Conclusie
Nr. 17/03239
Zitting: 25 september 2018
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem heeft verdachte op 22 juni 2017 voor parketnummer 05-125966-16: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod en voor parketnummer 05-152147-16: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken waarvan vier weken voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste middelklaagt over de verwerping van het verweer dat bewijsuitsluiting althans strafvermindering moet worden verbonden aan het feit dat verbalisanten in de eerste zaak onrechtmatig de woning van verdachte hebben betreden. De steller van het middel betwist het oordeel van het hof dat de verdediging niet heeft aangegeven waarin het ernstig nadeel voor verdachte als gevolg van dit vormverzuim heeft bestaan. Dat nadeel was immers een aantasting van het recht op bescherming van de woning en het privéleven van verdachte.
eerste middelklaagt over de verwerping van het verweer dat bewijsuitsluiting althans strafvermindering moet worden verbonden aan het feit dat verbalisanten in de eerste zaak onrechtmatig de woning van verdachte hebben betreden. De steller van het middel betwist het oordeel van het hof dat de verdediging niet heeft aangegeven waarin het ernstig nadeel voor verdachte als gevolg van dit vormverzuim heeft bestaan. Dat nadeel was immers een aantasting van het recht op bescherming van de woning en het privéleven van verdachte.
3.2. De bewezenverklaring onder parketnummer 05-125966-16 houdt in dat:
"hij op 31 maart 2016 te Arnhem tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1442,67 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet".
3.3. In het arrest heeft het hof een verweer dat verbalisanten onrechtmatig zijn binnengetreden als volgt samengevat en verworpen:
“De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verbalisanten onrechtmatig zijn binnengetreden en dat al het bewijsmateriaal dat hierdoor is verkregen dient te worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman heeft daartoe -kort gezegd- aangevoerd dat de verbalisanten geen schriftelijke machtiging tot binnentreden hadden, zich niet hebben gelegitimeerd en het doel van het binnentreden niet hebben medegedeeld. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het vormverzuim dient te leiden tot strafvermindering.
Het hof stelt vast dat verbalisanten zonder toestemming van verdachte de woning zijn binnen getreden. Noch in de Opiumwet, noch in de Algemene wet op het binnentreden noch in enig ander wettelijk voorschrift is een bevoegdheid gegeven op grond waarvan verbalisanten daartoe in de voorliggende omstandigheden op basis van enkel een mondelinge machtiging waren gerechtigd. Op dat punt is derhalve sprake van een vormverzuim. Nu de verdediging wat betreft het door verdachte daardoor geleden nadeel evenwel heeft volstaan met de opmerking dat het evident is dat hij daardoor ernstig nadeel heeft ondervonden, en daarmee naar het oordeel van het hof op dat punt niet heeft voldaan aan haar motiveringsplicht, zal het hof op dit verweer niet verder ingaan.
Voor zover de verbalisanten zich niet hebben gelegitimeerd en het doel tot binnentreden niet hebben medegedeeld is er naar oordeel van het hof geen sprake van een vormverzuim.
Op grond van artikel 1 lid 2 van Pro de Algemene wet op het binnentreden gelden deze verplichtingen immers slechts voor zover de naleving daarvan in de gegeven omstandigheden kan worden gevergd, wanneer sprake is van een situatie waarin door naleving van die verplichtingen naar redelijke verwachting de strafvordering wordt geschaad ten aanzien van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.
Het hof is van oordeel dat in casu sprake was van een dergelijke situatie waarin naleving van de in artikel 1 lid 1 Algemene Pro wet op het binnentreden niet van de opsporingsambtenaren kon worden gevergd. Het verweer wordt verworpen.”
3.4. De steller van het middel voert aan dat de verdediging in hoger beroep heeft betoogd dat aan het binnentreden van verbalisanten volgens de pleitnota van hoger beroep drie gebreken kleefden. In de eerste plaats ontbrak een schriftelijke machtiging, in de tweede plaats hebben verbalisanten zich niet gelegitimeerd en in de derde plaats hebben verbalisanten geen mededeling gedaan van het doel van binnentreden.
Dat zich de uitzonderingssituatie van het tweede lid van artikel 1 Awbi Pro zou hebben voorgedaan is door de verdediging betwist. Gelet op de argumenten die de verdediging daarvoor heeft aangedragen had het hof zijn oordeel dat hier van zo een uitzonderingssituatie sprake was nader moeten motiveren.
3.5. Artikel 1 van Pro de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"1. Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan, dan wel een bevoegdheid tot vrijheidsbeneming uitoefent, en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Indien twee of meer personen voor hetzelfde doel in een woning binnentreden, rusten deze verplichtingen slechts op degene die bij het binnentreden de leiding heeft.
2. Indien de naleving van de in het eerste lid bedoelde verplichtingen naar redelijke verwachting ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen, feitelijk onmogelijk is dan wel naar redelijke verwachting de strafvordering schaadt ten aanzien van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, gelden deze verplichtingen slechts voor zover de naleving daarvan in die omstandigheden kan worden gevergd.
3. (...)
4. De persoon, bedoeld in het eerste lid, die met toestemming van de bewoner wenst binnen te treden, vraagt voorafgaand aan het binnentreden diens toestemming. De toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden."
Artikel 2 lid 1 Awbi Pro stelt dat een schriftelijke machtiging voor het binnentreden in de woning zonder toestemming van de bewoner is vereist. Volgens het eerste lid van artikel 3 is Pro onder meer de hulpofficier van justitie bevoegd tot het geven van een machtiging als in het eerste lid van artikel 2 Awbi Pro genoemd.
3.6. Het hof heeft in de aangehaalde overwegingen tot uitdrukking gebracht dat het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner in ieder geval verlangt dat de ambtenaren voorzien zijn van een schriftelijke machtiging tot binnentreden. Het achteraf opmaken van zo een machtiging maakt het eerdere binnentreden niet alsnog rechtmatig. Die uitleg van het hof is juist. [1] In zoverre is er sprake van een vormverzuim. Het is dan aan de rechter om te beoordelen of daaraan enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja welk. Daarbij dient de rechter rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg moet immers door deze factoren worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Bewijsuitsluiting komt enkel aan de orde als door de onrechtmatige bewijsvergaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. [2]
3.7. De pleitnota van hoger beroep stelt dat het ontbreken van een machtiging rechtsgevolgen dient te hebben:
“Immers een belangrijke voorschrift en/of rechtsbeginsel is in aanzienlijke mate geschonden. De betrokken verbalisanten hebben onbevoegd een woning betreden c.q. in strijd met art. 2 Awbi Pro gehandeld. Deze wet beoogd het grondrecht van de onschendbaarheid van de woning de huisvrede te beschermen, het ongestoord verblijf in een ruimte die tot exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen ingericht en bestemd is. Cliënt heeft door het onrechtmatig optreden van de verbalisanten evident ernstig nadeel ondervonden.”
3.8. Van deze toelichting kan nog wel worden gezegd dat zij het belang dat het geschonden voorschrift dient benoemt maar zeker niet dat zij nader omschrijft welk ernstig nadeel verdachte door het vormverzuim in zijn verdediging heeft ondervonden. De eis dat zo een nadeel wordt geleden wordt niet alleen gesteld aan de sanctie van bewijsuitsluiting maar ook aan de sanctie van strafvermindering. [3] Het oordeel van het hof dat de verdediging heeft nagelaten aan te geven waarin het nadeel voor verdachte in de zin van het tweede lid van artikel 359a Sv heeft bestaan geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. [4]
Dat er in de visie van de steller van het middel nog andere gebreken kleefden aan het binnentreden doet aan het bovenstaande niet af. Het ontbreken van voldoende aanduiding van het nadeel dat de verdachte in zijn verdediging heeft ondervonden geldt ook voor deze andere beweerde vormverzuimen.
Het middel faalt.
4.1. Het
tweede middelklaagt over de veroordeling voor het feit met parketnummer 05-152147-16. In hoger beroep is het verweer gevoerd dat de medewerkers van de Koninklijke marechaussee niet bevoegd waren verdachte staande te houden en aan te houden. Dat verweer is verworpen met een motivering die de verwerping niet kan dragen. De vordering van de leden van de Koninklijke marechaussee - die als verkeersregelaars enkel belast waren met het toezicht op de openbare orde - aan verdachte om zijn tas te openen berust niet op enig wettelijk voorschrift, hetgeen ertoe leidt dat ook de aanhouding van verdachte onrechtmatig was.
tweede middelklaagt over de veroordeling voor het feit met parketnummer 05-152147-16. In hoger beroep is het verweer gevoerd dat de medewerkers van de Koninklijke marechaussee niet bevoegd waren verdachte staande te houden en aan te houden. Dat verweer is verworpen met een motivering die de verwerping niet kan dragen. De vordering van de leden van de Koninklijke marechaussee - die als verkeersregelaars enkel belast waren met het toezicht op de openbare orde - aan verdachte om zijn tas te openen berust niet op enig wettelijk voorschrift, hetgeen ertoe leidt dat ook de aanhouding van verdachte onrechtmatig was.
4.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat:
"hij op 22 juli 2016 te Nijmegen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 4000 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet".
4.3. In de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof het volgende bewijsmiddel opgenomen:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aanhouding van politie Eenheid Oost-Nederland, proces-verbaalnummer PL0600-2016362899-14, d.d. 22 juli 2016 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2], medewerker Koninklijke Marechaussee Brigade Oostgrens-Midden, en [verbalisant 1], medewerker Koninklijke Marechaussee Brigade Oostgrens-Midden (pagina’s 4 tot en met 6 van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van verbalisanten:
Op vrijdag 22 juli 2016 waren wij, verbalisanten, belast met toezicht op de openbare orde rondom de intocht van de Nijmeegse vierdaagse als zijnde verkeersregelaars op de post 213 gelegen aan de Wedren Coehoornstraat te Nijmegen. Wij zijn werkzaam voor de Brigade der Koninklijke Marechaussee van Oostgrens-Midden te Zevenaar.
Omstreeks 14.10 uur op boven genoemde dag en datum, zagen wij verbalisanten, drie mannen lopen. Een van de mannen was voorzien van een ontbloot bovenlichaam. De man had een opvallend extra grote zwarte sporttas in zijn rechterhand.
Hij droeg de tas over zijn rechterschouder.
(...)
De bezoekers die zich rondom en in dit gebied bevonden waren doorgaans gezinnen en stelletjes die zich vooral met de verplaatsing naar het evenement bezig hielden.
De 3 bovengenoemde jonge mannen vielen door hun rustig ogend gedrag, ontbloot bovenlichaam en extra grote zwarte tas op in het totaalbeeld van de locatie.
Gezien de huidige terroristische dreiging die op dit moment speelt en de afstand tot de hoeveelheid omstanders die op de Wedren liepen hebben wij verbalisanten mede gelet op de briefing over de vierdaagse vanuit onze leiding om extra te letten op afwijkend gedrag tijdens evenementen. Hierbij hebben wij verbalisanten besloten om de drager van de zwarte sporttas staande te houden. Vervolgens hielden wij verbalisanten de man staande.
Ik verbalisant, [verbalisant 1], vroeg aan de betrokkene wat hij in de sporttas had zitten.
Wij verbalisanten hoorde betrokkene zeggen dat hij voetbalkleding in zijn tas had zitten. Tevens gaf hij aan dat hij net had gevoetbald. Wij verbalisanten vonden dit vreemd omdat het voetbalseizoen nog niet begonnen is.
