ECLI:NL:PHR:2019:1034

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02350

Zitting6 september 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. Curaçao Public Aquarium N.V.

2. Sub Station Curaçao N.V.

3. Lighthouse Realty N.V.

(hierna gezamenlijk: ‘CPA c.s.’ en afzonderlijk respectievelijk ‘CPA’, ‘Sub Station’ en ‘Lighthouse’)

tegen

Lions Dive Hotel & Marina B.V.

Deze Caribische zaak betreft een vaststellingsovereenkomst (hierna: ‘de overeenkomst van 2000’) die een einde moest maken aan een geschil vanwege hinder voor Lions Dive als gevolg van de aanleg door CPA van een schiereiland tegenover het hotelcomplex van Lions Dive. Dat is echter niet gelukt: in de onderhavige zaak twisten partijen over de uitleg van de overeenkomst van 2000. Aanleiding is het plan van CPA c.s. om het schiereiland uit te breiden ten behoeve van een kade voor een schip dat een onderzeeër en passagiers op zee zou moeten vervoeren. Centraal staat de vraag of artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000, dat op zich uitbreiding van het schiereiland binnen een 5%-marge mogelijk maakt, dit plan in de weg staat. Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: ‘het GEA’) heeft deze vraag met toepassing van de
Haviltex-maatstaf in het voordeel van Lions Dive bevestigend beantwoord en CPA c.s., kort gezegd, verboden om hun plan uit te voeren. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: ‘het hof’) komt al ‘haviltexend’ ook uit op een verbod en verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure. CPA c.s. betogen in cassatie dat het hof heeft miskend dat de bewoordingen van de overeenkomst meebrengen dat bij de 5%-marge van een ‘netto-berekening’ (aanwinning minus afgravingen) zou moeten worden uitgegaan. Behalve deze uitlegkwestie stellen CPA c.s. in cassatie ook, in verband met de in hoger beroep toegewezen vordering van Lions Dive tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, de vraag aan de orde of de toelaatbaarheid van een eiswijziging in appel in het Curaçaose procesrecht niet alleen door de eisen van een goede procesorde, maar ook door de tweeconclusieregel wordt bepaald. Met haar voorwaardelijk ingesteld incidenteel cassatieberoep probeert Lions Dive alsnog de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst op een ander punt ingang te doen vinden: anders dan het hof heeft aangenomen, stelt Lions Dive zich op het standpunt dat de overeenkomst van 2000 eenmalig uitbreiding van het schiereiland toestaat, maar zich verzet tegen latere uitbreidingen.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Lions Dive is uitbater van het hotel Lions Dive & Beach Resort te Bapor Kibra op Curaçao. Bij het resort hoort een stuk strand dat grenst aan een binnenwater. Aan de overkant daarvan ligt een schiereiland. In het verlengde van het schiereiland liggen evenwijdig aan het strand (deels behorend bij Lions Dive) golfbrekers (‘breakwaters’) in zee.

1.3

CPA is ondererfpachter van een deel van het schiereiland en van (de bodem van) het binnenwater tussen het schiereiland en Lions Dive. Op grond van een Memorandum of Understanding van 1 februari 1996 is CPA jegens het Eilandgebied Curaçao (thans: het Land Curaçao) gehouden de golfbrekers te onderhouden.

1.4

Lighthouse heeft ook grond van het schiereiland in erfpacht en is de vastgoedmaatschappij van het daarop gelegen Royal Resort Hotel.

1.5

Op het terrein op het schiereiland dat Lighthouse in erfpacht heeft, heeft Sub Station een sub station gebouwd. Dat is een gebouw waarin een onderzeeboot kan worden gestald. Naast het sub station staat een hijskraan die de onderzeeboot in het water kan takelen. Het plan van Sub Station is om het schip de Chapman te gaan inzetten om de onderzeeboot en passagiers op zee te vervoeren. Het is de bedoeling dat de Chapman zal gaan aan- en afmeren aan een nog deels af te bouwen kade (hierna: ‘de kade’; Lions Dive noemt dit de ‘industriële kade’) aan de westkant van het schiereiland.

1.6

De Chapman is volgens een zeebrief een stalen onderzoeksschip (‘research vessel’) met drie dekken, een lengte van 37 meter, een breedte op de waterlijn van 9,04 meter en een diepgang van 4,27 meter. Het bovenste dek steekt ongeveer acht meter boven het water uit.

1.7

Lions Dive, CPA en het toenmalige Eilandgebied Curaçao hebben afspraken gemaakt over de toeristische indeling en de voorwaarden voor bebouwing van het gebied. Die afspraken hebben zij vastgelegd op een op 7 september 1998 door de Dienst Ruimtelijke Ontwikkeling en Volkshuisvesting Curaçao opgemaakte kaart met nummer 98-1048. Op die kaart (hierna: ‘de zonekaart’) is het schiereiland verdeeld in vier zones. Van west naar oost zijn dat: zone Haven, zone A, zone B en zone Dolfijnenbassin. De kade is thans gepland in zone Haven (Lions Dive noemt de grenslijn tussen zone Haven en zone A de ‘holy line’). Hierna wordt de kaart (verkleind) weergegeven:

1.8

Op de zonekaart staat (linksonder in een kader onder het opschrift ‘Bebouwingsvoorwaarden ontwikkelingsgebied Seaquarium’):

“- nieuwe bebouwing is uitsluitend toegestaan in zone A en zone B, ten noorden van de rooilijn

- buiten zone A en B zijn uitsluitend waterbouwkundige voorzieningen incl. loopbruggen etc. toegestaan, niet hoger dan 3 m +NMP

- (…)

- ten behoeve van enig doorzicht vanuit het LDH-complex mogen bouwblokken niet langer zijn dan 30 m en niet dieper dan 10 m, en mogen niet parallel of bijna-parallel worden geplaatst aan de bouwblokken van het LDH-complex

- (…)”

1.9

Op 17 april 2000 is tussen Lions Dive en CPA een overeenkomst gesloten, getiteld ‘overdracht erfpachtrechten Sea Aquarium/Lions Dive’ (de hiervoor genoemde overeenkomst van 2000). Deze overeenkomst bepaalt onder meer:

"18. Lions Dive ziet af van het vorderen van enige vorm van schadevergoeding voor de door haar vermeend geleden schade door de aanleg van het tussen partijen bekende schiereiland of van enige andere schade die direct of indirect met de aanleg van het schiereiland of in de omgeving van het schiereiland verrichte werkzaamheden verband houdt. Lions Dive ziet verder af van het aanspannen van enige procedure in verband met de aanleg van het tussen partijen bekende schiereiland of de daarmee verband houdende erfpachtverlening. Partijen hechten als bijlage E aan deze overeenkomst een tekening met meetpunten van de huidige oppervlakte van het schiereiland. Partijen erkennen dat de meetpunten die de huidige hoogte van het terrein aangeven in de toekomst zullen afwijken aangezien het terrein nog bouwrijp gemaakt moet worden en daardoor de weergegeven hoogtes zullen wijzigen. De maximale hoogte van de bouwgrond zal 2.4 meter boven N.M.P. bedragen. Partijen komen verder overeen dat de totale oppervlakte van het schiereiland met niet meer dan 5% mag afwijken van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte, tenzij Lions Dive aan een eventuele afwijking haar schriftelijke goedkeuring heeft gegeven. Lions Dive stemt echter bij voorbaat in met een uitbreiding van de oppervlakte van het schiereiland voorzover dit geschiedt in Oostelijke richting op Sea Aquarium terrein of het huidige Dolfijnen bas[s]in, met een maximum van 30 meter, los van de hiervoor besproken 5% uitbreiding van de totale oppervlakte.

(...)

21. Voor wat betreft de toegestane realisatie van gebouwen op het tussen partijen bekende schiereiland verwijzen partijen naar de tekening van Royal Resorts d.d. 3 april 2000 die als Bijlage G aan deze overeenkomst wordt gehecht. (...). Lions Dive zal zich verder niet verzetten tegen afwijkingen van dit plan die haar in redelijkheid niet benadelen.”

1.1

Als bijlage G is aan de overeenkomst van 2000 een tekening gehecht die hierna (verkleind) wordt weergegeven:

Op deze tekening staan de woorden ‘private marina area’ geschreven op de plek van de inham/het binnenwater aan de westkant van het schiereiland tegenover het strand van Lions Dive.

1.11

Op 27 oktober 2008 is aan Sub Station een bouwvergunning (de eerste bouwvergunning) verleend voor het realiseren van het sub station en bijbehorende faciliteiten, waaronder de aanleg van de kade.

1.12

Op 16 september 2009 is aan Lighthouse vergunning verleend voor het afgraven en aanvullen van enkele stroken grond ter realisatie van kades en toegang tot zee vanuit het sub station.

1.13

Lions Dive heeft tegen de verlening van beide vergunningen tevergeefs bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld. Het GEA heeft bij uitspraken van 2 december 2011 de beroepen ongegrond verklaard. De uitspraak betreffende de bouwvergunning verwijst naar de Bouw- en Woningverordening 1935 (PB 1952 no. 14; hierna: ‘BWV’) en het Eilandelijk Ontwikkelingsplan (A.B. 1995 no. 36; hierna: ‘EOP’) en vermeldt onder meer:

"Ingevolge artikel 22 van Pro de BWV kan een beslissing tot weigering van een bouwvergunning slechts gegrond zijn op de in dat artikel genoemde omstandigheden. (...). Tot die omstandigheden behoren (...):

5. dat het gebouw of gebouwsgedeelte wegens de ligging of wegens de bouwwijze de omgeving zal ontsieren of hinderlijk dan wel brandgevaarlijk voor de omgeving zal zijn (...)

Eiseres heeft tevens aangevoerd dat verweerder voorbij is gegaan aan het feit dat met de bouw van het substation het uitzicht op zee minder wordt. Vastgesteld wordt dat het bouwwerk de volgens artikel 7, sub c. van het EOP maximaal toegestane bouwhoogte van 6 meter niet overschrijdt. Dit zo zijnde, en gelet op het feit dat eiseres aan het EOP, aan artikel 22 van Pro de BWV, noch aan enige andere rechtsregel aanspraak op een onbelemmerd zee-uitzicht kan maken, kan het door eiseres gestelde er niet toe leiden dat de bouwvergunning had moeten worden geweigerd.”

Er is geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken.

1.14

Tussen 2008 en 2010 hebben CPA c.s. op en rondom het schiereiland onder meer reparatiewerkzaamheden verricht aan de golfbrekers, het sub station gebouwd en een deel van de contouren van de kade gerealiseerd. Hierna wordt een deel van de kaart (verkleind) weergegeven die CPA c.s. op 25 augustus 2014 als p. 3 van productie 32 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding hebben gebracht en die volgens hen de in 2014 bestaande contouren van het schiereiland aangeeft.

1.15

In september 2009 heeft Lions Dive een kort geding aangespannen in verband met het geplande sub station. Er heeft een descente plaatsgevonden. Partijen zijn niet tot een vaststellingsovereenkomst gekomen.

1.16

CPA c.s. zijn bij de realisering van het sub station afgeweken van de bouwvergunning uit 2008 in die zin dat de ligging en omvang van de kade zijn veranderd. De kade is in meer westelijke richting uitgebreid ten opzichte van het ontwerp dat ten grondslag lag aan de bouwvergunning.

1.17

Sub Station heeft in het kader van deze wijzigingen een nieuwe bouwvergunning aangevraagd (de tweede bouwvergunning) en deze op 31 oktober 2013 verkregen. Lions Dive heeft hiertegen bezwaar gemaakt en beroep ingesteld bij het GEA. Bij uitspraak van 2 november 2015 (nadat het in dit geding bestreden vonnis was gewezen) heeft het GEA het beroep gegrond verklaard en de Minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning (hierna: ‘Minister van VVRP’) opgedragen alsnog te beslissen op de bouwaanvraag. Bij beschikking van 14 december 2015 heeft de Minister van VVRP het bezwaar van Lions Dive ongegrond verklaard. Op 20 januari 2016 heeft Lions Dive beroep ingesteld tegen de beschikking van 14 december 2015.

1.18

Op 9 december 2013 is aan Sub Station een hindervergunning verleend in het kader van het sub station. Sub Station heeft beroep ingesteld tegen deze vergunning.

1.19

CPA heeft bij brief van 10 februari 2014 aan Lions Dive aangekondigd dat zij binnenkort de vaargeul op diepte zal brengen en onderhoud zal plegen aan de golfbrekers.

1.2

Sub Station heeft bij brief van eveneens 10 februari 2014 aan Lions Dive aangekondigd dat zij binnenkort een aanvang zal maken met de aanleg van de kade.

1.21

Lions Dive heeft daarop zowel de onderhavige bodemprocedure als een kort geding aangespannen tegen CPA c.s. In het kort geding heeft het GEA bij vonnis van 17 april 2014 CPA verboden om het binnenwater uit te diepen en Sub Station verboden om werkzaamheden aan de kade uit te voeren. Beide verboden hebben gegolden, totdat in deze bodemprocedure in eerste aanleg over de rechtmatigheid van die activiteiten was beslist.

2. Procesverloop

Eerste aanleg^[2]

2.1

In dit geding heeft Lions Dive in eerste aanleg gevorderd dat het GEA, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“ten aanzien van CPA:

i. CPA zal verbieden om uitvoering te geven aan de geplande werkzaamheden zoals omschreven in de brief van 10 februari 2014 [randnummer 1.19 van deze conclusie, A-G] bestaande uit a) het verdiepen van het binnenwater en b) het plaatsen van stenen en beton op de golfbrekers;

ii. subsidiair ten aanzien van i b: CPA zal gebieden de werkzaamheden te beperken tot hetgeen waarvan uit deskundigenonderzoek is gebleken dat het noodzakelijk is;

iii. op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per overtreding;

ten aanzien van Sub Station:

i. Sub Station zal verbieden om uitvoering te geven aan de geplande werkzaamheden zoals omschreven in de brief van 10 februari 2014 [randnummer 1.20 van deze conclusie, A-G] bestaande uit de bouw van een kade aan het binnenwater;

ii. Sub Station zal gebieden om reeds uitgevoerde werkzaamheden aan de kade ongedaan te maken onder meer door de in het water geplaatste palen te verwijderen;

iii. op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per overtreding;

iv. Sub Station zal verbieden om met de Chapman op het binnenwater te varen, althans aan te laten meren of te dulden;

v. op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per overtreding;

ten aanzien van CPA, Sub Station en Lighthouse:

i. voor recht zal verklaren dat CPA, Sub Station en Lighthouse onrechtmatig jegens Lions Dive hebben gehandeld door het schiereiland vergroot te hebben door middel van landaanwinning en aldus het uitzicht van Lions Dive onrechtmatig hebben beperkt;

ii. CPA, Sub Station en Lighthouse zal gebieden om, als hoofdelijke verplichting, de aanwezige bouwmaterialen op het schiereiland te verwijderen, waaronder de bouwkraan en de zeecontainer;

iii. op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per overtreding;

Tenslotte

iv. CPA, Sub Station en Lighthouse hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding.”

2.2

Bij eindvonnis van 12 oktober 2015^[3]heeft het GEA op de vorderingen van Lions Dive beslist.

2.3

Dat deze vorderingen op meerdere onderwerpen betrekking hebben, heeft het GEA tot uitdrukking gebracht door verschillende cursief afgedrukte kopjes te gebruiken (‘Kade en Chapman’, ‘Bouwmaterialen’, ‘Binnenwater’, ‘Breakwaters’ en ‘Proceskosten’). In de onderhavige zaak gaat de meeste aandacht uit naar hetgeen het GEA onder het kopje ‘Kade en Chapman’ heeft overwogen; dat raakt de kern van het in cassatie centraal gestelde uitleggeschil.

2.4

Het GEA is daarbij eerst ingegaan op het verweer van CPA c.s. dat partijen al in 2008/2009 overeenstemming hadden bereikt zowel over de nog af te bouwen kade als over de komst van de Chapman:

“4.2. Dit verweer houdt geen stand. Lions Dive heeft gemotiveerd betwist dat partijen tot nadere afspraken zijn gekomen. Dit wordt ondersteund door hetgeen gedaagden zelf stellen, namelijk dat er is getracht om tot een vaststellingsovereenkomst te komen, maar dat dat niet is gelukt. In voldoende mate is voorts door Lions Dive weersproken dat op grond van de door gedaagden overgelegde e-mails geconcludeerd zou kunnen worden dat zij zich op bindende wijze zou hebben gecommitteerd aan de komst van de Chapman. Dat in een poging om tot een afspraak te komen er wellicht momenten zijn aan te wijzen waarop partijen het over bepaalde punten met elkaar eens zijn, wil nog niet zeggen dat zij daar later aan gehouden zijn als geen alomvattende regeling / overeenkomst tot stand is gekomen. Dit geldt te meer aangezien partijen al sinds jaren in diverse juridische procedures zijn verwikkeld over de indeling van het gebied, zodat gedaagden er niet op mochten vertrouwen dat overeenstemming op onderdelen bindend zou zijn zonder onomkeerbare overeenstemming over het geheel.”

2.5

Vervolgens is het GEA ingegaan op de vraag of de (nog af te bouwen) kade en de (komst van de) Chapman in strijd zijn met de overeenkomst van 2000. Daarbij heeft het eerst als volgt overwogen met betrekking tot de (standpunten over de) kade:

“4.3. Ten aanzien van de kade wordt als volgt overwogen. Voor zover gedaagden hebben aangevoerd dat de eerste bouwvergunning formele rechtskracht heeft, zodat er geen sprake zou kunnen zijn van onrechtmatigheid, kan dat gedaagden niet baten. In de eerste plaats is, naar zij ook zelf hebben betoogd (overweging 24 van de conclusie van dupliek) de ligging en de omvang van de kade gewijzigd ten aanzien van de plannen die aan de eerste bouwvergunning ten grondslag lagen. Daarnaast geldt dat een handelen in overeenstemming met een publiekrechtelijke vergunning niet reeds vrijwaart van aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad.

4.4.

Gedaagden betogen, anders dan Lions Dive, dat de kade niet in strijd is met de overeenkomst 2000 en/of de zonekaart, noch met kaart G. Het schiereiland is immers niet met meer dan 5% uitgebreid aangezien er ook stukken grond zijn afgegraven. Op kaart G staat op de plaats waar thans de kade is en wordt gebouwd: ‘private marina area’ en op de zonekaart is het deel van de kade aangemerkt als ‘HAVEN’, hetgeen ook klopt met de feitelijke situatie. De kade is bovendien een ‘waterbouwkundige voorziening’, die volgens de zonekaart in de zone haven geoorloofd zijn, aldus gedaagden.”

2.6

Het GEA heeft in dit verband de
Haviltex-maatstaf naar voren geschoven:

“4.5. Het debat tussen partijen (voor wat betreft de kade en de Chapman) zal aan de hand van het haviltex-criterium worden beoordeeld. Dit houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”

2.7

In dat kader heeft het GEA vervolgens het beroep van CPA c.s. op de ‘zogenaamde netto-berekening (aanwinnen minus afgraven)’ verworpen en strijd met de overeenkomst van 2000 aangenomen:

“4.6. Gedaagden worden niet gevolgd in hun betoog dat de kade niet in strijd is met de overeenkomst 2000. In de eerste plaats geldt dat de zogenaamde netto-berekening (aanwinnen minus afgraven) betreffende de uitbreiding van het schiereiland niet als rekenmethode wordt genoemd in de overeenkomst 2000 [randnummer 1.9 van deze conclusie, A-G]. Daarin is immers vastgelegd [dat] het schiereiland niet meer dan 5% mag afwijken van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte, zonder dat daarbij is vermeld dat dat wordt gemeten door van het aanwinnen het afgraven af te trekken. Lions Dive heeft - onweersproken - naar voren gebracht dat de overeenkomst 2000 is gesloten na een procedure tussen partijen waarin Lions Dive zich verzette tegen landaanwinning door gedaagden. De schikking bestond onder meer uit de afspraak dat Lions Dive zou afzien van een aanspraak op schadevergoeding vanwege de aanleg van het schiereiland tegenover de verplichting voor gedaagden om het schiereiland niet uit te breiden. In dat verband wordt verwezen naar de aanhef van artikel 18 van Pro de overeenkomst 2000:
Lions Dive ziet af van het vorderen van enige vorm van schadevergoeding voor de door haar vermeend geleden schade door de aanleg van het tussen partijen bekende schiereiland (...).Lions Dive heeft voorgaande in combinatie met de tekst van de overeenkomst zo kunnen begrijpen dat de overeenkomst onder meer inhield dat het schiereiland niet naar het westen zou worden uitgebreid in verband met haar belangen. De netto-berekening van gedaagden strookt niet met deze uitleg. Door Lions Dive is in dat verband terecht naar voren gebracht dat de netto-berekening de mogelijkheid impliceert dat het schiereiland opgeschoven zou kunnen worden naar het westen, hetgeen juist niet de bedoeling was van partijen. Daarnaast geldt ten aanzien van de bestemming haven dat een ‘private marina area’ achterin de inham (zie kaart G), en dus verder verwijderd van het strand van Lions Dive dan waar de huidige kade ligt, een ander karakter heeft dan de (thans beoogde) kade, die bedoeld is voor het laten aanmeren van een schip van 37 meter lengte.”

2.8

Ook ten aanzien van de Chapman heeft het GEA strijd met de overeenkomst van 2000 aanwezig geacht, nadat het GEA eerst het andersluidende standpunt van CPA c.s. heeft weergegeven:

“4.7. Ook ten aanzien van de Chapman hebben gedaagden betoogd dat er geen sprake is van strijd met de overeenkomst tussen partijen. Op kaart G en de zonekaart staat immers de bestemming haven en dat er een schip aanmeert in de haven, dat geen ‘waterbouwkundige voorziening’ is, is niet in strijd met de afspraken.

4.8.

Dit betoog wordt ook verworpen. De afmetingen van de Chapman ten aanzien van schepen / boten die je zou kunnen verwachten in een relatief kleine jachthaven zijn aanzienlijk, aangezien de lengte 37 meter bedraagt, de breedte ongeveer 9 meter en het bovenste dek ongeveer 8 meter boven het water uitsteekt. De strekking van de overeenkomst 2000 in combinatie met de zonekaart is nu juist dat ten westen van de grenslijn haven niet gebouwd of uitgebreid wordt, dit in verband met het uitzicht vanuit Lions Dive. De komst van een schip als de Chapman van afmetingen vergelijkbaar met een gebouw is niet te rijmen met die strekking. Zowel vanaf het strand als vanuit een aantal hotelkamers wordt het uitzicht immers aanzienlijk veranderd als de Chapman zou aanmeren ten opzichte van de geschetste situatie op kaart G.”

2.9

Het GEA is tot de volgende conclusie gekomen:

“4.9. Zowel de landaanwinning ten behoeve van de kade aan de westzijde van het schiereiland als de komst van de Chapman zijn gezien het bovenstaande in strijd met de overeenkomst 2000. Het argument van gedaagden dat de overeenkomst gedateerd is en dat ook Lions Dive zelf verbouwingen tot stand heeft gebracht die in strijd zijn met de zonekaart en de overeenkomst 2000, maakt voorgaande niet anders. In onvoldoende mate is immers gebleken dat Lions Dive zodanig afwijkend van de overeenkomst is gaan handelen dat Lions Dive geen beroep meer toekomt op de overeenkomst. Dat de overeenkomst 2000 al langer geleden is gesloten heeft niet tot gevolg dat de bepalingen van die overeenkomst niet meer zouden gelden. Dit geldt in ieder geval voor de bepalingen die uitbreiding van het schiereiland beperken. Partijen hebben daarover immers al jarenlang strijd, zodat deze bepalingen van de overeenkomst 2000 actueel zijn gebleven.”

2.1

De stelling van CPA c.s. dat er geen sprake is van schade noch van causaal verband, heeft bij het GEA geen genade gevonden:

“4.10. Tenslotte betogen gedaagden tevergeefs dat er geen sprake is van schade noch van causaal verband. Voor een vordering tot een gebod of verbod uit hoofde van wanprestatie / onrechtmatige daad is namelijk voldoende dat schade dreigt. Dat is door Lions Dive in voldoende mate aannemelijk gemaakt doordat zij heeft gesteld en onderbouwd dat de beoogde kade en de Chapman van directe invloed is op het uitzicht vanuit Lions Dive en dat het uitzicht vanuit Lions Dive een factor is die meeweegt bij de waarde van de betreffende hotelkamers. Dat er een verband is tussen deze dreigende schade en de (beoogde) kade en de Chapman staat daarmee in voldoende mate vast.”

2.11

Het handelen van CPA c.s. heeft het GEA niet alleen in strijd met de overeenkomst van 2000 geoordeeld:

“4.11. Het handelen van gedaagden is tevens onrechtmatig. Doordat gedaagden in strijd met de afspraken het schiereiland uitbreiden met de kade en de Chapman handelen zij in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Gedaagden zijn zich er namelijk van bewust dat zij in strijd met de overeenkomst handelden en gaan handelen en zijn niettemin hun plannen gaan ontwikkelen en deels gaan uitvoeren, terwijl zij daarover geen overeenstemming hadden met Lions Dive. Het was hen bekend dat Lions Dive zich verzette tegen die uitbreiding ten westen van de grenslijn haven. Dat Lions Dive geen recht heeft op vrij uitzicht, zoals gedaagden betogen in het kader van onrechtmatigheid, kan hen evenmin baten. Het neemt immers niet weg dat partijen over onder meer het uitzicht afspraken hebben gemaakt.”

2.12

De slotsom van het GEA ten aanzien van (de vorderingen van Lions Dive met betrekking tot) de kade en de Chapman luidt dan als volgt:

“4.12. Bovenstaande leidt tot de tussenconclusie dat de aanleg van de kade en de beoogde komst van de Chapman zowel wanprestatie oplevert als onrechtmatig is ten opzichte van Lions Dive. De vorderingen zullen daarom deels, als volgt, worden toegewezen. De vordering onder C i - de verklaring voor recht - wordt toegewezen. Ook de vordering onder B i strekkende tot een verbod de geplande werkzaamheden aan de kade uit te voeren wordt toegewezen, onder last van een dwangsom. De vordering onder B ii wordt deels toegewezen, in die zin dat gedaagden zal worden bevolen de palen te verwijderen. De termijn waarbinnen dit dient te geschieden zal worden bepaald op een maand. Het gebod om alle reeds uitgevoerde werkzaamheden aan de kade ongedaan te maken wordt afgewezen. Hierbij is van belang dat een dergelijke afbraak ingrijpend is, terwijl de bestuursrechtelijke procedure over (onder meer) de kade thans nog niet tot een einde is gekomen. Ook speelt een rol dat de palen een zeer direct verband hebben met de kade die is bedoeld voor de Chapman, terwijl een dergelijk direct verband met de Chapman voor de andere tot stand gebrachte werken aan de kade minder evident is. Een dergelijk ingrijpend gebod is daarom in dit stadium niet op zijn plaats. De vordering onder B iv, het verbod om met de Chapman op het binnenwater te varen, wordt eveneens toegewezen, tevens op straffe van een dwangsom. De dwangsommen zullen worden gemaximeerd, zoals hierna vermeld.”

2.13

De vordering van Lions Dive met betrekking tot verwijdering van op het schiereiland aanwezige bouwmaterialen heeft het GEA afgewezen (rov. 4.13.-4.15.). Hetzelfde geldt voor het door Lions Dive gevorderde verbod tot het verdiepen van het binnenwater (rov. 4.18.) en voor de vordering van Lions Dive tot het verbieden van het plaatsen van stenen en beton op de golfbrekers (door Lions Dive en het GEA ook wel aangeduid als ‘breakwaters’) (rov. 4.19.).

2.14

Het GEA heeft CPA c.s. in de proceskosten van Lions Dive veroordeeld (rov. 4.20.) en is daarna tot het volgende dictum gekomen:

“5. De beslissing

Het Gerecht:

Ten aanzien van Substation

5.1.

verbiedt Substation om uitvoering te geven aan de geplande werkzaamheden bestaande

uit de bouw van een kade aan het binnenwater;

5.2.

gebiedt Substation om binnen een maand na betekening van het vonnis de in het binnenwater geplaatste palen te verwijderen;

5.3.

verbiedt Substation om met de Chapman of enig ander schip van vergelijkbare omvang op het binnenwater te laten varen, of deze aan te laten meren of gelegenheid te bieden aan te laten meren;

5.4.

voorgaande verboden en gebod op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per overtreding van de onder 5.1., 5.2. en 5.3. verboden of geboden handelingen en bij voortduring van de overtreding NAf 2.000,- per dag dat Substation met de correcte en volledige naleving van bovengenoemde verboden en gebod in gebreke blijft, waarbij een gedeelte van een dag als een gehele dag heeft te gelden, met een maximum van NAf 500.000,- dat geldt voor ieder van de verboden/gebod afzonderlijk;

Ten aanzien van alle gedaagden:

5.5.

verklaart voor recht dat CPA, Substation en Lighthouse onrechtmatig jegens Lions Dive

hebben gehandeld door het schiereiland vergroot te hebben door middel van landaanwinning aan de westzijde en aldus het uitzicht van Lions Dive te hebben beperkt;

5.6.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des [dat] de een betaalt de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van Lions Dive tot op heden begroot op NAf 8.510,35;

5.7.

verklaart dit vonnis, afgezien van de verklaring voor recht onder 5.5., uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst af het meer of anders gevorderde."

Hoger beroep^[4]

2.15

CPA c.s. zijn bij akte van appel van 23 november 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van het GEA van 12 oktober 2015. Daartoe hebben zij veertien grieven geformuleerd. Dit principaal beroep van CPA c.s. richtte zich aanvankelijk tegen alle toewijzingen.

2.16

Lions Dive heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzingen en daartoe vier grieven geformuleerd. Zij heeft tevens haar eis aangevuld, in die zin dat het CPA c.s. ook wordt verboden om een vrijstaande kade op enige plaats in het binnenwater aan de noordwestelijke zijde van het schiereiland ten westen van de ‘holy line’ te realiseren.

2.17

CPA c.s. hebben bij akte uitlating regeling tevens akte vermindering van eis in hoger beroep (in randnummer 2.5) laten weten dat zij zich niet langer verzetten tegen het in rov. 5.3 van het in hoger beroep bestreden vonnis door het GEA opgelegde verbod, mits dit in temporele zin zou worden beperkt, waardoor dit als volgt zou komen te luiden:

“verbiedt Sub Station om met de Chapman of enig ander schip van vergelijkbare omvang op het binnenwater te laten varen of deze aan te laten meren of gelegenheid te bieden aan te laten meren,
met dien verstande dat dit verbod niet geldt voor de eerste acht (8) keren in ieder kalenderjaar dat de Chapman (of ander schip van vergelijkbare omvang) op het binnenwater vaart en/of aanmeert bij het schiereiland en met dien verstande (i) dat één keer aanmeren inhoudt dat de Chapman (of ander schip van vergelijkbare omvang) maximaal vierentwintig (24) uur aaneengesloten bij het schiereiland is aangemeerd en (ii) dat overschrijding van een dergelijke vierentwintiguursperiode geldt als een extra keer aanmeren.” [de onderstreping accentueert de toevoeging aan het oorspronkelijke dictum, A-G]

2.18

Bij tussenvonnis van 23 augustus 2016^[5]heeft het hof een descente gelast, die op 15 december 2016 heeft plaatsgevonden.

2.19

In het in cassatie bestreden tussenvonnis van 30 mei 2017^[6](hiervoor en hierna ook aangeduid als ‘het tussenvonnis’) heeft het hof – onder het kopje ‘Het oppervlak van het schiereiland en de kade’ – eerst geoordeeld over (de grieven van CPA c.s. die betrekking hebben op) de centrale uitlegkwestie. Vervolgens is het hof onder het kopje ‘De Chapman’ meer specifiek ingegaan op (de grieven die betrekking hebben op het oordeel van het GEA met betrekking tot) de Chapman.

2.2

Onder het kopje ‘Het oppervlak van het schiereiland en de kade’ heeft het hof de vraag beantwoord of de overeenkomst van 2000 zich al dan niet verzet tegen de door CPA c.s. beoogde kade. Het hof heeft het hiervoor in randnummer 1.9 geciteerde artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 zo uitgelegd dat de totale oppervlakte van het schiereiland niet meer dan 522 m² buiten het gebied mag liggen dat in meer genoemde bijlage E is ingetekend:

“2.6 Het Hof zal eerst beoordelen hoe art. 18 van Pro de overeenkomst van 2000 dient te worden uitgelegd. Anders dan CPA c.s. bij grief 3 hebben betoogd, is de Haviltexmaatstaf daarbij de juiste maatstaf. Dit laat onverlet dat bij de uitleg mede van belang is dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst (beide partijen gebruiken die kwalificatie van de overeenkomst) die tot stand is gekomen tussen professionele partijen die werden bijgestaan door een advocaat.

2.7

Op zichzelf volgt uit de zin dat de totale oppervlakte “niet meer dan 5% mag afwijken van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte” dat de totale oppervlakte niet groter mag uitvallen dan 105% van de uit die bijlage af te leiden totale oppervlakte. Partijen zijn het erover eens dat de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte 10.443 m² is. Dit betekent dat de totale oppervlakte niet meer mag zijn dan 10.965 m².

2.8

Terecht heeft het GEA aangenomen dat hierbij niet mag worden uitgegaan van een methode die aangeduid is als “de zogenaamde netto-berekening (aanwinnen minus afgraven)”. Niet alleen vermeldt de tekst van de overeenkomst dat niet, zoals het GEA terecht heeft overwogen, maar het leidt ook tot een resultaat dat niet voor de hand ligt en ook niet redelijk is. Dat zou immers het resultaat opleveren dat art. 18 van Pro de overeenkomst van 2000 zich er niet tegen verzet dat CPA een eiland ter grootte van maximaal 10.965 m² mag aanleggen op iedere door haar gewenste locatie in zee. In plaats daarvan moet worden aangenomen dat de zin dat de totale oppervlakte “niet meer dan 5% mag afwijken van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte” aldus moet worden uitgelegd dat niet meer dan 522 m² (dat is het verschil tussen 10.965 m² en 10.443 m²) buiten het gebied mag liggen dat in bijlage E is ingetekend (met inachtneming van hetgeen hierna volgt). De grieven 4, 5 en 6 van CPA c.s. falen in zoverre.”

2.21

Daarna is het hof toegekomen aan de vraag wat moet worden verstaan onder ‘een maximum van 30 meter’ in de slotzin van artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000. Volgens het hof kan het antwoord in het midden blijven. Een uitleg op basis van de
Haviltex-maatstaf, die volgens het hof tevens een redelijke uitleg is, van de laatste volzin van artikel 18 brengt Pro wat hem betreft namelijk mee dat de op bijlage E bij de overeenkomst van 2000 getekende kustlijn tussen het meest zuidelijke punt van het schiereiland en het meest oostelijke punt van het schiereiland, als de oostelijke kustlijn geldt. Daarop voortbouwend heeft het hof de in rov. 2.7 en 2.8 gegeven uitleg aan artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 (hiervoor randnummer 2.20) nader gespecificeerd; het gaat erom dat het schiereiland niet meer dan 522 m² buiten het gebied mag liggen dat in bijlage E is ingetekend ten noorden en ten westen van de oostelijke kustlijn:

“2.9 Partijen twisten ook over de vraag wat moet worden verstaan onder “een maximum van 30 meter” aan het einde van art. 18. Zijn dat strekkende meters of vierkante meters? Dat kan echter in het midden blijven. Mede gelet op de vorm van het in bijlage E ingetekende schiereiland, de ligging ervan ten opzichte van Lions Dive, en de strekking van de bepaling om een regeling te treffen met betrekking tot de hinder die Lions Dive van het schiereiland ondervindt of meent te ondervinden, brengt een uitleg volgens de Haviltexnorm (tevens redelijke uitleg) van de laatste volzin van art. 18 het Pro volgende mee: de op bijlage E getekende kustlijn tussen het meest zuidelijke punt van het schiereiland en het meest oostelijke punt van het schiereiland geldt als de oostelijke kustlijn van het schiereiland; het deel van het in werkelijkheid bestaande schiereiland dat ten oosten en ten zuiden van de oostelijke kustlijn is aangelegd, telt niet mee; het deel dat ten noorden en ten westen van de oostelijke kustlijn is aangelegd, telt wel mee. Dit betekent uiteindelijk dat niet meer dan 522 m² buiten het gebied mag liggen dan [lees: dat] in bijlage E is ingetekend, ten noorden of ten westen van de oostelijke kustlijn.”

2.22

Vervolgens heeft het hof het betoog van Lions Dive dat artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 zo moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich ertegen verzet dat CPA c.s. nadat de realisatie van het schiereiland voltooid was (in 2000 of kort daarna, volgens Lions Dive), nog enig land kan aanwinnen bij het schiereiland, verworpen (rov. 2.10). Dat mogen zij volgens het hof op zichzelf wél doen; artikel 18 legt Pro hun daarbij enkel de in rov. 2.9 geformuleerde beperking op.

2.23

Dit heeft het hof tot de volgende tussenbalans gebracht:

“2.11 Er zijn geen feiten gesteld die tot een andere uitleg aanleiding zouden kunnen geven. Het Hof zal daarom geen bewijsopdracht verstrekken over de uitleg van de overeenkomst van 2000.

2.12

Het Hof kan niet beoordelen of aan het bovenstaande is voldaan. Weliswaar heeft Lions Dive gesteld dat er sinds 2000 meer dan 522 m² land is aangewonnen, maar niet is duidelijk of dit ook zo is, als een deel van de aanwinning niet wordt meegeteld, overeenkomstig de uitleg die het Hof hiervoor in rov. 2.9 heeft gegeven. Beide partijen wordt verzocht zich daarover bij akte uit te laten. Het Hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.”

2.24

In rov. 2.13, 2.14 en 2.15 heeft het hof gerespondeerd op de door CPA c.s. geformuleerde grieven 1 (zijn er tijdens de descente van 2009 naar aanleiding van het door Lions Dive geëntameerde kort geding nadere afspraken gemaakt?) en 2 (vrijwaart een handelen in overeenstemming met een vergunning niet reeds tegen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad?).^[7]Deze kwesties zijn in cassatie echter niet meer van belang. In het kader van de bespreking van de grieven 7, 9 en 10 heeft het hof in rov. 2.16 nog benadrukt dat indien de landaanwinning aan de zijde van de kade in strijd is met artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000, zoals het hof dit heeft uitgelegd in rov. 2.7 en 2.8 (en gespecificeerd in rov. 2.9), dit nog niet zonder meer betekent dat CPA c.s. de kade niet mogen aanleggen:

“2.16 Indien de landaanwinning aan de zijde van de kade in strijd met art. 18 van Pro de overeenkomst van 2000 moet worden geacht, en indien CPA aan dat beding gebonden moet worden geacht, dan hoeft dat niet zonder meer te betekenen dat CPA c.s. de kade niet mogen aanleggen: CPA c.s. heeft (i) de mogelijkheid geopperd dat de kade op de beoogde plek wordt aangelegd, maar met afgraving van een deel van het eiland aan de westkant, zodat de kade niet aan de oever van het eiland, maar in het water komt te liggen; en (ii) de mogelijkheid geopperd dat een deel van het eiland aan de westkant wordt afgegraven en de kade aan de oever van het aldus verkleinde eiland wordt aangelegd, dus meer naar het oosten ten opzichte van de thans beoogde plek (zie memorie van grieven onder 1.16).

Vooralsnog ziet het Hof niet in dat dit in strijd zou zijn met de zonekaart, of met art. 18 of Pro 21 van de overeenkomst van 2000, en ook niet dat dit (op zichzelf) onrechtmatige hinder zou opleveren (zie memorie van antwoord onder 76 e.v.). Ook indien de kade geschikt is voor het laten aanmeren van een schip van 37 meter lengte en de kade daarvoor niet zou mogen worden gebruikt, brengt dat niet zonder meer mee dat de kade niet mag worden aangelegd. De kade zou immers ook kunnen worden gebruikt voor andere (minder hinderlijke) doeleinden. In zoverre komen de grieven 7, 9 en 10 van CPA c.s. vooralsnog gegrond voor.

Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich hierover nader uit te laten. Indien partijen iets zien in de hiervoor omschreven mogelijkheden (i) en/of (ii), lijkt het raadzaam dat zij het trachten eens te worden over een concreet plan. Het lijkt minder raadzaam dat het Hof naar eigen goeddunken een verbod formuleert dat zodanig wordt beperkt dat het een of meer van deze mogelijkheden toelaat. Het Hof houdt ieder verder oordeel op dit punt aan.”

2.25

Het hof heeft het beroep van CPA c.s. op schending van de klachtplicht door Lions Dive (niet protesteren tegen de komst van palen) (rov. 2.17) en op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (Lions Dive zou zelf in strijd met diverse afspraken hebben gehandeld) (rov. 2.18) verworpen.

2.26

Daarna is het hof onder het kopje ‘De Chapman‘ verder gegaan met behandeling van de grieven van CPA c.s. tegen de beslissing van het GEA op dit punt. In dit verband is het hof eerst ingegaan op de vraag die CPA c.s. in grief 1 (ook) aan de orde hadden gesteld, namelijk of Lions Dive in 2008/2009 niet reeds akkoord was gegaan met de komst van de Chapman. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord:

“2.19 Het GEA heeft in rov. 4.2 het verweer van CPA c.s. verworpen dat Lions Dive in 2008/2009 akkoord is gegaan met de komst van de Chapman. Hiertegen is grief 1 van CPA c.s. gericht.

2.2

Uit door CPA c.s. overgelegde e-mails (prod. 38 bij conclusie van antwoord) blijkt dat op 20 juni 2008 een gesprek heeft plaatsgehad tussen [betrokkene 1] van Lions Dive en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van Sea Aquarium. Bij e-mailbericht van 23 juni 2008 heeft [betrokkene 1] een weergave van het gesprek gemaild, bij e-mailbericht [van] 24 juni 2008 heeft [betrokkene 2] commentaar daarop gegeven en bij e-mailbericht van 26 juni 2008 heeft [betrokkene 1] daarop gereageerd. Uit deze mails blijkt weliswaar dat [betrokkene 1] het gesprek aldus heeft weergegeven dat er mondelinge afspraken zijn gemaakt, onder meer dat “het nieuw aangekochte schip [naast de sub station] zal aan- en afmeren voor het oppikken van de duikboot en eventueel passagiers”, maar ook dat [betrokkene 2] het niet zonder meer met de weergave van het gesprek eens was, ook niet zonder meer met hetgeen over het nieuw aangekochte schip werd vermeld, en uiteindelijk waren partijen het niet eens. Met deze e-mailwisseling heeft Lions Dive geen afstand gedaan van haar recht bezwaar te maken tegen de komst van de Chapman. CPA c.s. mochten de mails van [betrokkene 1] redelijkerwijs niet zo opvatten. De mails van [betrokkene 1] tonen ook niet aan dat Lions Dive geen belang heeft bij dit bezwaar of in redelijk [lees: redelijkheid] niet wordt benadeeld door de komst van de Chapman. De grief faalt.”

2.27

Vervolgens heeft het hof overwogen dat de komst van de Chapman op zichzelf genomen niet in strijd kan worden geacht met een CPA c.s. bindende verbintenis uit enige overeenkomst. Dat laat volgens het hof echter onverlet dat deze onrechtmatige hinder kan opleveren:

“2.21 De komst van de Chapman kan op zichzelf niet in strijd met een CPA c.s. bindende verbintenis uit enige overeenkomst worden geacht, maar dat laat onverlet dat deze onrechtmatige hinder kan opleveren. De vraag of de hinder onrechtmatig is, hangt af van de aard, ernst en duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval. Het Hof heeft de Chapman tijdens de descente gezien en is van oordeel dat iedere keer dat de Chapman aan de kade zou aanleggen, dat in meer dan geringe mate hinder zou opleveren voor de gasten van Lions Dive. Het Hof zal in dit opzicht aansluiten bij hetgeen beide partijen in hun laatste akte hebben vermeld: het laten aanmeren van de Chapman is onrechtmatig indien dit vaker gebeurt dan acht keer per jaar. In zoverre kan grief 8 van CPA c.s. onbesproken blijven. Beoordeeld dient dan nog te worden of de Chapman op het binnenwater mag varen, en zo ja, tot hoe ver. Voor de hand ligt dat indien geoordeeld zal worden dat de kade mag worden aangelegd, ook geoordeeld zal worden dat de Chapman de kade mag bereiken, en dus dat de Chapman op het binnenwater mag varen voor zover dat voor dat doel nodig is en verder niet. Hierover houdt het Hof ieder verder oordeel aan. Partijen zullen zich erover kunnen uitlaten.”

2.28

Hierna is het hof toegekomen aan behandeling van de grieven van Lions Dive in het incidenteel hoger beroep. Deze richten zich tegen de afwijzing door het GEA van de vorderingen van Lions Dive tot het verwijderen van bouwmaterialen, het verbieden van CPA c.s. om het binnenwater te verdiepen en het verbieden van CPA c.s. stenen en beton op de golfbrekers te plaatsen. Op deze punten heeft het hof het oordeel van het GEA echter steeds overgenomen (rov. 2.22-2.24), zodat alle vier de grieven van Lions Dive falen.

2.29

Onder het kopje ‘Slotsom’ heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor aktewisseling door partijen in verband met hetgeen het hof in rov. 2.12 (hiervoor randnummer 2.23; hebben CPA c.s. nu in strijd met artikel 18 gehandeld Pro?), rov. 2.13 (hiervoor randnummer 2.24; zijn er in 2009 nadere afspraken gemaakt?), rov. 2.16 (hiervoor randnummer 2.24; levert het aanleggen van de kade als zodanig onrechtmatige hinder op?) en rov. 2.21 (hiervoor randnummer 2.27; levert de komst van de Chapman onrechtmatige hinder op?) heeft overwogen. Daarnaast heeft het hof partijen in overweging gegeven om de mogelijkheid van een minnelijke regeling te beproeven.

2.3

Op 12 september 2017 is aan beide zijden een akte (met producties) ingediend. Daarbij heeft Lions Dive haar eis vermeerderd althans haar primaire vordering gewijzigd in die zin dat zij primair vervangende schadevergoeding in natura wegens onrechtmatige landaanwinning vordert. Ook haar subsidiaire vordering heeft Lions Dive gewijzigd, in die zin dat zij verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert. Vervolgens hebben partijen op 7 november 2017 een antwoordakte ingediend waarna het hof op 27 februari 2018^[8]eindvonnis heeft gewezen (hierna ook aangeduid als ‘het eindvonnis’).

2.31

In zijn eindvonnis heeft het hof in rov. 2.1 eerst beslist over de eisvermeerdering van Lions Dive. Het hof heeft gemeend dat de nieuwe primaire vordering tot thans vast te stellen vervangende schadevergoeding in natura wegens onrechtmatige landaanwinning buiten beschouwing moet blijven wegens strijd met de eisen van een goede procesorde, maar dat dat niet geldt voor de nieuwe subsidiaire vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure:

“2.1 Lions Dive heeft bij akte van 12 september 2017 een primaire vordering tot thans vast te stellen vervangende schadevergoeding in natura wegens onrechtmatige landaanwinning aan haar vordering toegevoegd. Het Hof zal deze primaire vordering buiten beschouwing laten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde, d.w.z. wegens de omstandigheid dat beoordeling ervan ertoe zou leiden dat het geding onredelijk wordt vertraagd en dat het CPA c.s. onredelijk moeilijk wordt gemaakt verweer te voeren. Het Hof zal echter wel acht slaan op de standpunten van Lions Dive die tot uitdrukking komen in haar thans primair toegevoegde vordering, voor zover die standpunten in het verlengde liggen van het eerder gevoerde partijdebat. Subsidiair heeft Lions Dive een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toegevoegd. Deze aanvullende eis zal in de beoordeling worden betrokken. Deze ligt in het verlengde van de reeds bij inleidend verzoekschrift geformuleerde vordering (ix). Daarom is beoordeling van deze aanvullende eis niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.”

2.32

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.2, naar aanleiding van het verzoek van Lions Dive om aanvulling van rov. 2.10 en 2.11 van het tussenvonnis, nader toegelicht waarom het in rov. 2.10 van dat tussenvonnis de door Lions Dive verdedigde uitleg van artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 (artikel 18 zou Pro slechts eenmalig uitbreiding (aanwinning) toestaan) heeft verworpen (hiervoor randnummer 2.22). Daarbij heeft het hof ook kenbaar gemaakt welke gezichtspunten het doorslaggevend heeft geacht voor die
Haviltex-uitleg:

“2.2 Lions Dive heeft verzocht om aanvulling van rov. 2.10 en 2.11 van het tussenvonnis. Het Hof geeft de volgende aanvullende overwegingen. Rov. 2.10 is een verwerping van een door Lions Dive verdedigde uitleg, zoals vooral onder 24-26 van haar memorie van antwoord verwoord. Zoals in rov. 2.6-2.11 van het tussenvonnis staat vermeld, dient art. 18 van Pro de overeenkomst van 2000 te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf en heeft het Hof bij zijn uitleg acht geslagen op (alle omstandigheden van het geval, waaronder met name) de tekst van de bepaling, de vorm van het in bijlage E ingetekende schiereiland, de ligging ervan ten opzichte van Lions Dive en de strekking van de bepaling om een regeling te treffen met betrekking tot de hinder die Lions Dive van het schiereiland ondervindt of meent te ondervinden
.Verder heeft het Hof overwogen dat de aldus bereikte uitleg ook een redelijke uitleg is. Geen van die door het Hof genoemde gezichtspunten ondersteunt het standpunt van Lions Dive dat niet alleen is overeengekomen tot welke grenzen het schiereiland uiteindelijk mag worden uitgebreid, maar dat ook is overeengekomen dat slechts een eenmalige uitbreiding wordt toegestaan, waarna geen verdere uitbreidingen meer toegestaan zullen zijn, ook niet als die verdere uitbreidingen binnen de in 2000 overeengekomen grenzen zouden blijven. Indien het de bedoeling was ook dat laatste overeen te komen, zou men verwachten dat dit in de tekst tot uitdrukking zou zijn gebracht. De opmerkingen van de heer [betrokkene 2] bij de comparitie van 25 juni 2015, inhoudende dat hij de tekst van de overeenkomst heeft opgesteld en dat voor de marge van 5% is gekozen omdat de exacte oppervlakte van het schiereiland ten tijde van het opstellen daarvan niet bekend was, geven wellicht enige steun aan de door Lions Dive verdedigde uitleg, maar tegenover het voorgaande zijn die opmerkingen van onvoldoende gewicht. Die opmerkingen geven dus geen aanleiding tot een andere uitleg. Dat is in de eerste zin van rov. 2.11 van het tussenvonnis tot uitdrukking gebracht.”

2.33

Vervolgens is het hof in zijn eindvonnis ingegaan op het verzoek van CPA c.s. tot het heroverwegen van zijn beslissing in rov. 2.8 van het tussenvonnis dat niet mag worden uitgegaan van ‘de zogenaamde netto-berekening (aanwinnen minus afgraven)’ (hiervoor randnummer 2.20). Ook op dit punt geeft het hof aanvullende overwegingen, maar blijft het ook weer bij zijn oordeel:

“2.3 CPA c.s. hebben het Hof in hun antwoordakte na tussenvonnis verzocht de in rov. 2.8 gegeven beslissing te heroverwegen. In die rechtsoverweging heeft het Hof beslist dat niet mag worden uitgegaan van “de zogenaamde netto-berekening (aanwinnen minus afgraven)”. Dienaangaande geeft het Hof de volgende aanvullende overwegingen. Ook deze uitleg is gegeven aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Ook hier zijn de in rov. 2.9 van het tussenvonnis gegeven en thans hiervoor in rov. 2.2 herhaalde gezichtspunten mede van belang. Deze gezichtspunten ondersteunen het standpunt van CPA c.s. dat de methode van de netto-berekening is overeengekomen, in het geheel niet of niet in voldoende mate. Op zichzelf is juist dat indien de methode van de netto-berekening wel is overeengekomen, er toch goede argumenten zijn om ervan uit te gaan dat de afspraken tussen partijen meebrengen dat het CPA niet vrijstaat een eiland ter grootte van maximaal 10.965 m² aan te leggen op iedere door haar gewenste locatie in zee, zoals CPA c.s. thans betogen. Dat argument is echter van onvoldoende gewicht om het Hof tot een ander oordeel te brengen dan in het tussenvonnis is gegeven.”

2.34

Daarna heeft het hof de vraag of CPA c.s. hebben voldaan aan artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000, zoals dit door het hof in rov. 2.7 en 2.8 van het tussenvonnis is uitgelegd (en vervolgens door het hof is gespecificeerd in rov. 2.9) (hiervoor randnummers 2.20 en 2.21), ontkennend beantwoord:

“2.4 Lions Dive heeft, met een beroep op een door landmetersbureau MDP opgestelde tekening, gesteld dat er ten noorden en ten westen van de oostelijke kustlijn meer dan 522 m² is aangewonnen, namelijk 2.669,2 m². CPA c.s. hebben de juistheid van de tekening betwist, maar niet vermeld hoeveel er aan die kant wel is aangewonnen, zelfs niet bij benadering. Het Hof stelt daarom als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat CPA meer dan 522 m² heeft aangewonnen en daarom toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van art. 18 van Pro de overeenkomst van 2000, en dat Sub Station en Lighthouse door daarvan in de omstandigheden van het geval te profiteren, onrechtmatig jegens Lions Dive hebben gehandeld. De mogelijkheid dat Lions Dive daardoor schade heeft geleden, is aannemelijk. Dat is voldoende voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat.”

2.35

Daarop heeft het hof laten volgen:

“2.5 In verband met het voorgaande zal het Hof een bevel uitspreken dat aansluit op de in rov. 2.16 van het tussenvonnis genoemde mogelijkheid (ii).

Bij akte na tussenvonnis hebben CPA c.s. een voorstel gedaan op basis van twee daarbij overgelegde situatieschetsen. Zoals Lions Dive terecht hebben opgemerkt, is, gelet op de afmetingen van 15 m, 45 m en 5 m die genoemd worden in de eerste schets, niet aannemelijk dat afgraving overeenkomstig de tweede schets leidt tot afgraving van een oppervlak van 500 m², zoals het onderschrift bij de tweede schets suggereert.

Lions Dive heeft een voorstel gedaan, inhoudende dat de westelijke zijde van het schiereiland zo ver wordt afgegraven als mogelijk is zonder dat het sub station wordt afgebroken. Hiertegen hebben CPA c.s. terecht aangevoerd dat er ook een redelijke mogelijkheid moet zijn om de kade te bereiken.

Nu partijen het niet eens zijn geworden over een concreet plan, zal het Hof een verbod formuleren op basis van een beoordeling van het partijdebat. Aangezien CPA c.s. het mogelijk achten aan de westelijke zijde van het schiereiland een totaaloppervlak van 500 m² af te graven, zullen zij daartoe worden veroordeeld.”

2.36

Ten aanzien van de Chapman heeft het hof als volgt overwogen:

“2.6 Hetgeen het Hof in rov. 2.21 van het tussenvonnis heeft aangemerkt als een voor de hand liggend oordeel over het mogen varen van de Chapman op het binnenwater, beslist het Hof thans als eindbeslissing.”

2.37

Het hof is tot de volgende slotsom gekomen:

“2.7 Op basis van voorgaande oordelen komt het Hof tot een eindvonnis. Om wille van de duidelijkheid zal het Hof de dicta geheel opnieuw formuleren en daartoe het bestreden vonnis vernietigen. De verdere voorwaarden die Lions Dive aan een minnelijke regeling of aan schadevergoeding in natura heeft willen verbinden, worden niet in de dicta opgenomen. Dat laat onverlet dat CPA c.s. bij de uitvoering van de dicta van het Hof in voldoende mate rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van Lions Dive en haar geen onrechtmatige hinder mag berokkenen. In eerste aanleg zijn CPA c.s. terecht in overwegende mate in het ongelijk gesteld. Daarom worden zij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Zowel het principaal appel als het incidenteel appel faalt grotendeels. Indien die appellen gezamenlijk worden beschouwd, geldt dat partijen in appel over en weer op enige punten in het ongelijk worden gesteld. Daarom zullen de kosten van het principaal appel en het incidenteel appel worden gecompenseerd.”

2.38

Het door het hof geformuleerde dictum luidt als volgt:

“B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

a. verbiedt Sub Station om (i) uitvoering te geven aan de geplande werkzaamheden bestaande uit de bouw van een kade aan het binnenwater en om (ii) een vrijstaande kade op enige plaats in het binnenwater aan de noordwestelijke zijde van het schiereiland ten westen van de “holy line” te realiseren, (iii) met dien verstande dat het Sub Station is toegestaan minimaal 500 m² aan de westkant van het schiereiland af te graven en de voorgenomen kade aan te leggen aan de oever van het aldus verkleinde schiereiland;

b. gebiedt Sub Station om, voor zover dat nog niet is gebeurd, de in rov. 5.2 van het bestreden vonnis bedoelde palen te verwijderen binnen een maand na betekening van het onderhavige vonnis van het Hof;

c. verbiedt Sub Station om (i) de Chapman of enig schip van vergelijkbare omvang meer dan acht keer per kalenderjaar te laten aanmeren op de aan te leggen kade of gelegenheid te bieden daar aan te meren, telkens voor een periode van maximaal 24 uur, en om (ii) daarmee op het binnenwater te laten varen, behoudens voor zover dat redelijkerwijs nodig is om die acht keer per kalenderjaar de kade te bereiken en vanaf de kade weer de zee op te varen;

d. voorgaande verboden en gebod op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 25.000,00 per overtreding, bij voortduring van de overtreding te vermeerderen met NAf 2.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt, waarbij een gedeelte van een dag als een gehele dag heeft te gelden, met een maximum van NAf 500.000,00 per verbod en gebod;

e. verklaart voor recht dat CPA c.s. toerekenbaar zijn tekortgekomen of onrechtmatig hebben gehandeld jegens Lions Dive door het schiereiland verder te vergroten dan art. 18 van Pro de overeenkomst van 2000 toestaat, en aldus het uitzicht van Lions Dive te beperken;

f. veroordeelt CPA c.s. tot vergoeding van de daardoor bij Lions Dive veroorzaakte schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

g. veroordeelt CPA c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Lions Dive gevallen en begroot op NAf 8.510,35;

h. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, behalve voor zover daarbij een verklaring voor recht is uitgesproken;

i. compenseert de proceskosten in het principaal appel en in het incidenteel appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

j. wijst af het meer of anders gevorderde.”

2.39

CPA c.s. hebben bij verzoekschrift van 28 mei 2018 - derhalve tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het tussenvonnis van 30 mei 2017 en tegen het eindvonnis van 27 februari 2018. Lions Dive heeft daartegen verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen diezelfde uitspraken. CPA c.s. hebben vervolgens verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, waarna beide partijen hun standpunten schriftelijk hebben doen toelichten. Partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

3.Bespreking van het principaal cassatieberoep

3.1

Het verzoekschrift in het principaal cassatieberoep van CPA c.s. stelt, aan de hand van een viertal onderdelen, twee thema’s aan de orde. In de eerste plaats wordt de uitleg door het hof van de een-na-laatste volzin van artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 bestreden; het hof wordt, kort gezegd, verweten onvoldoende gewicht toe te hebben gekend aan de taalkundige betekenis van de in de overeenkomst gebezigde bewoordingen; die zou juist steun geven aan de door CPA c.s. bepleite ‘netto-berekening’. Onderdelen 1 en 2 bevatten in dit kader klachten gericht tegen het tussenvonnis, terwijl onderdeel 4 klachten richt tegen het eindvonnis. Omdat het hier centraal gestelde uitleggeschil slechts een onderdeel van het hiervoor in randnummer 1.9 geciteerde artikel 18 betreft Pro, wordt hierna niet steeds van artikel 18 gesproken Pro maar een enkele keer ook wel van de ‘5%-marge’. In de tweede plaats wordt het hof in verband met zijn beslissing over de eisvermeerdering van Lions Dive waar het de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure betreft, verweten dat het heeft miskend dat de toelaatbaarheid van een eiswijziging in appel in het Curaçaose procesrecht niet alleen wordt bepaald door de eisen van een goede procesorde, maar ook door de tweeconclusieregel (onderdeel 3).

3.2

Ik zal hierna eerst op de uitlegkwestie en daarmee op de onderdelen 1, 2 en 4 ingaan en vervolgens toekomen aan de door onderdeel 3 aan de orde gestelde problematiek.

3.3

Het hof heeft aan de 5%-marge een uitleg gegeven, die, kort samengevat, inhoudt dat het schiereiland niet meer dan 522 m² (zijnde 5% van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte van 10.443 m², rov. 2.7 van het tussenvonnis) buiten het gebied mag liggen dat in bijlage E is ingetekend, ten noorden of ten westen van de ‘oostelijke kustlijn’ (rov. 2.7, rov. 2.8, een-na-laatste volzin, en rov. 2.9, laatste volzin van genoemd tussenvonnis). De in dit verband door CPA c.s. bepleite ‘netto-berekening’ van de totale oppervlakte heeft het hof daarbij verworpen (rov. 2.8 van genoemd tussenvonnis). Na een aanvulling c.q. heroverweging op verzoek van CPA c.s. is het hof in zijn eindvonnis bij deze uitleg gebleven (rov. 2.3).

3.4

Het hof is tot de zojuist weergegeven uitleg gekomen na een redenering in het tussenvonnis en in het eindvonnis die diverse schakels kent:

(A) bij de uitleg van artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 is de
Haviltex-maatstaf, anders dan CPA c.s. hebben betoogd, de juiste maatstaf (rov. 2.6 van het tussenvonnis);

(B) dit laat onverlet dat bij de uitleg mede van belang is dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst die tot stand is gekomen tussen professionele partijen die werden bijgestaan door een advocaat (rov. 2.6 van het tussenvonnis);

(C) uit de zin dat de totale oppervlakte ‘niet meer dan 5% mag afwijken van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte’ volgt op zichzelf dat de totale oppervlakte van het schiereiland niet groter mag uitvallen dan 105% van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte; omdat partijen het erover eens zijn dat de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte 10.443 m² is, betekent dit volgens het hof dat de totale oppervlakte niet meer mag zijn dan 10.965 m² (rov. 2.7 van het tussenvonnis);

(D) hierbij mag niet worden uitgegaan van ‘de zogenaamde netto-berekening (aanwinnen minus afgraven)’; daarbij geeft het hof aan dat niet alleen de
tekstvan de overeenkomst dat niet vermeldt, maar ook dat een dergelijke berekening leidt tot een resultaat dat
niet voor de hand ligten
ook niet redelijkis (rov. 2.8, eerste en tweede volzin van het tussenvonnis);

(E) dat resultaat zou dan zijn dat artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 zich er niet tegen verzet dat CPA een eiland ter grootte van maximaal 10.965 m² mag aanleggen op iedere door haar gewenste locatie in zee (rov. 2.8, derde volzin van het tussenvonnis);

(F) in plaats daarvan moet worden aangenomen dat de zin dat de totale oppervlakte ‘niet meer dan 5% mag afwijken van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte’ aldus moet worden uitgelegd dat niet meer dan 522 m² (dat is het verschil tussen 10.965 m² en 10.443 m²) buiten het gebied mag liggen dat in bijlage E is ingetekend (rov. 2.8, vierde volzin van het tussenvonnis) (dit is de hiervoor in randnummer 3.3 genoemde uitleg);

(G) het antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder ‘een maximum van 30 meter’ in de slotzin van artikel 18 (zijn dat strekkende meters of vierkante meters?) kan in het midden blijven (rov. 2.9 van het tussenvonnis);

(H) mede gelet op de vorm van het in bijlage E ingetekende schiereiland, de ligging ervan ten opzichte van Lions Dive, de strekking van de bepaling om een regeling te treffen met betrekking tot de hinder die Lions Dive van het schiereiland ondervindt of meent te ondervinden, en de redelijkheid van de uitleg, brengt een uitleg volgens de
Haviltex-norm van de laatste volzin van artikel 18 het Pro volgende mee: de op bijlage E getekende kustlijn tussen het meest zuidelijke punt van het schiereiland en het meest oostelijke punt van het schiereiland geldt als de oostelijke kustlijn van het schiereiland; het deel van het in werkelijkheid bestaande schiereiland dat ten oosten en ten zuiden van de oostelijke kustlijn is aangelegd, telt niet mee; het deel dat ten noorden en ten westen van de oostelijke kustlijn is aangelegd, telt wel mee. Dat betekent dat niet meer dan 522 m² buiten het gebied mag liggen dat in bijlage E is ingetekend, ten noorden of ten westen van de oostelijke kustlijn (rov. 2.9 van het tussenvonnis);

(I) anders dan Lions Dive heeft betoogd, kan artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 niet zo worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat CPA c.s. nadat de realisatie van het schiereiland voltooid was (in 2000 of kort daarna, volgens Lions Dive), nog enig land aanwinnen bij het schiereiland. Dat mogen zij op zichzelf wél doen; artikel 18 legt Pro hun daarbij slechts de (zojuist onder (H) genoemde) beperking op die het hof in rov. 2.9 heeft geformuleerd (rov. 2.10 van het tussenvonnis);

(J) er zijn geen feiten gesteld die tot een andere uitleg aanleiding zouden kunnen geven; daarom wordt geen bewijsopdracht verstrekt over de uitleg van de overeenkomst van 2000 (rov. 2.11 van het tussenvonnis);

(K) omdat het hof op dat moment niet kon beoordelen of aan artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 was voldaan, heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating door partijen (rov. 2.12 van het tussenvonnis);

(L) op verzoek van Lions Dive heeft het hof vervolgens in zijn eindvonnis een aanvulling gegeven op rov. 2.10 en 2.11 van het tussenvonnis (rov. 2.2 van het eindvonnis);

(M) daarbij heeft het hof onder verwijzing naar rov. 2.6-2.11 van het tussenvonnis overwogen dat artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 dient te worden uitgelegd aan de hand van de
Haviltex-maatstaf en dat het hof bij zijn uitleg acht heeft geslagen op (alle omstandigheden van het geval waaronder met name) de tekst van de bepaling, de vorm van het in bijlage E ingetekende schiereiland, de ligging ervan ten opzichte van Lions Dive en de strekking van de bepaling om een regeling te treffen met betrekking tot de hinder die Lions Dive van het schiereiland ondervindt of meent te ondervinden, alsmede de redelijkheid van die uitleg; geen van die gezichtspunten ondersteunen, aldus het hof, de door Lions Dive verdedigde uitleg (inhoudende dat slechts eenmalig een uitbreiding toegestaan is (zodat verdere uitbreidingen daarna dus niet meer mogelijk zijn)); ook de verklaring van [betrokkene 2] , die wel enige steun biedt aan het standpunt van Lions Dive, is van onvoldoende gewicht, om tot een andere uitleg te concluderen (rov. 2.2 van het eindvonnis);

(N) naar aanleiding van het verzoek van CPA c.s. om heroverweging van zijn uitlegoordeel (met betrekking tot de berekening van de 5%; rov. 2.8 van het tussenvonnis) heeft het hof vervolgens in zijn eindvonnis overwogen dat de in rov. 2.9 van het tussenvonnis en rov. 2.2 van het eindvonnis genoemde gezichtspunten de door CPA c.s. verdedigde uitleg (de zogenaamde ‘netto-berekening’) ook niet (voldoende) ondersteunen; hoewel juist is dat het CPA c.s. ook indien de netto-berekening wél is overeengekomen, niet vrijstaat om een eiland ter grootte van maxial 10.965 m² aan te leggen op iedere door haar gewenste locatie in zee, is dit argument van onvoldoende gewicht om het hof tot een ander oordeel te brengen dan in het tussenvonnis is gegeven (rov. 2.3 van het eindvonnis).

3.5

CPA c.s. komen in cassatie niet op tegen het door het hof aangeduide juridische kader (toepassing van de
Haviltex-maatstaf en het gegeven dat mede van belang is de omstandigheid dat het om een vaststellingsovereenkomst gaat die tot stand is gekomen tussen professionele partijen die werden bijgestaan door een advocaat, randnummer 3.4 onder (A) en (B)). Zij bestrijden evenmin de uitleg die het hof heeft gegeven aan de 5%-marge als zodanig. Hun klachten zijn gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de in de een-na-laatste volzin van artikel 18 gebezigde Pro bewoordingen ‘totale oppervlakte’: in dit verband betrekken zij in het bijzonder de stelling dat het hof onvoldoende oog heeft gehad voor de taalkundige betekenis van die bewoordingen.

3.6

Voordat ik aan bespreking van de klachten toekom, maak ik eerst een enkele opmerking over uitleg van contracten. Daarbij ga ik ook in op de uitleg van schriftelijke overeenkomsten tussen professionele partijen, al of niet bijgestaan door een advocaat, en het gewicht dat daarbij kan worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de in de overeenkomst gekozen bewoordingen.^[9]

3.7

Vooropgesteld dient te worden dat de uitleg van een overeenkomst sterk met de feiten is verweven, zodat de ruimte voor controle in cassatie beperkt is.^[10]Uiteraard kan het oordeel van de feitenrechter met motiveringsklachten worden bestreden. Daarnaast kan in cassatie worden getoetst of de feitenrechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd, of hij alle (relevante) omstandigheden van het geval bij zijn oordeel heeft betrokken en of de stel- en bewijsregels in dit verband juist zijn toegepast.^[11]

3.8

Zoals Uw Raad in
DSM/Foxheeft aangegeven, zijn bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.^[12]Zowel de maatstaf van het
Haviltex-arrest als de zogenoemde CAO-norm is een uitwerking van deze ‘grondnorm’.^[13]In casu kan de CAO-norm buiten beeld blijven. Hier gaat het om toepassing van de
Haviltex-maatstaf.

3.9

Bij de
Haviltex-maatstaf komt het in beginsel aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.^[14]Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter rekening te houden met alle (relevante) omstandigheden van het gegeven geval. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de overeenkomst is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.^[15]

3.1

In
DSM/Foxheeft Uw Raad de
Haviltex-maatstaf als dé norm bij de uitleg van schriftelijke^[16]overeenkomsten bevestigd en benadrukt dat bij de uitleg van iedere schriftelijke overeenkomst telkens van beslissende betekenis zijn
alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Met het arrest is ook duidelijk geworden dat niet alleen in het kader van (het overigens beperkte toepassingsbereik van) de CAO-norm, maar, afhankelijk van de omstandigheden, ook in het ‘toepassingsgebied’ van de
Haviltex-maatstaf een meer of minder objectieve uitleg aan de orde is.^[17]‘
Haviltex’ kent, anders gezegd, ook weer verschillende varianten. Zo volgt uit
DSM/Foxdat meer aanleiding bestaat voor een objectieve uitleg naarmate de overeenkomst naar haar aard beoogt de rechtspositie van (een groter aantal) derden op een uniforme wijze te regelen.^[18]

3.11

Hoewel strikt genomen alle omstandigheden van het geval mede bepalend zijn, komt men in de rechtspraak met betrekking tot toepassing van de
Haviltex-maatstaf diverse ‘standaardfactoren’ of gezichtspunten tegen die, zo zou men kunnen zeggen, de verwachtingen van partijen over en weer (kunnen) beïnvloeden:^[19]

a. tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren (c.q. welke hoedanigheid zij hebben);

b. welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht;

c. de beschikbaarheid van deskundige bijstand;^[20]

d. de aard van de overeenkomst;^[21]

e. de waarschijnlijkheid van een bepaalde uitleg;

f. de verenigbaarheid van een bepaalde uitleg met het door partijen beoogde resultaat.^[22]

3.12

Verder is van belang dat Uw Raad in het kader van het toepassingsgebied van de
Haviltex-maatstaf soms tot een ‘meer specifiek’ uitlegprincipe voor het betrokken gevalstype komt.^[23]Vermeldenswaard is bijvoorbeeld dat:

i. bedingen in schriftelijke overeenkomsten waarbij gebruik is gemaakt van een standaardakte waarin een voorgedrukte verklaring van de verkoper voorkomt (gestandaardiseerde overeenkomsten zoals de NVM-koopakte) naar ‘gangbaar spraakgebruik’ worden uitgelegd en dat daarbij geldt dat de partij die betoogt dat wel degelijk anders is overeengekomen dan uit deze uitleg volgt van die andersluidende uitleg de stelplicht en bewijslast heeft;^[24]

ii. het bij de uitleg van een notariële akte van levering van of vestiging van een beperkt recht op een registergoed voor wat betreft de vraag wat is geleverd c.q. is gevestigd aankomt op de in de notariële akte van levering/vestiging tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het over te dragen registergoed of van het op het registergoed te vestigen beperkt recht.^[25]

3.13

De onderhavige zaak raakt het debat over de vraag of de uitleg van commerciële contracten ook een eigen regime kent waarin aan de tekst van de overeenkomst groot gewicht zou toekomen.^[26]De discussie hierover is vooral bepaald door een techniek die binnen het
Haviltex-regime is toegestaan: de ‘voorshands taalkundige’-uitleg. Deze techniek is hier niet aan de orde en toepassing ervan wordt in cassatie evenmin alsnog bepleit, net zo min als toepassing van een specifiek uitlegregime voor commerciële contracten, maar in casu wordt in het principaal beroep in een
settingwaarin volgens het hof van betekenis is dat sprake is van een contract afgesloten tussen professionele partijen bijgestaan door een advocaat wel de vraag aan de orde gesteld of – kort gezegd – de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen niet beslissend zou moeten zijn. Daarom toch nog een enkel woord over de techniek over de ‘voorshands taalkundige’-uitleg.

3.14

De
Haviltex-maatstaf laat toe dat een rechter voorshands groot gewicht toekent aan de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg.^[27]In de rechtspraak van Uw Raad^[28]wordt aanvaard dat indien er sprake is van een commercieel contract, gesloten tussen professionele partijen waarbij de strekking van de schriftelijke overeenkomst is dat partijen hun rechtsverhouding nauwkeurig hebben willen vastleggen in de schriftelijke overeenkomst, de rechter de vrijheid heeft
voorshandsgroot gewicht toe te kennen aan de gebruikelijke betekenis van de tekst van de overeenkomst. Het ligt voor de hand dat de rechter die vrijheid enkel benut wanneer partijen er in de specifieke omstandigheden over en weer redelijkerwijs van mogen uitgaan dat de tekst van het contract de bedoeling van partijen nauwkeurig en juist weergeeft.^[29]Bedient de rechter zich inderdaad van deze techniek, dan dient hij deze keuze voldoende te motiveren. Indien de rechter de tekst van de overeenkomst voorshands taalkundig uitlegt, is hij gehouden om te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot (tegen)bewijs te worden toegelaten (en zo nodig of zij een adequaat bewijsaanbod heeft gedaan). Indien dat het geval is, is de rechter gehouden om die partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval immers meebrengen dat wel degelijk een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.^[30]

3.15

Wanneer komt deze techniek van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg dan in beeld? Diverse factoren worden, zo blijkt uit de rechtspraak van Uw Raad, in verband gebracht met de ‘voorshands taalkundige’-uitleg: het gegeven dat sprake is van een commercieel contract tussen professionele partijen, de omstandigheid dat partijen zich door (juridisch) deskundigen hebben laten bijstaan, en verder bijvoorbeeld ook het feit dat het contract een zogenoemde ‘entire agreement’-clausule bevat.^[31]Uit de rechtspraak van Uw Raad kan niet worden afgeleid dat deze factoren als toepassingsvereisten moeten worden gezien, laat staan als cumulatief in acht te nemen vereisten. Verstandiger lijkt het om ervan uit te gaan dat de achtergrond van de ‘voorshandse’ benadering is dat partijen zodanige zorg aan de tekst en bewoordingen van het contract hebben besteed,^[32]dat ervan kan worden uitgegaan dat de tekst van het contract de bedoeling van partijen nauwkeurig en juist weergeeft. Factoren zoals zojuist genoemd kunnen daarvoor een indicatie zijn, maar vormen geen garantie: dat partijen zich bijvoorbeeld van deskundige juridische bijstand hebben voorzien en langdurig hebben onderhandeld, betekent niet automatisch dat partijen veel zorg aan de tekst van de overeenkomst hebben besteed^[33]en dus evenmin dat de uiteindelijke tekst na het sluiten van de overeenkomst niet alsnog onduidelijk kan zijn.

3.16

Sprekend in dit verband is een eerder al eens door A-G Timmerman^[34]aangehaalde passage van Van Schilfgaarde:^[35]

“Een feit is dat in de praktijk wel meer gepleit wordt voor het primaat van taalkundige uitleg bij commerciële contracten. Daarbij wordt ook gewezen op de door de Hoge Raad in Afvalzorg/Sloterdijk genoemde deskundige bijstand. Dikwijls wordt daaraan nog toegevoegd dat over de tekst van de overeenkomst lang is onderhandeld. Als overkoepelend argument wordt steeds gewezen op de bij commerciële contracten vereiste rechtszekerheid. Mijn opmerking is dat ook met deze toevoegingen de stelling dat bij commerciële contracten taalkundige uitleg voorop zou moeten staan, niet sterk is. Mijn ervaring is in elk geval dat lange onderhandelingen op de gevoelige punten meestal, en dat zeker wanneer deskundige adviseurs daarbij zijn betrokken, tot compromissen leiden. Dat zijn dan compromissen waarmee de adviseurs kunnen leven, niet omdat de tekst duidelijk is maar omdat zij niet méér kunnen bereiken voor hun cliënt, en zij ieder voor zich kunnen verdedigen dat daarmee voldoende recht is gedaan aan het standpunt van hun cliënt.”

3.17

Bij de uitleg van een commercieel contract is dus niet altijd de tekst van beslissend gewicht; het gewicht dat uiteindelijk toekomt aan de tekst van een bepaling is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

3.18

Ook in Tjittes’ recente weergave van de stand van zaken komt naar voren dat de rechter niet zonder meer de vrijheid heeft voorshands groot gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst. Zo merkt hij op dat de
enkeleomstandigheid dat de betrokken partijen beide als professionele partij (al dan niet met deskundige juridische bijstand) kunnen worden beschouwd niet voldoende is om te komen tot een voorshandse uitleg:^[36]

“Ik begrijp de Hoge Raad aldus dat, wil een rechter voorshands groot gewicht toekennen aan een taalkundige uitleg van de bewoordingen van het contract,
er niet alleen sprake moet zijn van een commercieel contract gesloten tussen professionele partijen, maar dat partijen beiden voldoende zorg moeten hebben besteed aan de formulering van de contractsbedingen. Het moet de strekking van het contract zijn geweest de bedoeling van partijen daarin nauwkeurig vast te leggen. Immers alleen dan is er reden er voorshands van uit te gaan dat de bedoeling van beide partijen correct is neergelegd in de tekst van het contract.

(…)

De enkele hoedanigheid van professionele partij (met deskundige juridische bijstand) is niet voldoende om de PontMeyer-maatstaf te mogen hanteren(vgl. de arresten Rotterdam/Eneco en Afvalzorg/Slotereind).” [onderstrepingen van mij, A-G]

3.19

Op een zelfde spoor zit mijn ambtgenoot Valk in zijn conclusie voor
Parkking c.s./mr. Alberts q.q., waar hij opmerkt dat het enkele feit dat van een zuiver commerciële transactie (tussen professionele partijen) sprake is onvoldoende is voor een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen:^[37]

“2.5. (…) De onder 2.4 bedoelde rechtspraak betrof steeds de uitleg van met juridische bijstand tot stand gekomen schriftelijke overeenkomsten.
Mij dunkt dat een belangrijke overweging in dit verband was dat de bedoelde schriftelijke overeenkomsten klaarblijkelijk waren bedoeld als een nauwkeurige vastlegging van de tussen partijen in (min of meer uitvoerige) onderhandelingen bereikte overeenstemming omtrent hun wederzijdse rechten en verplichtingen, waarbij de genoten juridische bijstand de deugdelijkheid van die vastlegging bevorderde. Weliswaar wordt in de bedoelde rechtspraak steeds óók benoemd dat het een zuiver commerciële transactie betrof, maar die omstandigheidalleendunkt mij geheel en al onvoldoende voor een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.Zoals het hof met zoveel woorden benoemt, is het ervan uitgegaan dat partijen
nietdoor juridische raadslieden werden bijgestaan. Ook betreft de uitleg niet een schriftelijke overeenkomst die was bedoeld als een nauwkeurige vastlegging van een tussen partijen in min of meer uitvoerige onderhandelingen bereikte overeenstemming, maar een enkele brief. Voor zover in geval van de uitleg van een dergelijke brief een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen al toelaatbaar zou kúnnen zijn, geldt dat de door het hof benoemde omstandigheden de keuze voor die toespitsing niet begrijpelijk maken.” [onderstreping van mij, A-G]

Ook Valk benadrukt dat vooral vastgesteld moet worden dat doel en strekking van de schriftelijke overeenkomst een nauwkeurige vastlegging van de tussen partijen bereikte overeenstemming is, voordat groot gewicht mag worden toegekend aan de taalkundige betekenis.

3.2

Deze lijn lijkt mij juist. Bij de uitleg van commerciële contracten tussen professionele partijen is, kortom, de
Haviltex-maatstaf steeds leidend. Niet uitgesloten is dat de rechter daarbij in een concreet geval gebruik maakt van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg, door Wissink ooit ‘half Haviltexen’ genoemd.^[38]Die techniek is door Uw Raad in diverse arresten toegestaan. De rechter is niet gehouden haar toe te passen, maar zij is wel onderdeel van zijn gereedschapskist. Aangenomen mag worden dat zij daar alleen maar uit komt indien er in het licht van de concrete omstandigheden van mag worden uitgegaan dat de tekst van de overeenkomst de bedoelingen van partijen nauwkeurig en juist weergeeft.^[39]Indicatief, maar ook niet meer dan dat, daarvoor zijn factoren als deskundige juridische bijstand en langdurige onderhandelingen.

3.21

In de onderhavige zaak, het zij herhaald, ligt weliswaar niet de vraag voor of de techniek van de ‘voorshands taalkundige-uitleg’ had moeten worden toegepast, maar is de stelling onder meer wel dat uiteindelijk, als uitkomst, gelet op de omstandigheid dat de overeenkomst tot stand is gekomen tussen professionele partijen die werden bijgestaan door een advocaat, de taalkundige betekenis van de in de overeenkomst gebruikte bewoordingen tussen partijen doorslaggevend zou moeten zijn. In dit verband lijkt Uw Raad in eerdere rechtspraak, net als bij de ‘voorshands taalkundige-uitleg’, voorzichtig althans huiverig voor automatismen.

3.22

Zo ging het in
Gemeente Rotterdam/Eneco c.s.^[40]om de vraag of de Gemeente Rotterdam op grond van de tussen partijen aangegane notariële ‘akte van inbreng’ (in het kader van verzelfstandiging van het energiebedrijf) jegens Eneco c.s. gehouden was om ten behoeve van laatstgenoemden een opstalrecht te vestigen. Nadat het hof Eneco c.s. in het gelijk had gesteld, betoogde de gemeente in cassatie dat het hof had miskend dat nu het ging om professionele partijen die over de benodigde juridische kennis kunnen beschikken, aan de bewoordingen van de contractuele bepalingen een belangrijke rol zou toekomen. Uit de verwerping van dat betoog door Uw Raad valt op te maken dat de hoedanigheid van de betrokken partijen weliswaar een relevant maar niet steeds doorslaggevend gezichtspunt is bij de uitleg op grond van de
Haviltex-maatstaf (rov. 3.4.2).

3.23

Vergelijkbaar oordeelde Uw Raad in
Afvalzorg/Slotereind BV,^[41]waarin het ook ging om uitleg van een beding aangegaan tussen professionele partijen, die zich hadden laten bijstaan door juridische adviseurs. Uit dit arrest blijkt dat ook de omstandigheid dat het gaat om een beding met verstrekkende gevolgen, zoals een vervalbeding, niet zonder meer meebrengt dat groot gewicht wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.^[42]

3.24

Ik kom nu toe aan de bespreking van de klachten die betrekking hebben op het uitleg-thema.

Onderdelen 1, 2 en 4: de uitleg van de overeenkomst van 2000

3.25

Zoals hiervoor in randnummer 3.1 is aangegeven, is de centrale stelling van CPA c.s. in het principaal cassatieberoep dat het hof onvoldoende recht heeft gedaan aan de taalkundige uitleg van de bewoordingen ‘totale oppervlakte’ in de een-na-laatste volzin van artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000. Volgens CPA c.s. brengt deze uitleg, mede gelet op de omstandigheden die het hof in rov. 2.6 van zijn tussenvonnis (randnummer 3.4 onder (B)) mede van belang heeft geacht, juist mee dat van een ‘netto-berekening’ moet worden uitgegaan. Zij houdt in dat de totale oppervlakte van het schiereiland gelijk is aan het saldo van de totale oppervlakte aan landaanwinning en de totale oppervlakte aan afgravingen (zie hiervoor met name subonderdeel 1.1). In de genoemde onderdelen komt die ‘netto-berekening’ steeds terug. Onderdelen 1 en 2 zijn daarbij gericht tegen de argumenten die het hof in zijn tussenvonnis heeft gebezigd bij de verwerping van de netto-berekening (hiervoor in randnummer 3.4 onder (D), (E), (H) en (J) weergegeven). Onderdeel 4 is gericht tegen het eindvonnis waarin het hof voortbouwend op die verwerping nog een aantal aanvullende argumenten heeft gegeven voor dat oordeel (hiervoor in randnummer 3.4 onder (N) weergegeven).

3.26

Hoewel CPA c.s. afzonderlijke klachten formuleren tegen de verschillende schakels van de redenering in het tussenvonnis en het eindvonnis (randnummer 3.4 onder (D), (E), (H), (J) en (N)), zal ik de klachten zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. De achtergrond daarvan is, in de eerste plaats, dat de klachten steeds betrekking hebben op de door CPA c.s. verdedigde netto-berekening ter bepaling van de totale oppervlakte als bedoeld in de 5%-marge. Daar komt nog bij dat de klachten in de onderdelen 1, 2 en 4 zijn gericht tegen verschillende schakels in een redenering van het hof die zich uitstrekt zowel over het tussenvonnis als over het eindvonnis (hiervoor randnummer 3.4); het eindvonnis bouwt immers voort op het tussenvonnis en vult dit ook op een aantal punten aan. Zoveel mogelijk gezamenlijke behandeling van de klachten doet recht aan de
Haviltex-maatstaf (hiervoor randnummers 3.9 e.v.); het gaat daarbij immers steeds om een waardering van
alleconcrete feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. De verschillende schakels in de redenering van het hof vullen elkaar aan en bouwen op elkaar voort zoals hierna in randnummers 3.29 e.v. nog wordt uiteengezet. Aan die beïnvloeding en verwevenheid wordt onvoldoende recht gedaan in een geïsoleerde klachtenbehandeling, waarop CPA c.s. lijken aan te sturen, waarbij iedere schakel afzonderlijk wordt behandeld.

3.27

Het hof is zijn redenering in rov. 2.6 van het tussenvonnis aangevangen door voorop te stellen dat uitleg geschiedt aan de hand van de
Haviltex-maatstaf en dat daarbij mede van belang is dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst die tot stand is gekomen tussen professionele partijen die werden bijgestaan door een advocaat (randnummer 3.4 onder (A) en (B)).

3.28

CPA c.s. kunnen zich, als gezegd, wel vinden in de, overigens tamelijk taalkundig te noemen, uitleg door het hof van de 5%-marge als zodanig in rov. 2.7 van het tussenvonnis (randnummer 3.4 onder (C)). Ook zij menen dat de totale oppervlakte van het schiereiland niet groter mag zijn dan 105% van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte, zodat de 5%-marge 522 m² betreft (5% van de totale oppervlakte zijnde 10.965 m²). Het gaat CPA c.s. slechts om de wijze waarop de ‘totale oppervlakte’ moet worden berekend; in de kern komt hun betoog erop neer dat die woorden als zodanig al meebrengen dat een netto-berekening (landaanwinning minus afgravingen) aan de orde is; volgens CPA c.s. is deze per definitie aan de orde.

3.29

Dat het hof in rov. 2.8 (randnummer 3.4 onder (D)) de netto-berekening heeft verworpen onder meer met het argument dat die berekeningswijze niet uit de tekst van de overeenkomst blijkt, verbaast wat mij betreft echter niet, zeker niet tegen de achtergrond van het feit dat het in casu gaat om een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen professionele partijen bijgestaan door een advocaat (randnummer 3.4 onder (B)). Dat het ontbreken van een dergelijk cruciaal gegeven in de tekst in die context (ook al is het hof op dit punt niet zo expliciet) een contra-indicatie oplevert, kan ik goed volgen. Belangrijker nog vanuit een oogpunt van houdbaarheid in cassatie is dat het hof het niet laat bij het aan de tekst van de overeenkomst ontleende argument (‘het staat er niet’), maar in rov. 2.8 van het tussenvonnis nadrukkelijk ook wijst op het niet voor de hand liggen van de uitleg en zelfs het onredelijke ervan (randnummer 3.4 onder (D) en (E)). In de uitleg van CPA c.s. zou het eiland verplaatst kunnen worden (afgravingen aan de ene zijde geven de ruimte om aan de andere zijde land aan te winnen). Het hof overweegt zelfs dat CPA c.s. in deze uitleg op iedere door hen gewenste locatie in zee een schiereiland zouden kunnen aanleggen. Dat het hof die laatste conclusie in zijn eindvonnis heeft gerelativeerd, komt hierna nog aan de orde. Op deze plaats kan worden geconcludeerd dat, anders dan CPA c.s. met hun motiveringsklachten in
subonderdelen 1.1, 1.2, 4.1 en 4.2specifiek met betrekking tot de betekenis van de tekst van de overeenkomst betogen, het hof een voldoende gemotiveerd en begrijpelijk oordeel heeft gegeven waarin óók aan de tekst van de overeenkomst betekenis is toegekend, zij het niet de beslissende die CPA c.s. daaraan wensen te geven. Dat deze uitleg overigens strookt met de
Haviltex-maatstaf en de vaste jurisprudentie van Uw Raad daaromtrent, wordt hierna, onder meer in randnummers 3.44 e.v., nog uiteengezet.

3.3

Het hof heeft zijn oordeel dat partijen geen netto-berekening zijn overeengekomen dus niet enkel op een tekstueel argument gebaseerd, maar daarbij ook met name de niet voor de hand liggende en onredelijke consequenties van een netto-berekening betrokken. Zoals aangegeven heeft het hof in rov. 2.8 overwogen dat dat zou zijn dat CPA c.s. een eiland ter grootte van maximaal 10.965 m² zouden mogen aanleggen op iedere door hun gewenste locatie in zee (randnummer 3.4 onder (E)). In rov. 2.3 van het eindvonnis heeft het hof CPA c.s. toegegeven dat die conclusie weliswaar te ver gaat, maar tegelijkertijd overwogen dat dat van onvoldoende gewicht is om het hof tot een ander uitlegoordeel (hetgeen zou inhouden dat wél van netto-berekening zou moeten worden uitgegaan) te brengen. Daarmee kom ik toe aan de bespreking van
subonderdeel 4.6in het kader waarvan CPA c.s. juist betogen dat het hof in genoemde rov. 2.3 van zijn eindvonnis wel degelijk volledig teruggekomen is op het onredelijkheidsargument uit rov. 2.8 van het tussenvonnis (randnummer 3.4 onder (D) en (E)). CPA c.s. halen dit standpunt vaker aan in hun verzoekschrift (zoals in de inleiding van het verzoekschrift en bij de nadere onderbouwing van subonderdeel 4.1).

3.31

Wat mij betreft zitten CPA c.s. hiermee echter op een verkeerd spoor. Nadat het hof in rov. 2.3 van zijn eindvonnis heeft aangegeven dat ook op het punt van de netto-berekening de in rov. 2.9 van zijn tussenvonnis genoemde en in rov. 2.2 van zijn eindvonnis herhaalde gezichtspunten mede van belang zijn (behalve de tekst van de bepaling en de redelijkheid van zijn uitleg zijn dat vorm en ligging van het schiereiland en de strekking van de bepaling), heeft het overwogen dat deze gezichtspunten de door CPA c.s. bepleite uitleg in het geheel niet of niet in voldoende mate ondersteunen. Vervolgens heeft het hof weliswaar wat gas teruggenomen ten opzichte van rov. 2.8 uit het tussenvonnis, maar zijn argument dat de netto-berekening leidt tot een onredelijk resultaat (en daarom niet voor de hand ligt) heeft het niet laten varen. Het hof geeft CPA c.s. toe dat de netto-berekening op zichzelf genomen CPA c.s. geen vrijbrief geeft om op
iederedoor hen gewenste locatie in zee een schiereiland aan te leggen. Die vrijheid hebben CPA c.s. niet gelet op de 5%-marge zoals het hof die zelf heeft uitgelegd én in het licht van het betoog van CPA c.s. waarbij zij onder meer hebben gewezen op de beperkingen die voortvloeien uit de bouwvoorschriften in de tussen CPA, Lions Dive en het toenmalige Eilandgebied Curaçao overeengekomen zonekaart (hiervoor randnummer 1.7) waarin een verbod is opgenomen voor bebouwing aan de westzijde; uitsluitend waterbouwkundige voorzieningen (een haven) is toegestaan.^[43]Verder dan dit gaat het hof naar mijn idee echter niet mee in het betoog van CPA c.s. Het hof blijft bij zijn uitleg (geen netto-berekening). Dat het hof zijn ‘onredelijkheidsargument’ uit het tussenvonnis (randnummer 3.4 onder (E)) niet heeft verlaten in rov. 2.3 van zijn eindvonnis (randnummer 3.4 onder (N)), blijkt in de eerste plaats uit zijn woordkeuze. Het hof geeft in rov. 2.3 weliswaar aan dat het betoog van CPA c.s.
op zichzelf juist isen dat er
goede argumentenzijn om aan te nemen dat het CPA inderdaad niet vrijstaat om op iedere door haar gewenste locatie op zee een eiland van maximaal 10.965 m² aan te leggen, maar overweegt tegelijkertijd dat dat argument ‘echter van onvoldoende gewicht’ is om het hof tot een ander oordeel te brengen dan in het tussenvonnis is gegeven. Het oordeel van het hof kan zo worden begrepen dat de netto-berekening CPA weliswaar niet de vrijheid geeft om het schiereiland op
elkewillekeurige plaats in zee de plaatsen (dat is een te vlot uit de pen van het hof gevloeide conclusie (Lions Dive spreekt bij herhaling van een ‘hyperbolische absurditeit’))^[44], maar wel degelijk de ruimte laat om zodanige wijzigingen in (de vorm en ligging in de zee van) het schiereiland aan te brengen dat het schiereiland meer dan 522 m2 buiten het gebied komt te liggen dat in bijlage E is ingetekend, hetgeen (nog altijd) in strijd is met de door het hof gegeven uitleg aan de vaststellingsovereenkomst (rov. 2.8, een-na-laatste zin).
Subonderdeel 4.6, dat ervan uitgaat dat het hof zijn onredelijkheidsargument wel heeft laten varen, faalt daarom wegens het ontbreken van een feitelijke grondslag.

3.32

Logischerwijs komt vervolgens de bespreking van
subonderdeel 1.3aan bod. Dit subonderdeel is zekerheidshalve ingesteld, namelijk voor zover het hof in rov. 2.3 van zijn eindvonnis niet zou zijn teruggekomen op het zojuist besproken onredelijkheidsargument uit rov. 2.8 van het tussenvonnis. Nu hiervoor is uiteengezet dat het hof dat argument inderdaad niet heeft laten varen (randnummer 3.31), verdient dit subonderdeel inhoudelijke bespreking.

3.33

In dit kader richten CPA c.s. zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.8 van het tussenvonnis dat de netto-berekening leidt tot een resultaat dat niet voor de hand ligt en ook niet redelijk is (randnummer 3.4 onder (D) en (E)). Dit oordeel zou niet naar behoren zijn gemotiveerd, omdat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan het (essentiële) betoog van CPA c.s. dat de netto-berekening niet ertoe leidt dat het CPA vrijstaat een eiland ter grootte van 10.965 m2 aan te leggen op iedere door haar gewenste locatie in zee.^[45]

3.34

Hier wreekt zich de strategie van CPA c.s. waarin afzonderlijke klachten tegen tussen- en eindvonnis zijn geformuleerd, terwijl het bij uitleg gaat om een totaaloordeel waarvoor de overwegingen uit die vonnissen in samenhang moeten worden bekeken. Aan het zojuist genoemde betoog heeft het hof, zoals in randnummer 3.31 is uiteengezet, in rov. 2.3 van zijn eindvonnis wel degelijk kenbaar aandacht besteed, zij het niet met het door CPA c.s. gewenste resultaat. Het hof heeft dit betoog immers weliswaar als
op zichzelf juistaanvaard, maar uiteindelijk van onvoldoende gewicht geacht voor een andersluidend oordeel (in de zin van: wel uitgaan van een netto-berekening). In zoverre mist
subonderdeel 1.3feitelijke grondslag. In het voorgaande heb ik uiteengezet dat het oordeel van het hof overigens ook een begrijpelijkheidstoets kan doorstaan.

3.35

In
subonderdelen 1.2 (tweede alinea)en
4.1 (tweede alinea)richten CPA c.s. ook motiveringsklachten tegen rov. 2.8 van het tussenvonnis (randnummer 3.4 onder (D)) respectievelijk rov. 2.3 van het eindvonnis (randnummer 3.4 onder (N)). Aldaar heeft het hof volgens CPA c.s. geen kenbare aandacht besteed aan (het gewicht van) de omstandigheden die in rov. 2.6 van zijn tussenvonnis zijn benoemd (randnummer 3.4 onder (B); vaststellingsovereenkomst gesloten tussen professionele partijen bijgestaan door een advocaat). Het hof had duidelijk moeten maken wat het belang is van die omstandigheden en/of hoe zij meewegen bij de uitleg van artikel 18. In
subonderdelen 1.2 (tweede en derde volzin van de tweede alinea)en
4.1 (eerste alinea)wordt daarnaast nog over het volgende geklaagd ten aanzien van rov. 2.8 van het tussenvonnis en rov. 2.3 van het eindvonnis. In het kader van subonderdeel 1.2 wordt de stelling betrokken dat het hof in ieder geval nader had moeten motiveren waarom bij een afweging van de taalkundige betekenis tegen (alle) andere (relevante) gezichtspunten, de taalkundige betekenis in het onderhavige geval niet prevaleert. Subonderdeel 4.1 richt een vergelijkbare motiveringsklacht tegen rov. 2.3 van het eindvonnis: volgens CPA c.s. heeft het hof evenmin duidelijk gemaakt waarom de door het hof bedoelde gezichtspunten (tekst van de bepaling, vorm en ligging van het schiereiland, strekking van de bepaling, redelijkheid van de uitleg) het standpunt van CPA c.s. dat de methode van de netto-berekening is overeengekomen niet (voldoende) zouden ondersteunen. Het hof verwijst wel naar de gezichtspunten, maar motiveert de toepassing en/of invulling van de gezichtspunten in het onderhavige, concrete geval niet. Wat CPA c.s. betreft, dat ligt in hun betoog besloten, is die toelichting wel nodig, temeer omdat het hof, zo betogen CPA c.s., ook in het kader van subonderdeel 4.1, één van zijn dragende argumenten (het onredelijkheidsargument) heeft laten varen. Dat laatste is wat mij betreft, zo heb ik hiervoor (randnummer 3.31) in het kader van subonderdeel 4.6 uiteengezet, in ieder geval niet juist. Ook overigens falen de hier genoemde motiveringsklachten wat mij betreft.

3.36

In de kern betogen CPA c.s. dat het hof, zowel waar het de eerder genoemde omstandigheden (vaststellingsovereenkomst, gesloten door professionele partijen, bijgestaan door een advocaat) als waar het de eerder aangeduide gezichtspunten (tekst van de bepaling, vorm en ligging van het schiereiland, strekking van de bepaling, redelijkheid van de uitleg) betreft tot een motivering was gehouden die (nog) meer inzicht zou geven (waar het de genoemde
gezichtspuntenbetreft: waarom zij de door CPA c.s. bepleite uitleg niet (voldoende) ondersteunen en waar het de aangeduide
omstandighedenbetreft: wat het belang van deze omstandigheden is c.q. hoe zij bij de uitleg van de een-na-laatste zin van artikel 18 meewegen Pro). Tot een verdergaande motivering dan het hof gegeven heeft, was het mijn inziens echter niet gehouden. Om een beoordeling op begrijpelijkheid te kunnen doorstaan, was zij ook niet nodig. Het hof heeft in zijn overwegingen, weliswaar verspreid over tussen- en eindvonnis maar dat maakt zijn oordeel niet onbegrijpelijk, kenbaar gemaakt welke factoren het mede bepalend heeft geacht voor zijn oordeel en tot welke conclusie dat leidt. Daarbij heeft het hof
en passantook de door CPA c.s. naar voren geschoven argumenten voor een andersluidende uitleg gewogen en uiteindelijk te licht gevonden (randnummer 3.4 onder (B), (D) en (N)). Daarmee heeft het hof voldaan aan zijn motiveringsplicht.

3.37

Beziet men de diverse schakels in de redenering van het hof (randnummer 3.4, met name, onder (B), (D), (E), (H), (J) en (N)) namelijk in onderlinge samenhang, dan is het door CPA c.s. in cassatie bestreden oordeel van het hof dat partijen geen netto-berekening zijn overeengekomen, met voldoende redenen omkleed. Zo is het, bijvoorbeeld, goed te volgen dat het hof tegen de achtergrond van de vaststellingsovereenkomst, professionaliteit van partijen en hun deskundige rechtsbijstand, kennelijk gewicht heeft toegekend aan het ontbreken van de term ‘netto-berekening’ in de tekst van de overeenkomst (hiervoor in randnummer 3.29). In diezelfde context hoeft het, in aanmerking genomen de overige door het hof relevant bevonden gezichtspunten (zoals de strekking van de overeenkomst, de vorm van het schiereiland en de ligging daarvan ten opzichte van Lions Dive (randnummer 3.4 onder (N)), ook geen verbazing te wekken dat het hof heeft gemeend dat die netto-berekening tot een onredelijk (en dus niet voor de hand liggend) resultaat leidt (ook al meent het hof, zoals het in zijn eindvonnis heeft overwogen, met CPA c.s. dat die vaststellingsovereenkomst CPA geen vrijbrief geeft om op
iederewillekeurige locatie in zee een schiereiland aan te leggen; het ‘onredelijkheidsargument’ heeft het hof niet verlaten (randnummer 3.31). In deze
settingis het inderdaad niet aannemelijk dat partijen een methode voor de berekening van de totale oppervlakte zijn overeengekomen die CPA ruimte zou geven om het schiereiland zodanig aan te passen (te verplaatsen) dat het schiereiland meer dan 522 m2 buiten het gebied komt te liggen dat in bijlage E is ingetekend (hierover nader randnummer 3.31). In aanmerking genomen dat het oordeel van het hof sterk verweven is met een waardering van de concrete feiten en omstandigheden, die aan de feitenrechter voorbehouden is, falen de in de
subonderdelen 1.2 en 4.1geformuleerde motiveringsklachten derhalve.

3.38

Dat geldt ook voor de in
de tweede alinea van subonderdeel 1.1geformuleerde motiveringsklacht. Anders dan CPA c.s. in dat verband betogen, is wat mij betreft van een tegenstrijdigheid tussen de uitleg waartoe het hof in rov. 2.7 van het tussenvonnis gekomen is op het punt van de omvang van de 5%-marge en hetgeen het hof vervolgens in rov. 2.8 heeft overwogen (geen netto-berekening) geen sprake: een berekening van de beschikbare marge in vierkante meters, waartoe het hof in rov. 2.7 is gekomen, brengt niet automatisch met zich dat van de door CPA c.s. bepleite netto-berekening moet worden uitgegaan. Nadat eerst de beschikbare marge voor een uitbreiding is bepaald, is vervolgens de vraag waar die door CPA c.s. kan worden benut. In een netto-berekening zou die ruimte groter zijn dan in de door het hof in rov. 2.8 aangenomen uitleg (geen netto-berekening), ook al gaat het steeds om hetzelfde aantal vierkante meters (522). De motiveringsklacht van
onderdeel 1.1 tweede alineafaalt derhalve wegens het ontbreken van een feitelijke grondslag.

3.39

Subonderdeel 1.4dat specifiek is gericht tegen rov. 2.9 van het tussenvonnis (randnummer 3.4 onder (H)) bouwt voort op de hiervoor, in randnummers 3.29 e.v., gezamenlijk besproken klachten van de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3. Nu deze falen, deelt
subonderdeel 1.4dit lot.

3.4

Onderdeel 2is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 van zijn tussenvonnis (randnummer 3.4 onder (J)) dat er geen feiten zijn gesteld die tot een andere uitleg dan de door het hof gegeven uitleg nopen (zodat voor een bewijsopdracht op dit punt geen reden is). Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn, althans onvoldoende zijn gemotiveerd. In dit verband betogen CPA c.s. dat zij wel degelijk andere feiten, althans feiten die tot een andere uitleg aanleiding zouden geven, hebben gesteld. Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Rov. 2.11 moet zo gelezen worden dat geen andere feiten zijn gesteld die tot een andere uitleg (dan waartoe het hof is gekomen) aanleiding zouden kunnen geven dan de reeds door het hof in zijn beoordeling betrokken feiten. Hiervoor is al uiteengezet dat de uitleg door het hof en in dat verband ook de verwerping van de door CPA c.s. verdedigde netto-berekening, een begrijpelijkheidstoets doorstaat.
Onderdeel 2faalt derhalve.

3.41

Datzelfde geldt voor de
subonderdelen 4.3 tot en met 4.5. CPA c.s. komen daarin met afzonderlijke motiveringsklachten op tegen de (waardering van de) verschillende specifieke gezichtspunten die het hof (mede) bepalend heeft geacht voor zijn verwerping van de door CPA c.s. verdedigde netto-berekening. Ook hier wordt echter miskend dat de
Haviltex-uitleg aanleiding geeft tot een totaalbeoordeling, omdat het uiteindelijk gaat om het achterhalen van de betekenis die in concreto aan de gezichtspunten in samenhang bezien toekomt. Zoals hiervoor (met name in randnummers 3.36 en 3.37) is uiteengezet, kan de uitleg waartoe het hof is gekomen wat dit betreft een begrijpelijkheidstoets doorstaan. De in de
subonderdelen 4.3 tot en met 4.5geformuleerde motiveringsklachten werpen, afzonderlijk of in combinatie, geen nieuw licht op de zaak en falen derhalve.

3.42

Daarmee kom ik, ten slotte, toe aan de bespreking van enkele rechtsklachten geformuleerd in
subonderdelen 1.2 en 4.1tegen rov. 2.8 van het tussenvonnis (randnummer 3.4 onder (D)) respectievelijk rov. 2.3 van het eindvonnis (randnummer 3.4 onder (N)).

3.43

In hun eerste in het kader van subonderdeel 1.2 geformuleerde rechtsklacht voeren CPA c.s. aan dat het hof heeft miskend dat de omstandigheden die het hof zelf in rov. 2.6 van het tussenvonnis heeft benoemd (randnummer 3.4 onder (B)), te weten: dat er sprake is van een vaststellingsovereenkomst tussen professionele partijen die werden bijgestaan door een advocaat, meebrengen dat doorslaggevend, althans groot gewicht, toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de 5%-marge gebezigde bewoordingen ‘totale oppervlakte’. Aan dit betoog hebben CPA c.s. overigens geen toepassing ten grondslag gelegd van de hiervoor (randnummers 3.14 e.v.) besproken ‘voorshands taalkundige uitleg’. Kern van het betoog van CPA c.s. is hier dat de onderhavige overeenkomst op grond van de voornoemde door het hof in rov. 2.6 van het tussenvonnis aangeduide omstandigheden, gehouden was om de gekozen bewoordingen in de overeenkomst zuiver taalkundig uit te leggen (hiervoor randnummer 3.25).

3.44

Deze eerste rechtsklacht faalt. Uit de rechtspraak van Uw Raad, hiervoor besproken in randnummers 3.21 tot en met 3.23, valt af te leiden dat van automatismen (‘contract tussen professionals bijgestaan door advocaten dus taalkundige uitleg’) geen sprake is en dus evenmin van een Wet van Meden en Perzen. De genoemde factoren leggen gewicht in de schaal, maar zijn niet doorslaggevend. Mede afhankelijk van de overige omstandigheden kunnen zij leiden tot een zuiver taalkundige uitleg, maar dat hoeft niet. Het hof heeft in casu anders aangenomen, namelijk door in het tussenvonnis niet alleen te verwijzen naar het ontbreken van een aanwijzing voor de ‘netto-berekening’ in de tekst, maar ook te wijzen op het niet voor de hand liggende en zelfs onredelijke resultaat van een netto-berekening. Voor een dergelijke benadering laat de rechtspraak van Uw Raad, waarvan de arresten inzake
Gemeente Rotterdam/Enecoen
Afvalzorg/Slotereindvermelding verdienen (hiervoor randnummers 3.22 en 3.23), als gezegd nadrukkelijk de ruimte.

3.45

Daarmee is eigenlijk ook meteen het lot bezegeld van de tweede in het kader van subonderdeel 1.2 geformuleerde rechtsklacht gericht tegen rov. 2.8 van het tussenvonnis die voortbouwend op de eerste rechtsklacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat het bij een ‘dergelijke taalkundige uitleg’ niet gaat om wat er niet staat (in casu een indicatie voor de netto-berekening), maar om wat er wél staat. Het hof heeft hier niet ‘een dergelijke taalkundige uitleg’ gegeven en was daartoe als gezegd evenmin gehouden. Dat het bij een taalkundige uitleg overigens (vooral) zou gaan om wat er staat en niet om wat er niet staat, lijkt mij geen regel of principe van ons recht. Ook in gevallen waarin een taalkundige uitleg leidend is, is het ene uitleggeschil het andere niet: soms debatteren partijen enkel over wat er staat, terwijl in andere gevallen één van de partijen zich beroept op wat er
nietstaat en stelt dat dit betekenis geeft aan wat er wél staat. Voor generalisaties als die van een door CPA c.s. aangenomen, althans bepleit, uitlegprincipe is geen plaats; ik zie daaraan geen voordelen verbonden, wel nadelen (ongewenste versimpeling van de werkelijkheid met mogelijk ongewenste uitleg als gevolg). Ook de tweede rechtsklacht van
subonderdeel 1.2mist derhalve doel. Nu
subonderdeel 4.1, ook voor wat betreft de rechtsklachten, verwijst naar subonderdeel 1.2, faalt ook
subonderdeel 4.1in zoverre.

Onderdeel 3: toelaatbaarheid van eiswijziging in appel mede afhankelijk van in acht nemen tweeconclusieregel?

3.46

Onderdeel 3is gericht tegen rov. 2.1 van het eindvonnis waarin het hof heeft toegestaan dat Lions Dive haar eis bij akte van 12 september 2017 heeft vermeerderd met, onder meer, een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. In dit verband wordt het hof verweten te miskennen dat de vraag of een eisvermeerdering in hoger beroep mogelijk is, niet alleen wordt bepaald door de in art. 109 lid Pro 1 (jo. 278) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (hierna: ‘WRvC’) genoemde eisen van een goede procesorde, maar daarnaast ook door de in het stelsel van art. 271-277 WRvC besloten liggende tweeconclusieregel. Omdat de betrokken eisvermeerdering in strijd met de tweeconclusieregel niet reeds bij memorie van grieven is geformuleerd, had het hof de eisvermeerdering, volgens CPA c.s., reeds om die reden niet mogen toestaan. Dat heeft het hof echter wel gedaan, zonder dat het hof daarbij heeft vastgesteld dat zich in casu één van de in de rechtspraak van Uw Raad erkende uitzonderingen op de tweeconclusieregel voordoet. Voor zover moet worden aangenomen dat het hof toch zou hebben geoordeeld dat zich één van die uitzonderingen voordoet, heeft het hof zijn oordeel, aldus CPA c.s., niet naar behoren gemotiveerd. Behalve een rechtsklacht (miskenning van de betekenis van de tweeconclusieregel in het kader van de toelaatbaarheid van een eiswijziging in appel) hebben CPA c.s. dus ook een motiveringsklacht gericht tegen rov. 2.1 van het eindvonnis.

3.47

Vooropgesteld zij dat aan de hand van art. 109 jo Pro. 278 WRvC moet worden bepaald of, en zo ja in hoeverre, een eiswijziging in hoger beroep mogelijk is. Volgens dit regime is ook in hoger beroep een wijziging van eis (dan wel de gronden daarvan) mogelijk zolang er geen eindvonnis is gewezen, tenzij een dergelijke wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde.^[46]De vraag die CPA c.s. in cassatie aan de orde stellen, is of een eiswijziging in hoger beroep uitsluitend aan art. 109 jo Pro. 278 WRvC moet worden getoetst (en daarmee in wezen enkel aan de eisen van een goede procesorde) of ook aan de tweeconclusieregel die in het Nederlandse procesrecht uitwerking heeft gekregen.

3.48

Opmerking verdient dat Uw Raad zich, voor zover ik kon nagaan, tot op heden niet (althans niet uitdrukkelijk) heeft uitgelaten over deze vraag en dat de aandacht in de doctrine voor deze kwestie beperkt is.^[47]Bestudering van de schaarse beschikbare literatuur geeft bovendien eerder het beeld van een materie ‘in beweging’ dan van eensgezindheid over een uitgekristalliseerde ontwikkeling. Voordat ik daarop nader inzoom, zal ik eerst kort ingaan op het regime van de tweeconclusieregel zoals dat in elk geval in Nederland geldt.

3.49

De tweeconclusieregel is in het Nederlands recht neergelegd in art. 347 Rv Pro en houdt in dat er maar één memoriewisseling toegestaan is: appellant mag een memorie van grieven nemen waarop geïntimeerde in een memorie van antwoord kan responderen. Deze regel is in de rechtspraak van Uw Raad aldus uitgekristalliseerd dat de appelrechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. De tweeconclusieregel beperkt ook de ingevolge art. 130 lid 1 jo Pro. 353 lid 1 Rv aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord (in geval van een incidenteel appel) mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.^[48]Op deze uitgangspunten heeft Uw Raad wel enkele uitzonderingen gemaakt. In verband met de tweeconclusieregel wordt mede daarom ook wel van een ‘in beginsel strakke regel’ gesproken. Hierna zal ik die terminologie volgen.

3.5

Uw Raad heeft op deze ‘in beginsel strakke regel’ de volgende uitzonderingen aanvaard:^[49]

1) de wederpartij heeft er ondubbelzinnig in toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of eisvermeerdering plaatsvindt;

2) de aard van het geschil brengt mee dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden;

3) onverkorte toepassing van de tweeconclusieregel zou in strijd zijn met de eisen van de goede procesorde, bijvoorbeeld indien sprake is van nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard, nadat van grieven is gediend.

3.51

Er is ook kritiek op het Nederlandse appelregime dat onder meer door de ‘in beginsel strakke regel’ een knellend keurslijf zou zijn geworden waarin de appelrechter te weinig ruimte heeft om in te grijpen en, zo nodig buiten de grieven om, rechtsbescherming te bieden.^[50]Juist in dit verband wordt ook gewezen op de ruimere mogelijkheden die het procesrecht in het Caribisch deel van het Koninkrijk en daarmee ook in Curaçao biedt.^[51]

3.52

Het Curaçaose appelprocesrecht^[52]verschilt op enkele cruciale, overigens met elkaar samenhangende, punten van het Nederlandse procesrecht. Zo kent het Curaçaose procesrecht geen grievenstelsel zoals dat in Nederland bestaat,^[53]hetgeen weer in verband kan worden gebracht met het gegeven dat, ook weer anders dan naar Nederlands procesrecht, procesvertegenwoordiging niet verplicht is.^[54]

3.53

Naar het procesrecht van Curaçao is appellant dus niet gehouden om op straffe van niet-ontvankelijkheid een memorie van grieven in te dienen. In verband daarmee schrijft art. 281a WRvC voor dat het hof, indien er geen middel is voorgesteld, ambtshalve recht doet. In dit verband wordt aangenomen dat het hof ook buiten eventuele grieven om ambtshalve tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan beslissen. Op deze vrijheid van het hof kom ik hierna nog kort terug.

3.54

Van belang in dit verband is ook dat art. 271 WRvC Pro een betrekkelijk korte, niet voor verlenging vatbare, termijn van zes weken (te rekenen vanaf de dag na die van de verklaring waarbij het hoger beroep is ingesteld) kent waarbinnen de appellant zijn memorie van grieven mag indienen. Dit voorschrift is van openbare orde: het hof mag geen acht slaan op een te laat ingediende memorie van grieven (behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan de termijnoverschrijding toelaatbaar is geacht).^[55]De soep wordt echter niet zo heet gegeten als zij wordt opgediend. Dat appellant geen memorie van grieven heeft ingediend, laat namelijk onverlet dat hij bij pleidooi in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn, in eerste aanleg aangevoerde, stellingen en weren toe te lichten, te verbeteren én aan te vullen. Dit geldt zelfs ook voor nieuwe feiten; appellant mag voor het eerst in pleidooi nieuwe feiten aanvoeren en de rechter mag daarmee rekening houden, mits de wederpartij deze feiten erkent of aanvaardt dat zij bij de rechtsstrijd worden betrokken.^[56]

3.55

Dient de appellant wél van grieven, dan is de taak van het hof, opnieuw anders dan in Nederland, niet beperkt tot een beoordeling van de grieven, zo blijkt uit het al genoemde art. 281a WRvC.^[57]Ook buiten eventuele grieven om kan het hof tot vernietiging van de bestreden uitspraak beslissen, zij het dat deze vrijheid tot ambtshalve vernietiging niet onbegrensd is.^[58]

3.56

Lewin neemt in zijn dissertatie^[59]aan dat weliswaar niet uit een specifieke bepaling maar dan toch uit het stelsel van art. 271-277 [voor Curaçao inmiddels WRvC] volgt dat de tweeconclusieregel ook in (zoals hij dat in 2009 nog aanduidde als)^[60]Nederlandse Antillen en Aruba geldt in die zin, hij spreekt van een afgezwakte vorm, dat er slechts één memoriewisseling toegestaan is.^[61]Hij acht het echter niet vanzelfsprekend om de ‘in beginsel strakke regel’ zoals die in Nederland is ontwikkeld ook in de Nederlandse Antillen en Aruba toe te passen, zij het dat het hof zich wat hem betreft wel bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een eiswijziging op grond van de eisen van een goede procesorde zou kunnen laten beïnvloeden door deze Nederlandse aanscherping.^[62]

3.57

Lewin heeft op dit punt tegengas gekregen van Van Wijk in zijn bespreking van de dissertatie van Lewin.^[63]Van Wijk is er niet van overtuigd dat het gegeven dat er geen grievenstelsel geldt (althans niet onverkort) en dat de termijnen voor indienen van memories niet verlengbaar zijn, werkelijk meebrengt dat voor eiswijzigingen in de Nederlandse Antillen en Aruba ‘de in beginsel strakke’ regel niet zou gelden. De tweeconclusieregel geldt immers wel, ook volgens Lewin, al is het in afgezwakte vorm, en die ligt ten grondslag aan de ‘in beginsel strakke regel’, aldus Van Wijk.

3.58

Net als Lewin neemt ook Lock tot uitgangspunt dat het hof in de Nederlandse Antillen en Aruba een grotere beoordelingsruimte heeft dan de Nederlandse rechter, omdat het hof in de Nederlandse Antillen en Aruba buiten de grieven om een vonnis mag vernietigen of bekrachtigen, ook als het niet om een recht van openbare orde gaat. Daarom is het volgens hem (en daarmee zit hij dus op een ander spoor dan Van Wijk) niet logisch aan te nemen dat het hof gebonden is aan de tweeconclusieregel zoals die in Nederland geldt. Sterker nog: Lock zou voor de Nederlandse rechter graag een vergelijkbare beoordelingsvrijheid zien weggelegd als in de Cariben. Zij draagt volgens hem bij aan het realiseren van een uitkomst die overeenkomt met de daadwerkelijke rechtspositie van partijen.^[64]

3.59

Ook het hof lijkt niet geneigd de in beginsel strakke regel zonder meer toe te passen. Illustratief hiervoor is een uitspraak van het hof uit 2015 (overigens met Lewin in de zetel):^[65]

“2.8 (…) Weliswaar had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij de eiswijziging reeds bij memorie van grieven zou indienen, een eiswijziging in een later stadium is niet zonder meer in strijd met de eisen van een goede procesorde. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] aangekondigd dat hij in het principaal appel zijn eis zal wijzigen en het Land krijgt nog gelegenheid om bij pleidooi op de gewijzigde eis te reageren. De rechtspraak van de Hoge Raad over de twee-conclusie regel is niet zonder meer van overeenkomstige toepassing in Caribische zaken. Hierbij is van belang dat in Caribische zaken memoriewisseling niet verplicht is en voor de memoriewisseling wettelijke termijnen gelden, die niet kunnen worden verlengd, en de rechtspraak die de Hoge Raad, mede in verband hiermee, heeft ontwikkeld over wat bij pleidooi in hoger beroep nog kan worden aangevoerd, zelfs indien door een partij die geen memorie heeft ingediend.”

Kortom: volgens het hof wordt de toelaatbaarheid van een eiswijziging in Caribische zaken bepaald door de eisen van een goede procesorde en niet door de ‘in beginsel strakke regel’; die regel is gegeven de (hiervoor ook in randnummers 3.52 tot en met 3.55 genoemde) cruciale verschillen tussen het Nederlandse en het procesrecht ‘in de West’, niet zonder meer van toepassing op Caribische zaken.

3.6

Uit het voorgaande valt het volgende op te maken:

- Curaçao kent een op cruciale punten ander procesrecht dan Nederland (geen grievenstelsel, geen verplichte procesvertegenwoordiging, korte – niet verlengbare – termijnen, ambtshalve beoordeling en vernietiging);

- het WRvC kent geen bepaling als het Nederlandse art. 347 Rv Pro, maar in de literatuur wordt toch aangenomen dat uit het stelsel van art. 271-277 WRvC volgt dat de tweeconclusieregel ook in het Curaçaose procesrecht geldt, al is het maar in een afgezwakte vorm, in die zin dat slechts één memoriewisseling toegestaan is (zij het dat naar het Curaçaose procesrecht de appellant tijdens het pleidooi in hoger beroep nieuwe stellingen en feiten mag aanvoeren, ook als hij geen grieven heeft genomen; als ondergrens geldt ook dan steeds: de eisen van een goede procesorde);

- er is verdeeldheid in de literatuur over de doorwerking van de ‘in beginsel strakke regel’ in (kort gezegd) Curaçao: deze is niet zonder meer van toepassing volgens Lewin, Lock en ook het hof zelf, maar minder terughoudend is Van Wijk en op de opvatting van de laatste is nu juist het standpunt van CPA c.s. gebaseerd, althans mede geïnspireerd; daarmee zijn we terug bij onderdeel 3.

3.61

In het kader van onderdeel 3 betogen CPA c.s. dat uit het stelsel van art. 271-277 WRvC volgt dat de ‘in beginsel strakke regel’ ook op het Curaçaose procesrecht van toepassing is, zodat de vraag of een eiswijziging toelaatbaar is niet uitsluitend wordt beoordeeld aan de eisen van een goede procesorde als bedoeld in art. 109 jo Pro. 278 WRvC, maar ook wordt bepaald door de beperkingen die de ‘in beginsel strakke regel’ meebrengt.

3.62

Uit het voorgaande blijkt dat bestudering van wetgeving, rechtspraak en literatuur niet zonder meer naar een pasklaar antwoord leidt, zij het dat de nogal wezenlijke verschillen tussen het Nederlandse en het Curaçaose appelprocesrecht wel richting geven. Wat mij betreft brengen zij met zich dat, ook al wordt in de literatuur aangenomen dat een zekere tweeconclusieregel ook in het Curaçaose appelprocesrecht geldt, de ‘in beginsel strakke regel’ zoals die in het Nederlandse appelprocesrecht tot ontwikkeling is gebracht niet zonder meer geldt in het op cruciale onderdelen soepelere Curaçaose appelregime. Dit is in wezen ook de lijn van het hof in zijn hiervoor (randnummer 3.59) geciteerde beslissing uit 2015. Ik voeg daar nog aan toe dat het zonder meer omhelzen van de ‘in beginsel strakke regel’ haaks staat op actuele kritiek op het strenge Nederlandse regime die gepaard gaat met positieve aandacht voor de soepelheid van het Caribische stelsel (randnummer 3.51). Die omstandigheid is eerder reden voor extra terughoudendheid. In uitgangspunt kan ik mij best iets voorstellen bij de opvatting van Lewin^[66]dat eventuele nadere aanscherpingen in het Nederlandse procesrecht in het kader van de ‘in beginsel strakke regel’ het Curaçaose procesrecht wel kunnen beïnvloeden, maar dan onder de noemer van de eisen van een goede procesorde.^[67]Voor een zelfstandige toets naast de beoordeling onder de noemer van de eisen van de goede procesorde zie ik echter geen aanleiding.

3.63

Daarmee is het doek gevallen voor onderdeel 3 waarin naar de kern wordt betoogd dat het hof in rov. 2.1 van zijn eindvonnis de eiswijziging van Lions Dive (de subsidiaire vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure) niet uitsluitend aan de eisen van een goede procesorde had moeten toetsen, maar daarnaast ook aan de ‘in beginsel strakke regel’. Wat mij betreft, zo heb ik zojuist uiteengezet, past dit betoog minder goed binnen het Curaçaose procesrecht dat wezenlijk verschilt van het Nederlandse. Van een zelfstandige toets in het kader van de toelaatbaarheid van een eiswijziging in appel naast de eisen van een goede procesorde is geen sprake. Het Curaçaose procesrecht brengt, kortom, mee dat een eiswijziging na een eventuele memoriewisseling is toegestaan, zolang deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

3.64

Dat heeft het hof niet miskend. Daarom faalt wat mij betreft de rechtsklacht van onderdeel 3.

3.65

De motiveringsklacht die CPA c.s. in het kader van dit onderdeel formuleren, faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag: het hof heeft de ‘in beginsel strakke regel’ niet toegepast (en evenmin een uitzondering op die regel aangenomen).

3.66

Onderdeel 3mist derhalve doel.

Slotsom

3.67

Uit het voorgaande volgt dat alle in het kader van het principaal cassatieberoep door CPA c.s. voorgestelde klachten falen, zodat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.

3.68

De voorwaarde waaronder Lions Dive incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld, is dus niet vervuld. Het incidenteel cassatieberoep behoeft daarom strikt genomen geen behandeling. Voor het geval Uw Raad anders over het principaal cassatieberoep zou oordelen dan ik in deze conclusie doe, ga ik toch op het incidenteel cassatieberoep in, zij het kort, omdat het naar mijn indruk tevergeefs wordt voorgesteld.

4.Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

Lions Dive richt enkele motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomst niet slechts eenmalig een uitbreiding van het schiereiland toestaat. Lions Dive richt daarmee in cassatie haar pijlen op rov. 2.10 van het tussenvonnis (randnummer 3.4 onder (I)) en op rov. 2.2 van het eindvonnis (randnummer 3.4 onder (M)). De kern van haar betoog is dat de overeenkomst van 2000 slechts een eenmalige uitbreiding binnen de 5%-marge toestaat en overigens huidige en toekomstige hinder voor Lions Dive beoogde te voorkomen. Daarmee strookt het niet dat CPA c.s. een in tijd onbeperkte vrijheid zouden hebben om land aan te winnen, aldus Lions Dive (subonderdeel 1.1). Daarbij betrekt Lions Dive ook de verklaring van [betrokkene 2] door te betogen dat niet valt in te zien dat, zoals het hof heeft overwogen, aan deze verklaring onvoldoende gewicht toekomt (subonderdeel 1.2).

4.2

Ten aanzien van
subonderdeel 1merk ik het volgende op. Het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst van 2000 niet slechts een eenmalige uitbreiding toestaat en zich niet verzet tegen verdere uitbreidingen. Daartoe heeft het hof in rov. 2.10 van het tussenvonnis overwogen dat CPA c.s. ook na realisatie van het schiereiland nog enig land kunnen aanwinnen en dat artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 hen daarbij enkel de beperking oplegt die het hof in rov. 2.9 van zijn tussenvonnis (randnummer 3.4 onder (H)) nader heeft geduid. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.2 van het eindvonnis naar aanleiding van het verzoek van Lions Dive om aanvulling/heroverweging verwezen naar de in zijn tussenvonnis genoemde gezichtspunten (behalve de tekst van de bepaling en de redelijkheid van zijn uitleg zijn dat vorm en ligging van het schiereiland, alsmede de strekking van de bepaling) en geoordeeld dat geen van deze gezichtspunten het standpunt van Lions Dive, dat slechts een eenmalige uitbreiding is toegestaan en verdere uitbreidingen niet meer, ook niet als deze binnen de in de overeenkomst van 2000 overeengekomen grenzen zouden blijven, ondersteunt. Als partijen de bedoeling hadden om overeen te komen dat slechts een eenmalige uitbreiding was toegestaan, kon, aldus het hof, verwacht worden dat zij dit in de tekst tot uitdrukking zouden hebben gebracht. Ten slotte heeft het hof overwogen dat de opmerkingen van [betrokkene 2] wellicht enige steun aan de door Lions Dive verdedigde uitleg geven maar dat ‘tegenover het voorgaande’ (aangenomen mag worden dat het hof hiermee teruggrijpt op de zojuist weergegeven redengeving) de opmerkingen van onvoldoende gewicht zijn. Op de opmerkingen van [betrokkene 2] kom ik in het kader van subonderdeel 1.2 in randnummer 4.7 overigens nog terug. Waar het hof bij de verwerping van de door CPA c.s. verdedigde uitleg betekenis heeft toegekend aan het ontbreken van een aanwijzing voor een ‘netto-berekening’ in de tekst van de overeenkomst (randnummer 3.29 hiervoor), gebeurt hier iets vergelijkbaars bij de door Lions Dive verdedigde uitleg.

4.3

Wat mij betreft is dit oordeel bestand tegen een toetsing in cassatie. Door bij zijn oordeel dat de door Lions Dive verdedigde uitleg (slechts eenmalig is een uitbreiding toegestaan) moet worden verworpen expliciet betekenis toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst naast een reeks andere gezichtspunten, heeft het hof, kennelijk mede in het licht van de omstandigheden die het hof in rov. 2.6 van het tussenvonnis mede bepalend voor de
Haviltex-uitleg in deze zaak heeft geacht (sprake is van een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen professionele partijen bijgestaan door een advocaat (randnummer 3.4 onder (B)), mijns inziens voldoende inzicht gegeven in zijn oordeelsvorming. Het resultaat daarvan kan een begrijpelijkheidstoets doorstaan.

4.4

Hetgeen Lions Dive in haar processtukken naar voren heeft gebracht,^[68]maakt de door haar voorgestane uitleg niet aannemelijker dan die van het hof en zaait wat mij betreft onvoldoende twijfel om de uitleg van het hof in cassatie alsnog onderuit te halen. Anders dan Lions Dive betoogt, resulteert de door het hof gegeven uitleg ook niet in een, in de bewoordingen van Lions Dive, “constante dreiging van (verdere) hinder” die de vaststellingsovereenkomst juist zou moeten voorkomen.

4.5

Daarmee zou
subonderdeel 1.1falen.

4.6

Subonderdeel 1.2strekt er opnieuw toe alsnog de door Lions Dive verdedigde uitleg, dat artikel 18 van Pro de overeenkomst van 2000 slechts een eenmalige uitbreiding zou toestaan, ingang te doen vinden en bestrijdt in dit verband specifiek de in haar ogen te beperkte betekenis die het hof in rov. 2.2 van zijn eindvonnis heeft gegeven aan de verklaring van [betrokkene 2] .

4.7

Ook deze klacht mist doel. In genoemde overweging heeft het hof geoordeeld dat de verklaring van [betrokkene 2] wellicht enige steun biedt aan de door Lions Dive verdedigde uitleg, maar dat die van onvoldoende gewicht is om die uitleg daadwerkelijk aan te nemen. Ook dit oordeel kan een begrijpelijkheidstoets doorstaan. In de bewuste verklaring heeft [betrokkene 2] toegelicht waarom partijen destijds hebben gekozen voor de marge van 5%, maar komt niet naar voren dat partijen destijds met artikel 18 niet Pro alleen voor deze marge hebben gekozen, maar ook hebben afgesproken dat slechts één keer een uitbreiding (binnen genoemde marge) zou zijn toegestaan. Dat het hof die verklaring van onvoldoende gewicht acht om de door Lions Dive verdedigde uitleg aan te nemen, en daarmee kennelijk onvoldoende tegenwicht vindt bieden aan de andere door het hof relevant geachte factoren, valt wat mij betreft daarom goed te volgen. Daarmee zou ook
subonderdeel 1.2falen.

4.8

Dit betekent dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Lions Dive, mocht Uw Raad daaraan toekomen, zou moeten worden verworpen.

5.Conclusie

De conclusie in het principaal cassatieberoep strekt tot verwerping. De conclusie in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep strekt eveneens tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitleg vaststellingsovereenkomst en eisvermeerdering in Caribische verbintenissenrechtelijke zaak

Conclusie

1.Feiten

3.Bespreking van het principaal cassatieberoep

4.Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.Conclusie

Voetnoten