ECLI:NL:PHR:2018:1419

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.L.H. IJzerman

Advocaat-Generaal

Conclusievan 20 december 2018 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/01310

Stichting [X]

Nr. Rechtbank: 14/2689;16/1004;16/1056

Nr. Gerechtshof: 17/00514, 17/00515 en 17/00516

Derde Kamer B

tegen

Rioolheffing

1 januari 2013- 31 december 2015

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Steenwijkerland

1.Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 18/01310 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het Stichting [X] , belanghebbende, tegen de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) van 27 februari 2018.^[1],^[2]

1.2

Belanghebbende, een woningstichting, is eigenaar van enkele duizenden verhuurde woningen en appartementen in de gemeente Steenwijkerland (hierna: de Gemeente). De heffingsambtenaar van de Gemeente heeft aan belanghebbende als genothebbende krachtens eigendom van deze onroerende zaken, aanslagen in de rioolheffing voor de belastingjaren 2013, 2014 en 2015 opgelegd voor het eigenarendeel. Dat is gebeurd op basis van de door de gemeenteraad vastgestelde verordeningen op de heffing en invordering van rioolheffing voor de jaren 2013, 2014 en 2015 (hierna: de Verordeningen). De aanslagen belopen € 960.637,12 (2013), € 961.378,82 (2014) en € 949.516,12 (2015).

1.3

Belanghebbende stelt dat de Verordeningen rioolheffing onverbindend zijn wegens overschrijding van de opbrengstlimiet. De Rechtbank Overijssel (hierna: de Rechtbank) heeft de Verordeningen onverbindend verklaard, omdat de heffingsambtenaar gerezen twijfel over de raming van de lasten ter zake van de rioolheffing niet heeft kunnen wegnemen. Die twijfel betreft voornamelijk diverse categorieën van baggerkosten en oeveronderhoud van sloten.

1.4

De heffingsambtenaar heeft daarop hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard. Het heeft weliswaar geoordeeld dat een bedrag van € 50.000 voor veegkosten uit de lasten moet worden geëlimineerd, maar doordat de Gemeente alsnog (compensabele) btw aan de lasten ter zake van de rioolheffing mag toerekenen, hoewel dat in de oorspronkelijke ramingen niet was gebeurd, is de opbrengstlimiet niet overschreden.

1.5

Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. Zij draagt één middel voor, bestaande uit vier middelonderdelen. Het eerste en derde middelonderdeel bestrijden dat de Gemeente via de rioolheffing ook kosten voor baggeren en oeveronderhoud van sloten, als gemaakt door de Gemeente, mag verhalen. Belanghebbende bestrijdt, onder verwijzing naar parlementaire geschiedenis, dat deze kosten samenhangen met de in artikel 228a van de Gemeentewet genoemde gemeentelijke watertaken waarop de rioolheffing ziet. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat de Gemeente deze kosten, als samenhangend met haar zorgplicht voor afvloeiend hemelwater, via de rioolheffing mag verhalen.

1.6

Naar aanleiding van tegen dit hofoordeel gerichte klachten, wordt in deze conclusie ingegaan op (i) de parlementaire geschiedenis, (ii) de waterrechtelijke reikwijdte van de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater en (iii) de regels omtrent kostenverhaal, met name zoals die zijn ontwikkeld in het kader van de ‘oude’ rioolrechten.

1.7

De tweede kwestie die in cassatie aan de orde wordt gesteld, is of de jurisprudentie van de Hoge Raad over stelplicht en bewijslast bij vermeende overschrijdingen van de opbrengstlimiet hier meebrengt dat de heffingsambtenaar kostenverdeelstaten en begrotingen had moeten overleggen. De laatste kwestie is of een gemeente achteraf, in een procedure, nog compensabele btw in aanmerking kan nemen als lasten ter zake van de rioolheffing, ingeval die compensabele btw niet is opgenomen in de vooraf gemaakte ramingen voor de rioolheffing.

1.8

De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. Onderdeel 2 bevat een weergave van de vastgestelde feiten en de verloop van het geding in feitelijke instanties. In onderdeel 3 wordt het geding in cassatie weergegeven. Onderdeel 4 bevat een overzicht van relevante wet- en regelgeving, waarna in onderdeel 5 wordt ingegaan op de rioolheffing in het algemeen, welke kosten hiermee mogen worden verhaald en de stelplicht en de bewijslast in dat kader. In onderdeel 6 wordt het middel, in zijn onderdelen, besproken; met conclusie in onderdeel 7.^[3]

2.De vastgestelde feiten en het geding voor de Rechtbank en het Hof

Vastgestelde feiten (voor zover van belang in cassatie)

2.1

Belanghebbende, een woningstichting, is eigenaar van enkele duizenden verhuurde woningen en appartementen in de Gemeente. De heffingsambtenaar heeft haar als genothebbende krachtens eigendom van de onroerende zaken aanslagen in de rioolheffing voor de belastingjaren 2013, 2014 en 2015 opgelegd voor het eigenarendeel. Dat is gebeurd op basis van de door de gemeenteraad vastgestelde verordeningen op de heffing en invordering van rioolheffing voor de jaren 2013, 2014 en 2015 (de Verordeningen). De aanslagen belopen € 960.637,12 (2013), € 961.378,82 (2014) en € 949.516,12 (2015).

2.2

De Gemeente heeft voor het jaar 2013 de lasten voor de rioolheffing op € 5.697.428 geraamd, de omzetbelasting daarover op € 839.713 en de baten op € 5.692.870. Tot de geraamde lasten behoort een post van € 842.546 aan baggerkosten en kosten van onderhoud van oevers, sloten en vaarwegen die als volgt is opgebouwd:

Activiteiten

Bedrag (…)

Toerekening (…)

Verhaalbare kosten

BTW

(…)

Baggeren watergangen

567.662

100%

567.662

119.209

Onderhoud oeverbeschermingen

102.5

100%

102.5

21.525

Beheer en onderhoud vaarwegen waterschap

269.652

33%

89.884

Maaien en onderhoud sloten

213.542

48%

102.5

21.525

(…)

2.3

Voor het jaar 2014 heeft de Gemeente de lasten voor de rioolheffing op € 5.610.970 geraamd, de omzetbelasting daarover op € 804.945 en de baten op € 5.443.945. Tot de geraamde lasten behoort een post van € 874.195 aan baggerkosten en kosten van onderhoud van oevers, sloten en vaarwegen die als volgt is opgebouwd:

Activiteiten

Bedrag (…)

Toerekening (…)

Verhaalbare kosten

BTW

(…)

Baggeren watergangen

1.150.650

50%

575.325

120.818

Onderhoud oeverbeschermingen

103.885

100%

103.885

21.816

Beheer en onderhoud vaarwegen waterschap

91.1

100%

91.1

Maaien en onderhoud sloten

216.427

48%

103.885

21.816

(…)

2.4

Ten slotte zijn voor het jaar 2015 de lasten voor de rioolheffing op € 5.597.502 geraamd, de omzetbelasting daarover op € 774.800 en de baten op € 5.405.100. Tot de geraamde lasten behoort een post van € 904.000 aan baggerkosten en kosten van onderhoud van oevers, sloten en vaarwegen die als volgt is opgebouwd:

Activiteiten

Bedrag (…)

Toerekening (…)

Verhaalbare kosten

BTW

(…)

Baggeren watergangen

1.150.000

50%

575

120.75

Onderhoud oeverbeschermingen

105

100%

105

22.05

Beheer en onderhoud vaarwegen waterschap

100%

Maaien en onderhoud sloten

276.75

48%

134

28.14

(…)

2.5

Als toelichting op deze posten is voor alle jaren gegeven:

Baggeren watergangen

Baggerwerkzaamheden in Giethoorn, Belt Schutsloot en Oldemarkt en planvoorbereiding voor baggerwerkzaamheden in de Oostermeenthe.

Onderhoud oeverbeschermingen

Werkzaamheden om de oevers op hun plaats te houden.

Beheer en onderhoud vaarwegen waterschap

Baggerwerkzaamheden door Waterschap in opdracht van gemeente mede voor beheer en onderhoud van vaarwegen. De gemeente draagt bij voor 1/3 deel.

Maaien en onderhoud sloten

Jaarlijkse onderhoudswerkzaamheden door derden om de berging en afvoer van sloten te garanderen. Maaien en het op diepte houden van de sloten.

2.6

Het Hof heeft verder nog vastgesteld:

2.11.

De heffingsambtenaar heeft het Baggerplan Gemeente Steenwijkerland van 24 maart 2004 overgelegd (hierna: het Baggerplan). In dit rapport wordt opgemerkt, dat in de gemeente meerdere kernen liggen met wateren die een kwantiteitsprobleem kennen en dat er overal achterstand in het baggeren is, omdat de gemeente niet structureel heeft gebaggerd. In het baggerplan is er daarom vanuit gegaan dat alle wateren binnen 16 jaar gebaggerd moeten worden. De kosten van het baggeren van waterbodems worden in het rapport geschat op gemiddeld € 1.000.177 per jaar (incl. btw).

2.12.

Verder heeft de heffingsambtenaar het rapport “Verbreed GRP Steenwijkerland 2009- 2015” van 4 mei 2009 overgelegd (het gemeentelijk rioleringsplan, hierna: het GRP), waarin de omgang met het hemelwater op een basis tot laag niveau wordt gewaardeerd en wateroverlast door hemelwater vanuit het oppervlaktewater op een laag niveau wordt gewaardeerd. Uitvoering van onderhoudswerkzaamheden (zoals baggeren en vervangen van oevervoorzieningen) is volgens het rapport in de achterliggende jaren tot een minimum beperkt geweest, waardoor niet ingelopen is op het achterstallig onderhoud. Door het achterstallig onderhoud is de afvoerfunctie van de watergangen in het geding. Dit betekent een grotere kans op sloten die bij regenbuien buiten hun oevers treden.

Rechtbank Overijssel^[4]

2.7

Bij de Rechtbank was in geschil of de aanslagen rioolheffing terecht zijn opgelegd. Belanghebbende stelt van niet, voor zover in cassatie nog van belang, subsidiair omdat de Verordeningen rioolheffing onverbindend zijn wegens overschrijding van de opbrengstlimiet ex artikel 228a van de Gemeentewet. Meer subsidiair heeft zij het standpunt ingenomen dat de verordening strijdig is met de EU-Kaderrichtlijn Water,^[5]omdat niet wordt voldaan aan het beginsel van ‘de vervuiler betaalt’.

2.8

De Rechtbank is om redenen van proceseconomie slechts op het subsidiaire standpunt van belanghebbende ingegaan, de overschrijding van de opbrengstlimiet. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 228a van de Gemeentewet blijkt volgens de Rechtbank dat de wetgever heeft bedoeld dat de geraamde baten van de rioolheffing niet hoger mogen zijn dan de geraamde lasten ter zake (opbrengstlimiet). Dat brengt naar haar oordeel mee dat de rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 229b van de Gemeentewet overeenkomstig kan worden toegepast.^[6]Ook dienen de in het kader van artikel 229b ontwikkelde regels over stelplicht en bewijslast te worden gevolgd.

2.9

Voor vier categorieën baggerkosten die hiervoor zijn genoemd in onderdeel 2.5 heeft belanghebbende naar het oordeel van de Rechtbank voor alle betrokken jaren voldoende gemotiveerd gesteld waarom zij betwijfelt of deze posten (volledig) kunnen worden aangemerkt als lasten ter zake van de rioolheffing. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de heffingsambtenaar de opgeworpen twijfel niet kunnen wegnemen, hetgeen leidt tot algehele onverbindendheid van de Verordeningen rioolheffing. Dit heeft de Rechtbank als volgt gemotiveerd:

11.1.

Zo heeft verweerder ter zitting verklaard dat de baggerkosten watergangen (9.1., sub a) voor onderhavige jaren, derhalve ook voor 2013, steeds 50% van het totaalbedrag aan kosten bedraagt. Deze toerekening van 50% is louter gebaseerd op een schatting, vanwege de dubbelfunctie van de watergangen: afvoer van hemelwater (een rioleringstaak) en het begaanbaar houden van vaarwegen qualitate qua (als vaarwater). Daarentegen heeft verweerder voor de kosten onderhoud oeverbeschermingen (9.1., sub b) ieder jaar alle kosten voor 100% toegerekend aan de rioleringskosten. Wat betreft de kosten voor beheer en onderhoud vaarwegen waterschap (9.1., sub c) heeft verweerder ter zitting verklaard dat voor alle onderhavige jaren geldt, dat een derde van de totale kosten door het waterschap aan de gemeente wordt doorberekend en dat van dit bedrag voor de raming van de lasten weer 50% wordt toegerekend aan de kostprijs voor de rioolheffing. Ook dit laatste percentage is louter gebaseerd op een schatting vanwege de hiervoor vermelde dubbelfunctie van de watergangen. Ten aanzien van de laatste kostenpost, maaien en onderhoud sloten (9.1., sub d) heeft verweerder ter zitting verklaard geen duidelijkheid te kunnen verschaffen over het percentage van toerekening van 48%.

11.2.

De rechtbank neemt bij dit alles in aanmerking dat eiseres reeds meerdere malen en voor alle jaren om een toelichtende onderbouwing van de ramingen heeft gevraagd en verweerder deze ook uiteindelijk ter zitting niet heeft kunnen geven. De stukken van het geding bevatten slechts een algemene toelichting, terwijl de aanzienlijke omvang van de post baggerkosten (het ging in de betrokken jaren om 16 % - 20 % van de totale geraamde lasten) verweerder juist aanleiding had kunnen geven om iets meer te doen aan het wegnemen van de gerechtvaardigde twijfel omtrent met name de
omvangvan de schattingen. Dit klemt wat betreft het percentage van 48% des te meer, nu hier, gelet op het niet afgeronde karakter van dit getal, hoogstwaarschijnlijk wel een berekening aan ten grondslag heeft gelegen. Ook voor wat betreft de andere categorieën heeft verweerder de toegepaste schattingspercentages echter niet kunnen voorzien van een toelichting, waaruit eiseres zou kunnen opmaken dat die schattingen plausibel zijn. Ten aanzien van het onderhoud oeverbeschermingen heeft verweerder voorts in het midden gelaten of het - gelet op de 100 % toerekening - alleen gaat om oevers van afvoerkanalen van hemelwater (waarop niet gevaren wordt) of ook om oevers van watergangen waarop wel gevaren wordt. Aangezien vast staat dat de betrokken kostencategorieën (althans ten dele) mede betrekking hebben op het begaanbaar houden van vaarwater - hetgeen in dit verband niet als last ter zake heeft te gelden - had het op de weg van verweerder gelegen om nader te onderbouwen hoe nu precies tot de toegepaste onderverdelingen van 50 %, 50 %, 48 % en 100 % is gekomen. Aldus blijft, alles overziende, de gerezen gerechtvaardigde twijfel ten aanzien van de omvang van de begrote baggerkosten niet alleen op onderdelen, maar ook in zijn geheel bestaan.

11.3.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is verweerder er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd om zodanige nadere inlichtingen te verschaffen, dat daaruit in redelijkheid duidelijk wordt waarom de door eiseres opgeworpen twijfel aan de begrote post baggerkosten ongegrond is, terwijl hij daartoe in de gegeven omstandigheden in redelijkheid wel toe in staat moet worden geacht. Daarom moet worden aangenomen dat de opbrengstlimiet voor de onderhavige jaren is overschreden. De omstandigheid dat de heffingsambtenaar niet de vereiste inlichtingen heeft verstrekt als hiervoor bedoeld, brengt immers mee dat niet kan worden beoordeeld in hoeverre de onder 9.1. vermelde posten inzake baggerkosten dienden ter dekking van kosten waarvoor de rioolheffing mocht worden geheven (vgl. Hoge Raad 13 april 2012, nr. 11/02789, ECLI:NL:HR:2012:BW1928). Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, indien deze post veronderstellenderwijs in het geheel niet voor dat doel zou dienen, zowel voor het jaar 2013 als voor de jaren 2014 en 2015 de opbrengstlimiet met meer dan 10 procent zou zijn overschreden. Voor zover verweerder zich hier op beroept, verwerpt de rechtbank het standpunt dat alsnog de compensabele btw tot de geraamde lasten moet worden gerekend. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014, nr. 12/02475, ECLI:NL:HR:2014:777 (rechtsoverweging 3.3.3) kunnen kosten die niet tot de geraamde lasten in de gemeentebegroting hebben behoord, niet alsnog worden aangedragen ter onderbouwing van de stelling dat de opbrengstlimiet niet is overschreden. Bij het opstellen van de begroting heeft de gemeenteraad immers, al dan niet impliciet, beslist dat deze kosten op andere wijze worden gefinancierd, dan uit de opbrengst van de rioolheffing. (vgl. de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 september 2015, nr. 14/01066, ECLI:NL:GHARL:2015:6777).

11.4.

Uit hetgeen bij 11.3. is overwogen, volgt dat niet kan worden toegekomen aan de toets of de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de Verordeningen ten aanzien van eiseres in hun geheel onverbindend zijn (vgl. Hoge Raad 13 april 2012, nr. 11/02789, ECLI:NL:HR:2012:BW1928). Dit kan tot geen ander gevolg leiden dan dat van eiseres geen rioolheffing kan worden geheven.

2.1

Wegens onverbindendheid van de Verordeningen heeft de Rechtbank de aan belanghebbende opgelegde aanslagen rioolheffing vernietigd.

Hof Arnhem-Leeuwarden

2.11

De heffingsambtenaar is met succes in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft zonder succes voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. In geschil bij het Hof was wederom of de Verordeningen van de Gemeente onverbindend zijn, geheel dan wel gedeeltelijk. In het bijzonder is ingegaan op (i) baggerkosten van sloten, (ii) de omzetbelasting, (iii) de verbindendheid van de tariefstelling en (iv) het gelijkheidsbeginsel. In cassatie spelen (iii) en (iv) geen rol meer.

2.12

Ad. (i).Het Hof heeft evenals de Rechtbank overwogen dat de rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 229b van de Gemeentewet overeenkomstig kan worden toegepast in de context van artikel 228a van de Gemeentewet. En ook zijns inziens brengt dit mee dat de in het kader van artikel 229b ontwikkelde regels over stelplicht en bewijslast gelden.

2.13

Voor vier categorieën van baggerkosten heeft het Hof als uitgangspunt gehanteerd dat zij slechts dan niet (geheel of ten dele) als kosten ter zake van de riolering kunnen worden aangemerkt, indien zij geheel of nagenoeg geheel andere doeleinden dienen. Van belang is dat deze kosten (mede) zijn gemaakt ter inzameling en transport van hemelwater en dat heeft de heffingsambtenaar naar ’s Hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt. Het Hof verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2010.^[7]Irrelevant is dat de gemeente mede op andere gronden verplicht is tot het maken van de betreffende kosten, zoals de keur van het waterschap of artikel 5:59 van Pro het Burgerlijk Wetboek.

2.14

Het Hof hecht voor de feitelijke kant van zijn oordeel belang aan verwijzingen van de heffingsambtenaar naar het gemeentelijk rioleringsplan (GRP) en het Baggerplan Gemeente Steenwijkerland van 24 maart 2004 (zie 2.6), alsmede diens toelichtingen op het maaien en op het door het waterschap uitgevoerde waterbeheer. Het gaat kennelijk vooral om het volgende:

4.9.

De heffingsambtenaar brengt hier tegen in dat de baggerkosten en kosten voor het onderhoud van de oevers noodzakelijk zijn voor de afvoer van het hemelwater. Hij verwijst hiervoor naar het GRP en het Baggerplan. Verder heeft hij verwezen naar het ontbreken van hemelwaterafvoer middels een buizenstelsel in de kern Giethoorn en de riooloverstort in de havenkolk van Blokzijl, waarvan door de ophoping van slib de overstortfunctie in het geding dreigde te komen. Van de totale geraamde baggerkosten heeft de gemeente elk jaar 50% aan de rioleringskosten toegerekend. Het verschil tussen de in het Baggerplan begrote kosten van gemiddeld € 1.000.177 per jaar (inch btw) en de geraamde kosten van ongeveer € 1.150.000 (excl. btw) per jaar wordt volgens de heffingsambtenaar verklaard door enerzijds de inflatie sinds 2004 en anderzijds de sindsdien verder opgelopen achterstand in de baggerwerkzaamheden.

4.10.

Voor wat betreft het maaien van de sloten merkt de heffingsambtenaar op dat de gemeente tot 2010 het beleid had de sloten één maal in de twee jaren te maaien. Deze maaifrequentie leidde tot veel klachten over de slechte afwatering en verstopte duikers. Daarom heeft de gemeente in 2010 besloten de sloten elk jaar te maaien. De extra kosten hiervan bedragen 48% van de totale kosten voor het maaien.

4.11.

Voor wat betreft het waterschap merkt de heffingsambtenaar op dat de binnen de gemeente gelegen waterwegen die in beheer zijn bij het waterschap, ook dienen voor inzameling en afvoer van hemelwater. Indien het noodzakelijke onderhoud niet zou plaatsvinden, dan zou op termijn deze afvoerfunctie in het geding komen. Mede gelet daarop draagt de gemeente 33,3% van de totale kosten van het desbetreffende waterbeheer door het waterschap.

2.15

Verder heeft de heffingsambtenaar naar ’s Hofs oordeel voldoende toegelicht welke kosten worden toegerekend, dat de toerekening van de kosten elk jaar consistent is en welke keuzes zijn gemaakt bij de gehele of gedeeltelijke toerekening van kosten. Volgens het Hof is de heffingsambtenaar ten slotte niet verplicht inlichtingen te verstrekken over de daadwerkelijke kosten van baggeren en oeveronderhoud, omdat de toets of de ramingen achteraf gezien juist zijn geweest, bij de gemeenteraad ligt.

2.16

Voor de volledigheid zij nog opgemerkt dat het Hof wel heeft geoordeeld dat in de ramingen opgenomen veegkosten ad € 50.000 voor elk jaar uit de begrote lasten voor de rioolheffing moeten worden geëlimineerd. Die eliminatie leidt door het hierna te vermelden oordeel over de omzetbelasting echter niet ertoe dat de geraamde baten van de rioolheffing de geraamde lasten ter zake overschrijden.

2.17

Ad. (ii).Volgens het Hof vereist het derde lid van artikel 228a van de Gemeentewet de opname van (compensabele) omzetbelasting in de kosten ter zake van de rioolheffing. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, hoeft deze omzetbelasting volgens het Hof daarom niet expliciet in de ramingen van de rioolheffing te zijn opgenomen. Verder heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geacht dat de heffingsambtenaar de mogelijkheid van toerekening van omzetbelasting heeft prijsgegeven.

2.18

Voorts heeft het Hof overwogen:

4.21.

Belanghebbende heeft over de omzetbelasting die is begrepen in de baggerkosten en kosten voor het onderhoud van de oevers niets anders gesteld, dan dat deze niet in de raming mogen worden begrepen omdat ook de kosten zelf niet tot de raming behoren. Nu het Hof van oordeel is dat de heffingsambtenaar deze kosten terecht in de ramingen heeft betrokken, heeft zij ook de omzetbelasting daarin mogen betrekken.

2.19

Ad. (iii) en (iv).Belanghebbendes stelling dat de tariefstelling in de Verordeningen onverenigbaar is met het daarin omschreven belastbaar feit, heeft het Hof afgewezen. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat de Gemeente een verboden verschil in behandeling tussen percelen met en zonder WOZ-waarde heeft gemaakt.

2.2

Wiegerink heeft in
Belastingblad2018/188 bij ’s Hofs uitspraak instemmend genoteerd:

Deze zaak betreft onder meer de bewijslastverdeling bij een beroep op de overschrijding van de opbrengstlimiet. Het hof past het door de Hoge Raad gegeven criterium toe dat een belanghebbende bij de feitelijke onderbouwing van de eventuele overschrijding de bewijslast draagt, indien de heffingsambtenaar inzicht heeft verschaft in de desbetreffende raming en nadere inlichtingen heeft verstrekt om de door belanghebbende gerezen twijfel over de raming weg te nemen (HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1968,
Belastingblad2009, p. 728, m.nt. P. de Bruin). Volgens het hof mag een heffingsambtenaar eerst in hoger beroep een sluitende toelichting op de raming geven, waardoor (alsnog) voldoende inzicht is verschaft in de raming en de door de belanghebbende naar voren gebrachte twijfel is weggenomen (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:398,
Belastingblad2018/108). Dat het hof tot een laat moment in de procedure een aanvullende toelichting aanvaardt, strookt met HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:777,
Belastingblad2014/195, m.nt. P. de Bruin. De Hoge Raad heeft in die zaak toegestaan dat een door de heffingsambtenaar ter zitting (bij het hof) aangeboden aanvullende toelichting niet te laat is (r.o. 3.4.1-3.4.3). Het hof biedt in dit geval betrekkelijk veel ruimte tot het aanvullen van de toelichting van een raming (nadat het eerst tot de conclusie komt dat veegkosten ten onrechte zijn meegenomen in de raming). De wettelijke kostenpost van de omzetbelasting van art. 228a lid 3 Gemeentewet wordt immers aan de raming toegevoegd. Het hof motiveert zijn beslissing naar mijn mening afdoende, door te overwegen dat deze kostenpost onderdeel is van de imperatieve lijst van kostenposten onder art. 228a Gemeentewet. Vermeldenswaard is dat het hof overweegt dat de toets of de ramingen achteraf gezien juist zijn geweest, aan de gemeenteraad is. Ook daarin kan ik mij vinden, zij het dat ik me kan voorstellen dat als de werkelijke cijfers onverklaarbaar veel afwijken van de raming de heffingsambtenaar wel wat heeft uit te leggen. Dan kan mijns inziens sprake zijn van het geval waarin de gemeente de opbrengsten en lasten niet in redelijkheid op die bedragen heeft kunnen ramen (zie r.o. 4.7).

(…)

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het College heeft een verweerschrift ingediend. Daarop heeft belanghebbende niet gerepliceerd.

3.2

Belanghebbende heeft één middel van cassatie voorgedragen. Het middel is opgedeeld in vier middelonderdelen waarin met rechts- en motiveringsklachten wordt opgekomen tegen de Hofuitspraak.

3.3

Het eerste middelonderdeel strekt ertoe dat het Hof doorslaggevende betekenis had dienen toe te kennen aan een opmerking in de parlementaire geschiedenis dat kosten die samenhangen met het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen, zoals baggeren en onderhoud van oevers, niet uit de rioolheffing mogen worden bekostigd. Uit een arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2015 leidt belanghebbende af dat moet worden gevolgd hetgeen ondubbelzinnig uit de ontstaansgeschiedenis van een bepaling blijkt.^[8]Het is hierbij kennelijk te doen om ’s Hofs oordeel dat de kosten voor het baggeren van de sloten wel ter zake van de riolering zijn gemaakt. Dat oordeel acht belanghebbende bovendien onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

3.4

Middelonderdeel twee bevat een klacht over de wijze waarop het Hof de regels over stelplicht en bewijslast heeft toegepast. Zij betoogt dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat gemeenten de toerekening van kosten aan de rioolheffing moeten visualiseren in de kostenverdeelstaat. Daarnaast zou inzicht moeten bestaan in de gehanteerde kostenverdeelsleutels die moeten zijn vastgelegd in de begroting. Zonder deze stukken, die niet zijn overgelegd, had het Hof niet tot zijn oordeel mogen komen dat de heffingsambtenaar heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast om de door belanghebbende opgeworpen twijfel over de baggerkosten weg te nemen.

3.5

In het derde middelonderdeel wordt betoogd dat uit de memorie van toelichting bij de invoering van artikel 228a van de Gemeentewet blijkt dat de wetgever heeft willen breken met de 'regel' onder artikel 229b van de Gemeentewet dat een kostenpost voor 100% mag worden toegerekend wanneer een meer dan zijdelingse samenhang met de riolering bestaat. Expliciet is benoemd dat indirecte kosten slechts toerekenbaar zijn voor het gedeelte dat de kostenpost samenhangt met de riolering.^[9]Het Hof heeft dat miskend door
allebaggerkosten en onderhoud van oevers door de gemeente als lasten ter zake van de riolering aan te merken, althans diens oordeel is in zoverre onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk, aldus belanghebbende.

3.6

Het vierde middelonderdeel komt erop neer dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat omzetbelasting verplicht tot de kosten ter zake van de rioolheffing behoort. Dat zou in strijd zijn met de wettekst, de parlementaire geschiedenis en de notities riolering van de Commissie BBV.^[10]Via artikel 228a, derde lid, van de Gemeentewet wordt compensabele omzetbelasting op één lijn gesteld met kosten als bedoeld in het eerste lid van die bepaling. Net als de in artikel 228a, eerste lid, van de Gemeentewet bedoelde kosten, dient de Gemeente de compensabele omzetbelasting volgens belanghebbende vooraf te betrekken in haar ramingen voor de rioolheffing. Dat zou hier niet zijn gebeurd. Als wordt toegestaan dat omzetbelasting achteraf nog als last ter zake wordt toegerekend, leidt dat volgens belanghebbende tot oncontroleerbare en willekeurige berekeningen ter beoordeling van de kostendekkendheid van rioolheffingen.

3.7

In het verweerschrift bespreekt het college van burgermeester en wethouders van de Gemeente per middelonderdeel waarom het oordeel van het Hof zijns inziens wel juist te achten is.

4.Wet- en regelgeving

4.1

Alle Verordeningen rioolheffing van de Gemeente bevatten de volgende bepalingen over de aard van de belasting, het belastbaar feit en de belastingplicht:

Artikel 2 Aard Pro van de belasting

Onder de naam “rioolheffing” wordt een directe belasting geheven ter bestrijding van de kosten

die voor de gemeente verbonden zijn aan:

a. de inzameling en het transport van huishoudelijk afvalwater en bedrijfsafval water, alsmede de zuivering van huishoudelijk afvalwater; en

b. de inzameling van afvloeiend hemelwater en de verwerking van het ingezamelde hemelwater, alsmede het treffen van maatregelen teneinde structureel nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven , bestemming zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.

Artikel 3 Belastbaar Pro feit en belastingplicht

1. De belasting wordt geheven:

a. van degene die bij het begin van het belastingjaar het genot heeft krachtens eigendom, bezit of beperkt recht van een perceel, verder te noemen: eigenarendeel; en

b. (...)

2. Met betrekking tot het eigenarendeel wordt, ingeval het perceel een onroerende zaak is, als genothebbende krachtens eigendom, bezit of beperkt recht aangemerkt degene die bij het begin van het belastingjaar als zodanig in de basisregistratie kadaster is vermeld, tenzij blijkt dat hij op dat tijdstip geen genothebbende krachtens eigendom, bezit of beperkt recht is.

3. (...)

4.2

Door de inwerkingtreding van de Wet verankering en bekostiging van gemeentelijke watertaken (hierna: Wvbgw)^[11]is sinds 1 januari 2008 in artikel 228a van de Gemeentewet bepaald dat gemeenten onder de naam rioolheffing een belasting mogen heffen. Deze bepaling luidt nog steeds:

1. Onder de naam rioolheffing kan een belasting worden geheven ter bestrijding van de kosten die voor de gemeente verbonden zijn aan:

a. de inzameling en het transport van huishoudelijk afvalwater en bedrijfsafvalwater, alsmede de zuivering van huishoudelijk afvalwater en

b. de inzameling van afvloeiend hemelwater en de verwerking van het ingezamelde hemelwater, alsmede het treffen van maatregelen teneinde structureel nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.

2. Ter zake van de kosten, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, kunnen twee afzonderlijke belastingen worden geheven.

3. Onder de kosten, bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan de omzetbelasting die als gevolg van de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage uit dat fonds.

4.3

Voor 1 januari 2008 konden gemeenten op basis van artikel 229 van Pro de Gemeentewet een bijdrage heffen voor de riolering, toen in de vorm van rechten. Het eerste lid van artikel 229 is Pro ongewijzigd gebleven. Het huidige tweede lid is in 2010 toegevoegd:^[12]

1. Rechten kunnen worden geheven ter zake van:

a. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;

b. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten;

c. het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur getroffen wordt.

2. Geen rechten kunnen worden geheven ter zake van het gebruik van voorzieningen en het genot van diensten waarvan de kosten kunnen worden bestreden door het heffen van een belasting als bedoeld in artikel 228a, zulks met uitzondering van het aanbrengen van een aansluiting op een voorziening voor de inzameling en het transport van afvalwater als bedoeld in artikel 10.30, eerste lid, van de Wet milieubeheer of op een systeem als bedoeld in artikel 10.33, tweede lid, van die wet.

3. (…)

4.4

In artikel 229b van de Gemeentewet is voor rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, een opbrengstlimiet voorzien. Deze bepaling luidt sinds 1 januari 2003:

1. In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.

2. Onder de in het eerste lid bedoelde lasten worden mede verstaan:

a. bijdragen aan bestemmingsreserves en voorzieningen voor noodzakelijke vervanging van de betrokken activa;

b. de omzetbelasting die ingevolge de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage uit het fonds.

4.5

Over de gemeentelijke taak op het gebied van het afvloeiend hemelwater wordt sinds 22 december 2009 in artikel 3.5 van de Waterwet bepaald, conform daarvoor sinds 1 januari 2008 vrijwel gelijkluidend in artikel 9a van de Wet op de waterhuishouding (dat met de inwerkingtreding van de Wvbgw was ingevoegd):

1. De gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders dragen zorg voor een doelmatige inzameling van het afvloeiend hemelwater, voor zover van degene die zich daarvan ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen, redelijkerwijs niet kan worden gevergd het afvloeiend hemelwater op of in de bodem of in het oppervlaktewater te brengen.

2. De gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders dragen tevens zorg voor een doelmatige verwerking van het ingezamelde hemelwater. Onder het verwerken van hemelwater kunnen in ieder geval de volgende maatregelen worden begrepen: de berging, het transport, de nuttige toepassing, het, al dan niet na zuivering, terugbrengen op of in de bodem of in het oppervlaktewater van ingezameld hemelwater, en het afvoeren naar een zuiveringtechnisch werk.

4.6

De Wet milieubeheer bevat verder sinds de inwerkingtreding van de Wvbgw in artikel 1.1 een definitie van een openbaar hemelwaterstelsel:

openbaar hemelwaterstelsel: voorziening voor de inzameling en verdere verwerking van afvloeiend hemelwater, niet zijnde een openbaar vuilwaterriool, in beheer bij een gemeente of een rechtspersoon die door de gemeente met het beheer is belast;

4.7

Artikel 1.1 van de Waterwet geeft een definitie van een oppervlaktewaterlichaam:

oppervlaktewaterlichaam:samenhangend geheel van vrij aan het aardoppervlak voorkomend water, met de daarin aanwezige stoffen, alsmede de bijbehorende bodem, oevers en, voor zover uitdrukkelijk aangewezen krachtens deze wet, drogere oevergebieden alsmede flora en fauna;

5.Rioolheffing en ‘lasten ter zake’

A. Rioolheffing algemeen

5.1

Tot 1 januari 2008 konden gemeenten ter dekking van de kosten van het riool een bijdrage heffen in de vorm van een rioolrecht. Per die datum is door de inwerkingtreding van de Wvbgw (de Wet verankering en bekostiging van gemeentelijke watertaken; zie 4.2) een pakket aan maatregelen van kracht geworden waarmee beoogd werd de gemeentelijke wateropgaven duidelijker vast te leggen en tevens een adequater bekostigingsinstrument daarvoor te creëren. Dat heeft de vorm gekregen van een bestemmingsheffing. De regering heeft daaromtrent in de memorie van toelichting bij de Wvbgw opgemerkt (onderstrepingen A-G):^[13]

Het oplossen van knelpunten met betrekking tot grondwater en hemelwater in bestaand stedelijk gebied vergt een langlopende bestuurlijke en financiële inspanning. De kosten van de stedelijke watertaken zullen stijgen door de te treffen maatregelen. Op dit moment kunnen de gemeenten alleen de kosten ter zake van de taken met betrekking tot het afvalwater (huishoudelijk afvalwater, bedrijfsafvalwater, en ander water zover dit afgevoerd wordt samen met het afvalwater door middel van het riool) rechtstreeks uit een heffing bekostigen. Het gaat dan om het rioolrecht. Dit is een retributie gebaseerd op artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet. (…)

(…) In ca. 30% van de gemeenten die wel een rioolrecht heffen is het tarief niet kostendekkend en worden de wateropgaven deels ook uit de algemene middelen gefinancierd. Aanleg van riolering in nieuw te ontwikkelen stedelijk gebied wordt doorgaans uit de grondprijs gefinancierd.

Het retributiekarakter van het rioolrecht impliceert dat de dienst die een gemeente levert gekoppeld moet kunnen worden aan het individuele profijt van de burger. Een gemeente moet echter ook maatregelen kunnen nemen die het collectief belang dienen zoals het inzamelen en verwerken van afvloeiend hemelwater en het treffen van maatregelen ter voorkoming of beperking van nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming. De gemeente heeft op dit moment bijvoorbeeld voor het anders omgaan met afvloeiend hemelwater en de verwerking van ingezameld grondwater geen adequaat bekostigingsinstrumentarium beschikbaar.
Een verbrede financieringsstructuur voor de gemeentelijke wateropgaven is daarom noodzakelijk.

Dit wetsvoorstel bevat daarom ook een voorstel tot het creëren van een nieuwe rioolheffing in een nieuw, in de Gemeentewet in te voegen, artikel 228a, uit de opbrengst waarvan de in dit wetsvoorstel bedoelde taken kunnen worden bekostigd. Uiteraard met de kanttekening dat de heffing dus maximaal kostendekkend mag zijn.De nieuwe rioolheffing treedt in de plaats van het huidige rioolrecht. De gemeenten krijgen er per saldo dus geen extra heffing bij; het huidige bekostigingsinstrument wordt aangepast aan de bredere taakinvulling.

Waar het huidige rioolrecht een retributiekarakter heeft voor de bekostiging van door de gemeente te verlenen diensten of het gebruik van gemeentelijke voorzieningen, heeft deze nieuwe gemeentelijke heffing het karakter van een bestemmingsheffing waarmee kosten kunnen worden verhaald om collectieve maatregelen te treffen die de gemeente noodzakelijk acht voor een doelmatig werkende riolering en overige maatregelen ten aanzien van hemelwater en grondwater.
Het uitgangspunt van de nieuwe heffing is om gemeenten in staat te stellen de kosten te verhalen die gepaard gaan met de gemeentelijke wateropgave.

5.2

De rioolheffing moet gemeenten dus ruimere mogelijkheden bieden de kosten van de gemeentelijke wateropgave te dekken. Die mogelijkheid is uiteraard niet onbegrensd. Over de taken die uit de rioolheffing mogen worden bekostigd, heeft de regering in dezelfde memorie van toelichting opgemerkt (onderstrepingen A-G):^[14]

bekostiging van taken

De gemeentelijke watertaken die uit de heffing bekostigd mogen worden, zijn de taken die betrekking hebben op:

• de inzameling, berging en transport van huishoudelijk afvalwater en bedrijfsafvalwater en op de zuivering van huishoudelijk afvalwater door middel van kleinere individuele installaties voor de behandeling van afvalwater (IBA);

•
de inzameling en verdere verwerking van afvloeiend hemelwater: de inzameling, berging, transport, nuttige toepassing of al dan niet na zuivering brengen in het oppervlaktewater of op of in de bodem van afvloeiend hemelwater; en

• het treffen van maatregelen ter voorkoming of beperking van nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming: de inzameling, berging, transport, nuttige toepassing of terugbrengen in het oppervlaktewater of op of in de bodem van grondwater, alsmede verbetering van de waterdoorlaatbaarheid van de bodemtoplaag of hydrologische compartimentering van de bodem.

De in de vorige alinea genoemde taken kunnen gecombineerd worden uitgevoerd zodat op een doelmatige wijze het beoogde effect op het watersysteem (oppervlaktewater en grondwater) wordt bereikt. Hierbij kan worden gedacht aan de bestrijding van lage grondwaterstanden door infiltratie van (elders of ter plekke) ingezameld hemelwater en grondwater. Ook het vervangen van lekke vuilwater- en hemelwaterrioleringen die tot ongewenste grondwaterpeilverlaging aanleiding geven, zijn maatregelen die bekostiging uit de heffing rechtvaardigen. Zoals al aangegeven in paragraaf 6 zijn kosten gemoeid met het waterdicht maken van kelders (bij hoge grondwaterstanden) en het herstel van houten funderingspalen van woningen (bij lage grondwaterstanden) bouwkundige kosten die voor rekening van de perceelseigenaren dienen te komen. Dit type maatregelen kan dus niet door de gemeente uit de heffing worden bekostigd.

Ook kosten voor voorzieningen die de gemeente op grond van de Wvo moet treffen ten behoeve van de bescherming van het oppervlaktewater en in zoverre deze samenhangen met het gebruik van de gemeentelijke stelsels voor stedelijk afvalwater, hemelwater en grondwater, kunnen worden bekostigd uit de voorgestelde rioolheffing.Voorbeelden daarvan zijn voorzieningen voor de beperking van vuiluitworp door middel van overstortdrempels van gemengde stelsels, voorzieningen zoals helofytenfilters ter beperking van verontreinigingen in relatief schone hemelwaterlozingen, ruiming van rioolslib uit bezinksloten en -bassins, maar ook betaling van leges voor door de waterbeheerder aan de gemeente verleende vergunningen enz.
Kosten, voorzover die samenhangen met het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen, zoals baggeren en onderhoud van oevers, worden niet uit de rioolheffing bekostigd. Deze kosten hebben geen relatie met het gebruik van de gemeentelijke rioleringsstelsels voor afvalwater, hemelwater en grondwater.

5.3

Op deze passage volgen voorbeelden van directe kosten in verband met de gemeentelijke watertaken die volledig via de rioolheffing verhaalbaar zouden moeten zijn en van indirecte kosten in verband met die taken die slechts deels verhaalbaar moeten zijn via de rioolheffing (onderstrepingen A-G):^[15]

kosten

Welke kosten met behulp van deze rioolheffing kunnen worden gedekt, ligt in het verlengde van het kostenverhaal van het huidige rioolrecht. De nieuwe heffing richt zich echter ook op instandhouding en verbetering van collectieve voorzieningen, ook waar het bijvoorbeeld vervanging betreft van gemengde door gescheiden rioolstelsels.

De aanleg- of vervangingskosten van een vuilwaterriool, hemelwaterstelsel of een ontwateringstelsel kunnen worden gedekt uit deze heffing. (…)

De kosten die betrekking hebben op beheer en onderhoud omvatten vervanging en renovatie, exploitatie (pompkosten, reinigingskosten), onderzoek (zoals inspectie) en het beheer van gegevensbestanden. Personeels- en huisvestingskosten die direct zijn toe te rekenen aan deze werkzaamheden en de planvorming daarvoor zijn inbegrepen. De kosten voor de inning van de rioolheffing (perceptiekosten) kunnen eveneens worden verhaald.

Alleen die kosten die direct of indirect te maken hebben met de taken genoemd in artikel 228a, onderdelen a. en b, kunnen uit de heffing worden bekostigd.

Voorbeelden van directe kosten, kosten voor activiteiten die direct verband houden met de taken genoemd in artikel 228a, zijn:

• kapitaallasten van investeringen in bijvoorbeeld het rioolstelsel (vervanging, renovatie, afkoppelen);

• personeelslasten van o.a. ambtenaren belast met onderhoud aan vuilwaterstelsel, hemelwaterstelsel en grondwaterstelsel;

• kosten van onderhoudsmateriaal;

• uitvoeringskosten ten gevolge van uitvoering van de heffing.

Voorbeelden van indirecte kosten, kosten voor activiteiten die indirect verband houden met de taken, genoemd in artikel 228a, zijn:

• een deel van de loonkosten van beleidsambtenaren;

• een deel van de kosten van het voeren van de salarisadministratie;

• een deel van de huisvestingskosten van de gemeente;

• een deel van de kosten als portokosten, reprokosten, literatuurkosten, etc.;

• een deel van kosten zoals straatvegen, kolken zuigen etc.

Al deze indirecte en directe kosten worden in de begroting toegerekend aan de kostendragers. Deze toerekening wordt gevisualiseerd in de kostenverdeelstaat en vindt plaats met behulp van verdeelsleutels.
Directe kosten worden in hun geheel aan het product toegerekend, indirecte kosten gedeeltelijk.Dit zijn de gemeentelijke producten waarop de kosten uiteindelijk drukken, zoals bijvoorbeeld het product riolering. Als voorbeeld: kosten voor bestrating die samenhangen met rioleringswerkzaamheden worden door middel van verdeelsleutels gedeeltelijk aan rioleringskosten toegerekend.
In het licht van het beleid hemelwater af te koppelen, kan op deze wijze mede bekostiging van half-open bestrating plaatsvinden.

Directe kosten rekent de gemeente geheel aan het product toe. Bij de toerekening van indirecte kosten aan de kostendragers zal de gemeente vooraf in de begroting vastleggen welke verdeelsleutels zij hanteert.Dat is van belang voor de doorberekening in de heffing. Uitgangspunt voor de heffing is namelijk de toerekening aan de producten riolering, hemelwater en grondwater in de gemeentelijke begroting.

5.4

Bij de zorg voor oppervlaktewater kunnen het Rijk en verschillende lagere overheden betrokken zijn, alsmede private grondeigenaren. In de laatste alinea van het citaat in 5.2 maakt de regering onderscheid tussen kosten die een gemeente moet maken voor de bescherming van het oppervlaktewater (verhaalbaar via de rioolheffing) en kosten voor het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen (niet-verhaalbaar via de rioolheffing). Gelet op de voorbeelden zijn, naar het mij voorkomt, ook verhaalbaar kosten gemaakt voor maatregelen die verontreiniging van het oppervlaktewater vanuit een riool- en/of hemelwaterstelsel tegengaan. De opmerking dat kosten die samenhangen met het onderhoud van oppervlaktewateren niet uit een rioolheffing mogen worden bekostigd, is allicht verklaarbaar doordat de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater zich niet uitstrekt tot de zorg voor het oppervlaktewater zelf. Daarvoor is een waterschap of het Rijk de beheerder.^[16]Daaraan doet niet af dat het waterschap in de keur en legger kan bepalen dat anderen, zoals perceeleigenaren, onderhoud aan oppervlaktewateren dienen uit te voeren dan wel dat op grond van artikel 5:59 van Pro het Burgerlijk Wetboek een verplichting daartoe bestaat.

B. Reikwijdte gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater

5.5

Over de reikwijdte van de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater is eveneens in de memorie van toelichting bij de Wvbgw opgemerkt (onderstrepingen A-G):^[17]

§ 5. Hemelwaterzorgplicht

(…)

reikwijdte zorgplicht

De hemelwaterzorgplicht heeft betrekking op het op een perceel verzameld hemelwater (van daken en verharde oppervlakken), waarvan de houder zich niet anders kan ontdoen dan door het aan de gemeente als «inzamelaar» over te dragen.
De zorgplicht omvat in beginsel dan ook niet meer dan het door de gemeente aanbieden van een voorziening, waarin het hemelwater geloosd kan worden. Welke voorziening dit is maakt voor de zorgplicht niet uit(zo voldoet een gemengd riool ook, de perceelseigenaar kan het hemelwater immers kwijt), hoewel er beleidsmatig een voorkeur bestaat voor gescheiden rioleren. (…)

Uit het voorgaande volgt dat de reikwijdte van de zorgplicht voor het hemelwater wordt bepaald door de gebiedsbegrenzing enerzijds en de eigen verantwoordelijkheid van particulieren anderzijds. Op particulier terrein is primair de eigenaar verantwoordelijk voor de afvoer van hemelwater, bij voorkeur naar oppervlaktewater of in de bodem (infiltratie). Pas indien dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevraagd heeft de gemeente een taak om het afvloeiende hemelwater verder af te voeren vanaf de grens van het particuliere perceel. (…)

nieuwe zorgplicht

De zorg voor het hemelwater dient, nu deze wordt afgesplitst van die voor het stedelijk afvalwater, als een zelfstandige taak te worden geformuleerd. Gekozen is in het voorgestelde art. 9a, eerste lid Wwh^[18]voor de formulering «de zorg voor een doelmatige inzameling van het afvloeiend hemelwater». Hiermee wordt gesteld dat de gemeente een ontvangstplicht heeft ten aanzien van hemelwater dat een perceelseigenaar niet zelf kan afvoeren.
Nadat hemelwater door de gemeente is ontvangen (van particulier en openbaar terrein), is het vervolgens aan de gemeente de afweging te maken op welke wijze het ingezamelde hemelwater wordt verwerkt. Het tweede lid van art. 9a van het wetsvoorstel bepaalt daartoe dat het ingezamelde hemelwater (in elk geval) kan worden geborgen, getransporteerd, nuttig toegepast, al dan niet na zuivering, kan worden teruggebracht op of

in de bodem of in het oppervlaktewater, of kan worden afgevoerd naar een rwzi.Bij «nuttige toepassing» kan bijvoorbeeld worden gedacht aan bestrijding van verdroging of het aanvullen van het grondwaterniveau op plaatsen waar houten funderingspalen niet (meer) onder water staan.

Uiteindelijk wordt de keuze voor de wijze van omgaan met afvloeiend hemelwater op lokaal niveau bepaald als resultaat van een integrale afweging. Indien uit de afweging naar voren komt dat gescheiden afvoer van hemelwater de voorkeur verdient, kan dit geschieden door middel van een hemelwaterriool, als onderdeel van een gescheiden of verbeterd gescheiden rioolstelsel. Maar ook bovengrondse afvoer is mogelijk. Voor een gescheiden afvoer van hemelwater is nodig dat gemeenten (burgemeester en wethouders) zorgen voor de aanleg en beheer van openbare hemelwaterstelsels. Dit zijn voorzieningen voor de inzameling en verdere verwerking van afvloeiend hemelwater (niet zijnde een openbaar vuilwaterriool) op openbaar terrein, waarmee dit hemelwater wordt ingezameld, getransporteerd, nuttig toegepast of wordt teruggebracht in het milieu. Vervolgens dienen gemeenten (burgemeester en wethouders) met deze openbare hemelwaterstelsels te zorgen voor de afvoer van hemelwater vanaf particuliere percelen indien gebruikers dit redelijkerwijs niet zelf kunnen afvoeren naar oppervlaktewater of bodem.
Waar de aanleg van een hemelwaterstelsel noodzakelijk is, kan aan een aantal maatregelen worden gedacht: de aanleg van hemelwaterriolen, afvoergeulen, infiltratietransportbuizen, drainagekratten of percolatievoorzieningen, zoals drainagekoffers, wadi’s en infiltratiebekkens, of het aanleggen van een bergbezinkbassin.

5.6

Uit de onderstreepte passages onder het kopje ‘nieuwe zorgplicht’ volgt, naar ik meen, inderdaad dat de gemeentelijke hemelwaterzorgplicht eindigt bij (i) nuttige toepassing van het afgevloeide hemelwater, (ii) terugbrengen ervan (a) op of in de bodem of (b) in oppervlaktewater of (iii) het afvoeren ervan naar een zuiveringstechnisch werk.^[19]In artikel 3.5 van de Waterwet, en eerder in artikel 9a van de Wet op de waterhuishouding, komt dat ook tot uitdrukking.^[20]

5.7

Jong meent daarover:^[21]

Hoe kan de zorgplicht voor het afvloeiende hemelwater worden bezien in het licht van de Waterwet? Allereerst kunnen we vaststellen dat oppervlaktewaterlichamen en grondwaterlichamen onder het begrip ‘watersysteem’ vallen, maar dat het (afvloeiende) hemelwater daar niet onder valt. (…) Zodra het hemelwater de grond of het oppervlaktewater bereikt, vloeit dat water samen met het watersysteem dat door de lokale waterbeheerder (het waterschap) wordt beheerd. (…)

5.8

Het onderscheid dat oppervlaktewater niet tevens afvloeiend hemelwater kan zijn, sluit aan bij de benadering in het arrest van de Hoge Raad over de rijkszuiveringsheffing van 17 maart 2006.^[22]Daarin was aan de orde of een vijverstelsel bij een rioolwaterzuivering oppervlaktewater was of (tevens) een zuiveringtechnisch werk. Uit het arrest volgt dat tot een zuiveringtechnisch werk behorend water niet tevens oppervlaktewater kan zijn en omgekeerd (onderstreping A-G):

3.2.

Middel 2 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de afvoersloot, de afvoervijver en de buffervijvers zijn aan te merken als oppervlaktewater in de zin van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: de Wet).

3.3.

Het tweede onderdeel van middel 2 strekt ten betoge dat geen sprake is van oppervlaktewater in de zin van de Wet indien het oppervlaktewater niet mede wordt gevoed door ander water dan afvalwater en regenwater. Dat betoog is onjuist, zodat het onderdeel faalt.

3.4.

Voor het overige leent middel 2 zich voor gezamenlijke behandeling met middel 4, dat zich keert tegen het oordeel van het Hof dat het vijverstelsel geen zuiveringtechnisch werk is.
De door middel 2 respectievelijk middel 4 bestreden oordelen hangen immers in die zin samen dat uit het systeem van de Wet volgt dat een oppervlaktewater in de zin van de Wet niet tegelijkertijd een zuiveringtechnisch werk in de zin van de Wet kan zijn. De toelichting op middel 4 wijst met juistheid erop dat het omgekeerde evenzeer geldt: een zuiveringtechnisch werk in de zin van de Wet kan niet tegelijkertijd oppervlaktewater in de zin van de Wet zijn.

3.5.

Gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene en hetgeen in de onderdelen 6.3 tot en met 6.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet, geeft 's Hofs hiervoor in 3.2 vermelde oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het Hof heeft kennelijk de kenmerken van de afvoersloot, de afvoervijver en de buffervijvers die wijzen in de richting dat zij (onderdeel van) een zuiveringtechnisch werk zijn, van minder gewicht geacht dan de kenmerken die wijzen in de richting dat zij oppervlaktewater zijn. Die afweging en het daarop gebaseerde oordeel behoefden geen nadere motivering en zijn niet onbegrijpelijk.

C. Kostenverhaal en jurisprudentie over de opbrengstenlimiet in artikel 229b van de Gemeentewet

5.9

In het hiervoor in onderdeel 5.1 opgenomen citaat uit de memorie van toelichting bij de Wvbgw is vermeld dat de rioolheffing maximaal kostendekkend mag zijn. Dat volgt ook uit de tekst van artikel 228a van de Gemeentewet (‘kan een belasting worden geheven ter bestrijding van de kosten’). In zoverre verschilt een rioolheffing dus niet van de oude rioolrechten, waarvoor op grond van artikel 229b van de Gemeentewet hetzelfde gold.

5.1

In mijn conclusie voor het arrest van 17 februari 2017 heb ik betoogd dat mede daarom de jurisprudentie over artikel 229b van de Gemeentewet van overeenkomstige toepassing is in de context van artikel 228a van de Gemeentewet:^[23]

5.2

In onderdeel 4 van deze conclusie heb ik jurisprudentie van de Hoge Raad opgenomen die betrekking heeft op de opbrengstlimiet. Veel van de opgenomen jurisprudentie ziet op rechten die worden geheven op de grondslag van artikel 229 van Pro de Gemeentewet. In de wettekst van het op deze rechten van toepassing zijnde artikel 229b van de Gemeentewet is de opbrengstlimiet als zodanig gedefinieerd.

5.3

Anders dan artikel 229b van de Gemeentewet bevat de wettekst van artikel 228a van de Gemeentewet geen (evenzeer) expliciete bepaling inzake de opbrengstlimiet. Dit zou de vraag op kunnen roepen of de inzake artikel 229b van de Gemeentewet gewezen jurisprudentie over de opbrengstlimiet onverkort van toepassing is op de rioolheffing van artikel 228a van de Gemeentewet.

5.5

Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor genoemde jurisprudentie onverkort van toepassing is op verordeningen die hun grondslag vinden in artikel 228a van de Gemeentewet:

4.2

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 228a en de bewoordingen van dat artikel blijkt dat, naar de bedoeling van de wetgever, de geraamde baten van de rioolheffing de lasten ter zake niet mogen overtreffen. Voor het onderhavige belastingjaar komt aan artikel 229b van de Gemeentewet in dit verband geen betekenis (meer) toe. Dit laat onverlet dat de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de limietoverschrijding als bedoeld in artikel 229b van de Gemeentewet overeenkomstig kan worden toegepast (vergelijk Hoge Raad 25 mei 2014, nummer 13/02955, ECLI:NL:HR:2014:1192). Daarbij verdient opmerking dat de gewijzigde wettelijke opzet van de rioolheffing met zich brengt dat tot de zogenoemde “lasten ter zake” meer kosten kunnen worden gerekend dan onder de voormalige heffing van rioolrechten het geval was. Tot die kosten behoren thans immers ook de kosten van het inzamelen van afvloeiend hemelwater en de verwerking daarvan, alsmede van het treffen van maatregelen ter beheersing van de grondwaterstand.

5.6

Ik acht deze benadering van het Hof juist. Ten eerste blijkt uit de tekst van artikel 228a van de Gemeentewet dat de rioolheffing wordt geheven ‘ter bestrijding van de kosten’. Ten tweede biedt de parlementaire geschiedenis bij voornoemd artikel grond voor de opvatting van het Hof:^[24]

Dit wetsvoorstel bevat daarom ook een voorstel tot het creëren van een nieuwe rioolheffing in een nieuw, in de Gemeentewet in te voegen, artikel 228a, uit de opbrengst waarvan de in dit wetsvoorstel bedoelde taken kunnen worden bekostigd. Uiteraard met de kanttekening dat de heffing dus maximaal kostendekkend mag zijn. De nieuwe rioolheffing treedt in de plaats van het huidige rioolrecht.

Alsmede:^[25]

Net als het huidige rioolrecht is de nieuwe rioolheffing maximaal kostendekkend. Alleen die kosten die direct of indirect te maken hebben met de taken genoemd in artikel 229, eerste lid, onderdelen a en b, van de Gemeentewet, kunnen uit de heffing worden bekostigd. Ook in het huidige rioolrecht bestaat er de mogelijkheid om indirecte kosten door te berekenen in het rioolrecht. Dit is niet nieuw.

5.7

Het bovenstaande maakt naar mijn mening duidelijk dat de wetgever beoogd heeft een kostendekkende heffing in het leven te roepen. Ook de stelling van Van Leijenhorst, dat bij de rioolheffing niet zou gaan om een vergelijk tussen de geraamde baten en de geraamde lasten terzake, maar om de gerealiseerde baten en lasten, volg ik niet. Evenals het Hof ben ik immers van mening dat toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2014, inzake de afvalstoffenheffing, met zich meebrengt dat de jurisprudentie inzake de opbrengstlimiet op gevallen zoals het onderhavige, onverkort moet worden toegepast:^[26]

Het Hof heeft inzake de toetsing aan de opbrengstlimiet geoordeeld dat deze limiet meebrengt dat de opbrengst van de afvalstoffenheffing maximaal kostendekkend mag zijn en niet mag worden aangewend voor andere doeleinden dan die ter bestrijding van kosten die verbonden zijn aan het beheer van huishoudelijke afvalstoffen. Aldus heeft het Hof onmiskenbaar het voorschrift van artikel 15.33 van de Wet milieubeheer aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd. Daarbij heeft het Hof terecht dezelfde uitgangspunten voor de verdeling van de stelplicht en de bewijslast gehanteerd als die welke gelden voor de toetsing aan de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet voorgeschreven opbrengstlimiet.

5.8

Daar komt nog bij dat, in de woorden van de wetgever, ‘de nieuwe rioolheffing (…) in de plaats [treedt] van het huidige rioolrecht’. Of, eveneens door de wetgever, anders verwoord: ‘net als het huidige rioolrecht is de nieuwe rioolheffing maximaal kostendekkend’. Nu de jurisprudentie inzake de opbrengstlimiet ook is gewezen in het kader van het rioolrecht, ligt ook hierom onverkorte toepassing van genoemde jurisprudentie in de rede. Expliciet wordt nog gesteld in de parlementaire behandeling:^[27]

Uitgangspunt voor de juistheid van de kostenraming ten behoeve van de heffing is dat de gemeentelijke begroting leidend is.

5.11

In zijn arrest van 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad zich niet expliciet uitgelaten over deze kwestie, maar hij verwijst wel naar zijn arrest van 16 februari 2015, over een gemeentelijk riool
recht:^[28]

2.3.2.

Voor de raming van kosten en baten ter zake van de rioolheffing geldt als uitgangspunt dat deze niet in strijd mag komen met de voor de gemeente geldende comptabiliteitsvoorschriften, zoals die zijn neergelegd in het BBV (vgl. HR 16 januari 2015, nr. 13/04173, ECLI:NL:HR:2015:67,
BNB2015/102). (…)

5.12

De jurisprudentie over de opbrengstlimiet van artikel 229b van de Gemeentewet is omvangrijk. In mijn conclusie voor het arrest van 17 februari 2017 heb ik een overzicht gegeven van de daaruit voortvloeiende rechtsregels. Ik citeer uit de beschouwing in die conclusie voor zover van belang in deze zaak (voor het overige zij naar die conclusie zelf verwezen):

5.11

De kern van de opbrengstlimiet is in de jurisprudentie als volgt verwoord:^[29]

In zo’n geval^[30]geldt in beginsel dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is, namelijk voor zover – nadat uit de lastenraming de (gedeelten van) posten zijn geëlimineerd die daarin ten onrechte zijn opgenomen – de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten. Van algehele onverbindendheid is echter sprake indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Wet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

5.12

Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad is sprake van ‘betekenende mate’ in hierboven onder (b) bedoelde zin, indien:^[31]

(…) de geraamde baten 10 percent of meer uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

5.13

Uit de door de Hoge Raad gewezen jurisprudentie komt naar voren dat de conclusie ‘dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten’, in welk geval voldaan is aan de hierboven onder (a) weergegeven voorwaarde drie verschijningsvormen kent:

1) de kostenpost kwalificeert naar zijn aard niet als ‘kostenpost ter zake’;

2) er is weliswaar sprake van een ‘kostenpost ter zake’, maar hij is in omvang (onredelijk/te) hoog; of

3) er is weliswaar sprake van een ‘kostenpost ter zake’ die op het juiste bedrag is begroot, maar aan het verkeerde jaar is toegerekend.

5.14

Een en ander moet mijns inziens mutatis mutandis ook gelden voor baten.

5.15

Ten aanzien van de eerste verschijningsvorm heeft de Hoge Raad geoordeeld dat gemeenten ‘kosten die slechts zijdelings met de riolering samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, [niet] door middel van een rioolrecht mogen dekken.’^[32]

5.16

Omtrent de vraag wanneer sprake is van ‘kosten die slechts zijdelings (…) samenhangen’, heeft de Hoge Raad geoordeeld:^[33]

4.2.

Het Hof is ervan uitgegaan dat kostenposten niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen, indien zij daarmee voor minder dan 10 percent samenhangen. Hiermee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat als uitgangspunt moet worden genomen dat kostenposten slechts dan niet (geheel of ten dele) als kosten ter zake van de riolering kunnen worden aangemerkt, indien zij geheel of nagenoeg geheel andere doeleinden dienen. Dat uitgangspunt is juist (HR 31 maart 1999, nr. 33427, LJN AA2710, BNB 1999/221, onder 5.6).

(…)

5.13

Over de stelplicht en bewijslastverdeling bij door een belanghebbende gestelde overschrijding van de opbrengstlimiet heeft de Hoge Raad in 2009 vuistregels geformuleerd.^[34]Deze regels behelzen dat de heffingsambtenaar actief de relevante informatie waarover hij beschikt, dient te exposeren:

3.2.1.

Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte middelen III en IV dient het volgende te worden vooropgesteld. Een geschil over, kort gezegd, limietoverschrijding wordt procesrechtelijk hierdoor gekenmerkt dat niet de belanghebbende die het geschilpunt opwerpt, maar de heffingsambtenaar de partij is die beschikt over de gegevens die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van dat geschilpunt. Die omstandigheid leidt tot de hierna te omschrijven (verzwaarde) eisen aan de motivering die de heffingsambtenaar geeft voor zijn betwisting dat de limiet is overschreden.

3.2.2.

Indien een belanghebbende aan de orde stelt of de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde 'lasten ter zake' hebben overschreden, dient de heffingsambtenaar inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen.

3.2.3.

Indien de belanghebbende ten aanzien van één of meer posten in de raming in twijfel trekt of de post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake', dient de heffingsambtenaar nadere inlichtingen over deze post(en) te verstrekken, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen.

3.2.4.

Indien de belanghebbende niet stelt dat de in deze inlichtingen begrepen feitelijke gegevens onjuist zijn, heeft de rechter slechts de rechtsvraag te beantwoorden of, uitgaande van die feiten, de desbetreffende post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake'. Bij ontkennende beantwoording van die vraag dient hij te beoordelen of daardoor de opbrengstlimiet is overschreden.

3.2.5.

Indien de belanghebbende wél stelt dat die feitelijke gegevens onjuist zijn, en de heffingsambtenaar deze stelling van de belanghebbende betwist, komt bewijslevering aan de orde. In dat geval draagt de belanghebbende de bewijslast van zijn stelling dat de door de heffingsambtenaar verschafte feitelijke gegevens onjuist zijn, omdat die onjuistheid een voorwaarde is voor het intreden van het rechtsgevolg dat hij inroept (onverbindendheid van de verordening). Na bewijslevering dient de rechter, uitgaande van de feiten die hij bewezen acht, de rechtsvraag te beantwoorden die hiervoor in 3.2.4 is omschreven, en in het licht daarvan te beoordelen of de opbrengstlimiet is overschreden.

5.14

Bij arrest van 4 april 2014 heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat het in r.o. 3.2.3 bedoelde ‘naar vermogen’ nadere inlichtingen verstrekken door de heffingsambtenaar inhoudt ‘in de mate waarin hij daartoe in de gegeven omstandigheden in redelijkheid in staat is’. Hij hoeft niet te bewijzen dat de gerezen twijfel ongegrond is (onderstrepingen A-G).^[35]

3.3.3.

De vaststelling van tarieven als bedoeld in artikel 229b van de Gemeentewet berust op een raming, welke raming moet berusten op gegevens omtrent geraamde baten en lasten in de gemeentebegroting voor het desbetreffende jaar dan wel gegevens die op geraamde baten en lasten in die begroting zijn terug te voeren. Daaruit vloeit noodzakelijk voort dat bij die vaststelling van tarieven niet ten aanzien van alle posten zekerheid of een volledig inzicht kan bestaan.
In het kader van een geschil omtrent de naleving van artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet mag niet van de gemeente worden verlangd dat zij van alle in de verordening en de bijbehorende tarieventabel genoemde diensten afzonderlijk en op controleerbare wijze vastlegt hoe zij de kosten ter zake daarvan heeft geraamd(vgl. HR 4 februari 2005, nr. 38860, ECLI:NL:HR:2005:AP1951,
BNB2005/112, en HR 16 april 2010, nr. 08/02001, ECLI:NL:HR:2010:BM1236,
BNB2010/226).

3.3.4.

In die gevallen waarin de belanghebbende overschrijding van de opbrengstlimiet aan de orde heeft gesteld en de heffingsambtenaar inzicht in de desbetreffende ramingen heeft verschaft, kan het verstrekken van nadere inlichtingen uitsluitend van de heffingsambtenaar worden verlangd voor zover de belanghebbende voldoende gemotiveerd heeft gesteld waarom naar zijn oordeel ten aanzien van een of meer bepaalde posten in de raming redelijke twijfel bestaat of sprake is van een ‘last ter zake’.

3.3.5.

Aan de nadere inlichtingen die de heffingsambtenaar in dat geval dient te verstrekken, mag geen zwaardere eis worden gesteld dan dat deze functionaris naar vermogen –
dat wil zeggen in de mate waarin hij daartoe in de gegeven omstandigheden in redelijkheid in staat is– duidelijk maakt op grond waarvan hij de hiervoor in 3.3.4 bedoelde stelling(en) van de belanghebbende betwist, en waarom dus naar zijn oordeel de door de belanghebbende opgeworpen twijfel ongegrond is.
De zinsnede in onderdeel 3.2.3 van het arrestBNB2009/159 ‘teneinde – naar vermogen – deze twijfel weg te nemen’, houdt derhalve niet in dat de heffingsambtenaar moet bewijzen dat die twijfel ongegrond is.

5.15

In de hier voorliggende zaak wordt verder specifiek het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2010 aangehaald. Daarin hield een hofoordeel stand dat baggerkosten van de Amsterdamse grachten in 1993 meer dan slechts zijdelings verband hielden met de riolering en daarom lasten ter zake van het riool zijn:^[36]

4.3.

Het Hof heeft (…) geoordeeld dat, kort gezegd, de baggerkosten meer dan slechts zijdelings verband houden met de riolering. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat de in zijn uitspraak bedoelde grachten, vijvers en overige waterlopen niet alleen dienen voor de waterberging maar ook voor de afvoer in het kader van het rioleringsbeheer. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur erin is geslaagd belanghebbendes stelling te weerleggen dat het baggeren niets te maken heeft met de rioleringsfunctie van de grachten.

Dat het Hof op grond van onder andere deze vaststellingen tot het oordeel is gekomen dat de baggerkosten in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen, geeft geen blijk van miskenning of verkeerde uitleg van het in 4.1 bedoelde beoordelingscriterium voor de procedure na verwijzing [of sprake was van niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen, A-G]. Voor het overige kan dit oordeel, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet nader op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. (…)

5.16

Gerechtshof Arnhem had zijn destijds in cassatie bestreden oordeel als volgt gemotiveerd:^[37]

4.4.

Belanghebbende erkent dat de grachten in het verleden door de Amsterdammers wel zijn gebruikt voor het lozen van afvalwater en feces. Zij betwist voorts niet gemotiveerd de volgende stellingen van de verweerder. Door de overstorten op ± 500 locaties in het gemengde rioolstelsel die gemiddeld zevenmaal per jaar in werking treden als gevolg van bovengemiddelde regenval vindt er gemiddeld per jaar 3 500 maal overstort plaats. Buiten het centrum zijn ook gescheiden rioolstelsels aangelegd, waaruit bij iedere regenbui een lozing plaatsvindt vanuit ± 3 500 uitlaatpunten. Verder zijn er nog nooduitlaten die incidenteel in werking treden. Aan deze gegevens verbindt de verweerder de gevolgtrekking dat de grachten, vijvers en overige waterlopen niet alleen dienen voor de waterberging maar ook voor de afvoer in het kader van het rioleringsbeheer, een functie die deze oppervlaktewateren in de loop der tijd mede hebben gekregen. Deze gevolgtrekking is juist, gelet op artikel 1, lid 1, onderdeel a, van de Verordening rioolrechten 1992 en de arresten van de Hoge Raad van 9 augustus 1996, nr. 30 588,
BNB1996/318*, en van 12 februari 1997, nr. 31 916,
BNB1997/119.

4.5.

De opvatting van belanghebbende dat de kosten van het reinigen van stoepen en kolken niet door middel van rioolrecht kunnen worden verhaald, wordt als onjuist verworpen. De verweerder verwijst in dit verband terecht naar de uitspraken van dit Hof van 19 oktober 1994, nr. 931000,
Belastingblad1995, blz. 361, en van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 januari 2002, nr. 01/00188,
Belastingblad2002, blz. 994.

4.6.

Voor het kostenverhaal is niet van belang wat de oorzaak en de herkomst is van de vervuiling van de grachten met baggerspecie. Evenmin is van belang dat, zoals belanghebbende stelt, riooloverstorten in beperkte mate bijdragen aan 'bagger'. De verweerder weerlegt met hetgeen hij in zijn brief van 26 januari 2007 - in reactie op het gestelde in de van belanghebbende ingewonnen inlichtingen - onder V.7 aanvoert afdoende, dat het baggeren niets te maken zou hebben met de rioleringsfunctie van de grachten. Zoals in de eerste zitting en in de genoemde schriftelijke reactie namens de verweerder is toegelicht en door belanghebbende op zichzelf niet is weersproken, is het poldergemaal afgestemd op een bepaalde minimale grachtdiepte. Aannemelijk is dat de grachtdiepte het stroomprofiel - het Hof verstaat dit als: de dwarsdoorsnede - van de grachten medebepaalt en dat het gemaal niet op zijn capaciteit zou kunnen werken en dus onvoldoende water uit de grachten zou kunnen afvoeren indien de doorstroming door een te geringe doorsnede wordt belemmerd. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat de breedte, de andere belangrijke component van het stroomprofiel, voor elk van de grachten vaststaat en, evenals de weerstand die door richtingveranderingen en vernauwingen in het horizontale vlak wordt opgeroepen, in veel mindere mate dan de diepte door neerslaand slib beïnvloedbaar is.

4.7.

Bij zijn voormelde schriftelijke reactie heeft de verweerder kaarten van 24 januari 2007 overgelegd waarop de riooluitlaten naar de toestand op 22 januari 2007 en de peilfilterbuizen naar de toestand in 1993 en in 1994 zijn aangegeven. In de tweede zitting van dit Hof zijn door de verweerder het westelijk havengebied en de wijk De Aker ten westen van Osdorp genoemd als gebieden die, evenals het in die reactie onder V.4 genoemde IJburg, destijds nog niet bebouwd waren en thans wel op de eerstbedoelde kaart zijn aangegeven. Uit wat belanghebbende daarover opmerkt, wordt niet aannemelijk dat de kaart van 24 januari 2007 - die kennelijk de actuele toestand van twee dagen tevoren weergeeft - nog andere betekenende afwijkingen ten opzichte van de toestand in 1993 zou bevatten.

5.17

In een eerdere procedure, over belastingjaar 1992, oordeelde de Hoge Raad daarentegen, op basis van feitelijke vaststellingen van Gerechtshof ’s-Gravenhage, dat baggerkosten van dezelfde grachten
onvoldoendeverband hielden met de riolering:^[38]

5.6.

Die vrijheid (bij de toedeling van uitgaven aan eigenaars- en gebruikersheffingen ten aanzien van het riool; A-G) betekent evenmin dat zij kosten die slechts zijdelings met de riolering samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, door middel van een rioolrecht mogen dekken. Met betrekking tot (het onder de kosten opgenomen deel van) de baggerkosten en de kosten van controle van de grondwaterstand heeft het Hof niet aannemelijk geoordeeld dat deze verband houden met de aanwezigheid van de aansluiting op de riolering, als onderscheiden van het gebruik van die aansluiting. Door zijn onderzoek tot deze vraag te beperken en aldus betekenis te hechten aan de vraag op welk aspect van de riolering de omstreden uitgaven betrekking hebben, heeft het Hof, gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen, een onjuiste maatstaf aangelegd. Tot cassatie leidt dit echter niet. De door het Hof in zijn uitspraak onder 3.3 en 3.4 vastgestelde feiten laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat zowel de baggerkosten als de kosten van controle van de grondwaterstand niet alleen met de aansluiting op de riolering maar met de riolering als geheel slechts zijdelings verband houden en nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, waaronder wat de baggerkosten betreft in de eerste plaats de bevaarbaarheid van de grachten. De door de Inspecteur aangevoerde omstandigheden met betrekking tot deze kosten die het Hof in 6.4 en 6.5 van zijn uitspraak heeft besproken, doen daaraan niet af. Ook als die omstandigheden in de beoordeling worden betrokken, houden de hiermee gemoeide kosten onvoldoende verband met de riolering om verhaal daarvan door middel van een rioolrecht te rechtvaardigen. De middelen falen derhalve.

5.18

Van de rechtsoverwegingen in de uitspraak van Gerechtshof ’s-Gravenhage waarnaar de Hoge Raad in voormeld citaat verwijst, gaan 3.3 en 6.4 over de baggerkosten (onderstreping A-G):^[39]

3.3.

De grachten en kanalen in Amsterdam, die deel uitmaken van het rioolstelsel, worden van gemeentewege diep gehouden door middel van baggerwerkzaamheden. De totale hiermee gemoeide baggerkosten zijn voor 1992 geraamd op f 9 445 340. Het baggeren bevordert de kwaliteit van het water en maakt een goede beheersing van de waterkwantiteit mogelijk; aldus is het baggeren van nut voor het scheepvaartverkeer. De verontreiniging van het uit de kanalen en grachten gebaggerde slib vindt voornamelijk plaats via het van buiten de stad aangevoerde boezemwater en slechts voor een klein deel via de lozingen uit woonboten (2500 - 3000 stuks) op het water. Voorts is het slib verontreinigd als gevolg van lozingen op het water welke tot 1985 vanuit woningen in de binnenstad plaatsvonden.

(…)

6.4.

Tegenover de betwisting door belanghebbende maakt de Inspecteur, mede gelet op de onder 3.3 vastgestelde feiten, niet aannemelijk dat de aldaar bedoelde baggerkosten tot een bedrag van f 5 000 000 verband houden met de aanwezigheid van de aansluiting op de riolering.

De door de Inspecteur aangevoerde omstandigheid dat het baggeren bijdraagt aan het goed functioneren van het rioolstelsel is daartoe onvoldoende, aangezien die omstandigheid hoogstens van belang is voor het gebruik van de aansluiting en de daarmee gemoeide kosten dus niet kunnen worden verhaald door middel van het rioolaansluitrecht.

Daarnaast maakt de Inspecteur niet aannemelijk zijn stelling dat de aanduiding 'in het rioolrecht doorberekende baggerkosten' in de gemeentebegroting een ruimere betekenis heeft dan de door belanghebbende aangehaalde betekenis van de term 'baggeren'. De Inspecteur heeft niets aangevoerd ter onderbouwing van die stelling.

5.19

In mijn conclusie voor het arrest van 4 juni 2010 heb ik opgemerkt dat het verschil in uitkomst voor 1992 en 1993 slechts te verklaren is dat de Inspecteur voor 1993 wel is geslaagd in de op hem rustende bewijslast en voor 1992 niet:^[40]

6.9.

Uit r.o. 4.4 (…) blijkt dat in de opvatting van het Hof meerdere functies van grachten, vijvers en overige waterlopen kunnen worden onderscheiden. Naast waterberging vervullen de oppervlaktewateren ook een functie in het kader van de riolering. Dat blijkt uit de gegevens dat er sprake is van ongeveer 500 locaties waar gemiddeld zeven maal per jaar overstort plaatsvindt, van ongeveer 3500 uitlaatpunten en van nooduitlaten die incidenteel in werking treden. Het hier uitgevoerde baggeren heeft, naar feitelijk is vastgesteld in r.o. 4.6 van de Hofuitspraak, wel te maken met de rioleringsfunctie van de grachten. Die is alleen goed uit te voeren als de grachten voldoende doorstromen. Die doorstroming wordt bevorderd door het in r.o. 4.6 van de Hofuitspraak genoemde poldergemaal. Aldaar heeft het Hof overwogen dat 'het poldergemaal [is] afgestemd op een bepaalde minimale grachtdiepte'. Daarom is baggeren in de tot de gemeentelijke riolering behorende grachten, vijvers en andere waterlopen, noodzakelijk voor de werking van het poldergemaal. Als zodanig is baggeren noodzakelijk voor de functie die het af te voeren oppervlaktewater in het kader van het rioleringsbeheer vervult. Ik meen dat het Hof hiermee voldoende heeft gemotiveerd dat baggerkosten in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen.

(…)

6.14.

Over het belastingjaar 1992 is inzake een andere belanghebbende een procedure gevoerd over een aanslag in het rioolaansluitrecht van de gemeente Amsterdam. In die procedure is in HR
BNB1999/221 op basis van de door Hof Den Haag vastgestelde feiten door de Hoge Raad aanvaard dat in Amsterdam in 1992 de baggerkosten en de kosten van controle van de grondwaterstand slechts zijdelings verband hielden met de riolering als geheel en nagenoeg geheel andere doeleinden dienden, waaronder wat de baggerkosten betreft in de eerste plaats de bevaarbaarheid van de grachten (…). Dat oordeel heeft evenwel betrekking op 1992 en ziet daarom, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het tweede cassatiearrest van de onderhavige procedure, op een ander jaar (…). Ik heb in de processtukken in de onderhavige zaak niet de stelling aangetroffen dat er in het onderhavige jaar 1993 een andere begrotingssystematiek zou zijn, waarbij de kostenposten een andere inhoud zouden hebben dan zij hadden in 1992. Toch is in casu Hof Arnhem in tegenstelling tot eerder Hof Den Haag tot het feitelijke oordeel gekomen dat de baggerkosten en grondwatercontrolekosten een meer dan zijdelings verband houden met de gemeentelijke riolering.

6.15.

Dat roept uiteraard de vraag op hoe dit verschil in feitelijke waardering te verklaren is. De Inspecteur heeft gesteld dat op grond van een notitie, een nota en een rapport, welke stukken volgens de Inspecteur niet zijn ingebracht in de andere procedure die heeft geleid tot HR
BNB1999/221, in de onderhavige procedure moet worden geconcludeerd dat baggerkosten en grondwatercontrolekosten meer dan zijdelings verband houden met de gemeentelijke riolering. (…)

6.16.

In het voorgaande heb ik uiteengezet waarom ik het hier door het Hof gegeven feitelijke oordeel onderschrijf. Dat betekent dat er een discrepantie blijft bestaan met de eerdere waardering door Hof Den Haag. Dat zij dan zo; kennelijk is de Inspecteur over 1993 geslaagd in de op hem rustende bewijslast van meer dan zijdelings verband, waar dat over 1992 niet was gelukt. (…)

5.2

Ten slotte verwijst belanghebbende naar het arrest van 13 februari 2015, over het belang van ondubbelzinnige uitlatingen in de parlementaire geschiedenis bij de beoordeling of de opbrengstlimiet ex artikel 229b van de Gemeentewet is overschreden of niet:

2.4.

Hetgeen hiervoor in 2.3 is vooropgesteld leidt tot de gevolgtrekking dat de beoordeling van de opbrengstlimiet ook thans nog moet plaatsvinden in het licht van hetgeen ondubbelzinnig uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling volgt, namelijk toepassing van de daarin neergelegde toets op ‘het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden’ (zie HR 4 februari 2005, nr. 38860, ECLI:NL:HR:2005:AP1951,
BNB2005/112). (…)

5.21

De verwijzing in dit arrest naar het eerdere arrest van 4 februari 2005 duidt erop dat de Hoge Raad op zijn ingezette lijn wil blijven. Ook in het arrest uit 2005 was aan de orde of de opbrengstlimiet moet worden getoetst op het niveau van een verordening of op per afzonderlijke (groep van) dienst(en) die in de verordening zijn geregeld. De tekst en de context van artikel 229b van de Gemeentewet boden geen uitsluitsel, terwijl in de parlementaire geschiedenis ondubbelzinnige uitlatingen waren te vinden. In die context heeft de Hoge Raad overwogen:^[41]

3.4.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, met name de in (het eerste) onderdeel 4.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal geciteerde passages uit de memorie van toelichting (
KamerstukkenII 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 61), uit de memorie van antwoord (
KamerstukkenII 1990/91, 21 591, nr. 7, blz. 35-36) en uit de nota naar aanleiding van het eindverslag (
KamerstukkenII 1990/91, 21 591, nr. 10, blz. 18), volgt ondubbelzinnig dat de wetgever heeft bedoeld dat de in evenvermeld artikellid neergelegde toets wordt toegepast op (in de bewoordingen van de memorie van antwoord) "het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden". Daarbij gaat het (in de bewoordingen van de memorie van toelichting) "derhalve niet om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de verordening opgenomen diensten", waaraan de memorie van toelichting toevoegt dat indien "door een gemeente verschillende rechten worden gecombineerd in een verordening", zoals te dezen het geval is, beoordeeld moet worden "of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100% uitgaat".

In het licht van hetgeen aldus uit de ontstaansgeschiedenis blijkt omtrent het doel dat de wetgever voor ogen stond, heeft het Hof, dat ook met juistheid heeft geoordeeld dat de tekst van de bepaling niet dwingt tot de uitlegging van belanghebbende dat de in artikel 229b, lid 1, geregelde toets moet worden toegepast per door de gemeente geleverde dienst of per samenhangende groep van diensten, diens standpunt terecht verworpen. Voorzover het middel zich daartegen richt, faalt het derhalve.

D. Verhaal van compensabele btw

5.22

Op grond van het derde lid van artikel 228a van de Gemeentewet worden onder kosten mede verstaan de omzetbelasting waarvoor recht bestaat op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds. Daarover heeft de regering in de memorie van toelichting bij de Wvbgw opgemerkt:^[42]

“Sinds de introductie van het BTW-compensatiefonds krijgen de gemeenten compensatie voor bepaalde kosten die worden verhaald door middel van rechten op grond van artikel 229 Gemeentewet Pro of artikel 15.33 Wm, namelijk voorzover daar een BTW-component in zit. Tegelijkertijd met de invoering van dat fonds heeft een uitname uit het gemeentefonds plaatsgevonden. Als gevolg daarvan zou het kostenniveau dat relevant is voor de bepaling van de maximale tarieven van de kostendekkende heffingen zonder wetswijziging in de toekomst lager uitgekomen zijn. Hierdoor hadden gemeenten – in het geval zij een tarief hanteerden dat een vrijwel kostendekkend niveau kent – de tarieven van de heffingen moeten verlagen. Door een aanpassing van de betreffende artikelen is bij die gelegenheid een lastenverschuiving, die gevolg zou kunnen zijn van de invoering van het BTW-compensatiefonds, voorkomen. Omdat de voorliggende bepaling voorziet in een heffingsbevoegdheid die voor een belangrijk deel de heffingsbevoegdheid op grond van artikel 229 van Pro de Gemeentewet vervangt, is om diezelfde reden in het voorliggende artikel in het derde lid eenzelfde bepaling opgenomen.

5.23

Voor rechten is hetzelfde bepaald in artikel 229b, tweede lid, onder b, van de Gemeentewet. De invoering daarvan heeft de regering als volgt toegelicht in de memorie van toelichting bij de Wet op het BTW-compensatiefonds:^[43]

Kostendekkende heffingen

Op dit moment brengen gemeenten op grond van artikel 229 van Pro de Gemeentewet via een aantal heffingen kosten in rekening. De belangrijkste voorbeelden daarvan zijn de rioolrechten, de reinigingsrechten en de bouwleges. (…) In artikel 229b van de Gemeentewet (…) wordt bepaald dat maximaal de volledige kosten via de heffing in rekening kunnen worden gebracht. (…) Het moet gaan om kosten die verbonden zijn aan de verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen. Bij dit type heffingen worden op dit moment kosten in rekening gebracht waarin impliciet een BTW-component zit. In de toekomst krijgen gemeenten en provincies deze BTW-lasten gecompenseerd uit het BTW-compensatiefonds. Tegelijkertijd met de invoering van het fonds vindt een uitname plaats uit het gemeentefonds en het provinciefonds. Het totaal van de compensatie is het eerste jaar gelijk aan de uitname uit het gemeentefonds en provinciefonds zodat er op macroniveau geen budgettair effect optreedt. Door het feit dat gemeenten en provincies de desbetreffende BTW voortaan gecompenseerd krijgen uit het fonds, komt het kostenniveau dat relevant is voor de bepaling van de maximale tarieven van de kostendekkende heffingen zonder wetswijziging in de toekomst lager uit. Hierdoor moeten gemeenten en provincies — in het geval zij een tarief hanteren dat een (vrijwel) kostendekkend niveau kent — de tarieven van de heffingen verlagen. Door een aanpassing van de betreffende artikelen wordt een lastenverschuiving, die gevolg zou kunnen zijn van de invoering van het BTW-compensatiefonds, voorkomen.'

En verderop in de artikelsgewijze toelichting:^[44]

Aan het tweede lid van artikel 229b van de Gemeentewet wordt een onderdeel b) toegevoegd. Door uitdrukkelijk te bepalen dat de omzetbelasting die ingevolge de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage uit het fonds tot de lasten moet worden gerekend, wordt voorkomen dat bij de rechten als bedoeld in het eerste lid van dit artikel, eerder sprake is van kostendekkende tarieven. Bij de kostendekkendheids-berekening mogen gemeenten, evenals vóór introductie van de Wet op het BTW-compensatiefonds, de omzetbelasting als last in aanmerking nemen.

5.24

In de nota naar aanleiding van het verslag is verder opgemerkt:^[45]

De leden van de GroenLinks-fractie menen dat een lastenverschuiving bij een geleidelijke overgang geen probleem hoeft te zijn. Wij kunnen ons voorstellen dat sommige gemeenten, op enig moment na de inwerkingtreding van het BTW-compensatiefonds, zullen besluiten om het niveau van de kostendekkende heffingen te verlagen tot het kostenniveau exclusief BTW. Als zo'n verlaging geleidelijk gaat, zullen gemeenten doorgaans goed in staat zijn dit op te vangen, bijvoorbeeld door een lastenverschuiving. Wij zien echter geen aanleiding om gemeenten hiertoe te dwingen.

5.25

In de Notitie riolering van de Commissie BBV^[46]is zowel in de 2009- als 2014-versie het volgende vermeld:

5. Het BTW-compensatiefonds

De gemeente mag bij bepaling van de omvang van de lasten ten behoeve van de berekening van de toegestane hoogte van de riooltarieven de geraamde BTW meenemen (229b, 2b Gemeentewet). De reden hiervan is dat vóór de invoering van het BTW-compensatiefonds dit ook al mocht en de gemeente bij de invoering van het BTW-compensatiefonds anders een niet bedoeld inkomstenverlies zou hebben geleden.

Het gaat hierbij om alle BTW, dus zowel de BTW die drukt op goederen en diensten die direct als last op de exploitatie drukken of via een voorziening lopen, als ook de BTW die drukt op de investeringen, onverschillig of deze worden geactiveerd of uit een voorziening worden gedekt.

Het is dan ook belangrijk dat in de financiële paragraaf van het GRP de (compensabele) BTW afzonderlijk zichtbaar wordt gemaakt. Dit geldt ook voor de toelichting op de ramingen in de begroting. De lastenramingen in de begroting zijn exclusief BTW, in de toelichting moet ook de compensabele BTW van alle geraamde bestedingen in het betreffende jaar blijken (dus ook de BTW die drukt op de ten laste van de voorzieningen te brengen bestedingen en de te activeren investeringen).

Doordat in het riooltarief ook de declarabele BTW mag worden meegenomen zullen in de begroting de geraamde rioolbaten hoger kunnen zijn dan de geraamde lasten van het rioolstelsel (maximaal ter grootte van de declarabele BTW-component, namelijk in geval van een kostendekkend tarief).

6.Beoordeling van het middel

A. Eerste en derde middelonderdeel (de sloten en de toerekenbaarheid van kosten)

6.1

Het eerste en derde middelonderdeel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Aan de orde wordt gesteld of de diverse baggerkosten voor het baggeren en oeveronderhoud van sloten uit de rioolheffing mogen worden bekostigd als ‘lasten ter zake’ en, zo ja, in welke mate dat dan het geval is.

6.2

Het is niet met zoveel woorden vastgesteld dat de litigieuze sloten oppervlaktewater(lichamen) zijn, maar daar wordt kennelijk vanuit gegaan door partijen. Dat betekent dat zij niet behoren tot een openbaar hemelwaterstelsel (of rioleringsstelsel) dat bij de gemeente in beheer is.^[47]

6.3

Belanghebbende beroept zich op de parlementaire geschiedenis, met name de memorie van toelichting bij de Wvbgw, waarin is vermeld dat kosten die samenhangen met onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen niet uit de rioolheffing mogen worden bekostigd.^[48]Even verderop in dezelfde memorie van toelichting valt daarnaast te lezen dat kosten die slechts indirect verband houden met de taken, genoemd in artikel 228a van de Gemeentewet, slechts gedeeltelijk via de rioolheffing mogen worden verhaald.^[49]

6.4

In het eerste middelonderdeel stelt belanghebbende verder dat de Hoge Raad bij arrest van 13 februari 2015 een interpretatieregel heeft geïntroduceerd die in wezen inhoudt dat hetgeen ondubbelzinnig uit de ontstaansgeschiedenis van een bepaling blijkt, als wet heeft te gelden.^[50]Dat wil zeggen, de parlementaire geschiedenis zou bindend zijn. De kosten van baggeren en oeveronderhoud van sloten mogen daarom niet uit de rioolheffing worden bekostigd, aldus belanghebbende.

6.5

Om met het laatste te beginnen: het komt mij voor dat de Hoge Raad in het arrest van 13 februari 2015 niet een dergelijke algemene en absolute interpretatieregel heeft willen geven. Mijns inziens dient de betreffende rechtsoverweging (2.4) te worden begrepen in de context van het vraagstuk waarvoor de Hoge Raad zich zag gesteld in de zaak die leidde tot het arrest van 4 februari 2005 waarnaar hij verwijst.^[51]

6.6

In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 4 februari 2005 deed zich voor dat tekst noch context van artikel 229b van de Gemeentewet uitsluitsel boden over de vraag of de opbrengstlimiet moet worden getoetst op het niveau van een verordening of per afzonderlijke (groep van) dienst(en) als genoemd in de verordening. Doorslaggevend belang heeft de Hoge Raad toen gehecht aan de ondubbelzinnige uitlatingen over die kwestie in de parlementaire geschiedenis. Het lijkt daarmee een klassiek geval: bij een onduidelijke wettekst zullen bij de uitleg daarvan argumenten ontleend aan een duidelijke parlementaire geschiedenis aan overtuigingskracht winnen.

6.7

Het voorgaande laat onverlet dat ook in casu de parlementaire geschiedenis van betekenis is bij de uitleg van artikel 228a van de Gemeentewet, maar dat geldt evenzeer voor de wettekst en de context. Omdat in de Wvbgw de gemeentelijke wateropgave en de bekostiging daarvan, door middel van een rioolheffing, aan elkaar gekoppeld zijn, meen ik dat het contextueel van belang is acht te slaan op het waterrecht.^[52]Ten slotte heeft de jurisprudentie over het ‘oude’ rioolrecht belang behouden.^[53]

6.8

Zoals in de onderdelen 5.4 tot en met 5.7 van deze conclusie al is uitgewerkt, lijkt de opmerking in de memorie van toelichting bij de Wvbgw waar belanghebbende een beroep op doet, verklaarbaar vanuit het waterrecht. Afvloeiend hemelwater houdt in die context op afvloeiend hemelwater te zijn zodra dit het oppervlaktewater raakt en zich daarmee vermengt.

6.9

In het kader van de afvoer van afvloeiend hemelwater in sloten kan een gemeente het naar mijn mening tot haar taak rekenen zodanige voorzieningen te treffen dat die afvoer goed kan geschieden. Immers, als dat niet goed lukt, kunnen grote plassen op straten blijven staan, kunnen kelders onderlopen, et cetera. Daarmee komt betekenis toe aan ’s Hofs overwegingen dat (de kosten voor het baggeren en oeveronderhoud van) de sloten (mede) dienen voor de inzameling en transport van het hemelwater (r.o. 4.13 en 4.14).

6.1

Het Hof gaat uit van overeenkomstige toepassing op artikel 228a van de Gemeentewet en van de jurisprudentie die is gewezen over de opbrengstlimiet bij de ‘oude’ rioolrechten, die op grond van artikel 229 van Pro de Gemeentewet konden worden geheven. In mijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 heb ik uiteengezet waarom dat mijns inziens juist is en steun vindt in jurisprudentie van de Hoge Raad over de afvalstoffenheffing, wat eveneens een bestemmingsheffing is.^[54]

6.11

Meer in het bijzonder verwijst het Hof naar een arrest van 4 juni 2010.^[55]Daarin is niet onbegrijpelijk bevonden dat de Amsterdamse grachten mede een rioleringsfunctie hebben. Het dragende deel van de motivering in de voorafgaande uitspraak van Gerechtshof Arnhem was, naar het mij voorkomt, dat vele overstorten van het Amsterdamse riool op deze oppervlaktewateren uitkomen (of uitkwamen) die in werking treden bij bovengemiddelde regenval.^[56]Daarom dragen de grachten ook bij aan ‘de afvoer van water in het kader van het rioleringsbeheer, een functie die deze oppervlaktewateren in de loop der tijd mede hebben gekregen’, aldus Gerechtshof Arnhem destijds.

6.12

Het lijkt mij dat een lezing van de memorie van toelichting als geheel mogelijk is die in overeenstemming is met het laatstgenoemde arrest. Een passage zoals ‘[een] verbrede financieringsstructuur voor de gemeentelijke wateropgaven is daarom noodzakelijk’^[57]kan mijns inziens zo worden opgevat, dat kosten van onderhoud van oppervlaktewateren, waarop afvloeiend hemelwater wordt geloosd, wel degelijk uit de rioolheffing moeten kunnen worden bekostigd. Afgezien van de passage waar belanghebbende op wijst, heb ik bovendien niet echt concrete aanwijzingen gevonden dat de wetgever met rioolheffing in bepaalde opzichten ook de heffingsmogelijkheden van gemeenten heeft beoogd te beperken ten opzichte van het ‘oude’ rioolrecht. In dat licht kan de opmerking, dat kosten die samenhangen met het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen niet uit de rioolheffing mogen worden bekostigd, ook worden opgevat als een algemeen uitgangspunt waarop gemotiveerde uitzonderingen mogelijk zijn.

6.13

Samenhang van door een gemeente gemaakte kosten met een oppervlaktewater sluit naar mijn mening niet uit dat tevens samenhang kan bestaan met de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater. Het kan zich voordoen dat een bestaande onderhoudsverplichting van sloten berust op de regeling in de keur en legger van een waterschap.^[58]Daaraan doet niet af dat als de sloten niet goed afvoeren, daarop na verloop van tijd geen afvloeiend hemelwater meer kan worden geloosd, zodat de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater in het gedrang komt. Ook kan het, lijkt mij, van belang zijn de afvloeiing van hemelwater langs de grond in een sloot, te waarborgen zodat het kan liggen op de weg van een gemeente struiken en planten geregeld weg te snoeien en rommel te verwijderen.

6.14

Voor deze wat ruimerere beoordeling pleit ook dat de Hoge Raad voor het arrest van 4 juni 2010 al onder ogen moet hebben gezien dat de Amsterdamse grachten waterrechtelijk geen onderdeel zijn van de riolering. Zo was in onderdeel 5.5 van mijn conclusie voor dat arrest de laatste alinea van het citaat in onderdeel 5.2 van deze conclusie ook al opgenomen. Voorts kan ter vergelijking worden gewezen op het arrest van 17 maart 2006 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een tot een zuiveringstechnisch werk behorend water niet tevens oppervlaktewater kan zijn en omgekeerd.^[59]Dat alles stond kennelijk niet in de weg aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat kosten voor het baggeren van de grachten meer dan slechts zijdelings samenhangen met de riolering.

6.15

Een laatste argument voor een wat ruimere beoordeling kan zijn dat dit bijdraagt aan een sluitend stelsel van waterheffingen. Het waterschap mag de kosten voor het baggeren en oeveronderhoud van de sloten niet verhalen via een watersysteemheffing in de zin van artikel 117 van Pro de Waterschapswet voor zover een ander zoals de gemeente die kosten maakt. De watersysteemheffing is immers ook een bestemmingsheffing, maar dan ter dekking van kosten die het waterschap maakt. Als het waterschap de kosten niet via de watersysteemheffing mag verhalen en de gemeente niet via de rioolheffing, ontstaat een gat in de financiering. Het stelsel lijkt er immers op gericht dat ‘waterkosten’ uit specifieke heffingen worden bekostigd.

6.16

Een en ander brengt mijns inziens met zich mee dat het Hof geen onjuiste maatstaven heeft aangelegd en op begrijpelijke wijze is gekomen tot zijn oordeel dat de door de Gemeente gemaakte en in de raming betrokken kosten van het onderhoud aan sloten, althans in voldoende mate, direct verband houden met de gemeentelijke zorgplicht voor hemelwater, zodat die kosten mogen worden verhaald via de rioolheffing.

6.17

Op één en ander stuiten het eerste en derde middelonderdeel af.

B. Tweede middelonderdeel (stelplicht en bewijslast)

6.18

Het tweede middelonderdeel stelt aan de orde of de heffingsambtenaar de kostenverdeelstaat en de begroting met daarin de vastgestelde verdeelsleutels had moeten overleggen. Dat dit wel moet, leidt belanghebbende af uit de memorie van toelichting bij de totstandkoming van artikel 228a van de Gemeentewet, alsmede uit jurisprudentie van de Hoge Raad.^[60]

6.19

In de memorie van toelichting en de jurisprudentie van de Hoge Raad waarnaar belanghebbende verwijst, vermag ik echter geen rechtsregel te lezen met de inhoud die belanghebbende voorstaat. Het gaat erom dat de heffingsambtenaar nadere informatie verschaft aan een belanghebbende naar vermogen, dat wil zeggen in de mate waarin hij daartoe in de gegeven omstandigheden in redelijkheid in staat is.^[61]Dat is een feitelijke vraag, maar het lijkt mij dat overlegging van een kostenverdeelstaat en de begroting toch onder (vrijwel) alle omstandigheden binnen het vermogen van de heffingsambtenaar zou moeten liggen.

6.2

In casu heeft belanghebbende aan de Gemeente blijkens het dossier gericht om overlegging van diverse, specifiek aangeduide documenten verzocht (zie o.a. de beroepschriften bij de Rechtbank). Daarnaast heeft zij in een nader stuk bij het Hof van 15 december 2017 gesteld dat de heffingsambtenaar niet aan zijn bewijslast heeft voldaan nu hij geen kostenverdeelstaten en begrotingen heeft overgelegd. Die stelling moet mijns inziens worden opgevat als een verzoek tot overlegging van deze stukken door de heffingsambtenaar. Het is mogelijk te achten dat in die kostenverdeelstaten informatie te vinden is die dienstig is voor de beoordeling van de stelling van belanghebbende dat de opbrengstlimiet is overschreden.

6.21

Uit ’s Hofs oordeel wordt mijns inziens niet duidelijk waarom de heffingsambtenaar desondanks ‘naar vermogen’ nadere informatie zou hebben verschaft. Het lijkt mij hier te gaan om een onvoldoende gemotiveerd oordeel.

6.22

Aldus slaagt het tweede middelonderdeel.

D. Vierde middelonderdeel (compensabele btw)

6.23

De laatste vraag is of het Hof heeft mogen oordelen dat omzetbelasting (=btw) verplicht tot de kosten ter zake van de rioolheffing behoort. Belanghebbende meent dat gemeenten dit op grond van artikel 228a mogen, maar alleen als de – naar ik aanneem compensabele – btw vooraf in de ramingen voor de rioolheffing is opgenomen. Zij vreest anders oncontroleerbare en willekeurige kostendekkendheidsberekeningen.

6.24

Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat artikel 228a, derde lid, van de Gemeentewet gemeenten niet verplicht compensabele btw in de rioolheffing door te berekenen, lijkt me dat naar geldend recht wel juist. Gemeenten hebben immers de vrijheid om kosten ter zake van de riolering wel of niet (volledig) via de rioolheffing verhalen. Wat zij niet mogen, is de tarieven van de rioolheffing zodanig vaststellen, dat de geraamde baten de geraamde lasten ter zake overschrijden.

6.25

Bijzonder aan compensabele btw is dat het in de gemeentelijke begroting geen kostenpost is. De gemeente krijgt die btw immers vergoed uit het BTW-compensatiefonds. In zoverre bestaat daarom ook geen noodzaak die btw te ramen in enige begroting. Het bedrag aan compensabele btw dat toerekenbaar is aan de rioolheffing, is een resultante van de ‘echte’ kosten die in de ramingen voor de rioolheffing zijn opgenomen.

6.26

Belanghebbende wijst erop dat desondanks verschillende manieren denkbaar zijn om compensabele btw toe te rekenen, met name bij investeringen. Zo kan volgens belanghebbende de compensabele btw in het eerste jaar ineens worden toegerekend, maar ook gespreid in de tijd over de jaarlijkse afschrijvingen. Daarin zit dan ook haar zorg voor oncontroleerbare en willekeurige berekeningen. Het lijkt mij inderdaad dat hier wel administratieve verwikkelingen kunnen ontstaan, maar dat vind ik niet beslissend

6.27

Het derde lid van artikel 228a van de Gemeentewet is duidelijk: onder de kosten dient mede te worden verstaan de gecompenseerde BTW. Zo is het materieel. Daaruit volgt dat een gemeente dat zo mag opnemen. Dat kan waarschijnlijk voor alle duidelijkheid het beste meteen worden gedaan in de raming, maar ik heb niet aangetroffen waarom dat niet achteraf zou mogen, zoals naar aanleiding van een procedure als deze.

6.28

Het vierde middelonderdeel faalt.

7.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Toelaatbaarheid van kosten baggeren en onderhoud sloten via rioolheffing en toepassing opbrengstlimiet

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Inleiding

2.De vastgestelde feiten en het geding voor de Rechtbank en het Hof

3.Het geding in cassatie

4.Wet- en regelgeving

5.Rioolheffing en ‘lasten ter zake’

6.Beoordeling van het middel

7.Conclusie

Voetnoten