Ik verbalisant, [verbalisant 1], vroeg aan de betrokkene naar zijn identiteitsbewijs. Ik hoorde hem zeggen: “Nee waarom?”. Vervolgens vroeg ik aan de betrokkene of ik in zijn tas mocht kijken. Wij verbalisanten hoorde de betrokkene zeggen “waarom” jullie hoeven mijn voetbalkleding niet te zien. Ik, [verbalisant 2], vroeg nogmaals aan de betrokkene om in zijn sporttas te mogen kijken, waarop wij verbalisanten de betrokkene hoorde zeggen dat hij niet van ISIS is en dat hij geen bom bij zich had.
Wij verbalisanten vonden dit een vreemde opmerking. Wij verbalisanten zagen dat de betrokkene steeds fysiek om zich heen begon te bewegen.
Gezien de recalcitrante houding en het niet willen meewerken, besloot ik verbalisant [verbalisant 2], de man te vorderen de inhoud van zijn tas te laten zien. Ik zag en hoorde dat de man dit weigerde, Wij verbalisanten gaven aan dat wij de man mee zouden nemen naar het bureau voor onderzoek.
Wij verbalisanten merkten en zagen dat de persoon na deze mededeling afstand van ons probeerde te creëren.
Ik verbalisant [verbalisant 1], vroeg de persoon om te blijven staan. Vervolgens zagen wij verbalisanten, dat de man zich omdraaide en van ons weg rende. (...) Nadat wij de verdachte hadden aangehouden, roken wij verbalisanten een voor ons ambtshalve bekende hennep geur vanuit de voornoemde zwarte sporttas komen. Wij verbalisanten hebben deze sporttas met inhoud in beslag genomen, Vervolgens hielden wij om 14.24 uur de man aan terzake van artikel 184 Wetboek Pro van Strafrecht. (...)
Na onderzoek in het politiebureau van de sporttas zagen wij dat het om in plastic zakken verpakte gedroogde hennep ging. Na weging bleek dit om 4,14 kilogram gedroogde hennep te gaan.”
4.4. In de pleitnota was betoogd dat nergens uit blijkt dat de verbalisanten, leden van de marechaussee, krachtens artikel 141 Sv Pro zijn aangewezen als ambtenaren die met de opsporing van strafbare feiten zijn belast. De verbalisanten waren slechts aangewezen als verkeersregelaars en waren niet bevoegd om politietaken uit te oefenen. Aldus is er sprake van een vormverzuim dat moet leiden tot bewijsuitsluiting althans tot strafvermindering.
4.5. Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest en dat het vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting. De raadsman heeft daartoe -kort gezegd- aangevoerd dat niet, althans onvoldoende, uit het dossier blijkt dat de leden van de Brigade der Koninklijke Marechaussee bevoegde ambtenaren waren en handelden in de rechtmatige uitoefening van een functie. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat het vormverzuim tot strafvermindering dient te leiden.
Het hof verwerpt het verweer. Het hof overweegt dat uit het proces-verbaal van aanhouding genoegzaam blijkt dat de medewerkers van de Brigade der Koninklijke Marechaussee belast waren met toezicht op de openbare orde. Het hof ziet dan ook geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de door hen jegens verdachte uitgeoefende bevoegdheden."
4.6. Artikel 141 Sv Pro luidt aldus:
"Met de opsporing van strafbare feiten zijn belast:
a. de officieren van justitie;
b. de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder a, van de Politiewet 2012, en de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder c en d, van die wet, voor zover zij zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;
c. de door Onze Minister van Veiligheid en Justitie in overeenstemming met Onze Minister van Defensie aangewezen militairen van de Koninklijke marechaussee;
d. de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten, bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten."
Welke militairen van de Koninklijke marechaussee zijn aangewezen als belast met opsporing is te vinden in de Aanwijzingsregeling algemeen opsporingsambtenaren Koninklijke marechaussee. [5] Artikel 1 van Pro deze Aanwijzingsregeling stelt dat de officieren en onderofficieren der Koninklijke marechaussee voor zover zij namens de Commandant der Koninklijke marechaussee geschikt en bekwaam zijn geoordeeld, belast zijn met de opsporing van strafbare feiten. Artikel 2 bepaalt Pro dat eveneens met de opsporing van strafbare feiten zijn belast de militairen van de Koninklijke marechaussee die zijn toegelaten tot de fase beroepspraktijkvorming van de opleiding algemeen opsporingsambtenaar Koninklijke marechaussee in de gevallen waarbij tijdens die fase van de opleiding door hen daadwerkelijk politietaken worden uitgeoefend.
Artikel 12 WVW Pro 1994 houdt, voor zover in dit verband relevant, het volgende in:
"1. Weggebruikers zijn verplicht gevolg te geven aan de aanwijzingen die door de in artikel 159 bedoelde Pro personen dan wel door andere bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van personen ter zake van het verkeer op de weg worden gegeven.
2. De in het eerste lid bedoelde aanwijzingen mogen slechts worden gegeven in het belang van de veiligheid op de weg, de instandhouding van de weg en de bruikbaarheid daarvan, of de vrijheid van het verkeer dan wel in het belang van met toestemming van Onze Minister verrichte onderzoeken ten behoeve van het verkeer."
Artikel 159, aanhef en onder a WVW 1994 heeft de volgende inhoud:
"Met de opsporing van de feiten, strafbaar gesteld bij of krachtens deze wet, zijn belast:
a. de in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde personen;"
De AMvB die artikel 12 WVW Pro 1994 in het vooruitzicht stelt is het Besluit administratieve bepalingen inzake het wegverkeer (BABW). [6] Het BABW bevat in hoofdstuk V bepalingen over verkeersregelaars en verkeersbrigadiers. Het eerste lid van artikel 56 BABW Pro luidt aldus:
"1. Verkeersregelaars worden aangesteld door:
a. Onze Minister, indien het gaat om
1°. transportbegeleiders, of
2°. verkeersregelaars met in het kader van het beroep verkeersregelende taken, voor zover deze taken in meerdere provincies op het grondgebied van meerdere niet aangrenzende gemeenten worden uitgevoerd.
b. de burgemeester van de gemeente waar de werkzaamheden worden verricht, in de overige gevallen.
(...)"
Artikel 82 van Pro het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (RVV 1990) [7] heeft de volgende inhoud:
"1. Weggebruikers zijn verplicht de aanwijzingen op te volgen die mondeling of door middel van gebaren worden gegeven door:
a. de daartoe bevoegde en als zodanig kenbare ambtenaren,
b. de militairen van de Koninklijke Marechaussee voor zover niet behorend tot de in onderdeel a bedoelde ambtenaren,
c. de daartoe bevoegde en als zodanig kenbare verkeersregelaars, en
d. de personen die optreden tijdens de praktijklessen of het praktijkexamen in het kader van een opleiding tot verkeersregelaar of een cursus voor verkeersregelaars, voor de duur van deze praktijklessen of dit praktijkexamen en voor zover gebruik wordt gemaakt van de bij ministeriële regeling voor verkeersregelaars voorgeschreven kleding."
Evenementenverkeersregelaars oefenen hun taak uit onder direct toezicht van de politie. [8] In artikel 3 Politiewet Pro 2012 is de taak van de politie aldus omschreven:
"De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven."
Artikel 4 Politiewet Pro 2012 luidt aldus:
"1. Aan de Koninklijke marechaussee, die onder het beheer van Onze Minister van Defensie staat, zijn, onverminderd het bepaalde bij of krachtens andere wetten, de volgende politietaken opgedragen:
(...)
d. de verlening van bijstand alsmede de samenwerking met de politie krachtens deze wet, daaronder begrepen de assistentieverlening aan de politie bij de bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit;"
Artikel 8 Politiewet Pro 2012 houdt het volgende in:
"1. Een ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd tot het vorderen van inzage van een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht van personen, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van de politietaak.
2. (...)
3. Gelijke bevoegdheid komt toe aan de militair van de Koninklijke marechaussee, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van zijn politietaak, bedoeld in artikel 4, eerste lid, en aan de militair van de Koninklijke marechaussee of van enig ander onderdeel van de krijgsmacht die op grond van deze wet bijstand verleent aan de politie."
Het eerste lid van artikel 14 Politiewet Pro 2012 luidt aldus:
"Voor zover de Koninklijke marechaussee in een gemeente optreedt ter handhaving van de openbare orde, staat zij onder gezag van de burgemeester. Artikel 11, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing." [9]
Uit het hiervoor aangehaalde bewijsmiddel, houdende een proces-verbaal van aanhouding, leid ik af dat de functionarissen die dit geschrift hebben opgemaakt bevoegd waren tot het opmaken van een proces-verbaal.
4.7. In dat proces-verbaal is gerelateerd dat deze functionarissen belast waren met toezicht op de openbare orde, meer bepaald het in goede banen leiden van het verkeer. De vordering om de inhoud van de tas te laten zien kan moeilijk als een aanwijzing ter zake van het verkeer op de weg worden aangemerkt. Een verkeersregelaar heeft zo een bevoegdheid niet. Maar de functionarissen van de Koninklijke marechaussee die het proces-verbaal hebben opgemaakt waren dus niet enkel zuivere verkeersregelaars in de zin van het BABW, maar opsporingsambtenaren [10] die de politie bijstand verleenden ter handhaving van de openbare orde tijdens de Vierdaagse in Nijmegen. Niet kan echter blijken dat er sprake was van een verdenking jegens verdachte op het moment dat verbalisanten hem opmerkten. De vordering om de tas te openen was mijns inziens niet op enig wettelijk voorschrift gebaseerd. Maar wel blijkt uit het proces-verbaal dat verdachte geweigerd heeft zich te identificeren. De leden van de Koninklijke marechaussee, die waren belast met toezicht op de openbare orde, hebben in redelijkheid kunnen aannemen dat het noodzakelijk was om de inzage van een identiteitsbewijs van verdachte te vorderen. Uit het proces-verbaal blijkt ook dat verdachte aan die vordering niet heeft voldaan. Materieel gezien is de situatie aldus geëscaleerd dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 447e Sr die op heterdaad door de leden van de Koninklijke marechaussee werd ontdekt. Zij waren dus bevoegd verdachte aan te houden.
4.8. Als men deze redenering niet volgt en dus aanneemt dat de leden van de Koninklijke marechaussee niet alleen niet bevoegd waren om te vorderen de tas te openen, maar evenmin om verdachte naar zijn identiteitsbewijs te vragen wijs ik er in de eerste plaats op dat verdachte niet is vervolgd voor het misdrijf van artikel 184 Sr Pro of de overtreding van artikel 447e Sr. Ware hij wel daarvoor vervolgd dan zou een vrijspraak moeten volgen. Verdachte is evenwel vervolgd voor een misdrijf van de Opiumwet.
4.9. De stelling van de verdediging hield inderdaad in dat de leden van de Koninklijke marechaussee alleen bevoegd waren maatregelen te nemen ter handhaving van de openbare orde en met name met het oog op het regelen van het verkeer, maar niet om andere vorderingen te richten tot voorbijgangers en bij het niet voldoen aan die vorderingen over te gaan tot aanhouding. Primair zou dat moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Het ernstig nadeel dat verdachte heeft ondervonden is dat hij acuut van zijn vrijheid is beroofd.
4.10. Maar ook dat is niet genoeg om een sanctie van bewijsuitsluiting of strafvermindering te rechtvaardigen. Een beroep op artikel 359a Sv moet immers aan de hand van de factoren in het tweede lid genoemd beargumenteren waarom een sanctie niet achterwege kan blijven. Daarbij moet worden betrokken of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad en welk concreet nadeel verdachte heeft geleden. [11] Dat verdachte niet van zijn vrijheid zou zijn beroofd als de ambtenaren van de Koninklijke marechaussee niet zouden hebben ingegrepen is daarvoor te weinig. [12]
Het middel faalt.
5. Beide voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging behoort te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG