ECLI:NL:PHR:2018:611

Conclusie

Nr. 17/04687

Zitting: 12 juni 2018

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 2 november 2016 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en door voorwerpen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, met aftrek van voorarrest.

Er bestaat samenhang met de zaak 16/05420. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof met betrekking tot de bewezenverklaarde feiten ten onrechte art. 57 Sr Pro heeft toegepast in plaats van art. 56 Sr Pro.

Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat:

“1.

hij in de periode van 6 oktober 2012 tot en met 9 oktober 2012 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (in een container), cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

hij in de periode van 1 juni 2012 tot en met 9 oktober 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van ongeveer 8000 kilogram cocaïne, zijnde cocaïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen:

- zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van die feiten heeft trachten te verschaffen en

- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte en zijn mededader(s) wisten dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit,

immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader(s) tezamen en in vereniging met elkaar, toen en daar opzettelijk:

- de vracht (bak)bananen waarin voornoemde hoeveelheid cocaïne was verstopt besteld en

- één of meer (aan)betalingen gedaan ten behoeve van het importeren en/of het vervoeren van de vracht (bak)bananen en/of de container waarin die cocaïne verborgen was en

- zorg gedragen voor het transport per vrachtwagen van de container waarin die cocaïne verborgen was van de haven van Antwerpen naar de Groothandelsmarkt in Rotterdam en

- (telefonisch) contact onderhouden met en/of instructies en/of inlichtingen gegeven aan de chauffeur van de vrachtwagen waarmee de container waarin die cocaïne verborgen zou zijn werd vervoerd en

- telefoongesprekken gevoerd en pingberichten verstuurd en ontvangen met betrekking tot (het tijdstip en de locatie voor) het afleveren en het uitladen van de vracht (bak)bananen en de container waarin die cocaïne verborgen zou zijn en

- Blackberrytelefoons ter beschikking gesteld andere personen en/of ontvangen.”

6. Uit ’s hofs kwalificatie van deze bewezenverklaarde feiten (zie hierboven onder 1) en het aanhalen in het arrest van art. 57 Sr Pro als een van de toepasselijke wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond, volgt dat het hof is uitgegaan van een meerdaadse samenloop. Ten onrechte aldus de steller van het middel, omdat het gaat om “nauw met elkaar samenhangende gedragingen, die zich op dezelfde tijd en plaats hebben voorgedaan en die gelet op de tekst van art. 10a Opiumwet c.q. de tenlastelegging berusten op één wilsbesluit nu de voorbereidingshandelingen als bedoeld in feit 2 gepleegd zijn om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van art. 10 Opiumwet Pro (feit 1), te weten de invoer van ongeveer 8.000 kilogram cocaïne, voor te bereiden en te bevorderen”.

7. In 1997 oordeelde de Hoge Raad gelet op de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 10a Opiumwet dat “ook strafbaarheid aanwezig is, indien op een voorbereidingsdelict als bedoeld in art. 10a, eerste lid onder 2° of 3°, Opiumwet het misdrijf als bedoeld in art. 10, derde lid of vierde lid, Opiumwet is gevolgd”.^[1]Dit wil echter niet zeggen dat in dergelijke gevallen ook altijd sprake is van meerdaadse samenloop.^[2]In zijn overzichtsarresten over eendaadse samenloop (art. 55, eerste lid, Sr) en voortgezette handeling (art. 56, eerste lid, Sr)^[3]refereert de Hoge Raad aan de memorie van toelichting^[4]bij de invoering van de strafbare voorbereiding (art. 46 Sr Pro) waarin te lezen valt dat de wetgever een onrechtvaardige cumulatie van strafrechtelijke aansprakelijkheid in dit verband wil voorkomen.^[5]De Hoge Raad laat daarop volgen, zulks met verwijzing naar een passage uit een andere memorie van toelichting, die over de verhouding van art. 10a Opiumwet tot de corresponderende voltooide delicten of de pogingen daartoe handelt,^[6]dat naar de kern genomen hetzelfde geldt voor de voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet.^[7]De achtergrond hiervan is, aldus de Hoge Raad, het voorkomen van onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing in geval van gelijktijdige berechting van sterk samenhangende strafbare feiten.^[8]

8. In de zaak die heeft geleid tot HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1114 (een van de voormelde overzichtsarresten) waren zowel de voorbereidingshandelingen op 25 en 26 november 2014 als de daadwerkelijke invoer van de cocaïne op 26 november 2014 ten laste van de verdachte bewezenverklaard. Het oordeel van het hof dat sprake was van meerdaadse samenloop, achtte de Hoge Raad echter niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij werd in aanmerking genomen dat sprake was van een vergelijkbare strekking van de strafbepalingen en een zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex, terwijl in de overwegingen van het hof besloten lag dat de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen slechts zagen op het eveneens bewezenverklaarde voltooide delict (de invoer).

9. Met de zaak uit HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1114 kent de voorliggende zaak een sterke gelijkenis, met dien verstande dat de voorbereidende handelingen een ruimere periode bestrijken (1 juni 2012 tot en met 9 oktober 2012). Maar dat neemt niet weg dat ook hier kan worden gezegd dat de invoer van de cocaïne binnen die periode valt (6 tot en met 9 oktober 2012) en het feitencomplex zich dus in ieder geval deels afspeelt op dezelfde tijd en plaats alsmede dat de strekking van de toepasselijke strafbepalingen vergelijkbaar is. Daarbij heb ik tevens in aanmerking genomen dat blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen de voorbereidingshandelingen (feit 2) enkel betrekking hebben op en in verband staan met de invoer van de cocaïne (feit 1).^[9]

10. Over de vraag of in dergelijke gevallen (een strafbare voorbereiding die overgaat in een voltooid delict) sprake is van eendaadse samenloop of van een voortgezette handeling bestaat in de literatuur verschil van mening. Deze vraag is dan ook niet eenduidig te beantwoorden.^[10]Buruma stelt in zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2007^[11]dat beide modaliteiten hetzelfde rechtsgevolg hebben, maar dat hun achtergronden wel verschillen. De regeling van de eendaadse samenloop is in beginsel van toepassing in geval van eenheid van tijd en plaats. Als sprake is van meerdere opvolgende handelingen die voortkomen uit hetzelfde wilsbesluit, komt de voortgezette handeling meer in het vizier.^[12]De voorafgaande beschouwingen uit het overzichtsarrest van HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1114 houdt onder meer het volgende in:

“2.8. Uit hetgeen hiervoor onder 2.6 is overwogen blijkt dat ook de wetgever zich ervan bewust is dat recente wetgeving aanleiding geeft tot zorg over dubbele bestraffing en dat tegen die zorg wordt ingebracht dat de samenloopregeling waarborgen en oplossingen biedt. Dat betekent dat de samenloopregeling - en dan meer in het bijzonder de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling - daarvoor ook daadwerkelijk voldoende ruimte moet bieden.

Daarom moet worden benadrukt dat naar huidig inzicht een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Een dergelijk uiteenlopen is evenmin een blokkade voor het aannemen van een voortgezette handeling.

In het bijzonder verdient dus aandacht dat de rechter ruimte heeft voor het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling, ook indien de bewezenverklaring valt onder meerdere strafbepalingen met een enigszins uiteenlopende strekking.

Vervolgens komt het voor de eendaadse samenloop vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het "wilsbesluit") zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.

Het voorgaande brengt mee dat het toepassingsbereik van deze regelingen ruimer is dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden.”

11. Nu het in de onderhavige zaak gaat om verschillende voorbereidingshandelingen en niet in zijn geheel sprake is van eenheid van tijd en plaats, ligt het aannemen van een voortgezette handeling – zoals ook de steller van het middel betoogt – het meest voor de hand.

12. Hoewel terecht voorgesteld, hoeft het middel evenwel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden. In meergenoemd overzichtsarrest heeft de Hoge Raad namelijk ook overwogen:

“2.2. Art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr Pro komen in recente rechtspraak van de Hoge Raad zelden aan de orde. Daarbij speelt een belangrijke rol dat hierop betrekking hebbende klachten doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat - kort gezegd - de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan.

De Hoge Raad plaatst aan het slot van deze overweging een noot, waarin hij verwijst naar HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,
NJ2016/430 rov. 2.4.3 (het tweede ‘80a overzichtsarrest’). Daarin heeft de Hoge Raad overwogen (met weglating van de noten):

“2.4.3. Inmiddels kunnen aan de na 2012 gewezen beslissingen de volgende gevallen worden ontleend waarin toepassing is gegeven aan art. 80a RO vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang. Omdat, zoals in 2.1 is benadrukt, de toepassing van art. 80a RO vooral wordt bepaald door de bijzondere omstandigheden van het geval, worden hieronder met het oog daarop waar nodig de beslissende overwegingen geciteerd.

(…)

- Samenloop (toepassing van art. 57 in Pro plaats van art. 55 Sr Pro):

"Ook indien toepassing dient te worden gegeven aan art. 55, eerste lid, Sr kunnen de strafbare feiten afzonderlijk worden gekwalificeerd. Het opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, onder A, Opiumwet gegeven verbod – van de door het Hof toegepaste strafbepalingen de bepaling waarop de zwaarste hoofdstraf is gesteld – is bedreigd met onder meer een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaar. Gelet op dit wettelijk strafmaximum en in aanmerking genomen de door het Hof opgelegde gevangenisstraf van 28 maanden en 's Hofs motivering van die straf, is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident. De schriftuur bevat evenwel niet de (...) in zo een geval vereiste toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep en het – rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak. De enkele stelling dat toepassing van art. 55 Sr Pro 'tot een ander strafmaximum zou hebben geleid' is daartoe ongenoegzaam."

- Samenloop (onjuiste toepassing van art. 57 Sr Pro):

"Blijkens zijn (...) overwegingen heeft het Hof bij de (...) omstandigheid dat sprake is van "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" in de zin van art. 11, derde lid, Opiumwet mede betrokken dat het opzettelijk telen van hennepplanten meermalen heeft plaatsgevonden.

Nu de bestreden uitspraak niets inhoudt waaruit kan worden afgeleid dat (...) sprake is van op zichzelf staande handelingen in de uitoefening van een beroep of bedrijf die meer dan één misdrijf opleveren, heeft het Hof ten onrechte aan de kwalificatie "meermalen gepleegd" toegevoegd. (...)

Alle door het Hof toegepaste strafbepalingen bevatten een strafbedreiging met onder meer een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Ingevolge art. 57, tweede lid, Sr is te dezen het wettelijk strafmaximum, voor zover het een gevangenisstraf betreft, acht jaren gevangenisstraf. Gelet hierop en in aanmerking genomen de door het Hof opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden en 's Hofs motivering van die straf, is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident. In aanmerking genomen dat de schriftuur niet een toelichting met betrekking tot dit belang bevat – de stelling dat "een ongebreidelde cumulatie van strafoplegging dreigt" is daartoe niet genoegzaam – mist de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang bij zijn klacht in cassatie."

13. De door het hof opgelegde gevangenisstraf van 48 maanden ligt ver onder het strafmaximum van twaalf jaar dat zou gelden als, zoals de steller van het middel wil, van een voortgezette handeling zou worden uitgegaan. Om die reden heeft het middel onvoldoende belang om cassatie te rechtvaardigen. De enkele opmerking van de steller van het middel dat de toepassing van art. 56 Sr Pro een strafverminderingsgrond betreft, doet daaraan niet af. Ten overvloede merk ik nog op dat in hoger beroep geen verweer ter zake is gevoerd.

14. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

15. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte en in strijd met de onschuldpresumptie bij de oplegging van de straf mede in aanmerking heeft genomen dat de verdachte tevens wordt verdacht van betrokkenheid bij in ieder geval één ander strafrechtelijk onderzoek betreffende de handel in harddrugs.

16. In de rechtspraak laten zich drie soorten gevallen onderscheiden waarin de rechter ten nadele van de verdachte (dus in strafverzwarende zin) rekening mag houden met niet tenlastegelegde feiten, te weten indien deze feiten (i) ad informandum zijn gevoegd en zijn erkend door de verdachte ter terechtzitting, dan wel (ii) zijn aan te merken als een nadere uitwerking van de omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde misdrijven zijn begaan of (iii) zijn aan te merken als nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en deze blijkens de justitiële documentatie daarvoor reeds onherroepelijk veroordeeld is.^[13]

17. Het hof heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“
Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de (verlengde) invoer en aan de voorbereiding van de invoer van cocaïne in Nederland. Er is ruim 8.000 kilogram cocaïne aangetroffen in een container. Deze container, met daarin een door de politie teruggeplaatste kleine hoeveelheid (100 gram) van de eerder aangetroffen cocaïne, is vervolgens vanuit Antwerpen naar Rotterdam vervoerd.

De aanvankelijke hoeveelheid cocaïne, waarvan de straatwaarde het bedrag van 200 miljoen euro overstijgt, kan alleen maar bestemd geweest zijn voor de verdere verspreiding en handel, al dan niet in Nederland. De verdachte heeft door aldus te handelen een bijdrage geleverd aan de instandhouding van het criminele drugscircuit. Door harddrugs wordt de volksgezondheid ernstig bedreigd. Feiten als deze brengen bovendien onrust voor de samenleving met zich mee en zijn maatschappelijk gezien onaanvaardbaar. Tenslotte leiden drugs veelal, direct en indirect, tot vele vormen van criminaliteit. De verdachte heeft hiervoor kennelijk geen enkel oog gehad en was slechts uit op eigen financieel gewin.

Dit zijn ernstige feiten die, met name gelet op de grote hoeveelheid cocaïne, in beginsel een gevangenisstraf van aanzienlijke duur rechtvaardigen.

Ten aanzien van de hoogte van de gevangenisstraf oordeelt het hof als volgt.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat gelet op de enorme hoeveelheid cocaïne, die in Antwerpen is aangetroffen, het niet aannemelijk is dat de verdachte de aankoop van deze partij alleen heeft geregeld, laat staan alleen heeft kunnen financieren. De verdachte moet deel hebben uitgemaakt van een groter netwerk dat hiervoor wel de (financiële) middelen moet hebben gehad. Tijdens de behandeling van de onderhavige strafzaak in hoger beroep is naar voren gekomen dat de verdachte tevens verdacht wordt van betrokkenheid bij, in ieder geval één ander, strafrechtelijk onderzoek (genaamd Murdoch) betreffende de handel in harddrugs. Gelet op de strafbare handelingen die in de onderhavige strafzaak aan de verdachte kunnen worden toegerekend en gelet op hetgeen naar voren komt uit de informatie van het andere strafrechtelijk onderzoek acht het hof aannemelijk geworden dat de verdachte geen leidinggevende positie innam in het netwerk maar wel een essentiële uitvoerende taak had en tot de kleine 'inner circle' behoorde die verantwoordelijk was voor de goede afwikkeling van dit cocaïnetransport.

Het hof houdt voorts rekening met het feit dat de verdachte blijkens het op zijn naam gestelde Uittreksel Justitiële Documentatie van 28 september 2016 niet eerder is veroordeeld voor enig strafbaar feit.

De eis van de advocaat-generaal doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de rol die de verdachte had. Omdat die rol weliswaar inhoudelijk verschillend was, maar in zwaarte overeenkomt met die van de medeverdachte [medeverdachte] wordt aan hen een gelijke straf opgelegd. De omstandigheid dat de voorlopige hechtenis van de verdachte al enige tijd geschorst is en de verdachte op vrije voeten verkeert, is geen voldoende relevante factor om de voorgenomen straf om die reden deels voorwaardelijk op te leggen.

Het hof is daarom van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

18. In het onderhavige geval gaat het om een niet tenlastegelegd strafbaar feit dat evenmin ad informandum is gevoegd of waarvoor de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld. Maar anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof bij de bepaling van de hoogte van de straf in aanmerking had mogen nemen dat tijdens de behandeling in hoger beroep naar voren is gekomen dat de verdachte tevens verdacht wordt van betrokkenheid bij in ieder geval één ander strafrechtelijk onderzoek betreffende de handel in harddrugs. Het is mijns inziens evident dat het hof deze omstandigheid niet in strafverzwarende zin in de strafoplegging heeft betrokken, maar juist ten voordele van de verdachte: mede in het licht van dat andere onderzoek acht het hof het aannemelijk dat de verdachte geen leidinggevende rol in het netwerk heeft vervuld.^[14]

19. Ook overigens gaat de klacht niet op. De overweging van het hof dat mede uit de informatie van het andere strafrechtelijk onderzoek blijkt dat de verdachte (wel) een essentiële uitvoerende taak had en tot de inner circle behoorde die verantwoordelijk was voor de goede afwikkeling van het cocaïnetransport, is klaarblijkelijk bedoeld als nadere uitwerking van de omstandigheden waaronder de verdachte de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd, namelijk als belangrijke schakel bij de uitvoering van de in deze strafzaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde strafbare feiten. In de strafmotivering van het hof is aldus een samenvatting te lezen van de omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde feiten zijn begaan.^[15]Het stond het hof vrij om dit aspect bij zijn strafmotivering te betrekken en het hof heeft door zo te oordelen, anders dan de steller van het middel betoogt, niet in strijd met de onschuldpresumptie gehandeld.

20. Het middel faalt.

21. Beide middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt toepassing voortgezette handeling bij samenhangende drugshandel

Conclusie

Voetnoten