ECLI:NL:PHR:2018:1262

Conclusie

Nr. 17/02394

Zitting: 13 november 2018

Mr. J. Silvis

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 19 januari 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken”, schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. C. Grijsen, advocaat te Almere, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

Blijkens de ter zitting overgelegde pleitnotities heeft de raadsman het volgende aangevoerd tegen het bewezen achten van (voorwaardelijk) opzet van verdachte:

“Opzet

3. Wat de verdediging betreft hoeft geen discussie te bestaan over de vraag of cliënt en zijn partner op enig moment een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd. Anders dan de tenlastelegger stelt hebben zij niet de gehele periode samengewoond, maar is in de loop van de tijd een situatie ontstaan dat zijn partner af en toe bij hem verbleef welke periodes zich uitbreidden. Omdat cliënt op dat moment geen enkel inkomen had, betaalde zij bovendien zo nu en dan enkele vaste lasten en boodschappen. Daarmee heeft hij voordeel getrokken uit haar uitkering, ook daarover hoeft geen discussie te bestaan.

4. Er hoeft ook geen discussie te bestaan over de vraag of cliënt wist dat zijn partner een uitkering had. Dat wist hij, alhoewel hij niet van alle ins en outs van deze uitkering op de hoogte was. Wat daarbij van belang is, is het feit dat cliënt geen inzicht had in de bankrekening van zijn partner, noch in haar uitkeringsspecificaties of de informatie die zij aan de uitkeringsinstantie verstrekte.

5. Daarmee zijn wij gekomen bij het opzet verweer. Om tot een bewezenverklaring te komen dient niet alleen bewezen te worden dat cliënt opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitkering van zijn partner, maar ook dat hij opzet had op het door misdrijf verkrijgen van deze uitkering. Het dossier zal dus informatie moeten bevatten waaruit volgt dat cliënt opzet had op een door zijn partner te plegen misdrijf teneinde deze gelden te verkrijgen, namelijk door het opzettelijk onjuist informeren van de uitkeringsinstantie.

6. Het dossier bevat geen enkele informatie waaruit blijkt dat cliënt wist van het feit dat zijn partner de uitkeringsinstantie onjuist informeerde over haar gezinssamenstelling, als daar al sprake van was. Van een zwaardere vorm van opzet dan voorwaardelijk opzet kan naar het oordeel van de verdediging dan ook zeker geen sprake zijn. Via een constructie van voorwaardelijk opzet zou dan eventueel nog een bewezenverklaring kunnen volgen.

7. In dat geval zal er vastgesteld moeten worden dat er een aanmerkelijke kans is dat de partner van cliënt zich aan een misdrijf schuldig zou maken teneinde de uitkering te verkrijgen, welke aanmerkelijke kans cliënt bovendien bewust heeft aanvaard. De verdediging stelt zich op het standpunt dat van beide elementen geen sprake kan zijn, zowel geen aanmerkelijke kans als geen bewuste aanvaarding.

8. Allereerst is de kans dat de partner van cliënt een misdrijf zou plegen teneinde de uitkering te verkrijgen naar algemene ervaringsregelen niet als aanmerkelijk aan te merken. Cliënt had geen enkele reden om aan te nemen dat zijn partner niet zou voldoen aan de eisen van de uitkeringsinstantie. Bovendien was het haar uitkering en rustte op hem dus geen verplichting om gegevens aan de uitkeringsinstantie door te geven of te controleren. Het enkele feit dat cliënt niet actief heeft nagevraagd of zijn partner melding had gemaakt van het feit dat er sprake was van financiële steun aan hem, maakt niet dat sprake is van een aanmerkelijke kans dat zij haar gegevens niet juist doorgaf aan de uitkeringsinstantie.

9. Indien uw hof meent dat wel degelijk sprake was van een aanmerkelijke kans op een door de partner van cliënt te plegen misdrijf, dan is vervolgens de vraag of cliënt zich bewust was van deze kans en/of hij die aanmerkelijke kans dan bewust heeft aanvaard. Ook hiervan is naar het oordeel van de verdediging geen sprake.

10. Cliënt had ten tijde van de tenlastegelegde periode geen inkomen. Niet alleen de partner van cliënt hielp hem financieel, ook zijn moeder en overige familie deed dat. Het was voor cliënt dus niet vreemd dat hij financiële steun ontving. Bovendien had zijn partner de laagst mogelijke uitkering. Het feit dat cliënt zelf bewust geen uitkering aanvroeg omdat hij geen problemen wilde veroorzaken met de uitkering van zijn partner, geeft aan dat hij niet bewust een aanmerkelijke kans heeft willen aanvaarden op het plegen van een misdrijf, zowel door hem als door zijn partner.

11. De uitkering wanneer zij een gezamenlijke uitkering hadden aangevraagd zou bovendien veel hoger geweest zijn dan de uitkering die zijn partner nu ontving. Ook dat is een indicatie dat cliënt niet bewust een aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het plegen van een misdrijf door zijn partner.

12. De zaak laat zich goed vergelijken met de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 1 september 2015 ECLI:NL:HR:2015:2456, waarin een zeer vergelijkbare casus zich voordeed en waarin de Hoge Raad casseert omdat uit bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte opzettelijk voordeel heeft getrokken uit door misdrijf verkregen geld nu uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte wist dat niet werd voldaan aan de inlichtingenverplichting uit hoofde van de Wet Werk en Bijstand. Ook het onderhavige dossier bevat daarvoor geen bewijsmiddelen, terwijl cliënt ontkent wetenschap gehad te hebben van de verkeerde inlichtingen van zijn partner

13. Gelet op al het voorgaande meent de verdediging dan ook dat cliënt moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. ”

5. Hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht ten aanzien van het bij verdachte aanwezige (voorwaardelijk) opzet kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359 lid 2 tweede Pro volzin Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dit verzuim heeft ingevolge art. 359 lid 8 Sv Pro nietigheid tot gevolg.^[1]

6. Ik merk daarbij op dat de uitspraak in de bewijsvoering evenmin gegevens bevat waarin de nadere motivering aangaande het niet aanvaarden van het door de verdediging naar voren gebrachte standpunt besloten zou kunnen liggen. In ieder geval kan die nadere motivering niet gevonden worden in de onder 2 respectievelijk 3 tot het bewijs gebruikte verklaringen van verdachte – al dan niet in samenhang met elkaar - voor zover inhoudende “Het tenlastegelegde klopt ongeveer” en “Ik wist dat [betrokkene 1] een uitkering had. [betrokkene 1] en ik hebben nooit overwogen om onze situatie met de sociale dienst te overleggen”.^[2]Hieruit valt immers niet (zonder meer) af te leiden dat verdachte wist dat [betrokkene 1] niet had voldaan aan de inlichtingenplicht die zij uit hoofde van haar uitkering had, dat zij aldus onjuiste gegevens had verstrekt en op grond van die gegevens een uitkering had genoten en dat derhalve sprake was van geld dat door misdrijf verkregen was.

7. Het middel slaagt derhalve.

8. Het
tweede middelbevat de klacht dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verdachte opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de door [betrokkene 1] verkregen uitkeringsgelden door het niet voldoen aan de inlichtingenplicht. Uit de bewijsvoering volgt immers niet dat verdachte wist dat [betrokkene 1] niet had voldaan aan de inlichtingenverplichting die zij op grond van de Wet werk en bijstand had, dat zij aldus op grond van dat nalaten ten onrechte een uitkering had genoten en dat derhalve sprake was van geld dat door misdrijf was verkregen.

9. Het hof heeft ten aanzien van verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 26 maart 2009 tot en met 11 december 2013 in de gemeente Almere opzettelijk voordeel heeft getrokken uit hetgeen werd aangeschaft met door misdrijf verkregen geld te weten geld van een door [betrokkene 1] , met wie hij, verdachte duurzaam een gezamenlijke huishouding voerde als bedoeld in de Wet Werk en Bijstand, door middel van het door [betrokkene 1] opzettelijk niet voldoen aan de inlichtingenverplichtingen, uit hoofde van de Wet Werk en Bijstand verkregen uitkering, welk geld werd besteed aan het huishouden waarvan hij, verdachte, deel uitmaakte.”

10. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“
1. Het door op ambtseed opgemaakte proces-verbaal d.d. 29 januari 2014 van verbalisant [verbalisant] , sociaal rechercheur bij de sociale recherche Flevoland, voor zover inhoudende de bevindingen van verbalisant [verbalisant] - zakelijk weergegeven:

Door verdachte [betrokkene 1] werd op 3-6-2005 bij Sociale Zaken van de gemeente Almere een aanvraag in het kader van de Wet Werk en Bijstand (nader te noemen WWB) ingediend. Door burgemeester en wethouders van gemeente Almere werd met ingang van 29-7-2005 aan verdachte [betrokkene 1] een WWB-uitkering volgens de norm alleenstaande toegekend en wel bij beschikking van 15-9-2005.
Op 1 januari 2005 is de Abw uitkering omgezet naar een uitkering in het kader van de Wet Werk en Bijstand (nader te noemen WWB).

Door burgemeester en wethouders van gemeente Almere werd met ingang van 1-12-2013 de uitkering van verdachte [betrokkene 1] beëindigd.

Aan de toekenning van de uitkering werd onder meer de voorwaarde verbonden dat de verdachte [betrokkene 1] op verzoek of onverwijld uit eigen beweging mededeling maakt van alle feiten en omstandigheden, w.o. werkzaamheden en/of inkomsten en leefsituatie, waarvan haar redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht, hoogte en continuering van de uitkering. Voor de verstrekking van deze gegevens diende de verdachte gebruik te maken van verstrekte formulieren, zijnde inkomstenformulieren en/of mutatieformulieren. Voornoemde voorwaarde is bepaald in artikel 65 van Pro de Abw en vanaf 1 januari 2005 artikel 17 van Pro de WWB. Bij de toekenningsbeschikking van Abw/WWB uitkering wordt een bijlage gevoegd waarop deze verplichtingen staan vermeld. Aan de hand van de door verdachte(n) persoonlijk ingevulde en ondertekende inkomstenformulieren en/of mutatieformulieren werd de hoogte van de uitkering vastgesteld en uitbetaald.

Met betrekking tot het vaststellen van het hoofdverblijf van verdachte [betrokkene 1] op adres [a-straat 1] te [postcode] Almere (GBA adres verdachte [verdachte] ) is uit het onderzoek onder meer het volgende gebleken.

Waarnemingen:Bij de uitgevoerde waarnemingen rond 08.00 uur ‘s morgens, is regelmatig gezien dat verdachte [betrokkene 1] met haar kinderen uit het portiek kwam van de [a-straat 1] Almere.Bij de waarnemingen uitgevoerd op de adressen [b-straat 1] Almere en de [a-straat 1] Almere is de groene Opel Astra kenteken [AA-00-BB] , die in gebruik was bij verdachte [betrokkene 1] , regelmatig geparkeerd aangetroffen in de [a-straat 1] en nooit aangetroffen op de [b-straat 1] .

Getuigen verhoren:uit getuigen verhoren is gebleken dat verdachte [betrokkene 1] in ieder geval vanaf het jaar 2009 haar hoofdverblijf heeft bij verdachte [verdachte] op het adres [a-straat 1] te Almere.

Vitens:Bij de Vitens contractgegevens van het verbruiksadres [a-straat 1] te Almere welke op naam staat van verdachte [verdachte] , is het email adres van verdachte [betrokkene 1] bekend: [betrokkene 1] @upcmail.nl.Ook de bankrekening [001] welke op naam van verdachte [betrokkene 1] staat, is bekend bij de Vitens in verband met gedane betalingen voor het adres [a-straat 1] te Almere.

UPC:Het UPC abonnement van telefoonnummer 036- [002] op het adres [a-straat 1] te Almere staat op naam van verdachte [betrokkene 1] (= sedert zesde maand van 2009).

Huisbezoek:Bij een huisbezoek op 9-4-2013 op het adres [a-straat 1] te Almere stond rechts naast de voordeur een doos van het bedrijf Zalando en de doos was geadresseerd aan [betrokkene 1] , [a-straat 1] te Almere.

Waterverbruik:Het waterverbruik op het adres [a-straat 1] te Almere over de periodes van 27-8-2009 tot en met 30-8-2010 (=170 m3) en van 30-8-2010 tot en met 6-9-2011 (=175 m3), komt overeen met het waterverbruik van 2 volwassenen en 2 kinderen, terwijl alleen [verdachte] op dit adres staat ingeschreven. De periodes na september 2011 is het verbruik geschat en gebaseerd op het verbruik in voorgaande jaren. Het waterverbruik op liet adres [b-straat 1] te Almere over de periode van 1-9-07 tot en met 31-8-12 bedroeg 90 m3 per jaar en dat komt overeen met het waterverbruik van 2 personen (Nibudnorm), terwijl op dit adres tot en met 2-12-11, 4 personen stonden ingeschreven en per 3-12-11 een 5e persoon ingeschreven (kind).

Ymere:Uit bankafschriften van bankrekening [001] blijkt dat verdachte [betrokkene 1] sedert 26-3-2009 regelmatig de huur betaalt voor het adres [a-straat 1] Almere (woning [verdachte] ).

Nuon:Uit bankafschriften van bankrekening [001] blijkt dat verdachte [betrokkene 1] sedert de maand juli 2009 regelmatig de Nuon rekening betaalt voor het adres [a-straat 1] Almere (woning [verdachte] ).

Uit het ingestelde onderzoek is gebleken dat de verdachte [betrokkene 1] in de periode van 26-3-2009 tot en met 11-12-2013 in de gemeente Almere, in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, kennelijk opzettelijk nagelaten heeft tijdig de benodigde gegevens (inlichtingen) te verstrekken (woonsituatie) aan de Sociale Zaken van de gemeente Almere, waarvan verdachte [betrokkene 1] wist dan wel redelijkerwijs moest weten dat de gegevens van belang waren voor de vaststelling van het recht, hoogte en/of duur van haar uitkering. Hierdoor ontving verdachte [betrokkene 1] een uitkering, waarop zij geen recht had, althans niet volledig. Zij deed immers voorkomen alsof zij alleenstaande was, terwijl gebleken is dat zij een gezamenlijke huishouding voerde met de verdachte [verdachte] op het adres [a-straat 1] te Almere in de periode 26-3-2009 tot en met 11-12-2013.

2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter d.d. 7 november 2014. voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven:

Het tenlastegelegde klopt ongeveer. Het begon met de weekenden dat [betrokkene 1] bij mij verbleef. Langzaam aan is zij toen bij mij ingetrokken. Ik had geen inkomsten en veel schulden. Het klopt dat zij geregeld de huur betaalde en boodschappen deed. Zij heeft mij geholpen.

3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 5 januari 2017. voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven:

Ik wist dat [betrokkene 1] een uitkering had. [betrokkene 1] en ik heb nooit overwogen om onze situatie met de sociale dienst te overleggen.

In de tenlastegelegde periode stond alleen ik op het adres [a-straat 1] ingeschreven. Ik had altijd in mijn achterhoofd dat [betrokkene 1] forse schulden had uit een vorige relatie. Ik wilde geen schuldeisers aan de deur.”

11. Uit de bewijsmiddelen kan volgens mij inderdaad niet volgen dat verdachte wist, in de zin van (voorwaardelijk) opzet, dat [betrokkene 1] niet had voldaan aan de inlichtingenverplichting die zij op grond van de Wet werk en bijstand had, dat zij aldus op grond van dat nalaten ten onrechte een uitkering had genoten en dat derhalve sprake was van geld dat door misdrijf was verkregen. Zoals ik hierboven bij middel 1 al schreef valt dit in ieder geval niet af te leiden uit de onder 2 respectievelijk 3 tot het bewijs gebruikte verklaringen van verdachte – al dan niet in samenhang met elkaar - voor zover inhoudende “Het tenlastegelegde klopt ongeveer” en “Ik wist dat [betrokkene 1] een uitkering had. [betrokkene 1] en ik hebben nooit overwogen om onze situatie met de sociale dienst te overleggen”. De overige bewijsmiddelen houden niets in omtrent mogelijke wetenschap van verdachte omtrent het niet voldoen door [betrokkene 1] aan de inlichtingenverplichting, het dus ten onrechte genieten van een uitkering door [betrokkene 1] en dat derhalve sprake was van geld dat door misdrijf verkregen was.

12. De enkele opmerking in de strafmotivering dat verdachte opzettelijk voordeel heeft getrokken uit dit strafbare feit gepleegd door zijn partner maakt dit niet anders.

13. Het hof heeft de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

14. Ook het tweede middel slaagt derhalve.

15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest hof wegens ontbreken motivering opzet voordeel uit uitkering