Conclusie
Zaaknr: 17/01407
mr. M.H. Wissink
Zitting: 16 februari 2018
Conclusie in de zaak van:
1. [eiseres 1]
2. Atropa Belladonna B.V.
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid na opzegging van de kredietrelatie door de bank. Eiseressen tot cassatie worden hierna aangeduid als [eiseres 1] en Atropa en gezamenlijk als [eiseres] c.s., verweerster als de Bank.
1. Feiten [1]
1.1 Samen met haar toenmalige echtgenoot [betrokkene 1] hield [eiseres 1] de aandelen in Pharma Bio Research Group B.V. (hierna: PBRG). PBRG hield, via haar dochtervennootschap Pharma Bio Research International B.V. (hierna: PBRI), de aandelen in vier werkmaatschappijen die hier kortweg worden aangeduid als: PBR Clinics, PBR Laboratories, PBR Consultancy en PBR Central and Eastern Europe (hierna samen met PBRI: het PBRI-concern). [eiseres 1] hield daarnaast alle aandelen in Pharma Sciences International B.V. (hierna: PSI).
1.2 [betrokkene 1] was bestuurder van de vennootschappen die deel uitmaakten van het PBRI-concern. [eiseres 1] was bestuurder van PSI. Voor zaken betreffende het PBRI-concern en PSI lieten zij zich adviseren door een daartoe door in het leven geroepen Raad van Advies (hierna: de Raad van Advies).
1.3 Het PBRI-concern en PSI vormden een zogenaamde Contract Research Organisation en verrichtten in opdracht van farmaceutische bedrijven onderzoek naar de werking van medicijnen. Tot en met 1997 zijn het PBRI-concern en PSI sterk gegroeid en hebben zij steeds winst gemaakt. De omzet bedroeg in dat jaar ongeveer NLG 45 miljoen en het aantal werknemers zou spoedig 450 bedragen. In de jaren daarna werden echter verliezen geleden.
1.4 In het najaar van 1998 is ten behoeve van het PBRI-concern en PSI bij ABN AMRO een krediet aangetrokken ter hoogte van NLG 13,5 miljoen (bestaande uit een rekening-courantfaciliteit van NLG 9,5 miljoen en een 10-jarige lening van NLG 4 miljoen). Hiertoe is op 4 september 1998 met ABN AMRO een kredietovereenkomst aangegaan. Kredietnemers waren PSI, PBRI en haar vier dochtervennootschappen (hierna: de kredietnemers). Tot zekerheid van de verplichtingen van de kredietnemers onder de kredietovereenkomst werden ten gunste van ABN AMRO verschillende zekerheden verstrekt, waaronder hypotheekrechten op aan PBRG en [betrokkene 1] en [eiseres 1] toebehorende onroerende zaken en pandrechten op verschillende activa van het PBRI-concern. Op verzoek van de ABN AMRO heeft Atropa (voorheen genaamd [A] Beheer B.V.) een lening van NLG 2 miljoen aan PSI verstrekt. De uit deze lening voortvloeiende vordering is samen met een vordering van PBRG van NLG 3,4 miljoen op het PBRI-concern (hierna samen: de achtergestelde leningen) achtergesteld bij de vordering van ABN AMRO uit hoofde van het voormelde bankkrediet.
1.5 Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. van toepassing. Daarin is onder meer bepaald:
“Artikel 2. Zorgplicht van de bank
De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet-openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.”
Voorts zijn op de kredietovereenkomst de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van toepassing. Artikel II.4 daarvan luidt als volgt:
“4. Opzegbaarheid
Zowel de Kredietnemer als ABN AMRO kunnen een krediet in rekening-courant en een obligokrediet op ieder gewenst moment opzeggen.”
1.6 Nadat in december 1998 tussentijds was gerapporteerd over de financiële resultaten van het PBRI-concern en PSI, heeft ABN AMRO de kredietrelatie ondergebracht bij haar afdeling Bijzondere Kredieten.
1.7 Per 1 januari 1999 zijn interim-bestuurder [betrokkene 3] en financieel directeur [betrokkene 4] vertrokken bij het PBRI-concern. Op 3 februari 1999 heeft PBRI aan [B] B.V. (hierna: [B] ) opdracht gegeven tot het verrichten van interim-managementdiensten. Als interim-manager werd [betrokkene 2] van [B] aangesteld.
1.8 Op 25 februari 1999 heeft de corporate accountant van ABN AMRO verslag gedaan van de bevindingen van het door hem verrichte onderzoek naar, kortweg, de kwaliteit van de administratie, de financiële resultaten en het perspectief van het PBRI-concern. Blijkens dat verslag is het onderzoek geïnitieerd om de volgende redenen:
“- Het krediet is medio 1998 overgenomen van de ING; daarna is van de verwachte turn around weinig terecht gekomen.
- Het verlies is juist (veel) groter geworden door tegenvallende omzet en hoge vaste kosten.
- Uitwerking van maatregelen laat op zich wachten.
- Verontrusting door de mate van afwijking t.o.v. het in juli 1998 gepresenteerde informatiememorandum (...).
- Er zijn onvoldoende projecties naar de toekomst; de betrouwbaarheid van de projecties is discutabel.”
Het rapport concludeert onder meer:
“(...) De geleden verliezen en adviezen van KPMG leidden in 1998 tot het ontslag van het toenmalige hoofd financiën. Vervolgens werden diverse interimmanagers na wrijvingen met d.g.a. [betrokkene 1] ook ontslagen. Volgens de huidige interimmanager is het beter dat [betrokkene 1] zich alleen gaat bezig houden met wetenschappelijk- commerciële externe contacten. Met de planning van omzet en beheersing van kosten kan [betrokkene 1] niet zo goed omgaan. Hij heeft ook de neiging om zich niet te houden aan afgesproken procedures waarbij hij ten onrechte het door hem aangestelde management passeert. Alleen indien het management (zonder [betrokkene 1] ) de ruimte krijgt om de reorganisatie door te voeren en mits de grote Amerikaanse klanten terugkeren en de Japanse blijven, lijkt het niet onmogelijk om de voor 1999 geprojecteerde omzet te halen. Tegelijkertijd dient men echter ook de interne (en administratieve) organisatie te verbeteren waarbij het niet alleen gaat om bezuinigingen maar ook om een geïntegreerde, projectgewijze uitvoering van opdrachten, waardoor sneller en goedkoper gewerkt kan worden. Gezien de omvang en diepgang van de problemen is het maar de vraag of relatie er in zal slagen de turn-around te realiseren. Op dit moment lijdt Pharma verlies en waarschijnlijk ook nog in de komende maanden. Als gevolg daarvan zal Pharma in het tweede kwartaal niet meer kunnen volstaan met de huidige kredietlimiet. Dankzij de ontvangen IPR-premie en afspraken met crediteuren heeft men de betaalstroom tot nu toe op gang kunnen houden. We hebben geen totaaloverzicht van de dekkingswaarde van de zekerheden kunnen maken. (...)”
1.9 Bij brief van 12 maart 1999 heeft de Raad van Advies aan [betrokkene 1] en [eiseres 1] geadviseerd dat [betrokkene 1] zich volledig zou terugtrekken uit de leiding van het PBRI-concern. Bij het uitblijven van die stap zag de Raad van Advies geen kansrijk en bestuurbaar bedrijf ontstaan en voorzag hij dat op een deconfiture zou worden afgestevend. De Raad van Advies memoreert in zijn brief dat hij ditzelfde advies ook al heeft gegeven tijdens een bijeenkomst op 12 februari 1999.
1.10 In de periode van 23 maart tot en met 14 april 1999 hebben, in wisselende samenstellingen, verschillende besprekingen plaatsgevonden met ABN AMRO, waarin (de voorwaarden voor) het al dan niet continueren van het krediet ten behoeve van het PBRI-concern en PSI aan de orde kwam.
1.11 Bij brief van 15 april 1999 heeft de ondernemingsraad van PBRI [betrokkene 1] bericht dat de continuïteit van de onderneming bedreigd werd door de blijvende onduidelijkheid over diens positie en dat dit hem ertoe had geleid het vertrouwen in [betrokkene 1] als bestuurder op te zeggen.
1.12 Op 19 april 1999 heeft ABN AMRO te kennen gegeven niet akkoord te zijn met de door [betrokkene 1] en [eiseres 1] aan een drietal vertrouwenspersonen verstrekte onherroepelijke volmacht om namens hen als ‘College van Gevolmachtigden’ alle aandeelhouders- en bestuursbevoegdheden betreffende het PBRI-concern uit te oefenen.
1.13 Op 22, 23 en 24 april 1999 hebben NRC Handelsblad, Het Financieele Dagblad, het ANP, de Leeuwarder Courant en Nieuwsblad van het Noorden bericht over een dreigend faillissement van het PBRI-concern. In enkele van deze artikelen wordt gemeld dat vakbond FNV aandringt op het vertrek van [betrokkene 1] als directeur.
1.14 Bij brief van zaterdag 24 april 1999 hebben ABN AMRO, de Raad van Advies en [B] gezamenlijk aan de gevolmachtigden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] onder meer geschreven:
“(…) Alvorens wij ingaan op de afzonderlijke punten plaatsen wij als kanttekening dat het gesprek van dinsdag onzerzijds bedoeld was als ‘een laatste poging’ om tot een oplossing te komen, met als deadline maandagmorgen 26 april 1999. Wij hebben u nadrukkelijk aangegeven, dat onze conclusies geen onderwerp van onderhandeling zijn. Volstrekt helder dient thans dan ook kenbaar gemaakt te worden welke besluiten de aandeelhouders nemen. Eenduidig, slagvaardig en effectief bestuur en management van alle vennootschappen behoren tot PBR is noodzakelijk. In dat verband is een “College van Gevolmachtigden” niet acceptabel, zoals u bekend is.
(...)
1. [betrokkene 1] zal maandag aanstaande met onmiddellijke ingang terugtreden als statutair directeur van Pharma Bio-Research International BV en alle daaraan gelieerde ondernemingen. Zo ook zal [eiseres 1] terugtreden als statutair directeur van Pharma Sciences International BV. [betrokkene 2] zal op hetzelfde moment aantreden als enig statutair directeur (ad interim) van bedoelde vennootschappen en derhalve als zodanig de functie van [betrokkene 1] van CEO/President-Directeur overnemen. En die van [eiseres 1] als statutair directeur van Pharma Sciences International BV, eveneens ad interim.
(...)
3. In afwachting van de formele effectuering van deze besluiten zal de facto dienovereenkomstig gehandeld worden.
4. De concept adviesaanvraag voor de Ondernemingsraad inzake de verschillende directiewisselingen dient maandag aanstaande aan [betrokkene 2] voorgelegd te worden ter doorgeleiding, met een positieve aanbeveling zijnerzijds.
(...)
6. De directie zal, zodra hij hersteld is, in goed en open overleg met [betrokkene 1] treden om vast te stellen op welke wijze [betrokkene 1] zijn capaciteiten voor de onderneming in de toekomst zou kunnen en willen inzetten.
(...)
Gezien het belang en de urgentie vertrouwen wij er op, zoals afgesproken, uiterlijk maandagochtend aanstaande van of namens aandeelhouders te vernemen, dat voldaan wordt aan de gestelde eisen.
Het moge inmiddels voldoende duidelijk zijn, dat ABN AMRO, Raad van Advies en [B] - hoewel we lang al het mogelijke hebben gedaan in het belang van de onderneming - in hun respectievelijke posities niet langer verantwoordelijkheid kunnen en willen dragen voor de onderneming als de aandeelhouders de noodzakelijke stappen niet kunnen zetten.”
Blijkens een bijlage bij deze brief zouden [betrokkene 1] en [eiseres 1] aftreden als statutair directeur van de kredietnemers. PBRG, die geen kredietnemer is, wordt in deze bijlage niet genoemd.
Op 26 april 1999 hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] deze brief voor akkoord ondertekend.
1.15 Op 28 april 1999 heeft [betrokkene 2] ten behoeve van het PBRI-concern bij ABN AMRO een aanvullend krediet van NLG 2,5 miljoen aangevraagd, onder meer ter financiering van reorganisatiekosten en vakantiegeld. Volgens de brief bedraagt de geprognosticeerde bestedingsruimte in week 22 van 1999 NLG 2.140.380 negatief.
1.16 Bij brief van 3 mei 1999 aan ABN AMRO heeft [betrokkene 1] onder meer geschreven:
“(...) De organisatorische turbulentie bij Pharma Bio-Research is uiteraard onze opdrachtgevers ook niet ontgaan. Dit heeft er toe geleid dat een aantal van deze opdrachtgevers thans meer zekerheid verlangt aangaande de uitvoering van bij ons ondergebrachte studies. In dat verband wordt een statement van de bank gevraagd waarin wordt aangegeven dat de onderneming het vertrouwen en de financiële steun van de bank heeft en opdrachtgevers er derhalve van mogen uitgaan dat de onderneming niet binnen enkele weken failliet zal gaan. Wij zouden het ten zeerste op prijs stellen een dergelijke verklaring uwerzijds te mogen ontvangen. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke verklaring enige urgentie heeft. Daarnaast wil ik u attenderen op onze liquiditeitspositie. Wij hebben inmiddels een verzoek ingediend voor verruiming van de kredietlimiet, maar tot op heden hebben wij daarover nog geen respons ontvangen. (...)”
1.17 Bij brief van 4 mei 1999 heeft ABN AMRO aan ‘Central Research Division Pfizer Limited’ geschreven:
”At the request of our client - and with the client’s approval - we write to inform you that Pharma Bio Research International B.V. c.s. maintains a credit facility with ABN AMRO Bank N.V.
On the basis of the data at our disposal, with regard to recent developments within the organisation and in reflection of the indicated results for 1998, at this moment we see no reason to cancel aforementioned credit facility.
Please be advised, however, that, in accordance with our General Terms and Conditions, we are entitled to cancel the credit facility with immediate effect, even if the company’s financial situation remains unchanged.
No rights may be derived from this statement. (...)”
1.18 Bij brief van 5 mei 1999 heeft Ernst & Young, accountant van het PBRI-concern, verzocht om de (concept) geconsolideerde jaarrekeningen van PBRG en PBRI, alsmede de concept jaarrekeningen van de dochtervennootschappen van PBRI en van PSI. Voorts heeft de Ernst & Young verzocht om tussentijdse cijfers, een prognose voor het jaar 1999 en de meest recente liquiditeitsprognose.
1.19 Bij fax van 7 mei 1999 (15.35 uur) is door notariskantoor [C] aan [betrokkene 1] een aantal concept-aandeelhoudersbesluiten verzonden, ertoe strekkend dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] zouden aftreden als statutair bestuurders van PBRG, PBRI, PBR Clinics, PBR Laboratories, PBR Consultancy, respectievelijk PSI (een concept aandeelhoudersbesluit betreffende PBR Central and Eastern Europe is niet overgelegd). Op grond van deze conceptbesluiten zou [betrokkene 2] aantreden als (indirect) bestuurder van deze vennootschappen. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben geen van deze concept-besluiten getekend.
1.20 Bij (fax)brief van 7 mei 1999 heeft [B] aan [betrokkene 1] geschreven:
“Zo wij kunnen waarnemen wordt door u géén uitvoering gegeven aan de door u en uw vrouw geaccordeerde conclusies en afspraken van 24 april jongstleden. Voorts worden wij, [B] en in het bijzonder [betrokkene 2] , door u in de media en anderszins aangevallen en zwart gemaakt. Tenslotte heeft uw advocaat [B] en in het bijzonder [betrokkene 2] aansprakelijk gesteld. (...) In deze omstandigheden, zo constateren wij, kan de aan ons gegeven opdracht - zie eerder genoemde conclusies en afspraken van 24 april jongstleden - niet naar behoren worden uitgevoerd. (…)”
1.21 Bij (fax)brief van 7 mei 1999 aan [betrokkene 1] heeft ABN AMRO onder meer geschreven:
“Refererend aan de brief d.d. 24 april 1999, geschreven door [B] mede namens ABN AMRO en de Raad van Advies van Pharma Bio-Research, berichten wij u als volgt.
De door u ondertekende brief omvat een aantal concrete afspraken. De bedoeling van de afspraken is te komen tot eenduidig, slagvaardig en effectief bestuur en management van alle vennootschappen behorend tot Pharma Bio-Research. Dit is nodig om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen. Enerzijds moet een zeer drastisch reorganisatieprogramma onverkort kunnen worden voortgezet. Anderzijds moet de onrust onder zowel personeel als opdrachtgevers op zeer korte termijn worden weggenomen. De financiële situatie, geïndiceerd wordt een verlies over 1998 van f 8 tot f 12 mln, staat geen verder uitstel van drastisch ingrijpen toe.
Wij lieten u in dat verband tijdens een óverleg gevoerd met uw gevolmachtigden d.d. 14 april 1999 reeds weten dat ABN AMRO haar kredietfaciliteiten zal intrekken indien de Raad van Advies en/of het (interim) management zich terugtrekt. Vanochtend vernamen wij dat uw advocate, Mw Kastein, geen aanleiding ziet op dit ogenblik de wijzigingen met betrekking tot bestuur en management van de ondernemingen zoals overeengekomen in bovengenoemde brief in het Handelsregister te effectueren. Hiermee wordt gehandeld in strijd met de afspraken.
Ook blijkt dat het u niet lukt om voldoende afstand te bewaren tot Pharma Bio- Research waardoor bovengenoemd doel: eenduidig, slagvaardig en effectief bestuur en management, niet kan worden bereikt.
De meest zichtbare vorm van gedrag dat niet past in de geest van de gemaakte afspraken is het feit dat u via interviews in regionale en landelijke dagbladen uw mening geeft over de gang van zaken in en rond het bedrijf. Deze negatieve publiciteit brengt het bedrijf ons inziens grote schade toe.
Inmiddels hebben wij vernomen dat [B] constateert dat de gegeven opdracht niet naar behoren kan worden uitgevoerd. (...)
Ook opdrachtgevers nemen een afwachtende houding aan. Concreet heeft een tweetal grote en voor het bedrijf zeer belangrijke opdrachtgevers inmiddels ernstige zorgen geuit over de haalbaarheid van de gepresenteerde plannen en derhalve over het voortbestaan van de onderneming. Deze zorgen spruiten direct voort uit het feit dat deze opdrachtgevers zich afvragen of u wel in staat bent zich te houden aan de rol zoals afgesproken.
Voor ABN AMRO betekent een en ander dat de continuïteit van de onderneming in acuut gevaar is. Wij zijn daarom helaas genoodzaakt gebruik te maken van ons recht van dagelijks opzegbaarheid van het aan Pharma verstrekte krediet in rekening- courant en wel met onmiddellijke ingang. (...)”
Bij (fax)brief van 7 mei 1999 aan de kredietnemers heeft ABN AMRO, onder verwijzing naar haar voormelde (fax)brief aan [betrokkene 1] , de kredietovereenkomst opgezegd en aangedrongen op aflossing van de uitstaande schuld vóór 17 mei 1999.
1.22 Vanaf 17 mei 1999 hebben [betrokkene 1] , [eiseres 1] en een door hen ingeschakelde nieuwe interim-manager gepoogd elders financiering ten behoeve van het PBRI-concern/PSI aan te trekken dan wel een derde bereid te vinden de activiteiten over te nemen. ABN AMRO heeft de termijn voor aflossing van de uitstaande schuld van het PBRI-concern een paar keer verlengd, laatstelijk bij brief van 2 juni 1999 tot 30 juni 1999.
1.23 Op 28 of 29 juni 1999 heeft de fiscus bodembeslag gelegd.
1.24 Op 29 juni 1999 is aan PBRI surséance van betaling verleend. Mr. E. Heuzeveldt is benoemd tot bewindvoerder. De zoektocht naar krediet of een partij die bereid zou zijn tot overname is toen voortgezet.
1.25 Op 6 juli 1999 is het faillissement van PBRI, PBR Clinics, PBR Laboratories, PBR Consultancy en PSI uitgesproken, met benoeming van mr. Heuzeveldt tot curator (hierna: de curator).
1.26 Op 22 juli 1999 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen de curator, ABN AMRO, de belastingdienst en “
de besloten vennootschap Trimoteur Holding B.V. (...) cq. de besloten vennootschap Pharma Bio Research Group B.V.”, laatstgenoemden als “koper”. Deze overeenkomst (hierna: de activa-overeenkomst) bepaalt dat alle activa van de failliete vennootschappen worden overgedragen aan koper tegen betaling van een bedrag van circa NLG 7,5 miljoen aan de curator voor de immateriële activa en van een bedrag van NLG 9.832451,79 aan ABN AMRO voor bepaalde roerende zaken en vorderingen op debiteuren. Het aan ABN AMRO betaalde bedrag is daarbij gelijk aan haar uitstaande vordering op grond van het verleende krediet. Overeengekomen is voorts dat zowel ABN AMRO als koper aan de curator een boedelbijdrage van NLG 250.000,- betaalt. Daarnaast bevat de activa- overeenkomst een kwijtingsbepaling.
de besloten vennootschap Trimoteur Holding B.V. (...) cq. de besloten vennootschap Pharma Bio Research Group B.V.”, laatstgenoemden als “koper”. Deze overeenkomst (hierna: de activa-overeenkomst) bepaalt dat alle activa van de failliete vennootschappen worden overgedragen aan koper tegen betaling van een bedrag van circa NLG 7,5 miljoen aan de curator voor de immateriële activa en van een bedrag van NLG 9.832451,79 aan ABN AMRO voor bepaalde roerende zaken en vorderingen op debiteuren. Het aan ABN AMRO betaalde bedrag is daarbij gelijk aan haar uitstaande vordering op grond van het verleende krediet. Overeengekomen is voorts dat zowel ABN AMRO als koper aan de curator een boedelbijdrage van NLG 250.000,- betaalt. Daarnaast bevat de activa- overeenkomst een kwijtingsbepaling.
1.27 [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben de aandelen in PBRG overgedragen aan Trimoteur Holding B.V. (hierna: Trimoteur).
1.28 PSI en PBRI en haar dochtervennootschappen, vertegenwoordigd door de curator, hebben hun vorderingen op ABN AMRO in verband met de opzegging van de kredietovereenkomst overgedragen aan [eiseres 1] . Ook PBRG heeft haar vordering op ABN AMRO overgedragen aan [eiseres 1] .
2. Procesverloop [2]
2.1 Bij dagvaarding van 30 november 2012 heeft [eiseres] c.s. de Bank gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij vorderde (i) een verklaring voor recht dat de Bank door de opzegging van het krediet is tekortgeschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst en onrechtmatig heeft gehandeld jegens de kredietnemers; (ii) een verklaring voor recht dat de Bank door de opzegging van het krediet onrechtmatig heeft gehandeld jegens PBRG, [eiseres 1] en Atropa; en (iii) veroordeling van de Bank tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, met rente en kosten.
2.2 Bij eindvonnis van 28 januari 2015 heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen. De vorderingen van de kredietnemers stuiten af op de kwijtingsbepaling in de activa-overeenkomst (rov. 4.1-4.10). De vorderingen van [eiseres 1] en PBRG als aandeelhouders van de kredietnemers betreffen afgeleide schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt; de Bank heeft niet specifiek onrechtmatig jegens de aandeelhouders gehandeld (rov. 4.12-4.17). De vorderingen van PBRG en Atropa als achtergestelde crediteuren zijn afgewezen omdat de Bank zich bij de opzegging niet mede diende te laten leiden door hun belangen en bij gebrek aan causaal verband (rov. 4.18-4.22).
2.3.1 In het door haar ingestelde hoger beroep vorderde [eiseres] c.s., kort gezegd, dat haar vorderingen alsnog zouden worden toegewezen. Bij arrest van 20 december 2016 heeft het hof Amsterdam het hoger beroep verworpen en het eindvonnis bekrachtigd. In verband met de kredietopzegging overweegt het hof over de stellingen van [eiseres] c.s. en de te hanteren maatstaf:
“3.3. De verschillende vorderingen van [eiseres] c.s. steunen in hoger beroep alle op de stelling dat ABN AMRO de kredietovereenkomst in de gegeven omstandigheden niet heeft mogen opzeggen. Met de grieven 3, 5 en 6 voert [eiseres] c.s. daartoe aan dat het PBRI-concern in de kern levensvatbaar was en grote potentie had. In het bedrijf zat een belangrijke overwaarde. Dit blijkt onder meer uit het feit dat Trimoteur, die in juli 1999 ongeveer NLG 17,3 miljoen voor de activa had betaald, het bedrijf in 2003 heeft verkocht voor ongeveer € 90 miljoen (exclusief vastgoed). ABN AMRO wist ten tijde van de kredietverlening dat het PBRI-concern in zwaar weer verkeerde en heeft na veel te korte tijd het nog niet opgebruikte krediet opgezegd. Door de korte termijn waarbinnen het krediet werd opgeëist en de negatieve publiciteit was een herfinanciering praktisch onmogelijk. Bovendien beschikte ABN AMRO over meer dan voldoende zekerheden. Daar komt bij dat juist op de dag van opzegging bekend werd dat de maand maart 1999 met een positief resultaat was afgesloten. Voorts had de bank moeten meewegen dat [betrokkene 1] in de periode rondom de kredietbeëindiging kampte met een burn out, alsmede dat met het de facto terugtreden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] de voorwaarden in de brief van 24 april 1999 zijn nageleefd. Er was sprake van een totale wanverhouding tussen de wederzijdse belangen. Op grond van deze omstandigheden, in samenhang beschouwd, mocht ABN AMRO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het krediet niet (op de gehanteerde korte termijn) opzeggen. Daar komt bij dat de wijze waarop ABN AMRO het krediet heeft opgezegd onzorgvuldig is, onder meer omdat daartoe de interne richtlijnen niet zijn nageleefd en het besluit tot opzegging niet is genomen in een kredietvergadering, aldus, samengevat weergegeven, het betoog van [eiseres] c.s.
3.3.1. Bij de beoordeling van deze grieven dient tot uitgangspunt dat ABN AMRO ingevolge artikel II.4 Algemene Bepalingen voor Kredietverlening bevoegd was op ieder moment het krediet op te zeggen. Niettemin kan opzegging niet rechtsgeldig worden geacht, indien gebruikmaking van deze bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (vgl. HR 10 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929). Daarbij geldt dat de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW Pro (“onaanvaardbaar”) meebrengt dat de rechter bij de toepassing van deze bepaling de nodige terughoudendheid in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van de vraag of dit het geval is weegt mee dat ABN AMRO op grond van onder andere haar algemene voorwaarden de nodige zorgvuldigheid in acht diende te nemen en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening diende te houden. Nu [eiseres] c.s. een beroep doet op de rechtsgevolgen die voortvloeien uit artikel 6:248 lid 2 BW Pro en/of artikel 6:162 BW Pro, rust op haar de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die dit beroep rechtvaardigen.
3.3.2. Bij de beantwoording van de vraag of de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is onder andere van belang welke redenen ABN AMRO aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. In haar opzeggingsbrief (zie 2.21) wijst ABN AMRO op de financiële situatie die volgens haar geen uitstel van drastisch ingrijpen toeliet. Kennelijk doelend op de toegezegde bestuurswisselingen schrijft zij verder dat is gehandeld in strijd met de afspraken en dat [B] haar opdracht niet meer uitvoerbaar acht. Voorts maakt zij in de opzeggingsbrief melding van ernstige zorgen van opdrachtgevers over het voortbestaan van de onderneming.”
2.3.2 Volgens het hof kunnen de verschillende opzeggingsgronden van de Bank de opzegging dragen:
“3.3.3. Het hof overweegt naar aanleiding van deze opzeggingsgronden als volgt. Niet in geschil is dat het PBRI-concern al enige tijd in zwaar weer verkeerde. De kredietrelatie was eind 1998 ondergebracht bij de afdeling Bijzondere Kredieten. In een rapport van 25 februari 1999 had ABN AMRO geconcludeerd dat de resultaten achterbleven ten opzichte van de prognoses op basis waarvan het krediet was verleend. Op 28 april 1999 verzocht [betrokkene 2] om het krediet met NLG 2,5 miljoen te verhogen, dit in het licht van een geprognosticeerd liquiditeitstekort van ruim NLG 2,1 miljoen eind mei, begin juni 1999. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO haar beslissing mede baseerde op de penibele financiële situatie. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat - naar [eiseres] c.s. heeft gesteld - in deze periode net bekend werd dat maart 1999 was afgesloten met een positief resultaat. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat ABN AMRO van dit positieve resultaat op de hoogte was, nam dit de (geprognosticeerde) liquiditeitsproblemen op korte termijn niet weg.
3.3.4. In haar opzeggingsbrief schrijft ABN AMRO voorts dat is gehandeld in strijd met de afspraken. ABN AMRO doelt daarmee op de afspraak dat [betrokkene 1] en zijn echtgenote als bestuurder van de respectieve kredietnemers zouden plaatsmaken voor [betrokkene 2] . [eiseres] c.s. ontkent dat de afspraken niet zijn nagekomen. Zij voert daartoe onder meer aan dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] reeds met de ondertekening van de brief van ABN AMRO op 26 april 1999 waren teruggetreden als bestuurder.
Het hof verwerpt dit betoog. De ondertekening van deze brief kan niet worden aangemerkt als aandeelhoudersbesluit waarin [betrokkene 1] en [eiseres 1] in vennootschapsrechtelijke zin werden ontslagen als bestuurder van de kredietnemers en [betrokkene 2] werd benoemd als enig statutair directeur (ad interim). Op geen enkele wijze blijkt dat dit onmiddellijke rechtsgevolg met de ondertekening van de brief is beoogd. Uit de nadien opgestelde aandeelhoudersbesluiten valt bovendien af te leiden dat (de adviseurs van) [betrokkene 1] en [eiseres 1] zelf ook ervan uitgingen dat hun ontslag en benoeming van [betrokkene 2] als hun opvolger in vennootschapsrechtelijke zin nog moest volgen.
Na 26 april 1999 is in zoverre overeenkomstig de afspraken gehandeld, dat het terugtreden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] en de interim-benoeming van [betrokkene 2] aan derden is bekendgemaakt. Niettemin is hun formeel ontslag en een daarop volgende benoeming van [betrokkene 2] uitgebleven. De door de notaris voorbereide ontslag- en benoemingsbesluiten hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet op 7 mei 1999 getekend. Ook nadien hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] de besluiten niet getekend. De stelling van [eiseres] c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep dat de aandeelhoudersbesluiten wel zouden zijn getekend is niet alleen in strijd met de twee conclusie regel, maar vindt ook geen steun in haar eigen stellingen en in de stukken die zijzelf heeft overgelegd.
[eiseres] c.s. heeft voorts aangevoerd dat [betrokkene 1] niet verplicht was ontslag te nemen als statutair directeur van PBRG (deze was immers geen kredietnemer), terwijl een daartoe strekkend besluit wel op 7 mei 1999 ter tekening bij de notaris voorlag. Daargelaten dat ook deze omstandigheid strijdt met de twee conclusie regel, bracht zij niet mee dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] de eveneens voorbereide ontslagbesluiten van de kredietnemers niet meer behoefden te tekenen. Ook de stelling dat de formulieren voor de registratie van de bestuurswisselingen in het handelsregister op 7 mei 1999 nog niet gereed waren ontsloeg hen - indien juist - niet van hun verplichting als bestuurder terug te treden. De ontslagbesluiten van de kredietnemers waren immers voorbereid en konden gewoon worden getekend.
Het vorenstaande brengt mee dat de verplichting voor [betrokkene 1] en [eiseres 1] om met onmiddellijke ingang terug te treden niet is nagekomen. Niet kan worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO deze tekortkoming mede aan haar opzegging ten grondslag heeft gelegd. Onder meer deze tekortkoming bracht bovendien [B] tot de conclusie dat haar opdracht niet naar behoren kon worden uitgevoerd. Juist nu [betrokkene 2] (aan [B] verbonden) de beoogde interim-directeur was, is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ABN AMRO ook deze omstandigheid mede aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.
3.3.5. Met haar referentie in de opzeggingsbrief aan zorgen van belangrijke opdrachtgevers doelt ABN AMRO klaarblijkelijk op het verzoek van [betrokkene 2] van 3 mei 1999 om belangrijke opdrachtgevers gerust te stellen (zie 2.16), aan welk verzoek ABN AMRO op 4 mei 1999 gevolg heeft gegeven (zie 2.17). Niet kan worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat ABN AMRO deze zorgen in aanmerking nam bij de beantwoording van de vraag of het PBRI-concern het vertrouwen van klanten zou kunnen behouden en of zij het krediet zou opzeggen. Daarbij mocht de bank meewegen dat [betrokkene 1] zelf in verscheidene kranteninterviews de publiciteit had gezocht over de problemen waarmee het PBRI-concern kampte.
3.3.6. Gelet op het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat ABN AMRO op 7 mei 1999 niet in redelijkheid kon concluderen dat de continuïteit van de onderneming in acuut gevaar was. De niet-nakoming van de afspraak dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] zouden plaatsmaken voor [betrokkene 2] , het hiermee verband houdende vertrek van [B] en de zorgen van belangrijke opdrachtgevers kon ABN AMRO in redelijkheid betrekken bij haar beslissing om het krediet op te zeggen.”
2.3.3 Volgens het hof staan aan de opzegging niet in de weg een aantal door [eiseres] c.s. aangevoerde omstandigheden:
“3.3.7. Hetgeen [eiseres] c.s. daartegen aanvoert is van onvoldoende gewicht om te concluderen dat de opzegging niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en/of dat ABN AMRO in dat verband onzorgvuldig jegens [eiseres] c.s. heeft gehandeld. [eiseres] c.s. betoogt daartoe onder meer dat het PBRI-concern grote potentie had en enkele jaren later met grote winst is verkocht. Dit doet echter niet af aan de ernstige problemen in het voorjaar van 1999 op een moment dat, zoals [eiseres] c.s. zelf erkent, voor [betrokkene 1] en [eiseres 1] als bestuurders weinig draagvlak bestond. De omstandigheid dat ABN AMRO na de overname door Trimoteur wel tot (aanvullende) financiering bereid was kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het bedrijf is voortgezet in afgeslankte vorm en onder nieuwe leiding voortgezet.
Het betoog dat ABN AMRO over voldoende zekerheden beschikte en dat nog niet de gehele kredietruimte was gebruikt kan in het licht van het vorenoverwogene evenmin voldoende gewicht in de schaal leggen. Dat het krediet is opgezegd op het moment dat de zekerheden nog toereikend waren, maakt niet dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Ook de stelling dat ABN AMRO in het licht van de persoonlijke situatie van [betrokkene 1] coulance had moeten betrachten kan niet leiden tot een ander oordeel. Hoezeer begrip valt op te brengen voor de moeilijke situatie waarin [betrokkene 1] (en [eiseres 1] ) in deze periode verkeerden, deze omstandigheid ligt niet in de risicosfeer van ABN AMRO en kan niet aan haar worden tegengeworpen.
[eiseres] c.s. heeft verder betoogd dat het besluit tot opzegging op onzorgvuldige wijze is tot stand gekomen. Het besluit zou zijn genomen buiten een kredietvergadering en zou niet zijn genotuleerd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn ook deze (gestelde) omstandigheden, niet van voldoende gewicht om tot een andere uitkomst te komen. Overigens maakt [eiseres] c.s. niet duidelijk dat en waarom in een (genotuleerde) kredietvergadering anders zou zijn besloten dan in het voorliggende is gebeurd. Het vorenstaande wordt evenmin anders, indien de door [eiseres] c.s. aangevoerde omstandigheden, waaronder de verplichting van ABN AMRO om naar beste vermogen met de belangen van cliënt rekening te houden, in samenhang worden bezien.
3.3.8. Slotsom is dat niet kan worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO het krediet heeft opgezegd op de gronden vermeld in de brief van 7 mei 1999 en/of dat ABN AMRO daarbij onzorgvuldig heeft gehandeld. De grieven 3, 5 en 6 falen daarom.”
2.3.4 Mede in het verlengde van het voorgaande falen ook de vorderingen van de aandeelhouders en de verstrekkers van de achtergestelde leningen:
“3.4. [eiseres] c.s. vordert voorts vergoeding van schade die zij en PBRG hebben geleden als aandeelhouder, respectievelijk als verstrekker van vreemd vermogen in de vorm van (achtergestelde) leningen. Bij de beoordeling van deze vorderingen dient tot uitgangspunt dat ABN AMRO met haar opzegging niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens de kredietnemers, zoals hiervoor is overwogen. Daarvan uitgaande heeft [eiseres] c.s. onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat ABN AMRO niettemin onrechtmatig jegens haar en PBRG heeft gehandeld. De overige vorderingen van [eiseres] c.s. falen reeds op deze grond. Met de rechtbank (rov. 4.21 van het eindvonnis) is het hof voorts van oordeel dat ABN AMRO zich bij de opzegging van de kredietovereenkomst niet mede diende te laten leiden door de belangen van Atropa en PBRG die vreemd vermogen hadden verstrekt.
Ook indien in aanmerking wordt genomen dat de verschillende vorderingen nauw verweven waren en dat deze vorderingen en de daar aan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden derhalve in onderlinge samenhang moeten worden bezien, kan niet worden geoordeeld dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover de bank een buitencontractuele zorgvuldigheidsplicht had jegens [eiseres] c.s., ging die in elk geval niet zo ver dat de bank in de gegeven omstandigheden het krediet niet mocht opzeggen op de gronden vermeld in de brief van 7 mei 1999. Dat wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat er voor [eiseres] c.s. grote financiële en niet-financiële belangen op het spel stonden en dat de opzegging heeft geleid tot schade.
De grieven 1, 2 en 4 falen dan ook.”
2.3.5 Het hof komt niet toe aan behandeling van grieven 7 en 8, die bestreden dat de vordering van de kredietnemers afstuit op de kwijtingsbepaling in de activa-overeenkomst:
“3.5. Door het falen van de grieven 1 tot met 6 zal het eindvonnis worden bekrachtigd en heeft [eiseres] c.s. geen belang meer bij bespreking van de grieven 7 en 8. [eiseres] c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.”
2.4 [eiseres] c.s. hebben bij procesinleiding in cassatie van 20 maart 2017 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 20 december 2016. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] c.s. nog heeft gerepliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen met diverse subonderdelen.
Onderdeel 1klaagt over miskenning van de devolutieve werking van het appel. De onderdelen 2 t/m 6 zien op de kredietopzegging, waarbij het middel rov. 3.3.4 centraal stelt. [3]
Onderdeel 1klaagt over miskenning van de devolutieve werking van het appel. De onderdelen 2 t/m 6 zien op de kredietopzegging, waarbij het middel rov. 3.3.4 centraal stelt. [3]
De
subonderdelen 2.1 t/m 2.4richten motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.3.4 dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] in strijd met de afspraken handelden.
subonderdelen 2.1 t/m 2.4richten motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.3.4 dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] in strijd met de afspraken handelden.
Volgens de
subonderdelen 2.5.1 (eerste klacht) t/m 2.5.4miskent het hof dat de beoordeling of de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
subonderdelen 2.5.1 (eerste klacht) t/m 2.5.4miskent het hof dat de beoordeling of de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Volgens de
subonderdelen 2.5.1 (tweede klacht) en 2.6 t/m 2.9miskent het hof dat bij de beoordeling of de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de bijzondere zorgplicht van de bank doorwerkt, (in het bijzonder in die zin) dat een belangenafweging dient plaats te vinden en dat getoetst moet worden aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
subonderdelen 2.5.1 (tweede klacht) en 2.6 t/m 2.9miskent het hof dat bij de beoordeling of de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de bijzondere zorgplicht van de bank doorwerkt, (in het bijzonder in die zin) dat een belangenafweging dient plaats te vinden en dat getoetst moet worden aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Naar ook voor de Bank duidelijk is, [4] keren de klachten van de onderdelen 2.5 t/m 2.9 zich, mede gezien de subonderdelen 3.1.1, 4.1.1, 5.1.1 en 6.1.1, tegen rov. 3.3.3 t/m 3.3.8.
In de onderdelen 3 t/m 6 richt het middel achtereenvolgens klachten tegen rov. 3.3.3, 3.3.5, 3.3.6 en 3.3.7-3.3.8 die grotendeels voortbouwen op onderdeel 2.
Onderdeel 7betreft rov. 3.4 over de overige vorderingen. Het bevat naast voortbouwende klachten een zelfstandige klacht.
Onderdeel 1 (devolutieve werking)
3.2
Het onderdeel ziet op rov. 3.5, 3.3 en 3.3.4.
Subonderdeel 1.1veronderstelt dat het hof bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de opzegging van het krediet alleen acht heeft geslagen op de in hoger beroep aangevoerde stellingen van [eiseres] c.s., maar niet op diens stellingen in de eerste aanleg op dit punt. Het onderdeel betoogt dat als het hof grieven 7 en 8 wel zou hebben beoordeeld, en gegrond zou hebben geoordeeld, de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het appel zou hebben meegebracht dat het hof ook de stellingen in eerste aanleg van [eiseres] c.s. over de opzegging in zijn oordeel zou hebben betrokken.
Subonderdeel 1.1veronderstelt dat het hof bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de opzegging van het krediet alleen acht heeft geslagen op de in hoger beroep aangevoerde stellingen van [eiseres] c.s., maar niet op diens stellingen in de eerste aanleg op dit punt. Het onderdeel betoogt dat als het hof grieven 7 en 8 wel zou hebben beoordeeld, en gegrond zou hebben geoordeeld, de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het appel zou hebben meegebracht dat het hof ook de stellingen in eerste aanleg van [eiseres] c.s. over de opzegging in zijn oordeel zou hebben betrokken.
Het onderdeel bevat voorts voortbouwende klachten voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat de eerste aanlegstellingen niet meer omvatten dan de appelstellingen (
subonderdeel 1.2) of dat eerste aanlegstellingen niet zijn gehandhaafd dan wel zijn prijsgegeven (
subonderdeel 1.3) en geeft nog aan dat de klachten de rov. 3.3.3 t/m 3.3.8 aantasten (
subonderdeel 1.4).
subonderdeel 1.2) of dat eerste aanlegstellingen niet zijn gehandhaafd dan wel zijn prijsgegeven (
subonderdeel 1.3) en geeft nog aan dat de klachten de rov. 3.3.3 t/m 3.3.8 aantasten (
subonderdeel 1.4).
3.3.1
Subonderdeel 1.1dient naar mijn mening te falen, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de rechtbank, heeft het hof de vorderingen van de kredietnemers verworpen na een inhoudelijke beoordeling van de opzegging aan de hand van de in rov. 3.3.1 bedoelde maatstaf. Uit het arrest volgt niet dat het hof daarbij, zoals het subonderdeel veronderstelt, slechts acht heeft geslagen op de in hoger beroep aangevoerde stellingen van [eiseres] c.s. Zoals bij de behandeling van de hiernavolgende onderdelen zal blijken, is het hof op diverse punten ingegaan op stellingen die door [eiseres] c.s. in eerste aanleg naar voren zijn gebracht. Het onderdeel maakt ook niet duidelijk waaruit zou blijken dat het hof alleen zou hebben gekeken naar stellingen die [eiseres] c.s. in hoger beroep hebben aangevoerd (zie voorts bij 3.3.2 en 3.3.3). De vraag of het hof de grieven 7 en 8 gegrond zou hebben geoordeeld, kan verder blijven rusten.
3.3.2
Rov. 3.3 biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling van het subonderdeel. Daaruit blijkt slechts dat, waar − naar is bedoeld − in eerste aanleg aan de vordering onder andere ten grondslag ligt dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.1, eerste volzin), in hoger beroep alle vorderingen daarop steunen (rov. 3.3, eerste volzin).
3.3.3
Subonderdeel 1.1 klaagt (in voetnoot 1) nog dat het hof in rov. 3.3.4, vierde alinea, ten onrechte oordeelt dat [eiseres] c.s. slechts bij appelpleidooi – en dus volgens de twee-conclusieregel te laat – heeft aangevoerd dat de notaris op 7 mei 1999 ten onrechte een besluit had voorbereid met de strekking dat [betrokkene 1] zou terugreden als bestuurder van PBRG. Het middel wijst er – naar mijn mening terecht [5] − op dat die stelling door [eiseres] c.s. ook in eerste aanleg naar voren is gebracht.
Uit dit enkele gegeven kan echter niet worden opgemaakt dat het hof geen acht zou hebben geslagen op de in eerste aanleg aangevoerde stellingen van [eiseres] c.s. Voor het overige mist de klacht belang, omdat het hof de bedoelde stelling van [eiseres] c.s. in rov. 3.3.4 wel heeft beoordeeld.
3.4
De
subonderdelen 1.2 t/m 1.4falen in het voetspoor van subonderdeel 1.1.
subonderdelen 1.2 t/m 1.4falen in het voetspoor van subonderdeel 1.1.
Subonderdelen 2.1 t/m 2.4 (handelen in strijd met de afspraken)
3.5
Subonderdeel 2.1richt motiveringsklachten tegen de verwerping van de stelling dat de bedoelde bestuurswissel reeds met het ondertekenen van de brief van 26 april 1999 in vennootschapsrechtelijke zin had plaatsgevonden (rov. 3.3.4, tweede alinea). Het subonderdeel wijst daartoe onder a t/m h op stellingen die [eiseres] c.s. in eerste aanleg heeft aangevoerd en die zien op handelingen na het tekenen van de brief op 26 april 1999.
In dat licht is onbegrijpelijk het oordeel (a) dat met de ondertekening van de brief geen onmiddellijk rechtsgevolg is beoogd (
subonderdeel 2.1.1) respectievelijk (b) dat (de adviseurs van) [betrokkene 1] en [eiseres 1] zelf ook ervan uitgingen dat hun ontslag en de benoeming van [betrokkene 2] in vennootschapsrechtelijke zin nog moest volgen (
subonderdeel 2.1.3). Het onder (a) bedoelde oordeel is ook onbegrijpelijk in het licht van de tekst van de brief van 26 april 1999 (
subonderdeel 2.1.2).
Subonderdeel 2.1.4bevat een louter voortbouwende klacht.
subonderdeel 2.1.1) respectievelijk (b) dat (de adviseurs van) [betrokkene 1] en [eiseres 1] zelf ook ervan uitgingen dat hun ontslag en de benoeming van [betrokkene 2] in vennootschapsrechtelijke zin nog moest volgen (
subonderdeel 2.1.3). Het onder (a) bedoelde oordeel is ook onbegrijpelijk in het licht van de tekst van de brief van 26 april 1999 (
subonderdeel 2.1.2).
Subonderdeel 2.1.4bevat een louter voortbouwende klacht.
3.6
De
subonderdelen 2.1 en 2.1.1 t/m 2.1.4dienen naar mijn mening te falen. Uit rov. 3.3.4, derde alinea, blijkt dat het hof onderkent dat er na 26 april 1999 in zoverre overeenkomstig de afspraken is gehandeld, dat het terugtreden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] en de interim-benoeming van [betrokkene 2] aan derden is bekendgemaakt. Zie ik het goed, dan wijst het hof hiermee op de zijns inziens meest sprekende stelling die [eiseres] c.s. ter ondersteuning van haar betoog heeft aangevoerd. Het hof constateert echter ook dat er aandeelhoudersbesluiten waren opgemaakt die uiteindelijk niet door [betrokkene 1] en [eiseres 1] zijn getekend. Het hof gaat er dus vanuit dat met de brief van 24 april is beoogd dat partijen al in de praktijk uitvoering zouden gaan geven aan de afspraken in die brief, maar dat deze afspraken nog wel in vennootschappelijke zin hun beslag zouden moeten krijgen in de vorm van aandeelhoudersbesluiten waarbij de zittende bestuurders werden ontslagen en een nieuwe bestuurder werd benoemd. [6] Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering.
subonderdelen 2.1 en 2.1.1 t/m 2.1.4dienen naar mijn mening te falen. Uit rov. 3.3.4, derde alinea, blijkt dat het hof onderkent dat er na 26 april 1999 in zoverre overeenkomstig de afspraken is gehandeld, dat het terugtreden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] en de interim-benoeming van [betrokkene 2] aan derden is bekendgemaakt. Zie ik het goed, dan wijst het hof hiermee op de zijns inziens meest sprekende stelling die [eiseres] c.s. ter ondersteuning van haar betoog heeft aangevoerd. Het hof constateert echter ook dat er aandeelhoudersbesluiten waren opgemaakt die uiteindelijk niet door [betrokkene 1] en [eiseres 1] zijn getekend. Het hof gaat er dus vanuit dat met de brief van 24 april is beoogd dat partijen al in de praktijk uitvoering zouden gaan geven aan de afspraken in die brief, maar dat deze afspraken nog wel in vennootschappelijke zin hun beslag zouden moeten krijgen in de vorm van aandeelhoudersbesluiten waarbij de zittende bestuurders werden ontslagen en een nieuwe bestuurder werd benoemd. [6] Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering.
3.7
Subonderdeel 2.2richt motiveringsklachten tegen de zojuist genoemde overweging in rov. 3.3.4, derde alinea, en tegen de daaraan door het hof in rov. 3.3.4, laatste alinea, verbonden conclusie. In de kern betoogt het subonderdeel dat niet valt in te zien waarom het gegeven dat de aandeelhoudersbesluiten niet zijn getekend op 7 mei 1999 meebrengt dat de Bank zich erop kan beroepen dat de afspraken niet zijn nagekomen, (a) nu [betrokkene 1] en [eiseres 1] – gezien de in subonderdeel 2.1 bedoelde stellingen − al wel medewerking hadden verleend aan de feitelijke uitvoering ervan (
subonderdeel 2.2.1) en (b) gezien de stellingen van [eiseres] c.s. over de gang van zaken rondom het niet doorgaan van de ondertekening van de aandeelhoudersbesluiten in de namiddag van vrijdag 7 mei 1999 en de vervolgafspraak die toen is gemaakt voor maandag 10 mei 1999 bij de notaris (
subonderdelen 2.2.2 en 2.2.3).
subonderdeel 2.2.1) en (b) gezien de stellingen van [eiseres] c.s. over de gang van zaken rondom het niet doorgaan van de ondertekening van de aandeelhoudersbesluiten in de namiddag van vrijdag 7 mei 1999 en de vervolgafspraak die toen is gemaakt voor maandag 10 mei 1999 bij de notaris (
subonderdelen 2.2.2 en 2.2.3).
3.8
De klachten roepen het beeld op dat, om redenen die buiten [betrokkene 1] en [eiseres 1] lagen, de aandeelhoudersbesluiten niet zijn of konden worden getekend op 7 mei en dat het afgesproken uitstel tot 10 mei (na het weekend) niet rechtvaardigt dat de Bank het krediet op 7 mei opzegde.
Het hof heeft geconstateerd dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] de aandeelhoudersbesluiten niet hebben getekend op 7 mei 1999 en ook niet nadien. Zij hadden de besluiten voor wat betreft de kredietnemers toen kunnen tekenen, ook al zag een van die besluiten ten onrechte op PBRG (geen kredietnemer) en waren de formulieren voor de registratie van de besluiten in het handelsregister nog niet gereed (rov. 3.3.4, tweede t/m vierde alinea). In de optiek van het hof was er dus geen reden om de aandeelhoudersbesluiten ter zake van de kredietnemers niet al op 7 mei 1999 te tekenen.
Het middel (
subonderdelen 2.2.2 onder e en 2.2.3) suggereert dat het uitstel van het ondertekenen van (ook) de besluiten die op 7 mei al wel konden worden getekend, geschiedde op initiatief van de notaris. Dit volgt naar mijn mening niet noodzakelijk uit stellingen in feitelijke instantie waarnaar in het middel wordt verwezen. [7] De vindplaatsen waarnaar wordt verwezen maken niet duidelijk wat er precies is voorgevallen tijdens de bijeenkomst bij de notaris op 7 mei 1999.
subonderdelen 2.2.2 onder e en 2.2.3) suggereert dat het uitstel van het ondertekenen van (ook) de besluiten die op 7 mei al wel konden worden getekend, geschiedde op initiatief van de notaris. Dit volgt naar mijn mening niet noodzakelijk uit stellingen in feitelijke instantie waarnaar in het middel wordt verwezen. [7] De vindplaatsen waarnaar wordt verwezen maken niet duidelijk wat er precies is voorgevallen tijdens de bijeenkomst bij de notaris op 7 mei 1999.
Welke betekenis toekomt aan het niet ondertekenen van de aandeelhoudersbesluiten op 7 mei 1999, berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de omstandigheden. Het hof heeft het niet ondertekenen van de besluiten op 7 mei 1999 kennelijk mede beoordeeld in het licht van de omstandigheid dat de voortzetting van de relatie met [B] c.q. [betrokkene 2] en die met de Bank op dat moment precair was (zie rov. 2.20-2.21). Deze waardering is niet onbegrijpelijk in het licht van de in de
subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2bedoelde stellingen. Anders dan
subonderdeel 2.2.3nog betoogt, behoefde het hof niet nader in te gaan op de stelling dat op 7 mei een statutenwijziging (om de instelling van een RvC mogelijk te maken) nog niet gereed was en dat een vervolgafspraak was gemaakt voor 10 mei. Dit ontsloeg [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet van hun verplichting om onmiddellijk als bestuurder van de kredietnemers terug te treden.
subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2bedoelde stellingen. Anders dan
subonderdeel 2.2.3nog betoogt, behoefde het hof niet nader in te gaan op de stelling dat op 7 mei een statutenwijziging (om de instelling van een RvC mogelijk te maken) nog niet gereed was en dat een vervolgafspraak was gemaakt voor 10 mei. Dit ontsloeg [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet van hun verplichting om onmiddellijk als bestuurder van de kredietnemers terug te treden.
3.9
Voorts klaagt
subonderdeel 2.3dat onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd waarom de overweging dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] ook na 7 mei 1999 de aandeelhoudersbesluiten niet hebben ondertekend, zou kunnen bijdragen aan het oordeel van het hof dat de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De opzegging moet beoordeeld worden naar het moment van de opzegging van het krediet en na de opzegging was ondertekening zinloos, zoals [eiseres] c.s. heeft gesteld.
subonderdeel 2.3dat onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd waarom de overweging dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] ook na 7 mei 1999 de aandeelhoudersbesluiten niet hebben ondertekend, zou kunnen bijdragen aan het oordeel van het hof dat de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De opzegging moet beoordeeld worden naar het moment van de opzegging van het krediet en na de opzegging was ondertekening zinloos, zoals [eiseres] c.s. heeft gesteld.
3.1
Naar mijn mening heeft het hof deze stelling niet miskend, maar slechts willen constateren dat het na de opzegging niet alsnog is gekomen tot een bestuurswisseling. [8] Hoe dat ook zij, de aangevallen overweging is naar mijn mening geen dragende rechtsoverweging, waardoor de klacht dient te falen.
3.11
Subonderdeel 2.4ziet op de overweging in rov. 3.3.4, laatste alinea, over het terugtrekken van [B] . Het subonderdeel en de
subonderdelen 2.4.1-2.4.2bevatten (motiverings)klachten die voortbouwen op de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 en het lot daarvan delen.
subonderdelen 2.4.1-2.4.2bevatten (motiverings)klachten die voortbouwen op de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 en het lot daarvan delen.
S
ubonderdelen 2.5.1 (eerste klacht) t/m 2.5.4 (alle omstandigheden van het geval)
ubonderdelen 2.5.1 (eerste klacht) t/m 2.5.4 (alle omstandigheden van het geval)
3.12
De rechtsklacht van
subonderdeel 2.5.1faalt, omdat uit rov. 3.3.1 t/m 3.3.8 niet blijkt dat het hof heeft miskend dat het met inachtneming van alle omstandigheden van het geval moet beoordelen of (het beroep op de bepaling inzake) de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt immers dat “onder andere” de redenen voor de opzegging van belang zijn (rov. 3.3.2) en bespreekt naast deze redenen (rov. 3.3.3-3.3.6) diverse door [eiseres] c.s. aangevoerde omstandigheden van het geval (rov. 3.3.7). Uit deze overwegingen blijkt dat het hof alle omstandigheden ook in samenhang heeft beschouwd (rov. 3.3.7, slotzin).
subonderdeel 2.5.1faalt, omdat uit rov. 3.3.1 t/m 3.3.8 niet blijkt dat het hof heeft miskend dat het met inachtneming van alle omstandigheden van het geval moet beoordelen of (het beroep op de bepaling inzake) de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt immers dat “onder andere” de redenen voor de opzegging van belang zijn (rov. 3.3.2) en bespreekt naast deze redenen (rov. 3.3.3-3.3.6) diverse door [eiseres] c.s. aangevoerde omstandigheden van het geval (rov. 3.3.7). Uit deze overwegingen blijkt dat het hof alle omstandigheden ook in samenhang heeft beschouwd (rov. 3.3.7, slotzin).
3.13
De klacht wordt ook in de vorm van motiveringsklachten gepresenteerd. Het oordeel over de kredietopzegging is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in
subonderdeel 2.5.2onder a t/m h genoemde omstandigheden, aldus ook
subonderdeel 2.5.3. Daaraan doet niet af wat het hof in rov. 3.3.7 overweegt, aldus
subonderdeel 2.5.4.
subonderdeel 2.5.2onder a t/m h genoemde omstandigheden, aldus ook
subonderdeel 2.5.3. Daaraan doet niet af wat het hof in rov. 3.3.7 overweegt, aldus
subonderdeel 2.5.4.
3.14
Het beroep van [eiseres] c.s. op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (subonderdeel 2.5.2 onder g) en het ontbreken van een belangenafweging in rov. 3.3.7 (subonderdeel 2.5.4 onder b), komt aan bod bij 3.17 e.v. Hieronder bespreek ik eerst de (samengevat weergegeven) stellingen a t/m f en h van subonderdeel 2.5.2.
3.15.1 (
a) Alvorens op te zeggen, had de Bank moeten onderzoeken of [betrokkene 1] en [eiseres 1] inderdaad, zoals [betrokkene 2] kennelijk haar had verteld, de afspraken niet nakwamen en zou dan hebben ontdekt dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] in de veronderstelling verkeerden dat de bestuurswissel reeds had plaatsgevonden.
Deze stelling heeft het hof impliciet verworpen in rov. 3.3.4. Ook wanneer [betrokkene 1] en [eiseres 1] in de veronderstelling verkeerden dat de bestuurswissel reeds had plaatsgevonden, waren zij nog verplicht om deze formeel te effectueren. Dit hebben zij niet gedaan, terwijl het hof heeft overwogen dat zij geen reden hadden om de voorbereide besluiten niet te ondertekenen (rov. 3.3.4). [eiseres] c.s. voert niet aan hoe een overleg tussen de Bank en [betrokkene 1] en [eiseres 1] dit zou veranderen. In het licht van de brief van 24 april 1999 kon het hof oordelen dat een nadere waarschuwing of sommatie van de Bank aan [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet vereist was.
3.15.2 (
b) De kredietopzegging bracht een groot risico van faillissement van kredietnemers mee. (f) Met de kredietopzegging werd de gedooglimiet teruggebracht met ernstige gevolgen voor de liquiditeitspositie.
Het hof heeft onderkend dat de Bank kon oordelen dat sprake was van een penibele financiële situatie (rov. 3.3.3), dat de continuïteit van de onderneming in acuut gevaar was (rov. 3.3.6) en dat er in het voorjaar van 1999 ernstige problemen waren (rov. 3.3.7). Anders dan het middel veronderstelt (s.t. [eiseres] c.s. nr. 6.23), heeft het hof wel aandacht besteed aan omstandigheid (b). Het hof behoefde daaraan niet door [eiseres] c.s. bepleite conclusie te verbinden, maar kon oordelen dat de Bank mede hierin een grondslag voor opzegging van de kredietrelatie kon zien. Omstandigheid (f) ziet uitsluitend op handelen van de Bank als gevolg van de opzegging.
3.15.3 (
c) De onderneming had de financiële weg omhoog ingeslagen en had commerciële potentie. (d) Er was geen noodzaak had om het krediet op te zeggen mede gezien de zekerheden. (h) De opzegging voldoet niet aan de interne regels van de Bank.
Het hof is hierop ingegaan in rov. 3.3.3 en 3.3.7 en heeft gemotiveerd geoordeeld dat dit niet meebracht dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.15.4 (
e) Er is geen opzegtermijn gehanteerd. Bij pleidooi in appel is hierover namens [eiseres] c.s. opgemerkt dat bij de opzegging slechts een gedoogtermijn van twee weken werd gegund (zie pleitnota nr. 33). [9]
Het hof heeft dit punt gezien (rov. 3.3.3), maar het niet nodig gevonden om hieraan een afzonderlijke overweging te wijden. Het hof heeft dus geoordeeld dat, ondanks de korte termijn, [10] de opzegging in dit geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dit oordeel is in de omstandigheden van dit geval niet onbegrijpelijk, in het licht van hetgeen het hof overweegt over de financiële problemen (rov. 3.3.3), het niet-nakomen van de gemaakte afspraken over de bestuurswissel (rov. 3.3.4), de zorgen over het vertrouwen van klanten in het PBRI-concern (rov. 3.3.5) en de conclusie van de Bank dat de continuïteit van het concern in acuut gevaar was (rov. 3.3.6).
Overigens stelt het hof vast (rov. 2.22) dat de termijn voor aflossing nadien is verlengd tot 30 juni 1999. Voordat deze termijn afliep, had de fiscus reeds bodembeslag gelegd en was aan PBRI surséance van betaling verleend. [11]
3.16
De subonderdelen 2.5.1 t/m 2.5.4 dienen naar mijn mening te falen.
Subonderdelen 2.5.1 (tweede klacht) en 2.6 t/m 2.9 (zorgplicht, belangenafweging, proportionaliteit en subsidiariteit)
3.17
Volgens
subonderdeel 2.5.1 (tweede klacht)miskent het hof dat bij de beoordeling of (het beroep op de bepaling inzake) de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was de bijzondere zorgplicht van de bank doorwerkt, in het bijzonder in die zin dat een belangenafweging dient plaats te vinden en dat getoetst moet worden aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hierop wijzen ook
subonderdelen 2.5.4 sub b en 2.5.2 sub g. Deze klacht wordt in de subonderdelen 2.6 t/m 2.9 uitgewerkt.
subonderdeel 2.5.1 (tweede klacht)miskent het hof dat bij de beoordeling of (het beroep op de bepaling inzake) de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was de bijzondere zorgplicht van de bank doorwerkt, in het bijzonder in die zin dat een belangenafweging dient plaats te vinden en dat getoetst moet worden aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hierop wijzen ook
subonderdelen 2.5.4 sub b en 2.5.2 sub g. Deze klacht wordt in de subonderdelen 2.6 t/m 2.9 uitgewerkt.
Volgens
subonderdeel 2.6heeft het hof nagelaten te toetsen of de kredietopzegging zorgvuldig is gebeurd, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Subonderdeel 2.7voert daartoe aan dat het hof daarbij had dienen in te gaan op de in subonderdeel 2.5.2 onder a t/m h genoemde omstandigheden. Daaraan doet niet af wat het hof in rov. 3.3.7 overweegt, aldus
subonderdeel 2.8. Volgens
subonderdeel 2.9heeft het hof de in subonderdeel 2.5.2 onder a t/m h genoemde omstandigheden niet beoordeeld in het kader van de bijzondere zorgplicht van de bank.
subonderdeel 2.6heeft het hof nagelaten te toetsen of de kredietopzegging zorgvuldig is gebeurd, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Subonderdeel 2.7voert daartoe aan dat het hof daarbij had dienen in te gaan op de in subonderdeel 2.5.2 onder a t/m h genoemde omstandigheden. Daaraan doet niet af wat het hof in rov. 3.3.7 overweegt, aldus
subonderdeel 2.8. Volgens
subonderdeel 2.9heeft het hof de in subonderdeel 2.5.2 onder a t/m h genoemde omstandigheden niet beoordeeld in het kader van de bijzondere zorgplicht van de bank.
3.18.1
Ter inleiding merk ik op dat HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141 (
Goglio/SMQ) de rechtspraak over opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd als volgt samenvatte:
Goglio/SMQ) de rechtspraak over opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd als volgt samenvatte:
“3.6.2 Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.
Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (Vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685, rov. 3.6, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341, rov. 3.5.1 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2)
3.6.3
Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.
3.6.4
Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2).
3.6.5
Opmerking verdient dat het hiervoor in 3.6.2 overwogene niet wegneemt dat het mogelijk is dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar is. De wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, kan daartegen, overeenkomstig het hiervoor in 3.6.4 overwogene, onder omstandigheden een beroep doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW Pro en 6:258 BW. (Vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236, rov. 4.4)”.
3.18.2
“3.5.2 Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat, indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
(…)
3.5.4
Anders dan het onderdeel voorts betoogt, heeft het hof voornoemde maatstaf evenmin miskend door de belangen van partijen af te wegen en gewicht toe te kennen aan de in art. 2 ABV Pro neergelegde zorgplicht van de bank. Het hof heeft dat een en ander immers gedaan in het kader van zijn beantwoording van de vraag of gebruikmaking door ING Bank van de overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband achtte het hof terecht mede van belang dat art. 2 ABV Pro voorschrijft dat de bank naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden.”
3.18.3
Het arrest
ING/ [...]zag dus op een situatie als bedoeld in rov. 3.6.4 van het arrest
Goglio/SMQ.
ING/ [...]zag dus op een situatie als bedoeld in rov. 3.6.4 van het arrest
Goglio/SMQ.
3.19
In beginsel volstaat een toets aan de maatstaf van het arrest
ING/ [...].
ING/ [...].
Anders dan [eiseres] c.s. in haar s.t. nrs. 6.16-6.17 aanvoert, impliceert het arrest
Alcatel Lucent [13] niet dat in het algemeen geldt dat naast de toets volgens
ING/ [...]nog een andere toets moet worden uitgevoerd. Voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is, kort gezegd, plaats indien een kredietovereenkomst ter zake van de opzegging een leemte bevat (de situatie als bedoeld in rov. 3.6.3 van het arrest
Goglio/SMQ).
Alcatel Lucent [13] niet dat in het algemeen geldt dat naast de toets volgens
ING/ [...]nog een andere toets moet worden uitgevoerd. Voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is, kort gezegd, plaats indien een kredietovereenkomst ter zake van de opzegging een leemte bevat (de situatie als bedoeld in rov. 3.6.3 van het arrest
Goglio/SMQ).
3.2
De maatstaf van het arrest
ING/ [...]impliceert de mogelijkheid van een belangenafweging en dat rekening wordt gehouden met de in art. 2 ABV Pro bedoelde zorgplicht van de Bank. Blijkens rov. 3.3.1 en 3.3.7 heeft het hof een en ander onderkend. Voor zover de
subonderdelen 2.5.1, 2.5.4 onder b en 2.6van het tegendeel uitgaan, falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag.
ING/ [...]impliceert de mogelijkheid van een belangenafweging en dat rekening wordt gehouden met de in art. 2 ABV Pro bedoelde zorgplicht van de Bank. Blijkens rov. 3.3.1 en 3.3.7 heeft het hof een en ander onderkend. Voor zover de
subonderdelen 2.5.1, 2.5.4 onder b en 2.6van het tegendeel uitgaan, falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Voor zover de
subonderdelen 2.7 (2.7.1 t/m 2.7.6) en 2.8klagen over de motivering van het oordeel van het hof in het licht van de in de subonderdelen 2.5.2 en 2.5.4 bedoelde stellingen, falen zij om de eerder gegeven redenen.
subonderdelen 2.7 (2.7.1 t/m 2.7.6) en 2.8klagen over de motivering van het oordeel van het hof in het licht van de in de subonderdelen 2.5.2 en 2.5.4 bedoelde stellingen, falen zij om de eerder gegeven redenen.
3.21.1
Het arrest van het hof Arnhem in de zaak
Rabobank/Aarding [14] uit 2003 kadert de opzegging van een kredietrelatie door de bank in de bijzondere zorgplicht van een bank uit hoofde van diens maatschappelijke functie, wat volgens het hof Arnhem impliceert dat de opzegging ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. [15] In de kern genomen, vallen de
subonderdelen 2.5.1, 2.5.2 onder g en 2.9terug op die benadering (vgl. [eiseres] c.s. s.t. nrs. 6.12-6.14).
Rabobank/Aarding [14] uit 2003 kadert de opzegging van een kredietrelatie door de bank in de bijzondere zorgplicht van een bank uit hoofde van diens maatschappelijke functie, wat volgens het hof Arnhem impliceert dat de opzegging ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. [15] In de kern genomen, vallen de
subonderdelen 2.5.1, 2.5.2 onder g en 2.9terug op die benadering (vgl. [eiseres] c.s. s.t. nrs. 6.12-6.14).
3.21.2
Een afzonderlijke toets aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit vloeit niet voort uit het later gewezen arrest
ING/ [...]en lijkt de door art. 6:248 lid 2 BW Pro bedoelde terughoudendheid in dit type gevallen te miskennen. [16]
ING/ [...]en lijkt de door art. 6:248 lid 2 BW Pro bedoelde terughoudendheid in dit type gevallen te miskennen. [16]
Binnen de maatstaf van
ING/ [...]kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, dus ook of de opzegging als ‘disproportioneel’ zou moeten worden aangemerkt en of de bank andere mogelijkheden dan opzegging ten dienste hebben gestaan. Anders dan de
subonderdelen 2.5.1 en 2.5.2 onder gveronderstellen, heeft het hof hiermee rekening gehouden door in rov. 3.3.7 in te gaan op de stellingen dat het PBRI-concern grote potentie had, dat de Bank voldoende zekerheden had en dat de Bank coulance had moeten betrachten. De vraag hoe zwaar dergelijke omstandigheden dienen te wegen laat zich niet in abstracto beantwoorden. [17]
ING/ [...]kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, dus ook of de opzegging als ‘disproportioneel’ zou moeten worden aangemerkt en of de bank andere mogelijkheden dan opzegging ten dienste hebben gestaan. Anders dan de
subonderdelen 2.5.1 en 2.5.2 onder gveronderstellen, heeft het hof hiermee rekening gehouden door in rov. 3.3.7 in te gaan op de stellingen dat het PBRI-concern grote potentie had, dat de Bank voldoende zekerheden had en dat de Bank coulance had moeten betrachten. De vraag hoe zwaar dergelijke omstandigheden dienen te wegen laat zich niet in abstracto beantwoorden. [17]
3.21.3
Bij de beoordeling van de opzegging aan de hand van maatstaf van het arrest
ING/ [...]weegt mee, dat de Bank op grond van – het hof overweegt in rov. 3.3.1 “onder andere” − haar algemene voorwaarden de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening dient te houden. Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 3.3.7, slotzin, zijn oordeel mede geplaatst in het licht van laatstgenoemde verplichting.
ING/ [...]weegt mee, dat de Bank op grond van – het hof overweegt in rov. 3.3.1 “onder andere” − haar algemene voorwaarden de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening dient te houden. Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 3.3.7, slotzin, zijn oordeel mede geplaatst in het licht van laatstgenoemde verplichting.
Anders dan de
subonderdelen 2.5.1, 2.5.2 onder g en 2.9aanvoeren, behoefde het hof zijn oordeel niet (uitdrukkelijk) te plaatsen in de sleutel van de uit de maatschappelijke functie van een bank voortvloeiende bijzondere zorgplicht
.Het middel maakt voorts niet duidelijk waarom het hof tevens aan de bijzondere zorgplicht van de Bank had dienen te toetsen, nu het deze zorgplicht positioneert als een alternatieve grondslag, naast art. 2 ABV Pro, voor de toets aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (zie de s.t. nrs. 6.12-6.14 en 7.10).
subonderdelen 2.5.1, 2.5.2 onder g en 2.9aanvoeren, behoefde het hof zijn oordeel niet (uitdrukkelijk) te plaatsen in de sleutel van de uit de maatschappelijke functie van een bank voortvloeiende bijzondere zorgplicht
.Het middel maakt voorts niet duidelijk waarom het hof tevens aan de bijzondere zorgplicht van de Bank had dienen te toetsen, nu het deze zorgplicht positioneert als een alternatieve grondslag, naast art. 2 ABV Pro, voor de toets aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (zie de s.t. nrs. 6.12-6.14 en 7.10).
Volgens de Bank rust op haar geen bijzondere zorgplicht jegens een professionele kredietnemer (s.t. nrs. 60-62). [eiseres] c.s. bestrijden dat (repliek nrs. 3-5 ). Dit punt kan thans onbesproken blijven. [18]
3.22
Onderdeel 2 dient te falen.
Onderdeel 3
3.23
Dit onderdeel ziet op rov. 3.3.3. De
subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2herhalen de klachten van de subonderdelen 2.5.1 t/m 2.5.4 en falen om de eerder aangegeven redenen.
subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2herhalen de klachten van de subonderdelen 2.5.1 t/m 2.5.4 en falen om de eerder aangegeven redenen.
3.24
Volgens
subonderdeel 3.1.3is rov. 3.3.3 ontoereikend gemotiveerd, omdat het niet ingaat op het betoog dat de financiële situatie niet zo penibel was aangezien de Bank bij brief van 4 mei 1999 een opdrachtgever van de kredietnemers heeft bericht dat – geparafraseerd – op basis van de toen beschikbare gegevens er op dat moment geen aanleiding was om het krediet op te zeggen. Volgens de klacht valt, zonder nadere motivering, niet in te zien waarom drie dagen later de situatie zo penibel was dat opzegging niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
subonderdeel 3.1.3is rov. 3.3.3 ontoereikend gemotiveerd, omdat het niet ingaat op het betoog dat de financiële situatie niet zo penibel was aangezien de Bank bij brief van 4 mei 1999 een opdrachtgever van de kredietnemers heeft bericht dat – geparafraseerd – op basis van de toen beschikbare gegevens er op dat moment geen aanleiding was om het krediet op te zeggen. Volgens de klacht valt, zonder nadere motivering, niet in te zien waarom drie dagen later de situatie zo penibel was dat opzegging niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
3.25
Het hof bespreekt in rov. 3.3.3 een van de gronden die de Bank aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd. Naast de penibele financiële situatie speelden ook de uitvoering van de afspraak over de bestuurswisseling en de zorgen van de opdrachtgevers (rov. 3.3.4-3.3.5). Deze omstandigheden hielden met elkaar verband, zoals blijkt uit de in rov. 2.16 en 2.17 geciteerde stukken en uit rov. 3.3.6, waarin het hof wijst op het niet-nakomen van de afspraak over de bestuurswisseling, het vertrek van [B] en de zorgen van de opdrachtgevers. In het licht van die ontwikkelingen kon de Bank, naar het kennelijke oordeel van het hof, komen tot haar inschatting van de gevolgen van de penibele financiële situatie voor de continuïteit van de onderneming. Dat oordeel behoeft geen verdere motivering.
3.26
Anders dan
subonderdeel 3.1.4aanvoert, behoefde het hof niet nader in te gaan op het betoog in de CvR § 5.6 dat het geprognotiseerde liquiditeitstekort van NLG 2,1 miljoen eind mei, begin juni 1999 niet juist is. Het hof heeft als relevant gegeven in rov. 3.3.3 immers genoemd dat [betrokkene 2] op basis van dit geprognotiseerde liquiditeitstekort de Bank verzocht om een verhoging van het krediet met NLG 2,5 miljoen. Het middel geeft niet aan dat (en waarom) de Bank op dat moment het door [betrokkene 2] genoemde tekort had moeten betwijfelen. [19]
subonderdeel 3.1.4aanvoert, behoefde het hof niet nader in te gaan op het betoog in de CvR § 5.6 dat het geprognotiseerde liquiditeitstekort van NLG 2,1 miljoen eind mei, begin juni 1999 niet juist is. Het hof heeft als relevant gegeven in rov. 3.3.3 immers genoemd dat [betrokkene 2] op basis van dit geprognotiseerde liquiditeitstekort de Bank verzocht om een verhoging van het krediet met NLG 2,5 miljoen. Het middel geeft niet aan dat (en waarom) de Bank op dat moment het door [betrokkene 2] genoemde tekort had moeten betwijfelen. [19]
Onderdeel 4
3.27
Dit onderdeel ziet op rov. 3.3.5. De
subonderdelen 4.1.1 en 4.1.2herhalen de klachten van de subonderdelen 2.5.1 t/m 2.5.4 en falen om de eerder aangegeven redenen.
subonderdelen 4.1.1 en 4.1.2herhalen de klachten van de subonderdelen 2.5.1 t/m 2.5.4 en falen om de eerder aangegeven redenen.
Onderdeel 5
3.28
Dit onderdeel ziet op rov. 3.3.6. De
subonderdelen 5.1.1 en 5.1.2herhalen de klachten van de subonderdelen 2.5.1 t/m 2.5.4 en falen om de eerder aangegeven redenen.
Subonderdeel 5.1bevat een louter op de onderdelen 1 t/m 4 voortbouwende klacht en moet daarom ook falen
subonderdelen 5.1.1 en 5.1.2herhalen de klachten van de subonderdelen 2.5.1 t/m 2.5.4 en falen om de eerder aangegeven redenen.
Subonderdeel 5.1bevat een louter op de onderdelen 1 t/m 4 voortbouwende klacht en moet daarom ook falen
Onderdeel 6
3.29
Dit onderdeel ziet op rov. 3.3.7 en 3.3.8.
Subonderdeel 6.1.1herhaalt in de kern de beide klachten van subonderdeel 2.5.1 en faalt om de bij 3.12 en 3.17 e.v. gegeven redenen.
Subonderdeel 6.1.1herhaalt in de kern de beide klachten van subonderdeel 2.5.1 en faalt om de bij 3.12 en 3.17 e.v. gegeven redenen.
Subonderdeel 6.1.2faalt, omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof niet alle omstandigheden in samenhang heeft beschouwd. Anders dan de klacht aanvoert, behoefde het hof zijn oordeel niet nog afzonderlijk te motiveren in het licht van de vijf in het subonderdeel genoemde omstandigheden, omdat deze afdoende worden behandeld in rov. 3.3.3 e.v.
Subonderdeel 6.1.3herhaalt de klachten van de subonderdelen 2.5.1 t/m 2.5.4 en faalt om de eerder gegeven redenen.
Onderdeel 7
3.3
Dit onderdeel ziet op rov. 3.4. De
subonderdelen 7.1 t/m 7.3bevatten een louter op de onderdelen 1 t/m 6 voortbouwende klachten en moet daarom ook falen.
subonderdelen 7.1 t/m 7.3bevatten een louter op de onderdelen 1 t/m 6 voortbouwende klachten en moet daarom ook falen.
3.31
Subonderdeel 7.4bestrijdt de overweging dat de Bank zich bij de opzegging van de kredietovereenkomst niet mede diende te laten leiden door de belangen van Atropa en PBRG die vreemd vermogen hadden verstrekt.
Deze klacht richt zich tegen een overweging ten overvloede en kan dus, wat er verder van zij, niet tot cassatie leiden.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G