Conclusie
Nr. 18/00514
Zitting: 4 december 2018 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 30 januari 2018 door het hof ‘s-Hertogenbosch wegens “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren met algemene en bijzondere voorwaarden zoals nader in het arrest omschreven en tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, met zowel bij de gevangenisstraf als – voor zover er nog dagen resteren – (volgens de gebruikelijke maatstaf) bij de taakstraf aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft bewezenverklaard de primair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling, nu het hof ten onrechte heeft geoordeeld “dat het op korte afstand en met kracht gooien van een stevig glas in het gezicht van een ander de aanmerkelijke kans in zich bergt dat daarmee aan een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht en dat de omstandigheid dat het glas niet kapot ging dat niet anders maakt”.
middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft bewezenverklaard de primair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling, nu het hof ten onrechte heeft geoordeeld “dat het op korte afstand en met kracht gooien van een stevig glas in het gezicht van een ander de aanmerkelijke kans in zich bergt dat daarmee aan een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht en dat de omstandigheid dat het glas niet kapot ging dat niet anders maakt”.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 03 juli 2016 te Helmond ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met kracht een glas tegen het gezicht van die [betrokkene 1] heeft gegooid, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
5. Het bestreden arrest bevat, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende overwegingen ten aanzien van het bewijs:
“Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Het enkele opzettelijk gooien van een glas in de richting van een persoon vormt op zichzelf onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen. Echter, het hof overweegt dat het op korte afstand en met kracht gooien van een stevig glas in het gezicht van een ander - hetgeen blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen en hetgeen het hof beoordeelt als bewust gooien met de bedoeling iemand te raken - de aanmerkelijke kans in zich bergt dat daarmee aan een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht. Dat het glas niet kapot ging toen dit het gezicht van het slachtoffer raakte, maakt dat niet anders.”
6. In de toelichting op het middel wordt de door het hof gebezigde maatstaf voor het aannemen van voorwaardelijk opzet terecht niet bestreden. Er wordt nog wel één en ander uit de vaste rechtspraak [1] over voorwaardelijk opzet toegevoegd. Bijvoorbeeld dat het antwoord op de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Verder ook dat er geen grond is de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder ‘de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.
Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een dergelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. De lijn in de rechtspraak [2] is hiermee in de toelichting op het middel correct weergegeven.
Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een dergelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. De lijn in de rechtspraak [2] is hiermee in de toelichting op het middel correct weergegeven.
7. Het uitgangspunt van het hof dat het enkele opzettelijk gooien van een glas in de richting van een persoon op zichzelf onvoldoende grond vormt voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen, komt mij juist voor. Het komt aan op de omstandigheden van het geval. Uit de bewijsvoering van het hof komt naar voren dat de omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen zijn “het op korte afstand en met kracht gooien van een stevig glas in het gezicht van een ander”. Als in cassatie niet bestreden feitelijk uitgangspunt geldt dat de verdachte een ander persoon die zich op korte afstand bevond (1) met kracht (2) een stevig glas (3) in het gezicht(4) heeft gegooid (5). [3]
8. De onderhavige zaak verschilt van de zaak uit 2012 [4] , waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan. Daarin overwoog de Hoge Raad onder 2.4 dat de enkele in aanmerking genomen omstandigheid dat de verdachte onder de uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden opzettelijk een glas in de richting heeft gegooid van (één van) de personen die volgens hem ruzie maakten, onvoldoende grond vormt voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen. Ik benadruk dat de Hoge Raad in dat arrest spreekt van de ‘enkele omstandigheid’. In zijn noot bij dat arrest uit 2012 laat annotator Keulen zien dat de opname van meer omstandigheden in de bewijsvoering (wijze van gooien, afstand, lichaamsdeel waarop is gemikt) voldoende kunnen zijn voor (voorwaardelijk) opzet op zwaar lichamelijk letsel.
9. Het komt in de onderhavige zaak dus aan op de vraag of het hof gelet op de in de bewijsvoering vermelde omstandigheden van het geval kon oordelen dat van voorwaardelijk opzet op zwaar lichamelijk letsel sprake was. Het met kracht van korte afstand gooien van een voorwerp in de richting van het gezicht van een ander kan mijns inziens in het algemeen reeds voorwaardelijk opzet op zwaar lichamelijk letsel opleveren. Dat van een dergelijk opzet geen sprake is als het voorwerp een wc-rol is, spreekt voor zich, maar dat opzet is er wel als er bijvoorbeeld met een baksteen wordt gegooid. Cruciaal is daarmee voor de beoordeling het voorwerp (en de eigenschappen van het voorwerp) waarmee is gegooid. Het gewicht, de hardheid en de omvang van het voorwerp kunnen in aanmerking worden genomen. [5]
10. In de bewijsoverweging neemt het hof in aanmerking dat het een stevig glas betrof. Uit het in het arrest opgenomen bewijsmiddel 1 blijkt dat het slachtoffer meteen pijn voelde aan zijn jukbeen en van klanten hoorde dat er bloed op zijn jukbeen zat. Verder blijkt uit dat bewijsmiddel dat het een stevig klein glas was en in bewijsmiddel 6 is als de volgende eigen waarneming van de rechtbank vermeld: “Daarna stuitert een voorwerp op de bar.” Ik moet bekennen dat ik enige aarzeling heb of hetgeen hier is vastgesteld zonder meer reeds voldoende is voor het voorwaardelijk opzet op zwaar lichamelijk letsel, maar kom tot de slotsom dat de bewijsvoering niet ontoereikend of onbegrijpelijk is. Het hof heeft aandacht besteed aan (de eigenschappen van) het voorwerp. Het glas was klein en stevig en dat levert mijns inziens een compact voorwerp op. Dat het om een stevig voorwerp ging, wordt geïllustreerd door de omstandigheid dat het niet breekt bij het raken van het hoofd, maar ook nog niet als het vervolgens op de bar belandt. Als een dergelijk voorwerp met kracht van korte afstand naar het hoofd wordt gegooid, is het niet onjuist of onbegrijpelijk voorwaardelijk opzet op zwaar lichamelijk letsel aanwezig te achten.
11. Het voorgaande betekent bovendien dat de omstandigheid dat het glas niet kapot ging toen dit het gezicht van het slachtoffer raakte, anders dan de steller van het middel kennelijk meent [6] , niet in de weg staat aan voorwaardelijk opzet op zwaar lichamelijk letsel.
12. Het middel faalt.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG