en dat een eventuele aanmerkelijk belang-claim voor rekening van de man komt. Art. 2.4 van de overeenkomst bepaalt dat de notarieel vastgelegde overbedeling van de man komt te vervallen, c.q. dat de man hiervan afstand doet.

1.5

Bij notariële akte van 1 april 2010 zijn de toescheidingen voor een deel verder uitgewerkt en vastgelegd.

1.6

Voor zover in cassatie van belang betreft het onderhavige geding het verzoek van de vrouw tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en verdeling van de huwelijksgemeenschap. Voor het procesverloop tot aan de beschikking van Uw Raad van 13 november 2015 verwijs ik naar die beschikking en naar de daaraan voorafgaande Conclusie van A-G Keus van 26 juni 2015^[3].

1.6.1

De rechtbank Groningen heeft, voor zover van belang, in haar eindbeschikking van 18 december 2012 beslist dat aan de man toekomen de certificaten van de aandelen in de [A-groep], en dat de man wegens overbedeling aan de vrouw een bedrag van € 166.676,50 dient te betalen.

1.6.2

In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, bij beschikking van 7 augustus 2014 de beschikking van de rechtbank van 18 december 2012 vernietigd voor zover daarbij het bedrag dat de man wegens overbedeling aan de vrouw dient te betalen, is bepaald op € 166.676,50. Het hof heeft dit bedrag vastgesteld op € 562.899,-.

1.6.3

Tegen de beschikking van 7 augustus 2014 heeft de man cassatieberoep ingesteld. Daarbij heeft hij klachten gericht tegen:^[4]

(i) het oordeel van het hof over de uitleg van de - met het oog op de verdeling - schriftelijk vastgelegde afspraak tussen partijen over de aanmerkelijk belang-claim;

(ii) het oordeel van het hof over de waarde van de aan de man toegedeelde certificaten van aandelen; en

(iii) de motivering van de beslissing om geen deskundige te benoemen en de waarde niet te bepalen op een door de man in het geding gebracht rapport.

1.6.4

Bij beschikking van 13 november 2015 heeft Uw Raad de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 7 augustus 2014 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Uw Raad overwoog als volgt:

“3.3.1 Onderdeel I komt op tegen rov. 41, waarin het hof de betekenis vaststelt van de (in rov. 40 geciteerde) passage in de (…) overeenkomst van 23 maart 2010, inhoudende dat de door [de] vrouw gehouden certificaten van aandelen in de [A-groep] worden overgedragen aan de man, en dat een eventuele aanmerkelijkbelangclaim voor rekening van de man komt. In dit verband overweegt het hof in rov. 41, eerste alinea, dat het Haviltexcriterium hier geen uitkomst biedt, nu partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is. Vervolgens leidt het hof in rov. 41, tweede alinea, de betekenis van de desbetreffende passage af uit de tekst van de overeenkomst.

3.3.2

Onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft miskend dat de uitleg van contractsbepalingen dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf, ook wanneer partijen op de tekst van die bepalingen haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.

Onderdeel 1b klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de betekenis van contractsbepalingen vast te stellen enkel op grond van een tekstuele uitleg van de overeenkomst, en door geen acht te slaan op alle omstandigheden van het geval.

3.3.3

Deze klachten treffen doel.

De uitleg van de overeenkomst van 23 maart 2010 dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (…) .

Anders dan het hof heeft overwogen, is de Haviltexmaatstaf ook van toepassing indien partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.

Het hof had dan ook mede in het licht van de door partijen aangevoerde omstandigheden moeten vaststellen welke betekenis aan de desbetreffende passage in de overeenkomst toekomt.

3.3.4

De overige klachten van onderdeel I behoeven geen behandeling.

3.4.1

Onderdeel II richt klachten tegen de rov. 34-36, waarin het hof als volgt overweegt met betrekking tot de waardering van de certificaten van de aandelen in de [A-groep]:

“34. Voor het overige stelt het hof vast dat de rechtbank ook hier niet zelf de waarde van (de certificaten van) de aandelen in [A-groep] B.V. heeft vastgesteld, maar daarin de stellingen van partijen heeft gevolgd in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen. Ook stelt het hof vast dat de man ook reeds in een stadium waarin hij zeer wel moet hebben geweten dat de waarde van € 2.600.000,- mogelijk niet juist zou zijn deze waarde in rechte is blijven hanteren. Zo heeft de man ter comparitie van 30 augustus 2011 deze waarde nog bepleit, terwijl hij in zijn verweerschrift in incidenteel appel stelt dat medio 2010, na een boekencontrole, bleek dat onder de directie van de vrouw in 2008/2009 een verlies van ca. € 800.000,- was gerealiseerd.

35. Daarnaast geldt dat de waardering van (de certificaten van) de aandelen dient plaats te vinden naar de peildatum 1 april 2010, nu de overdracht daarvan aan de man op die datum heeft plaatsgevonden. Voor zover de man verwijst naar waarderingen van na die datum kunnen die hem niet baten, omdat die niet relevant zijn voor de waardebepaling per 1 april 2010. Algemeen bekend mag immers worden verondersteld dat aandelen van bedrijven in korte tijd hevig kunnen wijzigen, zowel in positieve als in negatieve zin, en dat daar velerlei oorzaken voor kunnen zijn.

36. Voor zover de man heeft bepleit om (de certificaten van) de aandelen in [A-groep] B.V. opnieuw door een deskundige te laten waarderen tegen de peildatum 1 april 2010 volgt het hof hem daarin niet. Door beargumenteerd en langdurig het standpunt in te nemen dat (de certificaten van) de aandelen op € 2.600.000,- dienden te worden gewaardeerd heeft de man bewerkstelligd dat slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding bestaat voor een dergelijke nieuwe taxatie. Dergelijke aanwijzingen acht het hof niet aanwezig; verwezen wordt naar hetgeen hierboven is overwogen. Hier komt bij dat er dermate veel verschillende waarderingsmethoden bestaan voor bedrijven/aandelen dat geenszins gezegd is dat een nieuwe waardering significant anders zou uitvallen dan de thans gehanteerde waarde, en dat het dossier verschillende andere benaderingen van de waarde bevat die zowel hoger als lager liggen dan die waarde. Op het hier overwogene stuit ook af het subsidiaire verzoek van de man bij grief 1 om de waarde van de aandelen vast te stellen conform het rapport van [B] B.V. van 10 september 2012.”

3.4.2

Onderdeel IIa klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov. 34 dat de rechtbank voor de waarde van (de certificaten van) de aandelen in de [A-groep] de stellingen van partijen heeft gevolgd in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen (in het geval van de man een waarde van € 2.600.000,--).

Deze klacht slaagt. Weliswaar heeft de man in eerste aanleg aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de certificaten op € 2.600.000,-- dienen te worden gewaardeerd, maar hij heeft in de loop van de procedure in eerste aanleg een door [B] opgesteld rapport overgelegd, aan de hand waarvan hij heeft betoogd dat de waarde van de certificaten op ten hoogste € 1.830.161,-- moet worden bepaald. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2012 dat de rechtbank heeft beslist om uit te gaan van de waarde van de certificaten die - volgens de rechtbank - door de ondernemingskamer daaraan is toegekend. In het licht van een en ander is de vaststelling van het hof onbegrijpelijk.

3.4.3

Onderdeel IIc klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 35 dat waarderingen van na de peildatum 1 april 2010 de man niet kunnen baten, en voert daartoe aan dat het door de man in eerste aanleg overgelegde rapport van [B] nu juist een waardering van de certificaten naar de peildatum 1 april 2010 bevat.

Het onderdeel is gegrond. Onbegrijpelijk is op grond waarvan het hof van oordeel is dat dit door de man overgelegde rapport hem niet kan baten.

3.4.4

De onderdelen IId en IIe klagen in de kern dat de beslissing van het hof in rov. 36 om de waarde van de certificaten niet opnieuw door een deskundige te laten bepalen, niet kan steunen op de overweging dat, nu de man in eerste aanleg beargumenteerd en langdurig een bepaalde waarde van de certificaten heeft verdedigd, er slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding zou kunnen zijn voor een nieuwe taxatie.

Deze onderdelen treffen doel, voor zover zij aanvoeren dat het hof heeft verzuimd zich rekenschap ervan te geven dat de man reeds in de loop van de procedure in eerste aanleg zijn aanvankelijke standpunt heeft gewijzigd en, onder overlegging van het rapport van [B], heeft betoogd dat de certificaten niet op € 2.600.000,--, maar op € 1.830.161,-- moeten worden gewaardeerd. Voorts voeren de onderdelen terecht aan dat het hof heeft miskend dat de man ook in hoger beroep het gemotiveerde standpunt heeft ingenomen dat de certificaten op € 1.830.161,-- moeten worden gewaardeerd, en dat het de man in beginsel vrijstond om in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg, zonder dat hij ertoe was gehouden hiervoor een rechtvaardiging te geven.

3.4.5

De overige klachten van de onderdelen IIa en IIc-IIf behoeven geen behandeling.

3.5

De klachten van onderdeel IIb en die van onderdeel III kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.”

1.7

In de procedure na verwijzing heeft de man een memorie na verwijzing genomen. Daarin heeft hij het hof verzocht zijn eerder door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgens de Hoge Raad ten onrechte verworpen grieven alsnog gegrond te verklaren en een deskundige te benoemen om de waarde van de certificaten vast te stellen, althans die te waarderen op nihil, doch ten hoogste op € 1.830.161,- en de uitspraak van de rechtbank Groningen van 18 december 2012 over de aanmerkelijk belang-claim te bekrachtigen, althans (mocht nog steeds worden uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,-) een bedrag van € 650.000,- in mindering te brengen op de waarde van de certificaten van aandelen, dan wel die waarde met een hieraan gerelateerd navenant bedrag (ter grootte van 25%) te verlagen.

1.8

De vrouw heeft een antwoordmemorie na verwijzing genomen. Daarin heeft zij primair gesteld dat de man alsnog in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. De vrouw heeft hiertoe aangegeven, verkort weergegeven, dat partijen op 4 januari 2014 een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten met daarin vervat de bepaling dat alle procedures tussen hen zouden worden beëindigd, en dat de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, in een tussen partijen op 6 juli 2016 gewezen (tussen)vonnis in een andere procedure heeft vastgesteld dat de vrouw in beginsel nakoming van die overeenkomst kan vorderen. De vrouw concludeert hieruit dat de man de onderhavige procedure niet kan voortzetten. Voor het geval dat haar niet-ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen heeft de vrouw primair haar verzoek vermeerderd/gewijzigd op grond van art. 283 jo Pro. 363 Rv.^[5]Voor het geval dat het hof van oordeel is dat rekening gehouden moet worden met de aanmerkelijk belang-claim en met betrekking tot de waarde van de aandelen uitgaat van een waarde lager dan € 2.600.000,-, heeft de vrouw een subsidiair verzoek ingediend.^[6]

1.9

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 14 september 2017 een beschikking gegeven. Het hof is daarin eerst ingegaan op het beroep van de vrouw op niet-ontvankelijkheid van de man in zijn hoger beroep en de door de vrouw ingestelde vermeerdering/wijziging van eis (rov. 5.1 t/m 5.4.2). Het hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid niet gehonoreerd en de (primaire en subsidiaire) verzoeken van de vrouw, zoals vermeerderd/gewijzigd bij antwoordmemorie na verwijzing, afgewezen. Het hof heeft in dat verband het volgende overwogen:

“5.4.1. Met betrekking tot de (door)verwijzingsprocedure na cassatie bepaalt art. 424 Rv Pro dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Uit de jurisprudentie hierover van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden.

De verwijzingsrechter is gebonden aan alle niet in cassatie bestreden beslissingen (HR 15 februari 2008, LJN BC0383, rov. 3.3.4.).

De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond vóór cassatie (HR 27 april 1934, NJ 1934, 198, p. 1235 (rk)).

Partijen mogen zich beroepen op nieuwe, gewijzigde feitelijke omstandigheden die zich hebben voorgedaan na cassatie, maar enkel indien en voor zover de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing niet worden overschreden (HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799 (Kakkenberg/Kakkenberg, rov. 3.2).

Een nieuw verweer dat voor het eerst na verwijzing wordt aangevoerd en dat een partij tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren is niet toegestaan (HR 28 mei 2010, LJN BL7041, rov. 3.3.2 en HR 29 juni 2007, LJN BA3030, rov. 3.3).

Na cassatie en verwijzing is een wijziging van eis niet mogelijk (HR 1 oktober 2010, LJN BM9528, rov. 3.4.1.).

5.4.2.

De vrouw heeft reeds in de procedure voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verzocht de man te bevelen genoemde overeenkomst van 4 januari 2014 na te komen, maar dat verzoek is toen afgewezen (rov. 7 tot en met 10 van de beschikking van 7 augustus 2014). De ontvankelijkheidsvraag (al dan niet in verband met deze overeenkomst) is in cassatie ook niet aan de orde gesteld. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad kan de ontvankelijkheid in de onderhavige verwijzingsprocedure dan niet meer ter beoordeling worden voorgelegd. Het hof dient de zaak te behandelen in de stand waarin deze zich bevond vóór cassatie. Dat het door de vrouw aangehaalde (tussen)vonnis van 6 juli 2016 dateert van na cassatie (en in zoverre als een nieuwe omstandigheid zou kunnen worden aangemerkt) maakt dit niet anders, nu de overeenkomst in kwestie, die dateert van vóór de gecasseerde uitspraak, wel reeds door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn beoordeling is betrokken en er van een novum aldus geen sprake is. Daar komt nog bij dat het (tussen)vonnis van 6 juli 2016 niet een in gezag van gewijsde gegane beslissing betreft, ten aanzien waarvan zijdens de man ter zitting van het hof is gesteld dat op onderdelen ervan zal worden teruggekomen en ter zake zo nodig hoger beroep zal worden ingesteld. Het beroep van de vrouw op niet-ontvankelijkheid wordt derhalve niet gehonoreerd.

Gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van eiswijzigingen na verwijzing, zal het hof de (primaire en subsidiaire) verzoeken van de vrouw, zoals vermeerderd/gewijzigd bij antwoordmemorie na cassatieverwijzing, afwijzen.

Het subsidiaire verzoek ligt bovendien voor afwijzing gereed, nu niet aan de voorwaarde voor de vermeerdering/wijziging van eis is voldaan, te weten dat, kort gezegd, wèl rekening moet worden gehouden met de aanmerkelijk belang-claim (zie rov. 5.7.5. hierna).”

1.1

Na in rov. 5.6 voorop te hebben gesteld dat de rechtsgeldigheid van de overeenkomst van 23 maart 2010 in het geding na verwijzing vaststaat, is het hof vervolgens ingegaan op (i) de uitleg van de bepaling in die overeenkomst over de aanmerkelijk belang-claim en (ii) de waardering van de certificaten van de aandelen [A-groep].

1.11

Het hof heeft als volgt overwogen over de uitleg van de bepaling in de overeenkomst van 23 maart 2010 over de aanmerkelijk belang-claim:

“5.7.3 Het
hofoordeelt als volgt.

Voor de inhoud van De Overeenkomst verwijst het hof naar rov. 1.1.4. hiervóór. Het hof herinnert voorts aan rov. 22 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (…), waarin dat hof, samengevat, heeft overwogen dat de rechtbank aan de vermogensbestanddelen genoemd in De Overeenkomst waarden heeft toegevoegd, deze waarden/bedragen overeenkomen met de stellingen van partijen in eerste aanleg en de man in zijn grief 1 deze waarden “op zichzelf ook niet betwist”. Tegen deze beslissing is geen cassatie ingesteld, zodat dit hof van de juistheid ervan moet uitgaan. Dit betekent dat het hof bij de uitleg van De Overeenkomst dient uit te gaan van de eerder vastgestelde waarden van de in De Overeenkomst genoemde vermogensbestanddelen, zoals schematisch weergegeven door de rechtbank (…).

Een hiervan te onderscheiden kwestie is of bij later (na het sluiten van De Overeenkomst) gebleken hogere of lagere waarden van de vermogensbestanddelen nadere verrekening daarvan moet plaatsvinden. Over De Overeenkomst heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden namelijk overwogen (…) dat partijen daarin niet zijn overeengekomen dat ter zake van de door hen overeengekomen verdeling geen verrekening van over- of onderbedeling meer zou plaatsvinden en dat “Gesteld noch gebleken is dat partijen die bedoeling gehad hebben”. Ook tegen dit oordeel is geen cassatie ingesteld, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Omdat de waarden van alle vermogensbestanddelen inmiddels zijn komen vast te staan, zoals hiervóór overwogen, is er geen reden voor nadere verrekening van over- of onderbedeling ten gevolge van na het sluiten van De Overeenkomst gebleken lagere of hogere waarden van de vermogensbestanddelen.

De enige uitzondering daarop betreft de waarde van de certificaten van aandelen. Bij het sluiten van De Overeenkomst zijn partijen weliswaar uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,-- (dit staat na verwijzing vast (…). Het hof benadrukt hierbij nog dat de man zelf heeft opgemerkt dat “[hij] (…) de waardebepaling van de certificaten op EUR 2.600.000,- (…) in onderling overleg met [de vrouw] (heeft) bereikt”, maar “Hij (…) zich op 24 augustus 2010 [dus na het sluiten van De Overeenkomst, hof ’s-Hertogenbosch] reeds af[vraagt] welke waarde de certificaten werkelijk hebben”, (verzoekschrift tot cassatie, pt. 75)), maar overeenstemming daarover in het kader van de nadere verrekening hebben partijen niet bereikt en die waarde is nog immer in geschil. De man heeft ook betoogd dat de waarde van de certificaten van aandelen lager is en dat ter zake daarvan nog nader verrekend moet worden (de man heeft ook een grief met die strekking geformuleerd (grief 1 subsidiair en grief IV), die grief heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden afgewezen, en tegen dat oordeel heeft de man cassatie ingesteld, met succes), zodat dit hof daarover nog moet oordelen. Op deze (te onderscheiden) kwestie van de waarde van de certificaten van aandelen met het oog op de nadere verrekening (dus niet de waarde waarvan partijen bij het sluiten van De Overeenkomst uitgingen) zal het hof hieronder beslissen onder het kopje “Waardering certificaten van aandelen [A-groep] B.V.”.

Zoals zojuist overwogen, dient het hof bij de uitleg van De Overeenkomst uit te gaan van de eerder vastgestelde waarden van de in De Overeenkomst genoemde vermogensbestanddelen. De Overeenkomst en de waarden kunnen schematisch als volgt worden weergegeven: (…)

Hierbij laat dit hof buiten beschouwing de posten die de rechtbank wel had opgenomen:

(…)

- de post “Aanmerkelijk belang claim”, omdat die post voorwerp van geschil is.

(…)

5.7.4.

Punt van discussie tussen partijen is de volgende bepaling in De Overeenkomst:

“(…) 2.1. De door [de vrouw] in [A-groep] gehouden certificaten worden overgedragen (en dus geleverd) aan [de man]. Een eventuele AB claim komt voor rekening van [de man].”

De man is het eens met de beschikking van de rechtbank Groningen dat de aanmerkelijk belang-claim niet reeds in de prijs van de certificaten van aandelen is meegenomen en dat bij de verdeling nog rekening moet worden gehouden met een door de man te betalen bedrag van € 650.000,-- ter zake aanmerkelijk belang. Volgens de vrouw heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden terecht beslist dat het al dan niet bestaan van de claim geen invloed meer heeft op de afgesproken prijs voor de certificaten, zodat de rechtbank die ten onrechte met een bedrag van € 650.000,- heeft gecorrigeerd.

5.7.5.

Het hof zal, conform de beslissing van de Hoge Raad, de uitleg van deze bepaling vaststellen aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf luidt als volgt:

“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”

Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493).

5.7.6.

Ter zitting naar de bedoeling van De Overeenkomst gevraagd, hebben beide partijen verklaard dat het hen daarbij ging om een min of meer gelijke verdeling, waarbij partijen ongeveer het zelfde zouden krijgen. De man heeft daarover nog verklaard dat het ging om een verdeling die later recht getrokken zou kunnen worden (als achteraf zou blijken dat het toch niet om een min of meer gelijke verdeling ging).

Het hof stelt vast dat de totale waarde van de vermogensbestanddelen die partijen hebben verdeeld in hun overeenkomst volgens het schema (rov. 5.7.3.) € 4.553.353,-- bedraagt. Daarbij heeft de man recht heeft op een bedrag van € 2.785.000,-- en de vrouw op een bedrag van € 1.768.353,--. De man is dan overbedeeld voor een bedrag van het verschil gedeeld door 2 (d.w.z. 1.016.647 : 2 =) € 508.323,50 (of zo men wil, 4.553.353 : 2 = € 2.276.676,50, waarmee hij het verschil tussen dit bedrag en het hem toegekende bedrag van € 2.785.000,--, (€ 508.323,50) te veel ontvangt). Partijen waren zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust van de aanmerkelijk belang-claim (De Overeenkomst, bepaalt namelijk dat een eventuele AB claim voor rekening van de man komt) en dat die claim, naar de man onbetwist heeft gesteld (rov. 5.7.1), de waarde van de (certificaten van) aandelen in negatieve zin zou beïnvloeden. Uit de min of meer gelijke verdeling die partijen met De Overeenkomst voor ogen stond, volgt dan dat de aanmerkelijk belang-claim voor rekening van de man dient te komen. Dan is er namelijk geen sprake meer van een aanzienlijke overbedeling van een van partijen, maar van een verdeling die beantwoordt aan de door partijen gewenste min of meer gelijke verdeling. In plaats van een overbedeling met € 508.323,50 (een overbedeling met 11%), is er dan een onderbedeling van de man met het – in verhouding tot de totale waarde van de verdeelde vermogensbestanddelen van € 4.553.353,-- – geringe bedrag van € 141.676,50 (een onderbedeling van 3%), en dus van een min of meer gelijke verdeling.

Zou de man geen afstand hebben gedaan van de notariële overbedeling van € 340.000,-- (waarover rov. 1.2.2.), dan zou sprake zijn van een minder gelijke verdeling. De man zou dan in plaats van een bedrag van € 141.676,50 aan de vrouw te moeten betalen, van haar een bedrag van (€ 340.000,-- -/- € 141.676,50 =) € 198.323,50 kunnen vorderen. Een verklaring waarmee de man uitlegt waarom hij anders (dan om te komen tot een min of meer gelijke verdeling) van die overbedeling heeft afgezien, heeft de man, ook ter zitting daarnaar gevraagd, niet gegeven.

Ook overigens heeft de man geen verklaring gegeven voor de anders evident ongelijke verdeling van, kort gezegd, 11%. Van zo’n verklaring is het hof evenmin gebleken.

De slotsom van het voorgaande is dat De Overeenkomst aldus moet worden begrepen dat een eventuele aanmerkelijk belang-claim reeds in de prijs van de certificaten van aandelen van € 2.600.000,-- is meegenomen (en de man ter zake van een eventuele aanmerkelijk belang-claim niets meer van de vrouw te vorderen heeft). Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. (…)”

1.12

Het hof overwoog met betrekking tot de waardering van de aandelen [A-groep] als volgt:

“5.8.1. De
manheeft in zijn memorie na cassatieverwijzing, samengevat, een groot deel van de beschikking van de Hoge Raad en de conclusie van de AG voor die beschikking geciteerd. De man voert voorts het volgende aan. Het gaat om een zeer significant bedrag. Het rapport [B] van 10 september 2012 noemt alleen een ten hoogste aan te nemen waarde van de certificaten van aandelen; het geeft niet aan hoeveel de certificaten van de aandelen exact waard zijn. De waarde van de certificaten van de aandelen was per peildatum (1 april 2010) zo goed als nihil. De man wenst nog immer een taxatie. Subsidiair verzoekt hij de waarde vast te stellen op € 1.830.161,--, conform de analyse van [B].

5.8.2.

De
vrouwvoert het volgende aan. De rapportage van [B] van 10 september 2012 was niet bedoeld als deskundigenrapport in een juridisch geschil; het is slechts een analyse van de waardebepaling van de aandelen, waarbij niet werd beschikt over alle benodigde gegevens. Uitgegaan moet worden van de rapportage van PlasBossinade van 16 november 2013.

Partijen zijn bij het sluiten van De Overeenkomst voorts ook uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,--.

De man maakt met het zijn verzoek om een deskundige te benoemen, ten slotte, ook misbruik van bevoegdheid. Benoeming is onnodig, overbodig en rekt de procedure die al acht jaar gaande is. Er zijn ook al deskundigen benoemd (Gibo; KPMG; Van der Weerd en Den Hollander).

5.8.3.

Het
hofherinnert allereerst aan hetgeen het zojuist heeft overwogen onder het kopje “De uitleg van de bepaling in De Overeenkomst over de algemeen belang-claim”, te weten dat er geen reden is voor nadere verrekening van over- of onderbedeling ten gevolge van na het sluiten van De Overeenkomst gebleken lagere of hogere waarden van de vermogensbestanddelen, maar dat de waarde van de certificaten van aandelen daarop een uitzondering vormt. Bij het sluiten van De Overeenkomst zijn partijen weliswaar uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,--, maar overeenstemming daarover in het kader van de nadere verrekening hebben partijen niet bereikt en die waarde is nog immer in geschil. De stelling van de vrouw dat partijen bij het sluiten van De Overeenkomst zijn uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,-- is daarom niet relevant (met die stelling is wel rekening gehouden bij de uitleg van De Overeenkomst).

5.8.4.

Het hof oordeelt voorts als volgt. Partijen beroepen zich beiden op rapporten van deskundigen. Het rapport van [B] van 10 september 2012 betreft niet een waardebepaling van (de certificaten van) de aandelen op de peildatum (1 april 2010) en heeft evenmin de goedkeuring van partijen zodat het hof daarvan niet uit zal gaan. De voor het eerst in de antwoordmemorie na cassatieverwijzing door de vrouw genoemde rapportage van PlasBossinade van 16 november 2013 (die als productie 1 op 2 november 2012 zou zijn overgelegd) bevindt zich niet in het procesdossier.

Aan de overige door de vrouw genoemde deskundigenrapporten kan ter zake geen betekenis worden toegekend nu ook daarin de waardebepaling niet heeft plaatsgevonden op de peildatum dan wel deze zijn opgesteld voor een ander doeleinde dan (alleen) de waardering van (de certificaten van) de aandelen.

Het verzoek van de man om een deskundige te benoemen die de waarde van (de certificaten van) de aandelen vaststelt, komt daarom voor toewijzing in aanmerking. Alvorens tot benoeming van een deskundige zal worden overgegaan, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om voorstellen te doen ten aanzien van de persoon van de deskundige, alsmede over de aan de deskundige te stellen vragen, waarbij het hof voorshands van oordeel is dat kan worden volstaan met de vraag wat de waarde van de certificaten van aandelen [A-groep] B.V.(is), volgens een voor een onderneming als de onderhavige gebruikelijke waarderingsmethode. (…)”

1.13

In het dictum heeft het hof op het principaal en incidenteel appel partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten met betrekking tot hetgeen in rov. 5.8.4 is bepaald.

Het hof heeft verder de (primaire en subsidiaire) verzoeken van de vrouw, zoals vermeerderd/gewijzigd bij antwoordmemorie na cassatieverwijzing, afgewezen.

Het hof heeft - op een door de vrouw daartoe ter zitting gedaan verzoek - voorts bepaald dat van de beschikking tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld en het heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.14

Bij verzoekschrift tot cassatie, op 13 december 2017 - en daarmee tijdig - per faxbericht ingekomen ter griffie van de Hoge Raad, heeft de vrouw cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 14 september 2017. In het verzoekschrift heeft de vrouw een voorbehoud gemaakt tot aanvulling of wijziging van het cassatiemiddel indien kennisneming van het opgevraagde proces-verbaal daartoe aanleiding mocht geven. Na ontvangst van het proces-verbaal heeft de vrouw op 2 januari 2018 het in het verzoekschrift van 13 december 2017 geformuleerde cassatiemiddel aangevuld. De man heeft bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep ongegrond te verklaren. Daarin heeft hij voorts van zijn zijde incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend. Daarin heeft zij verzocht het incidenteel beroep te verwerpen.

2.Bespreking van het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1

2.2

Het onderdeel klaagt in
punt 5dat het hof in rov. 5.4.2, hiervoor in 1.9 weergegeven, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het beroep van de vrouw op niet-ontvankelijkheid c.q. de vermeerdering/wijziging van eis af te wijzen, althans dat het oordeel op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. Ter toelichting stelt het onderdeel in
punt 6dat de vrouw in de verwijzingsprocedure heeft gewezen op een tussenvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 6 juli 2016.^[7]Volgens het onderdeel heeft de rechtbank daarin vastgesteld dat partijen op 4 januari 2014 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en vervolgens geoordeeld dat de vrouw daarvan in beginsel nakoming kan vorderen.^[8]Het onderdeel wijst erop dat onderdeel van de vaststellingsovereenkomst vormde dat partijen alle procedures zouden beëindigen.^[9]Het onderdeel stelt verder dat de rechtbank Noord-Nederland in haar eindvonnis van 23 augustus 2017^[10]heeft bevestigd dat de vrouw in beginsel nakoming kan vorderen van de man van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van 4 januari 2014. Het onderdeel klaagt vervolgens in
punt 7dat het hof de jurisprudentie over eisvermeerdering na verwijzing heeft miskend.^[11]Ter toelichting stelt het onderdeel dat het door de vrouw opgeworpen ontvankelijkheidsverweer c.q. haar eisvermeerdering ertoe strekt dat wordt voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Het onderdeel stelt dat een uitzondering wordt gemaakt op de “in beginsel strakke leer” indien zich nieuwe ontwikkelingen in juridische of feitelijke zin hebben voorgedaan die voor de beslissing van belang zijn. Betoogd wordt dat het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 6 juli 2016 een nieuw feit oplevert, nu daarin wordt bevestigd dat de vrouw in beginsel nakoming van de vaststellingsovereenkomst kan vorderen. Mocht dit oordeel in hoger beroep^[12]worden bekrachtigd, dan zou dat volgens het onderdeel kunnen leiden tot tegenstrijdige onherroepelijke uitspraken.^[13]Het onderdeel stelt in
punt 8dat in het licht van het voorgaande de overweging dat het tussenvonnis van 6 juli 2016 niet een in gezag van gewijsde gegane beslissing betreft, niet relevant is, nu dit niet het risico van tegenstrijdige uitspraken wegneemt, althans het risico dat het geschil aan de hand van achterhaalde/onjuiste gegevens wordt beslist of dat een nieuwe procedure nodig is om duidelijkheid te krijgen. Het onderdeel betoogt in
punt 9dat de overweging dat de vaststellingsovereenkomst door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn beschikking van 7 augustus 2014 in de beoordeling is betrokken en derhalve geen novum is, relevantie mist omdat het tegengaan van het risico op tegenstrijdige uitspraken en het voorkomen van een beslissing op basis van achterhaalde/onjuiste gegevens dient te prevaleren. In
punt 10klaagt het onderdeel dat het hof miskent dat het tussenvonnis van 6 juli 2016 als een novum kan worden aangemerkt, nu dit vonnis dateert van na de beschikking van Uw Raad van 13 november 2015. Het onderdeel stelt verder dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bovendien in zijn beschikking van 7 augustus 2014 niet inhoudelijk is ingegaan op het onderdeel van de nakoming, maar dat het slechts heeft geoordeeld dat het niet mogelijk was om “het betreffende café/restaurant/hotel” in de lopende procedure te betrekken, en dat verder het niet-ontvankelijkheidsverweer niet aan dat hof is voorgelegd.

2.3

Ik stel voorop dat de klachten van het onderdeel niet opkomen tegen rov. 5.4.1. Daarin formuleert het hof enkele uitgangspunten die zijn ontleend aan jurisprudentie van Uw Raad. Ook in recente uitspraken heeft Uw Raad bevestigd dat ingevolge art. 424 Rv Pro de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan dient voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden. Het vorenstaande laat echter onverlet dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden, en dat de rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, de hiervoor bedoelde (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken (vgl. HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2998, NJ 1999/799, rov. 3.2).
Deze uitzondering vindt haar rechtvaardiging hierin dat zij voorkomt dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens^[14].

2.4.

Het onderdeel wijst ter toelichting op de klacht dat het hof de jurisprudentie over eisvermeerdering na verwijzing heeft miskend, op een arrest dat Uw Raad heeft gewezen één dag na de thans bestreden beschikking.^[15]Met dat arrest kon het hof derhalve geen rekening houden. Voor zover van belang is in het arrest het volgende overwogen:

“4.2. Onderdeel 1 keert zich in de kern tegen de beslissing van het hof (…) dat de eisvermeerdering (…) wordt toegelaten. Het onderdeel klaagt onder meer dat die beslissing onjuist is, in de eerste plaats omdat een vermeerdering van eis in een verwijzingsprocedure na cassatie in beginsel niet toegelaten is (het onderdeel verwijst naar HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528), in de tweede plaats omdat de beslissing van de rolraadsheer van 17 november 2009 een bindende eindbeslissing is, waarvan de rechter volgens vaste rechtspraak in beginsel niet in dezelfde instantie mag terugkomen, en in de derde plaats omdat het in dit geval gaat om een eisvermeerdering met een geheel nieuwe vordering op een nieuwe grondslag, in welk geval de eisvermeerdering des te eerder in strijd komt met de goede procesorde.

Volgens het onderdeel heeft het hof ‘vanwege deze drie redenen, ieder voor zich en in samenhang elkaar versterkend’, de maatstaf miskend voor beoordeling van een (herhaalde) eiswijziging in een procedure na cassatie en verwijzing die eerder in dezelfde instantie niet was toegelaten, en die betrekking heeft op een nieuwe vordering op een nieuwe grondslag.

4.3.1.

Wat betreft de klacht dat een eisvermeerdering in een verwijzingsprocedure na cassatie in beginsel niet is toegelaten, geldt het volgende.

4.3.2.

Blijkens HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, geldt volgens vaste rechtspraak de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv Pro). Uitzonderingen op deze regel zijn echter mogelijk, zoals ook al blijkt uit de verwijzing in genoemd arrest naar HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, NJ 1999/683^[16], waarin een dergelijke uitzondering aan de orde was.

In dit verband is van belang dat (ingevolge eveneens vaste rechtspraak over de tweeconclusieregel) (ook) uitzonderingen mogelijk zijn op de ‘in beginsel strakke regel’ dat de oorspronkelijke eiser zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Een dergelijke uitzondering is - onder meer - mogelijk indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (Wertenbroek q.q./[...]) en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 ([.../...])).

Indien voldaan is aan de voorwaarden zoals vermeld in de zojuist genoemde arresten van 19 juni 2009 en 23 september 2011, is een wijziging of vermeerdering van eis, bij wijze van uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’, in beginsel ook mogelijk in een verwijzingsprocedure na cassatie. Die procedure geldt immers als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing.

Wel moet dan nog op de voet van art. 130 lid 1 Rv Pro beoordeeld worden of de eiswijziging of eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, hetgeen volgens de parlementaire geschiedenis (…) en overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2914, NJ 2000/220 (Heep/Heep), rov. 3.4) het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.

4.3.3.

In het licht van hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen, geeft het toelaten van de eisvermeerdering (…) door het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mogelijkheid om in een verwijzingsprocedure na cassatie de eis te vermeerderen. De daarop gerichte klacht van het onderdeel faalt derhalve.

4.4.1.

Met betrekking tot de klacht dat het hof met miskenning van de daarvoor geldende maatstaven is teruggekomen van de beslissing van de rolraadsheer, wordt als volgt overwogen.

4.4.2.

Volgens art. 130 lid 1 Rv Pro is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen zolang de rechter nog geen einduitspraak heeft gedaan. Gelet daarop is het in beginsel mogelijk dat een eis na een eiswijziging in dezelfde instantie wederom wordt gewijzigd (vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220 (Heep/Heep), rov. 3.4). Ook in geval van herhaling in dezelfde instantie van een eerder niet toegelaten verandering of vermeerdering van de eis of de grondslag daarvan, zal derhalve volgens de maatstaf van art. 130 lid 1 Rv Pro moeten worden beoordeeld of die verandering of vermeerdering in het licht van de actuele omstandigheden van het geval in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Een herhaalde verandering of vermeerdering van eis kan dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten op de enkele grond dat deze in een eerder stadium van de procedure in strijd met de eisen van een goede procesorde is geacht.

In het licht van hetgeen zojuist is overwogen, heeft het hof terecht de toelaatbaarheid van de herhaalde eiswijziging (…) (opnieuw) onderzocht. In dat verband heeft het hof in rov. 15 van het eindarrest overwogen dat het ‘aanleiding [ziet] terug te komen van de beslissing van de rolraadsheer’, hetgeen - mede blijkens zijn verwijzing naar de voorafgaande overwegingen en naar zijn tussenarrest - aldus moet worden verstaan dat naar zijn oordeel de herhaalde eisvermeerdering in het licht van de inmiddels gebleken omstandigheden (…) niet in strijd is met de in art. 130 lid 1 Rv Pro bedoelde eisen van een goede procesorde.

Dat het hof aldus tot een ander oordeel kwam dan de rolraadsheer, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de mogelijkheid een herhaalde eiswijziging (die eerder in dezelfde instantie niet was toegelaten) te beoordelen en met betrekking tot de daarbij te hanteren maatstaf. De daarop gerichte klacht treft derhalve geen doel.

4.5.

De (als derde aangevoerde) klacht dat het hof de eisvermeerdering (…) ten onrechte niet in strijd met de eisen van een goede procesorde heeft geacht, althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, stuit af op het rechtsmiddelverbod van art. 130 lid 2 Rv Pro, dat betrekking heeft op de in art. 130 lid 1 Rv Pro bedoelde beslissing omtrent de vraag of de eiswijziging of eisvermeerdering wegens onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding, in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

4.6.

De hiervoor in 4.2 aan het slot vermelde klacht faalt eveneens. De in die klacht verdedigde maatstaf voor de beoordeling van een herhaalde, eerder afgewezen vermeerdering van eis in het geding na cassatie en verwijzing, strookt niet met hetgeen hiervoor is overwogen.”

2.5

In dit arrest is derhalve uitgemaakt dat wijziging van eis na verwijzing ook mogelijk is als daarmee wordt voorkomen dat het geschil wordt beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens of als een nieuwe procedure moet worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.^[17]

2.6

Het onderdeel betoogt in de kern dat het tussenvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 6 juli 2016^[18], waarin is geoordeeld dat de vrouw in beginsel nakoming kan vorderen van de man van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van 4 januari 2014^[19], een zodanig nieuwe ontwikkeling in juridische zin is dat het hof het ontvankelijkheidsverweer van de vrouw diende te honoreren dan wel dat het de naar aanleiding van het tussenvonnis geformuleerde eiswijziging diende toe te wijzen, mede ter voorkoming van het risico van tegenstrijdige uitspraken.

De daarop toegesneden klachten falen alle op grond van het volgende. Het hof heeft aan het begin van rov. 5.4.2 overwogen dat de vrouw reeds in de procedure voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft verzocht de man te veroordelen om de genoemde overeenkomst van 4 januari 2014 na te komen, maar dat het hof dit verzoek toen in de beschikking van 7 augustus 2014 (rov. 7 t/m 10) heeft afgewezen. Het onderdeel komt tegen dit oordeel
nietop, zodat in cassatie van de juistheid ervan moet worden uitgegaan. Uitsluitend de man is van de beschikking van 7 augustus 2014 in cassatie gekomen. De vrouw heeft van haar zijde geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld tegen die beschikking. Dit had tot gevolg dat het verwijzingshof gebonden was aan de genoemde afwijzende beslissing.^[20]

Het hof heeft voorts overwogen dat het door de vrouw aangehaalde (tussen)vonnis van 6 juli 2016 dateert van na cassatie (en in zoverre als een nieuwe omstandigheid zou kunnen worden aangemerkt) maar dat dit de zaak niet anders maakt, nu de overeenkomst in kwestie, die dateert van vóór de gecasseerde uitspraak, wel reeds door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn beoordeling is betrokken en er van een novum aldus geen sprake is. Voorts heeft het Hof overwogen dat het (tussen)vonnis van 6 juli 2016 niet een in gezag van gewijsde gegane beslissing betreft.

2.7

Ik stel voorop dat het tussenvonnis van 6 juli 2016 een ander geschil tussen partijen betreft, namelijk een geschil over Café-restaurant-hotel “[C]”. In dat vonnis wijst niets erop dat de onderhavige procedure, waarin het gaat om de waardebepaling van goederen die reeds in de verdeling
zijnbetrokken en al aan één van partijen
zijnovergedragen, is meegenomen. Ook in de vaststellingsovereenkomst van 4 januari 2014 wordt de onderhavige procedure tussen partijen niet uitdrukkelijk genoemd, in tegenstelling tot andere procedures tussen partijen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft destijds in rechtsoverweging 10 van zijn beschikking van 7 augustus 2014 overwogen dat “[C]” - het bedrijf waarover partijen eveneens een geschil hebben, welk geschil ten grondslag ligt aan het vonnis van 6 juli 2016 - een integrerend deel uitmaakt van de overeenkomst van 4 januari 2014 en dat die overeenkomst niet zonder dat bedrijf erin te betrekken onderdeel van de onderhavige procedure kan zijn. Tegen dat oordeel is, zoals gezegd, destijds geen cassatieklacht gericht en het hof heeft terecht overwogen dat het vonnis van 6 juli 2016 ook niet te beschouwen is als een novum in de onderhavige procedure.

2.8

Daarbij merk ik - terzijde - het volgende op. De vrouw heeft erop gewezen dat de man tegen het tussenvonnis van 6 juli 2016 en het eindvonnis van 23 augustus 2017 hoger beroep heeft ingesteld. Het eindvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 23 augustus 2017, dat het onderdeel noemt, is niet overgelegd. Wel noemt het onderdeel een zaaknummer. Raadpleging van het uitsprakenregister op rechtspraak.nl heeft tot een vindplaats geleid: ECLI:NL:RBNNE:2017:3267. Bij het zoeken naar de uitspraak stuitte ik tevens op drie recente uitspraken gewezen tussen partijen naar aanleiding van dat vonnis. In het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, gewezen op 18 oktober 2017 (ECLI:NLRBNNE:2017:5251), heeft de voorzieningenrechter onder meer de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 augustus 2017 geschorst totdat in hoger beroep over dat vonnis is beslist, welk vonnis is vernietigd door het Hof Arnhem-Leeuwarden op 8 mei 2018.^[21]Voorts heeft datzelfde hof op 14 augustus 2018 in het hoger beroep tegen de vonnissen van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 een tussenarrest gewezen en een comparitie van partijen gelast.^[22]Al deze procedures maken duidelijk dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen van 4 januari 2014 nog steeds onderwerp van discussie is en daarmee nog geen nieuw feit of gewijzigde omstandigheid oplevert.

Onderdeel 2

2.9

Het onderdeel is gericht tegen het oordeel in rov. 5.8.3, hiervoor in 1.12 weergegeven, dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst van 23 maart 2010 weliswaar zijn uitgegaan van een waarde van de desbetreffende certificaten van aandelen van € 2.600.000,-, maar dat zij daarover in het kader van de nadere verrekening geen overeenstemming hebben bereikt en dat die waarde nog immer in geschil is. Dit oordeel bouwt voort op de eveneens door het onderdeel bestreden rov. 5.7.3, hiervoor in 1.11 weergegeven, waarin het hof overweegt dat, omdat de waarden van alle vermogensbestanddelen inmiddels zijn komen vast te staan, er geen reden is voor nadere verrekening van over- of onderbedeling ten gevolge van na het sluiten van de overeenkomst van 23 maart 2010 gebleken lagere of hogere waarden van de vermogensbestanddelen, en dat de enige uitzondering daarop betreft de waarde van de certificaten van aandelen. Het onderdeel klaagt in
punt 12dat het oordeel in genoemde overwegingen onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd (i) dat uit de feitenvaststelling door het hof blijkt dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst overeenstemming hebben bereikt over een waarde van de certificaten in kwestie van € 2.600.000,-, (ii) dat daarbij niet blijkt van enig door de man gemaakt voorbehoud, althans dat het hof daarover niets heeft vastgesteld, en (iii) dat verder blijkt dat de man zich pas op 5 november 2012 afvroeg welke waarde de certificaten werkelijk hadden. Onder deze omstandigheden valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom met betrekking tot de waarde van de (certificaten van) aandelen een uitzondering moet worden gemaakt op het oordeel dat de waarden van alle vermogensbestanddelen inmiddels zijn komen vast te staan en dat er geen reden is voor nadere verrekening van over- of onderbedeling ten gevolge van na het sluiten van de overeenkomst gebleken lagere of hogere waarden van vermogensbestanddelen. Het onderdeel stelt ter toelichting dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst van 23 maart 2010 overeenstemming hadden over de waarde van de certificaten van aandelen en dat die overeenkomst een (partiële) overeenkomst van verdeling is die op 1 april 2010 notarieel is vastgelegd en daarvan onlosmakelijk deel uitmaakt. Het onderdeel stelt dat een verrekening niet ziet toe op de vaststelling van de waarde van de te verdelen goederen maar of sprake is van onder- of overbedeling, en dat de waarde al door partijen vastgesteld en daarmee een gepasseerd station was. Het onderdeel stelt in
punt 13dat een en ander temeer klemt daar het hof in het kader van de uitleg van de overeenkomst en de onder- of overbedeling in rov. 5.7.6 wel uitgaat van een waarde van de certificaten van de aandelen in kwestie van € 2.600.000,- en een aanmerkelijk belang-claim van € 650.000,-. Het onderdeel klaagt dat dit innerlijk tegenstrijdig is. Het onderdeel stelt in
punt 14dat de man, indien hij zich na het sluiten van de overeenkomst afvroeg welke waarde de certificaten van aandelen hadden, hij in feite heeft gedwaald over de waarde ervan, en dat hij gelet daarop een beroep op art. 3:196 BW Pro had behoren te doen. Nu het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn beschikking van 7 augustus 2014 (rov. 19) heeft overwogen dat de man heeft gesteld dat in de procedure kan worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de overeenkomst, en tegen dat oordeel in cassatie niet is opgekomen, is er volgens het onderdeel geen rechtsgrond voor het door het hof gemaakte onderscheid tussen de waarde bij verdeling en de waarde bij verrekening, indien partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. Het onderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de bereikte overeenstemming niet zou gelden bij de verrekening. Het onderdeel stelt in
punt 15dat daarbij komt dat niet in geschil is dat partijen met betrekking tot zowel de huwelijkse voorwaarden als de overeenkomst van 23 maart 2010 overeenstemming hebben bereikt over de peildatum van 1 april 2010 en dat de betreffende (certificaten van) aandelen op die datum zijn geleverd aan de man. Zonder nadere motivering is volgens het onderdeel onbegrijpelijk waarom het hof in het kader van de verrekening van een andere dan de overeengekomen waarde wenst uit te gaan, terwijl partijen het bij het sluiten van de overeenkomst eens waren over zowel de waarde als de peildatum. Dat klemt volgens het onderdeel temeer daar de peildatum van 1 april 2010 kort na de datum van het sluiten van de overeenkomst van 23 maart 2010 ligt, terwijl het hof constateert dat de man zich pas op 24 augustus 2010 afvroeg welke waarde de certificaten werkelijk hadden.

2.1

Het onderdeel betoogt in de kern dat partijen de waarde van de (certificaten van) aandelen in kwestie in de door hen op 23 maart 2010 gesloten overeenkomst hebben bepaald op een bedrag van € 2.600.000,- en dat het hof die vaststelling (daarom) als een gegeven had moeten beschouwen. De klachten van het onderdeel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij falen op grond van het volgende.

2.11

In grief I van het door hem tegen de beschikking van de rechtbank Groningen van 18 december 2012 ingestelde hoger beroep beklaagde de man zich erover dat de rechtbank aan de toedelingen die partijen in hun overeenkomst van 23 maart 2010 zijn overeengekomen per object waarden heeft verbonden, terwijl partijen daarin in het geheel geen waarden hebben genoemd. De man stelde dat de door de rechtbank berekende en door hem te betalen overbedelingssom diende te worden geschrapt.
Subsidiairstelde de man dat, wanneer naar het oordeel van het hof wel verrekening moet plaatsvinden, de waarde van de certificaten van aandelen inzake de [A-groep] moet worden vastgesteld op de waarde, vermeld in het door hem ingebrachte rapport van [B] B.V. van 10 september 2012.^[23]Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de primaire stelling van de man als volgt verworpen:^[24]

“22. Het hof stelt vast dat de man gelijk heeft met zijn stelling dat de rechtbank ten onrechte suggereert dat partijen in hun overeenkomst van 23 maart 2010 aan vermogensbestanddelen waarden hebben toegekend. Het hof leest de beschikking van de rechtbank op dit punt echter zo, dat de rechtbank de waarderingen heeft toegevoegd teneinde uiteindelijk te kunnen berekenen in hoeverre er van onder- of overbedeling sprake is en dienovereenkomstig te kunnen beslissen. Hierbij is van belang dat de door de rechtbank gehanteerde bedragen overeenkomen met de stellingen van partijen in de procedure in eerste aanleg. De man heeft in zijn grief deze waarden op zichzelf ook niet betwist. Ook is van belang dat partijen noch in hun overeenkomst van 23 maart 2010, noch in de daarop gebaseerde notariële akte van verdeling van 1 april 2010 zijn overeengekomen dat terzake van de overeengekomen (partiële) verdeling geen verrekening van over- of onderbedeling meer zou plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat partijen die bedoeling gehad hebben.

De man voert eveneens aan dat de rechtbank ten onrechte de zaken als bedoeld in de notariële akte van verdeling van 1 april 2010 heeft toegedeeld, nu dat bij die akte reeds is geschied. Deze stelling gaat uit van een foutieve lezing van de beslissing van de rechtbank; de rechtbank heeft niet toegedeeld, maar de wijze van verdeling vastgesteld “voor zover dat nog niet is geschied”.”

2.12

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft vervolgens, zoals het eerder in rov. 24 had aangekondigd, het
subsidiaireverzoek van de man besproken bij de behandeling van grief IV. Het hof oordeelde als volgt in de rov. 31 t/m 37:

“
met betrekking tot grief IV:

31. In deze grief stelt de man de waardering van (de certificaten van) de aandelen van de [A-groep] B.V. op € 2.600.000,- ter discussie. Hij betwist dat de waarde die de Ondernemingskamer heeft aangehouden kan worden gehanteerd; deze was geheel uit de lucht gegrepen en veel te hoog.

32. De vrouw stelt dat de man zelf de door de rechtbank gehanteerde waarde bij herhaling in de procedure in eerste aanleg heeft gehanteerd. Zij zelf heeft in die procedure steeds een hogere waarde bepleit. Het betreft hier een gedekt verweer van de man.

33. Het hof overweegt dat van een gedekt verweer slechts sprake is wanneer de oorspronkelijke verweerder (i.c. de man) door zijn proceshouding ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven dat hij bedoeld verweer prijsgeeft. Het gaat daarbij om de eenzijdige rechtshandeling van afstand van recht. Een dergelijke rechtshandeling kan hel hof uit de stellingen en de proceshouding van de man in prima (en in appel) niet afleiden. Dit standpunt van de vrouw wordt dus verworpen.

34. Voor het overige stelt het hof vast dat de rechtbank ook hier niet zelf de waarde van (de certificaten van) de aandelen in [A-groep] B.V. heeft vastgesteld, maar daarin de stellingen van partijen heeft gevolgd in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen. Ook stelt het hof vast dat de man ook reeds in een stadium waarin hij zeer wel moet hebben geweten dat de waarde van € 2.600.000,- mogelijk niet juist zou zijn deze waarde in rechte is blijven hanteren. Zo heeft de man ter comparitie van 30 augustus 2011 deze waarde nog bepleit, terwijl hij in zijn verweerschrift in incidenteel appel stelt dat medio 2010, na een boekencontrole, bleek dat onder de directie van de vrouw in 2008/2009 een verlies van ca. € 800.000,- was gerealiseerd.

36. Voor zover de man heeft bepleit om (de certificaten van) de aandelen in [A-groep] B.V. opnieuw door een deskundige te laten waarderen tegen de peildatum 1 april 2010 volgt het hof hem daarin niet. Door beargumenteerd en langdurig het standpunt in te nemen dat (de certificaten van) de aandelen op € 2.600.000,- dienden te worden gewaardeerd heeft de man bewerkstelligd dat slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding bestaat voor een dergelijke nieuwe taxatie. Dergelijke aanwijzingen acht het hof niet aanwezig; verwezen wordt naar hetgeen hierboven is overwogen. Hier komt bij dat er dermate veel verschillende waarderingsmethoden bestaan voor bedrijven/aandelen dat geenszins gezegd is dat een nieuwe waardering significant anders zou uitvallen dan de thans gehanteerde waarde, en dat het dossier verschillende andere benaderingen van de waarde bevat die zowel hoger als lager liggen dan die waarde. Op het hier overwogene sluit ook af het subsidiaire verzoek van de man bij grief I om de waarde van de aandelen vast te stellen conform het rapport van [B] B.V. van 10 september 2012.

37. Deze grief van de man faalt dus.”

2.13

Uit de rov. 31 en 32 volgt dat niet alleen de man de waardering van de (certificaten van) aandelen van de [A-groep] B.V. op € 2.600.000,- ter discussie heeft gesteld. Ook de vrouw heeft dit gedaan. Uit de gedingstukken blijkt dat zij zelf meermaals heeft betoogd dat de waarde van (de certificaten van) de aandelen op een (aanzienlijk) hoger bedrag moet worden bepaald.^[25]Zoals hiervoor vermeld in 1.6.4 heeft de man tegen het in 2.9 weergegeven oordeel met succes cassatieberoep ingesteld. Dat de waarde van (de certificaten van) de aandelen conform de overeenkomst van 23 maart 2010 op € 2.600.000,-
moestworden bepaald, stond in het licht van het slagen van de onderdelen II d en IIe^[26]in de procedure na verwijzing allerminst vast.^[27]Terzijde merk ik op dat een stelling met die inhoud niet door de vrouw in de feitelijke instanties voorafgaande aan de eerste procedure in cassatie is ingenomen. Het onderdeel verwijst in ieder geval niet naar een vindplaats.

2.14

Ten overvloede vermeld ik nog dat het betoog achter het derde gedachtestreepje in punt 12 van het onderdeel dat de man zich pas op 5 november 2012 afvroeg welke waarde de certificaten werkelijk hadden, feitelijke grondslag mist. In rov. 5.7.3 (blz. 13 van de bestreden beschikking, onderaan) overweegt het hof immers dat de man heeft gesteld dat hij zich op 24 augustus 2010, en daarmee derhalve op een aanzienlijk eerder tijdstip, heeft afgevraagd welke waarde de certificaten werkelijk hebben.

Onderdeel 3

2.15

Het onderdeel keert zich allereerst tegen het oordeel in rov. 5.8.4, hiervoor weergegeven in 1.12, dat de door de vrouw genoemde rapportage van PlasBossinade van 16 november 2013 zich niet in het procesdossier bevindt. In
punt 17wordt geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de rapportage namens de vrouw is ingebracht bij akte van 14 november 2013 in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.^[28]Het onderdeel stelt verder dat het hof niet inzichtelijk maakt of genoemde rapportage zich ook niet in het procesdossier van de man bevond.

2.16

De door het onderdeel genoemde rapportage van PlasBossinade bevindt zich achter tabblad 8 van map 4 die namens de vrouw in cassatie is overgelegd. Ik heb het stuk in het namens de man overgelegde procesdossier niet aangetroffen. Nu het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op blz. 4 van zijn beschikking van 7 augustus 2014 heeft overwogen dat het voorts heeft kennisgenomen “van de overige stukken waaronder een journaalbericht van mr. Loonstein van 14 november 2013 met bijlagen”, kan mijns inziens worden aangenomen dat de rapportage is overgelegd. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het onderdeel slaagt. Het onderdeel stelt in een in het verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep opgenomen corrigendum in voetnoot 1^[29]dat door de advocaat van de vrouw naar de rapportage van PlasBossinade wordt verwezen in zijn pleitnotities ten behoeve van de zitting van 2 december 2013. Daar wordt het stuk inderdaad genoemd. Wat het hof in de thans bestreden passage kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen, is dat
in de procedure na verwijzinggeen enkele vindplaats wordt genoemd. Dit kennelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. Thans in cassatie wordt niet verwezen naar een vindplaats in de verwijzingsprocedure. Van de vrouw had mogen worden verwacht dat ze duidelijk gedocumenteerd had vermeld waar de genoemde rapportage in het omvangrijke procesdossier kon worden geraadpleegd. Dit is evenwel niet gebeurd. Van het hof mocht niet worden verlangd dat het de processtukken zonder een deugdelijke verwijzing naar een vindplaats zelfstandig zou doorzoeken. Voor zover het onderdeel betoogt dat zulks wel van het hof mocht worden verlangd gaat het uit van een opvatting die geen steun in het recht vindt^[30].

2.17

Het onderdeel klaagt vervolgens in
punt 18dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting “door onder deze omstandigheden en in deze fase van de procedure” geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 22 Rv Pro en dat het, gelet op het belang van de waarheidsvinding en de bewijspositie van de vrouw en in het kader van de goede procesorde, bovendien een afweging had behoren te maken of het verzuim van de onvindbare productie rechtvaardigt dat deze terzijde wordt geschoven zonder dat de vrouw de kans op herstel wordt geboden.

2.18

Art. 22 lid 1 Rv Pro bepaalt dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen kan bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Het onderdeel miskent dat deze bevoegdheid van de rechter een discretionaire is.^[31]Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof, zonder een daartoe strekkend verzoek, de vrouw had moeten bevelen om de genoemde rapportage van PlasBossinade in het geding te brengen - daarbij even tot uitgangspunt nemend dat dit
niet(reeds) was gebeurd -, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

2.19

Het onderdeel keert zich tot slot in
punt 19tegen het oordeel in rov. 5.8.4^[32]dat aan de overige door de vrouw genoemde deskundigenrapporten geen betekenis kan worden toegekend, nu ook daarin de waardebepaling niet heeft plaatsgevonden op de peildatum dan wel deze zijn opgesteld voor andere doeleinden dan (alleen) de waardering van (de certificaten van) de aandelen. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat de vrouw heeft gewezen op het rapport van de door de Ondernemingskamer aangestelde deskundige Den Hollander,^[33]waarin een waarde van € 2.600.000,- is vastgesteld, en dat naar aanleiding van deze rapportage de waarde van € 2.600.000,- tot stand is gekomen.^[34]Het onderdeel stelt dat in de overeenkomst is opgenomen dat partijen de procedure bij de Ondernemingskamer zullen beëindigen, dat de Ondernemingskamer op 1 april 2010 een beschikking heeft gegeven waarin staat dat partijen een minnelijke regeling hebben getroffen en dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst van 23 maart 2010 en de notariële akte van verdeling van 1 april 2010 als peildatum zijn uitgegaan. Het onderdeel stelt verder dat de man weliswaar heeft betwist dat de Ondernemingskamer deze waarde bindend heeft vastgesteld, maar dat dit niet wegneemt dat aan het rapport van Den Hollander betekenis kan worden gehecht nu daarin een waardebepaling is opgenomen en deze toeziet op de peildatum, althans dat de waardebepaling in het rapport in overeenstemming is met het bedrag waar partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en het passeren van de akte op de peildatum vanuit zijn gegaan. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof op dit punt zodoende onbegrijpelijk is en dat dit ook geldt indien mocht worden verondersteld dat het rapport van Den Hollander voor een ander doeleinde dan alleen de waardering van de aandelen is opgesteld. Volgens het onderdeel volgt uit het voorgaande dat de door partijen overeengekomen waardebepaling direct samenhing met de rapportage. Volgens het onderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom die rapportage dan “terzijde wordt geschoven”.

2.2

In een aantal passages waarnaar het onderdeel verwijst, heb ik niet (duidelijk) kunnen lezen hetgeen het onderdeel stelt dat daar staat. Het onderdeel verwijst in het bijzonder naar een rapportage van de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige Den Hollander en een beschikking van de Ondernemingskamer van 1 april 2010. Beide stukken heb ik in het omvangrijke procesdossier niet kunnen vinden. Het onderdeel verwijst ook niet naar een vindplaats. Het hof heeft in de bestreden passage onderkend dat de vrouw meerdere deskundigenrapporten heeft genoemd. Het heeft vervolgens echter overwogen dat in die rapportages ofwel de waardebepaling van de (certificaten van de) aandelen niet heeft plaatsgevonden op de peildatum ofwel dat die rapportages voor een ander doel dan (alleen) die waardering zijn opgesteld. Uit hetgeen aan het slot van het onderdeel staat leid ik af dat het rapport van Den Hollander mede voor een ander doel dan alleen de waardering van de (certificaten van de) aandelen is opgesteld. Wat er inhoudelijk van het bestreden oordeel ook moge zijn, de klacht kan reeds niet tot cassatie leiden op de grond dat het hof de vrijheid had om, bij verschil van inzicht tussen de - al dan niet door partijen zelf benaderde en geraadpleegde - deskundigen,
zelfstandigeen deskundige te benoemen om de waarde van de (certificaten van de) aandelen vast te stellen. Zie art. 194 lid 1 Rv Pro. Het hof kon derhalve het door de man op dat punt gedane verzoek honoreren. Als ik het goed zie komt het middel tegen die toewijzing (rov. 5.8.4, laatste alinea) niet op.

2.21

De klachten van het onderdeel kunnen derhalve evenmin tot cassatie leiden.

Onderdeel 4

2.22

Het laatste onderdeel klaagt dat het hof er in rov. 5.7.6 aan voorbij is gegaan dat de vrouw heeft aangevoerd dat de woonboot is belast met een hypotheek van de man ter hoogte van € 500.000,- en dat dit bedrag aan de passivakant (van de vrouw) opgenomen had moeten worden.^[35]Het onderdeel verwijst in dit verband op rov. 1.2.2, waarin het hof de overeenkomst van 23 maart 2010 citeert en waarbij onder het kopje “aan de vrouw wordt toegescheiden” de hypotheek op de woonboot wordt genoemd (4e gedachtestreepje). Nu de hypotheek op de woonboot volgens de stelling van de vrouw onderdeel uitmaakte van de overeenkomst, had het hof, zo betoogt het onderdeel, in het kader van de uitleg van de overeenkomst niet zonder enige motivering aan deze stelling voorbij mogen gaan.

2.23

Het onderdeel faalt reeds op de grond dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de door de vrouw opgeworpen incidentele grief 5 heeft besproken in zijn beschikking van 7 augustus 2014 (rov. 62 t/m 64) en de vrouw tegen dit oordeel destijds geen cassatieberoep heeft ingesteld. Daarnaast faalt het onderdeel naar mijn mening ook bij gebrek aan belang op grond van het volgende. In de bestreden rov. 5.7.6 legt het hof de overeenkomst van 23 maart 2010 uit, waar het betreft de vraag of de eventuele aanmerkelijk belang-claim al dan niet in de prijs van de certificaten van aandelen van € 2.600.000,- is meegenomen. Het hof komt aan het slot van deze overweging tot de slotsom dat die vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord.
Dit is geheel conform het standpunt van de vrouw. In zoverre heeft de vrouw in het kader van het oordeel over genoemde vraag geen nadeel ondervonden van het eventueel niet aan de passivakant (van de vrouw) opnemen van het bedrag van € 500.000,-.

2.24

Nu alle onderdelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep

3.1

Het middel bevat twee onderdelen (genummerd I en II). Onderdeel II valt uiteen in verschillende klachten.

Onderdeel I

3.2

Het onderdeel is gericht tegen het oordeel in rov. 5.8.4, hiervoor weergegeven in 1.12, dat het door de man in het geding gebrachte rapport van [B] van 10 september 2012 niet een waardebepaling van (de certificaten van) de aandelen op de peildatum (1 april 2010) betreft. Na eerst passages te hebben weergegeven uit het verzoekschrift tot cassatie in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van Uw Raad van 13 november 2015 (punt 3.2) en die beschikking zelf (punt 3.3), klaagt het onderdeel dat zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd waarom genoemd rapport geen waardebepaling van de certificaten van de aandelen per de peildatum behelst, nu dit nadrukkelijk in het rapport wordt vermeld. Volgens het onderdeel is het oordeel te meer onbegrijpelijk nu het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 augustus 2014 dat het rapport geen waardering van de certificaten per peildatum behelst, in cassatie is vernietigd.

3.3

Het onderdeel faalt. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging tevens overwogen dat het rapport van [B] van 10 september 2012 “evenmin de goedkeuring van partijen heeft zodat het hof daarvan niet uit zal gaan”. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. In het licht van het feit dat partijen ieder rapporten in het geding hebben gebracht met een uiteenlopende inhoud, stond het het hof vrij om zelf een deskundige te benoemen teneinde de waarde van (de certificaten van) de aandelen vaststelt. Zie ook punt 2.20 van de onderhavige Conclusie. Het hof heeft aldus het subsidiair gedane verzoek van de man toegewezen. Tegen deze toewijzing komt het onderdeel (begrijpelijkerwijs) niet op.

Onderdeel II

3.4

Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.7.6 en de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen. Het onderdeel valt uiteen in drie klachten (klacht IIa t/m IIc).

3.5

Klacht IIais gericht tegen de vaststelling dat de totale waarde van de vermogensbestanddelen die partijen hebben verdeeld in hun overeenkomst volgens het schema (rov. 5.7.3) € 4.553.353,- bedraagt, dat de man daarbij recht heeft op een bedrag van € 2.785.000,- en de vrouw op een bedrag van € 1.768.353,-, en dat de man dan overbedeeld is voor een bedrag van € 508.323,50. Het onderdeel stelt dat in dit overzicht ontbreekt de post aanmerkelijk belang van € 650.000,-, waarmee de rechtbank en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij hun opstelling wel rekening hebben gehouden, en dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in rov. 67 van de beschikking van 7 augustus 2014 heeft overwogen dat het door de man aan de vrouw te betalen bedrag wegens overbedeling € 562.899,- bedraagt. Volgens het onderdeel komt het hof in de thans bestreden rechtsoverweging tot een kennelijk andere berekening van de overbedeling. Het oordeel dat moet worden uitgegaan van een overbedeling van de man van € 508.323,50 is volgens het onderdeel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd in het licht van het feit dat tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden destijds in cassatie niet is opgekomen.

3.6

Het bestreden oordeel is opgenomen onder het kopje “De uitleg van de bepaling in De Overeenkomst over de aanmerkelijk belang-claim”. In de rov. 5.7.4 t/m 5.7.6 gaat het hof expliciet in op de vraag hoe de bepaling in de overeenkomst van 23 maart 2010 “dat een eventuele aanmerkelijk belang-claim voor rekening van de man komt”, moet worden uitgelegd. Na vooropstelling van de Haviltex-maatstaf in rov. 5.7.5 overweegt het hof vervolgens in de eerste alinea van rov. 5.7.6 dat partijen ter zitting met betrekking tot de bedoeling van de overeenkomst van 23 maart 2010 hebben verklaard dat het hen daarbij ging “om een min of meer gelijke verdeling, waarbij partijen ongeveer het zelfde zouden krijgen” en dat de man daarover nog heeft verklaard dat het ging om een verdeling die later recht getrokken zou kunnen worden. In het in rov. 5.7.3 weergegeven schema heeft het hof blijkens het slot de post “Aanmerkelijk belang claim”
explicietbuiten beschouwing gelaten, nu die post voorwerp van geschil is. Tegen dit oordeel wordt in cassatie geen klacht gericht. Ook indien met betrekking tot de vermogensbestanddelen die partijen in de overeenkomst van 23 maart 2010 hebben verdeeld zou moeten worden uitgegaan van een overbedeling van de man van € 562.899,- in plaats van het door het hof aangenomen bedrag van € 508.323,50, kan de slotsom dat een (eventuele) aanmerkelijk belang-claim (berekend op 25% van € 2.600.000,- = € 650.000,-) reeds in de prijs van de (certificaten van) aandelen van € 2.600.000,- is meegenomen, en dat de man ter zake van een eventuele aanmerkelijk belang-claim niets meer van de vrouw te vorderen heeft, stand houden. Dit kan als volgt worden toegelicht. Het hof heeft aan het slot van de tweede alinea van rov. 5.7.6 geoordeeld dat de (uiteindelijke) onderbedeling van de man met een bedrag van (€ 650.000,- -/- 508.323,50 =) € 141.676,50 gering is in verhouding tot de totale waarde van de verdeelde vermogensbestanddelen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Indien met betrekking tot de verdeelde vermogensbestanddelen rekening moet worden gehouden met een overbedeling van de man van € 562.899,-, dan zou de man voor een bedrag van (€ 650.000 -/- € 562.899,- =) € 87.101,- worden onderbedeeld. Dit bedrag is minder dan het bedrag dat het hof noemt. In zoverre zou kunnen worden betoogd dat de klacht bij gebrek aan belang reeds niet tot cassatie kan leiden.

3.7

Klacht IIb, opgenomen in punt 3.16, is gericht tegen de eerste alinea van rov. 5.7.6, hiervoor weergegeven. De klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof bij de uitleg van de bepaling in de overeenkomst van 23 maart 2010 met betrekking tot de eventuele aanmerkelijk belang-claim (vrijwel) exclusieve betekenis heeft toegekend “aan de door het hof zelf aan een uitlating ter zitting van partijen ontleende bedoeling om partijen bij de verdeling nagenoeg hetzelfde te laten krijgen”. Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat het bij de uitleg van het onderhavige beding acht moest slaan op alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Althans is het oordeel volgens de klacht niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het geen kenbare betekenis heeft toegekend aan de volgende, in de punten 3.8 t/m 3.12 van het incidenteel cassatieberoep opgesomde argumenten:

(i) de verplichting van de man om bij verkoop van de aandelen de belasting te betalen die de vrouw niet heeft betaald en de eis van de fiscus om de aanmerkelijk belang-claim ‘mee te nemen (punt 3.8^[36]en 3.9);

(ii) de verplichting om aan de fiscus 25% af te dragen ter zake de aanmerkelijk belang-claim (punt 3.10);

(iii) de punten die A-G Keus noemt in zijn Conclusie (punt 2.8 t/m 2.16) vóór de beschikking van Uw Raad van 13 november 2015.

3.8

Het hof heeft in rov 5.7.5 overwogen dat het de uitleg van art. 2.1 van de overeenkomst van 23 maart 2010 zal vaststellen aan de hand van de Haviltex-maatstaf.^[37]Het hof overweegt verder dat de rechter bij deze uitleg rekening dient te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.^[38]Het hof heeft derhalve de maatstaf gehanteerd die de klacht voor ogen staat. De rechtsklacht mist in zoverre feitelijke grondslag. Ook de motiveringsklacht faalt. Allereerst verwijst de klacht niet bij alle punten naar vindplaatsen in de processtukken waar de stellingen waarnaar wordt verwezen respectievelijk de passages die worden weergegeven, al dan niet zijn ingenomen. Voorts mocht het hof doorslaggevende betekenis toekennen aan hetgeen partijen, daarnaar door het hof gevraagd zijnde,
zelfhebben verklaard omtrent de bedoeling van de overeenkomst van 23 maart 2010. In dat verband is van belang dat de hiervoor in 3.7 onder (i) genoemde stelling tamelijk lang geleden is ingenomen en dat aan recente verklaringen meer betekenis kon worden gehecht. Daarbij is niet zonder belang dat de man en de vrouw ter zitting
allebeihebben verklaard dat het hen bij de overeenkomst ging om een min of meer gelijke verdeling, waarbij partijen ongeveer het zelfde zouden krijgen. De klacht faalt.

3.9

Klacht IIcneemt tot uitgangspunt dat art. 11.1 van de staande huwelijk gewijzigde huwelijkse voorwaarden van partijen bepaalt dat, indien het huwelijk wordt ontbonden door echtscheiding, er zal worden afgerekend alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd, met dien verstande dat de man € 340.000,- meer zal ontvangen dan de vrouw. De klacht richt zich vervolgens tegen het oordeel in rov. 5.7.6 dat, zou de man geen afstand hebben gedaan van de notariële overbedeling van € 340.000,-, sprake zou zijn van een minder gelijke verdeling, en dat de man een verklaring waarmee hij uitlegt waarom hij anders (dan om te komen tot een min of meer gelijke verdeling) van die overbedeling heeft afgezien, ter zitting niet heeft gegeven. Na voorop te hebben gesteld dat afstand van recht, zeker afstand van een vorderingsrecht om niet, niet snel mag worden aangenomen, klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat afstand van recht plaatsvindt bij overeenkomst, indien het zijn oordeel uitsluitend stoelt op hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard. Indien het hof dit niet heeft miskend dan is volgens het onderdeel het oordeel dat “zou de man geen afstand hebben gedaan van de notariële overbedeling van € 340.000,- (...) dan sprake zou zijn van een minder gelijke verdeling”, niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, aangezien het onderhavige geding van aanvang af mede tot inzet heeft of de aanmerkelijk belang-claim in de daarvoor in aanmerking genomen waarde van € 2.600.000,- voor de certificaten van aandelen is verdisconteerd, partijen hierover “tot aan deze fase van het geding” strijden, de vrouw zich niet op een afstand van recht (dan wel de bedoeling om partijen nagenoeg hetzelfde te laten krijgen) heeft beroepen en de overeenkomst van 23 maart 2010 geen melding maakt van een afstand van recht dan wel een streven van partijen om allebei ongeveer hetzelfde te krijgen.

3.1

Bij de bespreking van de klachten neem ik wederom tot uitgangspunt dat het hof in de rechtsoverwegingen 5.7.4 t/m 5.7.6 uitsluitend ingaat op de vraag hoe de clausule in de overeenkomst van 23 maart 2010 dat een eventuele aanmerkelijk belang-claim voor rekening van de man komt, moet worden uitgelegd. Daarbij heeft het hof, in cassatie terecht niet bestreden, vooropgesteld dat die uitleg dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf en dat het daarbij rekening dient te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

3.11

Het hof heeft in rov. 1.1.4, in cassatie niet bestreden, passages uit de overeenkomst van 23 maart 2010 geciteerd. Art. 2.4 van die overeenkomst bepaalt dat de notarieel vastgelegde overbedeling van de man “komt te vervallen”, c.q. dat de man “hiervan afstand doet”. Waar de rechtsklacht betoogt dat het hof zijn oordeel uitsluitend stoelt op hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard, faalt die klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het bestreden oordeel heeft het hof klaarblijkelijk het oog op art. 2.4 van de overeenkomst, zoals vermeld in de feitenvaststelling. Het oordeel is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Op blz. 4 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 maart 2017 staat dat de (advocaat van de) vrouw heeft verklaard dat “de achtergrond een gelijke verdeling was” en dat de (advocaat van de) man heeft verklaard dat “de bedoeling was dat partijen ongeveer hetzelfde zouden krijgen” en dat de man “€ 340.000,- meer zou hebben gekregen”. Hieruit kon het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk concluderen dat partijen, waar het de bedoeling van de overeenkomst van 23 maart 2010 betreft, er allebei vanuit zijn gegaan dat een min of meer gelijke verdeling uitgangspunt zou zijn. Aan de omstandigheid dat de overeenkomst van 23 maart 2010 zelf geen melding maakt van een streven van partijen om allebei ongeveer hetzelfde te krijgen, kan in het licht van de ter zitting nader naar voren gekomen bedoeling van beide partijen in zoverre minder betekenis worden gehecht. Het betoog aan het slot van de klacht dat de overeenkomst geen melding maakt van een afstand van recht mist in het licht van het bovenstaande eveneens feitelijke grondslag.

3.12

Het middel bevat in punt 3.21 een klacht die uitsluitend voortbouwt op de klachten IIa t/m IIc. De klacht dient het lot daarvan te delen.

3.13

Nu geen van de klachten tot cassatie kan leiden, dient ook het incidentele cassatieberoep te worden verworpen.

4.Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt in zowel het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Afwikkeling huwelijkse voorwaarden en waardering certificaten aandelen na echtscheiding