Conclusie
Nr. 17/00653 P
Zitting: 29 mei 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 23 januari 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 19.235,00 en aan hem de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 17.311,00.
Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (16/06209) en [medeverdachte 2] (17/02991), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelbehelst de klacht dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten, terwijl bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook voordeel is betrokken dat ziet op de periode voorafgaand aan die waarover de bewezenverklaring zich uitstrekt.
middelbehelst de klacht dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten, terwijl bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook voordeel is betrokken dat ziet op de periode voorafgaand aan die waarover de bewezenverklaring zich uitstrekt.
De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
“De veroordeelde is bij onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 14 juni 2012 (parketnummer 01-885017-12) ter zake van:
- (feit 1) het medeplegen van: in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, en
- (feit 2) diefstal door twee of meer verenigde personen,
feit 1 en feit 2 gepleegd in de maand november 2010, onherroepelijk veroordeeld tot straf.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
(…)
A. Opbrengst
Op grond van de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] (p. 1574) en [betrokkene 2] (p. 1563) alsmede de eigen verklaring van de verdachte bij de politie (p. 1741) gaat het hof uit van een periode van 15 augustus tot en met 18 november 2010 waarin op de slaapkamer 3 maal hennep is geoogst en op de zolder 4 maal is geoogst.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat in de slaapkamer van de woning 130 hennepplanten stonden en op de zolderverdieping 195 hennepplanten. In beide kweekruimten worden 16 planten per vierkante meter geteld (p. 1530 en 1531).
Ingevolge het voornoemde Boom-rapport 2010 kan ten aanzien van beide kweekruimtes uitgegaan worden van een gemiddelde opbrengst per hennepplant van 27,7 gram hennep.
Het hof gaat evenals de politierechter en de advocaat-generaal bij de bepaling van de opbrengst, in afwijking van voornoemd Boom-rapport 2010 en ten gunste van veroordeelde, uit van een verkoopprijs van een kilogram hennep van € 2.370,-.
De opbrengst van kweekruimte 1 (de slaapkamer) per oogst bedraagt dan:
130 x 27,7 gram per hennepplant = 3601 gram hennep, afgerond 3,6 kilogram 3,6 x 6 2.370,- = € 8.532,-.
Uitgaande van drie oogsten bedraagt de totale opbrengst van kweekruimte 1
3 x € 8.532,-= €25.596,-.
De opbrengst van kweekruimte 2 (de zolderverdieping) per oogst bedraagt dan:
195 x 27,7 gram per hennepplant = 5401,50 gram, afgerond 5,4 kilogram
5,4 x € 2.370,- = € 12.798,-.
Uitgaande van vier oogsten bedraagt de totale opbrengst van kweekruimte 2-
4 x € 12.798,-= €51.192,-.
De totale opbrengst bedraagt derhalve (€ 25.596 + € 51.192,-) € 76.788,-.
B. Kosten
(…)
De totale kosten die op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering moeten worden gebracht bedragen derhalve: € 8.280,60 + € 10.800,- = € 19.080,60.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt op grond van het vorenstaande geschat op € 76.788,- minus € 19.080,60 = € 57.707,40.
Verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(…)
Gelet op het vorenstaande, stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde vast op een bedrag van (57.707,40 : 3 =) € 19.235,80 afgerond € 19.235,-.”
6. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 12 april 2011 (dossierpagina’s 1527-1536), voor zover inhoudende als bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :
(p. 1529-1530)
Op 18 november 2010 hebben wij verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] ons naar perceel [a-straat 1] te [plaats] begeven teneinde een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van een hennepplantage.
Na onderzoek in de slaapkamer gelegen op de eerste verdieping zagen wij, verbalisanten, een gebruiksklare inrichting voor de teelt van hennep. Wij zagen na telling dat
- er in de ruimte 130 hennepplanten aanwezig waren;
- dat er 16 hennepplanten per vierkante meter stonden.
(p- 1531)
Na onderzoek op de zolder zagen wij, verbalisanten, een gebruiksklare inrichting voor de teelt van hennep. Wij zagen na telling dat:
- er in deze ruimte 195 hennepplanten aanwezig waren;
- dat er 16 hennepplanten per vierkante meter stonden.
2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 18 november 2010 (dossierpagina’s 1568-1577), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :
V: Vraag verbalisant
A: Antwoord verdachte [betrokkene 1]
(p. 1569)
V: Wie is eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] ?
A. Ik ben eigenaar van de woning. [betrokkene 1] mijn zoon woont bij mij.
(p. 1570)
V: Wie is eigenaar van de hennepkwekerij die in de woning is aangetroffen?
A: Ik ken alleen de voornamen [betrokkene 3] (het hof begrijpt hier en hierna: [betrokkene 3] ) [betrokkene] (het hof begrijpt hier en hierna: [betrokkene] ) en [betrokkene 4] (het hof begrijpt hier en hierna: [betrokkene 4] ). Ze komen uit Helmond.
(p. 1571)
V: Wie heeft de hennepkwekerij opgebouwd?
A: Die drie uit Helmond.
V: Wanneer is begonnen met de opbouw?
A: Juli 2008.
V : Hoelang heeft de bouw van de kwekerij geduurd?
A: Ongeveer een week. Op 15 augustus 2008 hebben ze voor de eerste keer planten gepoot. Dat was dus alleen op de zolder.
(p. 1572)
V: Hoe is het oogsten gegaan?
A: [betrokkene 4] en [betrokkene] zijn de enigen die de planten verzorgden. De ouwe, die [betrokkene 3] , die regelde de geldzaken.
(p. 1573)
V: Aan wie heb je de geoogste hennep verkocht?
A: Ik heb niets verkocht. Die mannen hebben het geplukt en meegenomen. (...)
[betrokkene] en [betrokkene 4] knipten. Die ouwe (het hof begrijpt: [betrokkene 3] ) keek (...) toe. [betrokkene] is een zoon van hem.
(p. 1574)
V: Hoeveel keer is geoogst?
A: Op de slaapkamer is reeds 3 keer geoogst en op de zolder is reeds 4 keer geoogst.
3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 18 november 2010 (dossierpagina’s 1559-1565), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] :
V: Vraag verbalisant
A: Antwoord verdachte [betrokkene 2]
(p. 1560)
V: Van wie is de door ons aangetroffen hennepkwekerij in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]
A: Deze kwekerij is van een man uit Helmond. Ze noemen hem altijd de Ouwe. Volgens mij heet hij [betrokkene 3] . Hij heeft een zoon “ [betrokkene] ” genaamd. Volgens mij heeft deze de hennepkwekerij aangesloten.
(p.1561)
V: Zijn er eerdere oogsten geweest.
A: Ja, dit is volgens mij de derde of vierde kwekerij.
V: Wie heeft deze kwekerij geknipt?
A: De mensen uit Helmond kwamen deze kwekerij knippen en namen de hennep dan mee.
4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 20 mei 2011 (dossierpagina’s 1726- 1743), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de veroordeelde [betrokkene] :
(p. 1739)
Op den duur is [betrokkene 5] van de kwekerij aan de [a-straat 1] te [plaats] afgegaan. (...) Ik kreeg de kwekerij echter niet omhoog, daarom heb ik [betrokkene 4] gevraagd om te komen kijken.
(p. 1741)
Er waren ongeveer drie oogsten. Het klopt dat ik samen met [betrokkene 4] verantwoordelijk was voor het onderhoud van de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te [plaats] .”
7. De betrokkene is bij onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch wegens het opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder Pro B Opiumwet gegeven verbod en diefstal door twee of meer verenigde personen) veroordeeld. De bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd “in de maand november 2010”. [1]
8. In de hiervoor onder 5 geciteerde overwegingen wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel gerelateerd aan “de voormelde feiten”, welke feiten de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten in de hoofdzaak betreffen. Het bewezen verklaarde handelen heeft plaatsgevonden in de maand november 2010. Het hof is vervolgens bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel echter uitgegaan van een periode van “15 augustus tot en met 18 november 2010”. Kennelijk heeft het hof daarbij het oog gehad op 15 augustus 2008. Uit de bewijsmiddelen volgt dat op 15 augustus 2008 voor het eerst planten zijn gepoot (bewijsmiddel 1). Het hof heeft uit de bewijsmiddelen afgeleid dat in de voornoemde periode drie oogsten in de slaapkamer en vier oogsten op zolder hebben plaatsgevonden en heeft vervolgens het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van het desbetreffende aantal oogsten. Door ook oogsten van vóór 1 november 2010 bij de berekening van het voordeel te betrekken heeft het hof baten in aanmerking genomen van vóór de bewezen verklaarde periode. Aldus gelezen, is het oordeel van het hof dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten, waarmee het hof het oog heeft gehad op de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten, niet begrijpelijk. [2]
9. Ik meen evenwel dat het arrest zich in het genoemde opzicht leent voor een verbeterde lezing. De onderhavige zaak verschilt van de door de steller van het middel aangehaalde zaak die leidde tot het arrest van HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel eveneens was gebaseerd op een langere periode dan de bewezen verklaarde periode. Ik concludeerde voorafgaand aan dat arrest dat van een verbeterde lezing in die zaak geen sprake kon zijn. Daarbij nam ik in aanmerking dat de overweging van het hof in het desbetreffende arrest onder de aanhef “Vaststelling van de betalingsverplichting” erop wees dat het hof uitsluitend voordeel had willen ontnemen uit de bewezen verklaarde feiten. Voorts lag in die zaak aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een abstracte berekeningsmethode ten grondslag. De Hoge Raad vernietigde het arrest, waarbij hij onder meer de door het hof gebezigde berekeningsmethode in aanmerking nam. [3]
10. Ook in HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:543 was het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op een langere periode dan de bewezen verklaarde periode en was het hof uitgegaan van een eenvoudige kasopstelling. Mijn ambtgenoot Aben stelt zich in zijn conclusie voorafgaand aan het desbetreffende arrest op het standpunt dat een verbeterde lezing in bepaalde gevallen ook mogelijk zou moeten zijn indien een abstracte berekeningsmethode is gehanteerd, te weten wanneer de periode waarop de kasopstelling betrekking heeft in volle omvang wordt gedekt door bewijsmiddelen die blijk geven van aanwijzingen voor het begaan van een reeks van strafbare feiten die gedurende de gehele periode voordeel hebben geleverd. [4] In dergelijke gevallen is weliswaar sprake van een abstracte berekeningsmethode, maar zijn in de kasopstelling bedragen opgenomen die in verband kunnen worden gebracht met concrete strafbare feiten. In zoverre is de (abstracte) kasopstelling opgebouwd uit (voordeel uit) concrete strafbare feiten. Aben concludeert vervolgens dat voor een verbeterde lezing niettemin geen ruimte is, omdat de gebezigde bewijsmiddelen, overwegingen en/of voordeelberekening geen blijk geven van aanwijzingen voor het begaan door de betrokkene van soortgelijke of andere feiten dan de feiten die in de hoofdzaak zijn bewezen verklaard. [5] De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof. Hij wijst er daarbij op dat het hof kennelijk heeft beoogd enkel voordeel te ontnemen dat is verkregen door middel van of uit de baten van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten.
11. In de onderhavige zaak heeft de berekening van het voordeel plaatsgevonden aan de hand van een concrete berekeningsmethode. Uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 2) volgt dat op 15 augustus 2008 voor het eerst planten zijn gepoot en dat op de slaapkamer drie keer en op de zolder vier keer is geoogst. Daarmee ligt in de bewijsvoering besloten dat het hof heeft aangenomen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene in zoverre ook voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, (oud) Sr. De schatting van het desbetreffende voordeel is ook in zoverre ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Anders dan in de eerder genoemde zaken, waarin een abstracte berekeningsmethode was gehanteerd, leent het arrest in de onderhavige zaak zich aldus voor een verbeterde lezing, in zoverre dat kan worden aangenomen dat het hof abusievelijk heeft overwogen dat de “veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten” in plaats van dat de betrokkene uit voormelde feiten en soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan, voordeel als bedoeld in art. 36e Sr heeft genoten. [6] Met een op deze wijze verbeterde lezing komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.
12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG