Conclusie
Nr. 16/03584
Zitting: 20 februari 2018
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 3 mei 2016 verdachte voor: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 2000. In 2015 heeft de Hoge Raad de door het Amsterdamse hof gewezen vrijspraak in deze zaak vernietigd omdat de beslissing van het hof tot bewijsuitsluiting op grond van artikel 359a lid 1 onder b Sv ontoereikend was gemotiveerd. [1] De Hoge Raad wees de zaak terug naar het Amsterdamse hof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. Daarop heeft het hof het arrest gewezen dat thans voorligt.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste middelklaagt over de verwerping door het hof van het verweer, dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging omdat in strijd met de Aanwijzing Opiumwet [2] is gehandeld. Daartoe doet de steller van het middel een beroep op HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2850.
eerste middelklaagt over de verwerping door het hof van het verweer, dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging omdat in strijd met de Aanwijzing Opiumwet [2] is gehandeld. Daartoe doet de steller van het middel een beroep op HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2850.
3.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2016 heeft de gemachtigd advocaat onder meer het volgende aangevoerd:
"Daarnaast handhaaf ik mijn verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging. Het Openbaar Ministerie heeft mijn cliënt vervolgd, terwijl hij een hoeveelheid hennep bij zich had die afkomstig was van slechts vijf planten. Dat is in strijd met de Aanwijzing Opiumwet. Bij die hoeveelheid wordt in beginsel aangenomen dat geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen en bij ontdekking hiervan dient een politiesepot te volgen. Mijn cliënt heeft direct gezegd dat de hennep van vijf planten afkomstig was en dat hij de hennep zelf heeft geteeld. Ten onrechte heeft het gerechtshof in zijn arrest van 19 maart 2014 vermeld dat de verdachte niets heeft verklaard over de plaats waar de kweek zou hebben plaatsgevonden. Mijn cliënt heeft in zijn verhoor bij de politie juist wèl verklaard over de herkomst van de hennep. De politie heeft daarnaar geen nader onderzoek gedaan."
3.3. In zijn arrest heeft het hof dit verweer als volgt verworpen:
"
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.
Het Openbaar Ministerie heeft de verdachte vervolgd, terwijl hij een hoeveelheid hennep bij zich had die afkomstig was van (slechts) vijf planten, hetgeen in strijd is met de Aanwijzing Opiumwet. De verdachte heeft onmiddellijk verklaard dat de bij hem aangetroffen 2,95 kilogram hennep afkomstig was van vijf grote planten. De politie heeft daar geen nader onderzoek naar gedaan, zodat het niet uitgesloten is dat de verdachte hierover de waarheid heeft gezegd.
De Aanwijzing gaat ervan uit dat bij een hoeveelheid hennep afkomstig van vijf planten in beginsel wordt aangenomen dat geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Bij ontdekking hiervan dient een politiesepot te volgen, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
In de Aanwijzing Opiumwet, zoals deze gold ten tijde van het tenlastegelegde feit1 , is onder ‘2.2.1. Teelt van cannabis’ onder meer het volgende vermeld:
Niet bedrijfsmatige teelt
In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit. Teelt door minderjarigen behoort steeds te leiden tot een strafrechtelijke reactie.
En onder 4. ‘Een hoeveelheid minder dan 30 gram van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b’:
De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepprodukteri door de coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepprodukten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie.
Opsporing: geen gerichte opsporing.
De Aanwijzing Opiumwet bepaalt onder meer de prioriteit van de opsporing en vervolging met betrekking tot de teelt van cannabis en het bezit van hennepproducten. Geen prioriteit wordt toegekend aan de teelt van niet meer dan vijf planten en het bezit van niet meer dan 5 gram hennepproducten. Indien sprake is van het aanwezig hebben of vervoeren van meer dan 30 gram, is de algemene regel gerichte opsporing en vervolging, waarbij zo mogelijk voorlopige hechtenis wordt gevorderd. Het standpunt van de raadsman vindt dus geen steun in de Aanwijzing Opiumwet. De hoeveelheid hennep die de verdachte in zijn auto vervoerde (2,95 kilogram), overstijgt de hoeveelheid van 30 gram ruimschoots. Aan de hoeveelheid planten waarvan de hennep afkomstig is, komt in dit verband geenbetekenis toe. Derhalve is niet in strijd met de Aanwijzing Opiumwet gehandeld en is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging ter zake van het ten laste gelegde.
1 Geldend van 01-01-2007 t/m 29-06-2011" [3]
3.4. Daarop heeft het hof bewezenverklaard dat:
"hij op 31 januari 2007 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd, een hoeveelheid van 2,95 kilogram van een materiaal bevattende hennep."
3.5. Het hof heeft de Aanwijzing aldus uitgelegd dat er onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds de teelt van cannabis en anderzijds het aanwezig hebben van hennep. Het niet bedrijfsmatig telen van hennep heeft geen prioriteit. Een aanwijzing dat wel bedrijfsmatig wordt geteeld vormt de aanwezigheid van meer dan vijf planten. Wat betreft de aanwezigheid van hennep ligt volgens het hof de grens bij de 30 g. Beneden die grens wordt niet prioritair opgespoord en vervolgd, daarboven wel.
Maar de Hoge Raad lijkt zo een scherpe grens tussen telen en bijvoorbeeld aanwezig hebben niet te willen trekken. Het telen van maximaal vijf hennepplanten valt samen met het aanwezig hebben van maximaal vijf hennepplanten. Ook als het totale gewicht van de hennepplanten in de kilo's loopt mag de teler ervan uitgaan dat de vervolging voor het telen van de planten of het aanwezig hebben van die planten geen strafrechtelijke prioriteit heeft en doorgaans zal leiden tot een politiesepot als afstand van de planten wordt gedaan. In 2013 overwoog de Hoge Raad in een zaak waarin verdachte was veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van vijf grote hennepplanten:
"2.4. De ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit geldende Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002, Stcrt. 2002, 46 (hierna: de Aanwijzing) dient aldus te worden uitgelegd dat - behoudens door het openbaar ministerie te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van het inbeslaggenomen plantenmateriaal - met een politiesepot wordt afgedaan de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten (vgl. HR 26 april 2011, LJN BO4015, NJ 2012/63).
2.5. Voor zover het Hof met de hiervoor onder 2.3. weergegeven overwegingen als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de verdachte op het in de Aanwijzing vastgelegde 'gedoogbeleid' geen beroep kan doen omdat de vijf in zijn tuin aangetroffen hennepplanten een opbrengst genereren die de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, zoals bedoeld in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs van 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) ruimschoots overstijgt, getuigt dat oordeel derhalve van een onjuiste rechtsopvatting." [4]
Het arrest van 2011 waarnaar de Hoge Raad in dit citaat verwees bevat eigenlijk een variant. Het hof had het OM niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging omdat het OM heeft gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde door, in tegenstelling tot wat bepaald is in de Aanwijzing en Richtlijn, verdachte te vervolgen voor het telen dan wel aanwezig hebben van vijf hennepplanten en een hoeveelheid van uit diezelfde planten afkomstige hennepproducten. In die zaak ging het om verdachten die vijf hennepplanten hadden, waarvan er een net was geknipt. De oogst van die ene hennepplant lag deels te drogen (400 g henneptoppen) en bevond zich voor het overige (1780 g henneptoppen en restmateriaal) in een aangetroffen plastic zak. Een van die planten was dus al ontmanteld. De tenlastelegging zag op het opzettelijk telen, in elk geval opzettelijk aanwezig hebben van de planten plus dat losse materiaal. De Hoge Raad overwoog aldus:
"2.7. De Aanwijzing dient aldus te worden uitgelegd dat - behoudens door het openbaar ministerie te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van het inbeslaggenomen plantenmateriaal - met een politiesepot wordt afgedaan de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten." [5]
Volgens de Hoge Raad was het hof van de juiste uitleg van de Aanwijzing uitgegaan. Maar het hof heeft ook feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat verdachte niet op het moment dat de planten werden aangetroffen aanstonds daarvan afstand heeft gedaan, maar eerst op de terechtzitting in eerste aanleg. Daarom geeft de verwerping door het hof van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging niet blijk van miskenning van de Aanwijzing.
Tenslotte vraag ik nog de aandacht voor een arrest uit 2016, waarin verdachte is veroordeeld voor het op 25 januari 2010 opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid van meer dan 30 g van een materiaal bevattende hennep. Bij een doorzoeking van de woning van verdachte werd een zak met gedroogde hennepresten met een gewicht van 4,1 kg gevonden. Verdachte bekende dat dit hennepafval het restproduct was van door hem geoogste hennepplanten. De advocaat van verdachte bepleitte de niet-ontvankelijkheid van het OM omdat de aangetroffen hennep afkomstig was van vijf hennepplanten die in de tuin hadden gestaan. Het hof stelde vast dat in de woning van verdachte geen hennepplanten zijn aangetroffen. Een hoeveelheid van 4,1 kg is niet te kwalificeren als een geringe hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik. De vraag van hoeveel planten die hennep afkomstig was dus niet van belang. Verdachte werd veroordeeld. Die veroordeling werd vernietigd en de Hoge Raad overwoog:
"2.4. De ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit geldende en sinds de inwerkingtreding op hier niet van belang zijnde punten twee maal gewijzigde Aanwijzing Opiumwet van 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250 (hierna: de Aanwijzing) dient aldus te worden uitgelegd dat - behoudens door het openbaar ministerie te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van het inbeslaggenomen plantenmateriaal - met een politiesepot wordt afgedaan de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten (vgl. HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4015, NJ 2012/63).
2.5. In zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ter zake van het onder 3 tenlastegelegde feit kan worden ontvangen in de vervolging van de verdachte, nu in de woning van de verdachte een hoeveelheid van 4,1 kilogram hennepresten is aangetroffen en mitsdien geen sprake was van een geringe hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik zoals bedoeld in de Aanwijzing. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat in dat verband niet ter zake doet "van hoeveel planten de hennep afkomstig is". Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4 is weergegeven en in aanmerking genomen de onder 2.2.3 weergegeven bewijsmiddelen waaruit het Hof niet heeft kunnen afleiden dat de aangetroffen hoeveelheid hennepresten afkomstig was van meer dan vijf hennepplanten, getuigt 's Hofs verwerping van genoemd verweer van een onjuiste rechtsopvatting." [6]
In deze zaak bleek uit de door het hof vastgestelde feiten geenszins wat de bron van de aangetroffen hennepresten is geweest, maar klaarblijkelijk was de stelling van de verdediging dat de hennepresten het product waren van slechts vijf planten juridisch relevant. In zoverre bestaat een grote gelijkenis met de onderhavige zaak.
3.6. Het komt mij voor dat de consequenties die verbonden zijn aan de opzet van de Aanwijzing, met haar onderscheid tussen wel of geen beroeps- of bedrijfsmatige teelt al naargelang het om een hoeveelheid van vijf planten of meer gaat, en anderzijds tussen het aanwezig hebben van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik en het aanwezig hebben van een grotere hoeveelheid, waarbij de grens is getrokken bij de 5 g, door de opstellers van de Aanwijzing niet zijn voorzien. Toen eenmaal die consequenties door de rechtspraak duidelijk zijn geworden hebben de opstellers van de Aanwijzing geen reden gezien om die Aanwijzing te wijzigen.
In de onderhavige zaak worden die consequenties ten volle zichtbaar.
3.7. De verdediging heeft aangevoerd dat de hoeveelheid bij verdachte in de auto aangetroffen materiaal afkomstig is van vijf planten. In zijn schriftelijk requisitoir heeft de AG, zich beroepend op het Boom-rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" opgemerkt dat de aangetroffen hoeveelheid hennep van 2,95 kg nooit van vijf planten afkomstig kan zijn. Het hof is niet toegekomen aan een onderzoek of 2,95 kg al dan niet van vijf hennepplanten afkomstig kan zijn, noch aan de vraag of zich volgens het OM bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan en of tijdig afstand is gedaan. De verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging, welk beroep is gebaseerd op de stelling van verdachte dat de hennep afkomstig was van niet meer dan vijf planten, is door het hof met een verwijzing naar de grens van 30 g verworpen. [7] Gelet op het bovenstaande ben ik van oordeel dat die verwerping blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en van een onjuiste uitleg van de Aanwijzing.
Het eerste middel slaagt.
4.1. Ten overvloede bespreek ik ook nog zeer kort het
tweede middel, waarin wordt verdedigd dat zich, in tegenstelling tot wat het hof meende, wel een vormverzuim heeft voorgedaan in de zin van artikel 359a Sv, omdat de controlebevoegdheid van de WVW 1994 uitsluitend zou zijn aangewend in het kader van opsporing.
tweede middel, waarin wordt verdedigd dat zich, in tegenstelling tot wat het hof meende, wel een vormverzuim heeft voorgedaan in de zin van artikel 359a Sv, omdat de controlebevoegdheid van de WVW 1994 uitsluitend zou zijn aangewend in het kader van opsporing.
4.2. Bewijsmiddel 1 houdt in dat verbalisanten de auto hebben aangehouden op basis van de Wegenverkeerswet 1994 en daartoe een stopteken hebben gegeven. Een van de verbalisanten heeft de bestuurder van de personenauto naar zijn rijbewijs, kentekenbewijs en keuringsbewijs gevraagd. Aldus mag worden aangenomen dat de bevoegdheden van het eerste en het vierde lid van artikel 160 WVW Pro 1994 zijn uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften. Die uitoefening is in beginsel rechtmatig ook als die bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt. [8]
5. Het tweede middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel is terecht voorgesteld, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG