ECLI:NL:PHR:2018:1447

• Datum uitspraak: 4 december 2018
• Publicatiedatum: 9 januari 2019
• Zaaknummer: 17/01495
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

Nr. 17/01495

Zitting: 4 december 2018

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 17 maart 2017 door het hof Den Haag wegens “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd” en “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van één week met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 30 uren, subsidiair
15 dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. S.C. van Paridon, advocaat te Rotterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

De aanzegging ingevolge art. 435, eerste lid, Sv is op 11 oktober 2017 in persoon betekend aan de verdachte. Art. 437, tweede lid, Sv schrijft voor dat, op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen twee maanden na betekening van de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie wordt ingediend. De schriftuur is eerst binnengekomen op
17 januari 2018.

Nu de verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, is niet in acht genomen het voorschrift van art. 437, tweede lid, Sv, zodat de verdachte in het beroep niet kan worden ontvangen.

Een brief van de raadsman van de verdachte aan de Hoge Raad der Nederlanden van 17 januari 2018 geeft mij aanleiding enkele opmerkingen te maken. In die brief deelt de raadsman mee dat de reden voor het niet eerder inzenden van een schriftuur met middelen is dat een mededeling dat de aanzegging op grond van art. 435, eerste lid, Sv aan de verdachte is betekend hem niet heeft bereikt. Tevens dient hij alsnog een schriftuur houdende één middel van cassatie in.

Volgens www.postnl.nl/klantenservice/bezorging-en-ontvangst/kwaliteit-postbezorging ^[1] wordt 99,8% van de post bezorgd op het juiste adres. ^[2] Dat percentage is hoog, maar sluit gelet op het totale volume van de post per dag ^[3] bepaald niet uit dat post de geadresseerde niet bereikt. De vraag is daarmee voor wiens risico het moet komen dat een brief de afzender niet bereikt. Op die vraag zal ik verder ingaan en ik laat daarbij uitdrukkelijk buiten beschouwing het zogenaamde digitale strafportaal bij de Hoge Raad dat eind december 2018 zal worden geïntroduceerd. ^[4]

7. In verband met de stelling van een advocaat dat hij al eerder en toen nog tijdig een schriftuur van cassatie in een strafzaak had ingediend overwoog de Hoge Raad ^[5] :

“De termijn van twee maanden, zoals vermeld in het tweede lid van art. 437 Sv, vangt aan op het tijdstip dat de aanzegging aan de verdachte is betekend. Op straffe van niet-ontvankelijkheid is de verdachte verplicht binnen die termijn door een raadsman een schriftuur met middelen van cassatie te doen indienen. Daaruit volgt dat de raadsman ervoor dient zorg te dragen dat de schriftuur vóór afloop van deze termijn haar bestemming bereikt, wil de verdachte ontvankelijk zijn in het cassatieberoep. Van deze plicht kan de raadsman zich op verscheidene wijzen kwijten. De raadsman die bijvoorbeeld een poststuk niet aangetekend of niet (tevens) per fax verstuurt of zich niet tijdig ervan vergewist dat het stuk is aangekomen, draagt behoudens bijzondere omstandigheden het risico dat het stuk niet, of niet binnen de gestelde termijn is aangekomen. Hetgeen mr. Boksem heeft aangevoerd levert zodanige bijzondere omstandigheden niet op.”

8. Het risico voor de ontvangst van de door de raadsman verzonden stukken ligt daarmee bij hem. In de onderhavige zaak gaat het echter om het spiegelbeeld te weten verzending door de griffie van de Hoge Raad ^[6] van een mededeling aan de raadsman van de betekening van de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv.

9. Voor de aanzegging wijs ik eerst op de artikelen 435, 436 en 437 Sv. Deze houden, voor zover hier van belang, in:

“Artikel 435

1. Na ontvangst van de stukken van het geding door de griffier van de Hoge Raad wordt door de procureur- generaal aan de verdachte dan wel, indien door het openbaar ministerie beroep in cassatie is ingesteld, aan het openbaar ministerie en aan de verdachte aangezegd dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn ingekomen onder mededeling dat de zaak door de Hoge Raad in behandeling zal worden genomen na verloop van de in het tweede onderscheidenlijk eerste lid van artikel 437 bedoelde termijn. In de aanzegging wordt gewezen op artikel 437.

(…)

Artikel 436

1. Na de aanzegging bedoeld in artikel 435, eerste lid, bepaalt de voorzitter een rechtsdag met inachtneming van de termijnen bedoeld in artikel 437, eerste, onderscheidenlijk, tweede lid.

2. Aan de verdachte dan wel, indien zich bij de Hoge Raad namens de verdachte een raadsman heeft gesteld, aan de raadsman wordt mededeling gedaan van de dag voor de behandeling van de zaak bepaald.

(…)

Artikel 437

(…)

2. De verdachte door of namens wie beroep in cassatie is ingesteld, is op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht binnen twee maanden nadat de in het eerste lid van artikel 435 bedoelde aanzegging is betekend, bij de Hoge Raad door zijn raadsman een schriftuur te doen indienen, houdende zijn middelen van cassatie. Artikel 410, eerste lid, laatste twee volzinnen, zijn van overeenkomstige toepassing.

(…).”

10. De aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv dient aan de verdachte te worden betekend (art. 586, eerste lid tweede volzin, Sv). De mededeling van de aanzegging aan de raadsman kent geen afzonderlijke wettelijke grondslag, maar naar aan te nemen valt is hier art. 48 Sv van toepassing. Ik citeer:

“Ten aanzien van de bevoegdheid van de raadsman tot de kennisneming van processtukken en het verkrijgen van afschrift daarvan vinden de artikelen 30 tot en met 34 overeenkomstige toepassing. Van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht, ontvangt de raadsman, behoudens het bepaalde in artikel 32, tweede lid, onverwijld afschrift.”

11. De mededeling van de aanzegging is een gerechtelijke mededeling die geschiedt door een gewone of aangetekende brief over de post (art. 585 en 586 Sv). Een aangetekende brief is niet verplicht en in de praktijk geschiedt de mededeling van de aanzegging per gewone brief. Enig wettelijk rechtsgevolg is aan het aan het al dan niet meedelen van de aanzegging aan de raadsman niet verbonden. Voor de betekening van de aanzegging aan verdachte ligt dat anders. Art. 437, tweede lid, Sv houdt immers in dat binnen twee maanden nadat de aanzegging aan de verdachte is betekend zijn raadsman op straffe van niet-ontvankelijkheid een schriftuur houdende middelen van cassatie moet indienen. De aanzegging aan verdachte is voor de raadsman daarmee van grote betekenis.

12. Voor de goede orde geef ik nu eerst nog een overzicht van de relevante correspondentie in het dossier ^[7] en merk daarbij op dat die stukken geen enkele aanwijzing bevatten dat er in enig stadium een onjuist adres van het kantoor van de raadsman is gebruikt:

a. 21 maart 2017 mr. Van Paridon stelt zich als raadsman in cassatie ^[8] ;

b. 23 maart 2017 bericht aan de raadsman dat de zaak nog niet bij de griffie van de Hoge Raad is ingekomen;

c. 20 september 2017 toezending processtukken aan de raadsman door griffie van de Hoge Raad;

d. 11 oktober 2017 betekening van de aanzegging dat de stukken zijn ingekomen aan de verdachte in persoon ^[9] ;

e. 16 oktober 2017 mededeling van de aanzegging aan de raadsman ^[10] ;

f. 16 januari 2018 mededeling rechtsdag peek aan de raadsman;

g. 17 januari 2018 onder randnummer 5 vermelde brief van de raadsman aan de Hoge Raad.

13. Zowel in het fiscale recht als in het bestuursrecht is (uiteraard vaker) de vraag aan de orde geweest wat rechtens is indien van de overheid uitgaande stukken de plaats van bestemming niet bereiken. Het gaat daarbij om de vraag hoe moet worden gehandeld indien degene voor wie een poststuk is bestemd, stelt dat een termijnoverschrijding is te wijten aan de niet aan hem of haar toe te rekenen omstandigheid dat een poststuk de plaats van bestemming niet heeft bereikt.

14. Zo heeft Van Veen naar aanleiding van een arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad uit 1998 ^[11] opgemerkt dat niet de belastingplichtige moet aantonen dat hij niet binnen de daarvoor gestelde termijn beroep heeft kunnen instellen, maar dat de Staat moet bewijzen dat de belastingplichtige door aan hem toe te rekenen verzuimen die termijn heeft overschreden en daardoor niet-ontvankelijk is. Ter toelichting merkt hij onder verwijzing naar art. 6, eerste lid, EVRM op dat wanneer de bewijslast bij de belastingplichtige wordt gelegd en deze er niet in kan slagen aannemelijk te maken dat hij het bericht van de opgelegde verhoging in het geheel niet (of niet vlak na de dagtekening van het geschrift door de inspecteur) heeft ontvangen, de kans bestaat dat hem buiten zijn toedoen de toegang tot de rechter wordt ontnomen. Vergissingen bij de inspectie of bij de posterijen mogen hem niet kunnen duperen, aldus Van Veen. Als oplossing stelt hij betekening voor.

15. Dan de benadering van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Ik citeer uit een beslissing uit 2008. ^[12]

“2.1.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr. 200703442/1) dient, ingeval van niet aangetekende verzending van besluiten of andere rechtens van belang zijnde besluiten, het bestuursorgaan aannemelijk te maken dat het desbetreffende stuk is verzonden. Indien het bestuursorgaan de verzending van het desbetreffende stuk aannemelijk heeft gemaakt, ligt het op de weg van de geadresseerde om, indien daartoe aanleiding bestaat, de ontvangst ervan op niet ongeloofwaardige wijze te ontkennen. Eerst als dat gebeurt, is het aan het bestuursorgaan dat het stuk heeft verzonden om de ontvangst daarvan door de geadresseerde aannemelijk te maken.

Bij niet aangetekende brief van 3 mei 2007 is aan [appellant] meegedeeld dat bij besluit van 2 mei 2007 aan [vergunninghouder] vrijstelling en bouwvergunning is verleend voor de oprichting van een werktuigenberging en dat binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit bezwaar daartegen kan worden gemaakt. Op deze brief is met een stempel de tekst "verzonden op 4 mei 2007" geplaatst. Verder is in de aanhef van de brief het correcte adres van [appellant] vermeld. Het college heeft dan ook aannemelijk gemaakt dat [appellant] door middel van kennisgeving op de hoogte is gebracht van het besluit van 2 mei 2007. De enkele ontkenning van [appellant] dat hij de brief van 3 mei 2007 heeft ontvangen, kan niet worden aangemerkt als een niet ongeloofwaardige ontkenning van de ontvangst in evenbedoelde zin.”

16. Gelet op het voorgaande heeft mijns inziens als uitgangspunt te gelden dat de verantwoordelijkheid voor een verzending van de mededeling aanzegging als in het onderhavige geval ligt bij de (griffie van de) Hoge Raad. Ik zou daarbij de lijn willen volgen van de Afdeling dat die verantwoordelijkheid tenminste gestalte moet worden gegeven door te verlangen dat aannemelijk wordt gemaakt dat er naar het juiste adres is verzonden. Van geval tot geval moet dan vervolgens worden bezien of er sprake is van een geloofwaardige ontkenning van de ontvangst van het poststuk.

17. Welke factoren zijn nu van betekenis bij het aannemelijk maken van de verzending van de mededeling aanzegging naar het juiste adres?

a. is er op de griffie een afschrift van de mededeling beschikbaar?

b. is er op de griffie een duidelijke interne registratie van de verzending van de mededeling?

c. is de mededeling verzonden naar het door de raadsman opgegeven adres?

d. is er op het eerste gezicht een reden om te twijfelen dat het door de raadsman opgegeven adres niet het juiste adres is? (evidente vergissing; verhuizing kantoor).

e. geeft de raadsman een aannemelijke bijzondere reden op dat de post hem niet heeft bereikt? (bijvoorbeeld structurele postverstoring in een bepaalde periode).

18. De eisen die aan het aannemelijk worden van verzending naar het juiste adres worden gesteld, zijn hiermee in navolging van de geciteerde overwegingen van de ABRvS niet hoog. Als de griffie, zoals in het onderhavige geval, de vragen a t/m d met ja kan beantwoorden en vraag e met neen dan is daarmee verzending naar het juiste adres in ieder geval aannemelijk.

19. De verantwoording van de aannemelijkheid dat naar het juiste adres is verzonden lijkt mij niet alleen een interne kwestie. Het ligt voor de hand dat de raadsman in een geval als het onderhavige een schriftelijk antwoord op zijn brief krijgt. En zeker als dat niet is gebeurd, kan de Hoge Raad een nadere motivering geven, indien de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in het cassatieberoep.

20. Als verzending naar het juiste adres aannemelijk is gemaakt en door de raadsman geen bijzondere redenen zijn aangevoerd, betekent dit nog geen zekerheid dat het schrijven daadwerkelijk is ontvangen door de raadsman. Er kan iets misgaan op de postkamer ^[13] (van de verzendende of ontvangende instantie) of onderweg. Het aannemelijk maken dat de post is verzonden door de griffie is voor zover daaruit zou worden afgeleid dat de post ook is ontvangen tot op zekere hoogte een schijnoplossing. ^[14] Uiteindelijk gaat het om risicoverdeling ingeval van ontbreken van een misslag aan de kant van de verzender, terwijl de verzender weliswaar heeft gekozen voor een gebruikelijke weg, maar een veiliger weg niet gebruikt, naar ik aanneem in verband met de kosten. Betekenen kost domweg meer geld dan verzenden per gewone post.

21. Toch valt dat die oplossing bij de mededeling van de aanzegging zonder meer te verdedigen. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd of aangeboden, rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst (of aanbieding) op dat adres, aldus de belastingkamer van de Hoge Raad in 2006. ^[15] De wet schrijft betekening van de mededeling aanzegging aan de raadsman niet exclusief voor. Dat houdt mogelijk verband met de verdeling van schaarse overheidsfinanciën en ook met de omstandigheid dat de betekening van de aanzegging aan de verdachte wettelijk is voorgeschreven. Het ligt nogal voor de hand dat (ook) de verdachte zijn raadsman van de betekening op de hoogte stelt en de raadsman kan daar zelfs een afspraak met de verdachte over maken.

22. De aanzegging van de procureur-generaal bij de Hoge Raad, waarin kort gezegd mededeling wordt gedaan aan de verdachte om binnen zestig dagen na de betekening van de aanzegging een schriftuur houdende middelen van cassatie door een raadsman in te dienen, is blijkens de (papieren) stukken in het dossier (maar ook digitaal beschikbaar)
in persoon aan de verdachte betekend, en wel op 11 oktober 2017.

23. Ik rond af en vat samen. De correspondentie tussen de administratie en het kantoor van de raadsman is in zowel schriftelijke als in digitale vorm vastgelegd. De raadsman is als raadsman opgenomen in het dossier met het juiste adres van het kantoor van de raadsman. Exemplaren van de naar de raadsman gezonden stukken bevinden zich bij de stukken en zijn bij controle getekend door de dossierbehandelaar. De verdachte heeft de aanzegging in persoon ontvangen en heeft daarna kennelijk niet zijn raadsman benaderd om de zaak voor cassatie te bespreken.

24. Bij deze stand van zaken geldt allereerst dat er in redelijkheid van uit kan worden gegaan dat de mededeling is verzonden. Door ontvangst van de mededeling enkel te ontkennen heeft de raadsman hier niets tegenover gezet. Nu de wet niet verplicht tot betekening van de mededeling aan de raadsman en wel voorschrijft dat de aanzegging aan de verdachte wordt betekend, acht ik het verdedigbaar aan het al dan niet ontvangen van de mededeling ^[16] geen bepalende gevolgen te verbinden indien aannemelijk is dat de mededeling is verzonden. Dat klemt temeer nu de aanzegging in persoon is betekend.

25. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Geraadpleegd op 8 november 2018.

2. Aan B.J.G.L. Jaeger, ‘Bewijslast bij versturen van stukken: overheid zwaar in het voordeel’, Vakblad MKB-adviseur 2010, nr. 11, p. 6-10 ontleen ik dat het percentage in 2010 99,7 was.

3. De in de hoofdtekst vermelde site vermeldt dat “iedere dag zo’n 8 miljoen poststukken worden bezorgd bij 8 miljoen verschillende huishoudens.”

4. Dit portaal laat de ‘klassieke’ mogelijkheid van de afdoening op papier onverlet.

5. HR 18 november 2003, ECLI:HR:NL:2003:AN8293, NJ 2004/178 r.o. 2.2. Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer 2018, p. 83. Zie voor een soortgelijk geval HR 13 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2098 en de daarbij horende conclusie van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2018:1282).

6. Volgens art. 435, eerste lid, Sv is de aanzegging de taak van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad. Ik spreek verder van aanzeggen en meedelen door de griffie van de Hoge Raad nu de uitvoering van die taak aldaar is neergelegd.

7. Van alle onder a t/m g vermelde brieven bevindt zich in het dossier een ‘papieren’ afschrift, terwijl ze ook in digitale vorm zijn opgenomen in het geautomatiseerde zaakdossier (c@sus).

8. Daarmee is de raadsman opgenomen in de administratie van de Hoge Raad en als raadsman gekoppeld aan de zaak. De stelbrief bevindt zich in papieren vorm in het dossier. Daarop ook een “sticker” van de Hoge Raad met een streepjescode en een toegekend rolnummer en de datum. Van de ontvangst van de stelbrief heeft de raadsman schriftelijk een bevestiging gekregen. Dat bericht naar aanleiding van de stelbrief bevindt zich eveneens in het dossier en is ook digitaal in de zaak vastgelegd.

9. Door de griffie is vermeld dat een advocaat zich heeft gesteld, door de woorden “adv” in de zijlijn.

10. Op het geschrift staat een “krulletje” bij het adres van de raadsman, bij de datum die als datum aanzegging geldt en voorts is er de ondertekening door de medewerker dossierbehandeling.

11. Zie Hoge Raad 22 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3854, BNB 1988/292, NJ 1988/955 m.nt. Van Veen. Vgl. ook Hoge Raad 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0469, AB2008/227 m.nt. Ortlep en HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0550.

12. ABRvS 10 december 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG6407.

13. Navraag bij de postkamer van de Hoge Raad leert dat daar niet nogmaals registratie van verzending plaatsvindt.

14. Mijn ambtgenoot Wattel (ECLI:NL:PHR:2009:BG4156) gebruikte in het kader van het niet betekenen van dwangbevelen in verband met de hoge kosten de woorden: “een schijnoplossing voor het probleem van ontbreken van fair hearing.”

15. HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, BNB 2007/112 m.nt. Leijenhorst.

16. Ik concludeer niet dat aan de ontvangst in redelijkheid niet behoeft te worden getwijfeld, al zit daar mogelijk ook een oplossing. Zie HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9354.