ECLI:NL:PHR:2019:1204 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad vernietigt deels arrest valsheid in geschrift e...

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03173

Zitting26 november 2019

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1.

De verdachte is bij arrest van 18 juli 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens onder 1 “medeplegen van witwassen” en onder 2 “medeplegen van valsheid in geschrift en mede- plegen van opzettelijk een geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaken 18/03438 ( [medeverdachte 2] ), 18/03440 ( [medeverdachte 3] ), 18/03465 ( [medeverdachte 4] ), 18/04210 ( [medeverdachte 5] ), 18/04618 ( [medeverdachte 6] ), 18/04619 ( [medeverdachte 7] ), 18/04620 ( [medeverdachte 8] ), 18/04621 ( [medeverdachte 9] ) en 19/00047 ( [medeverdachte 10] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het gaat in deze zaak en de samenhangende zaken kort gezegd om de volgende feiten en omstandigheden. Vastgesteld is dat sprake was van een criminele organisatie die uit oplichting verkregen geldbedragen wit waste door deze weg te sluizen via verschillende rekeningen in het binnen- en buitenland en vervolgens contant op te nemen, door daarmee goudstaven te kopen en door achteraf valselijk papieren waarheden te construeren om de gelden een legale herkomst te doen geven. De constructie ziet er volgens de bewijsvoering van het hof als volgt uit.

Medeverdachte [medeverdachte 7] heeft in een tijdsbestek van achttien maanden meerdere malen de Rabobank en de ABN AMRO bank opgelicht. Door het misbruiken van een ‘bug’ in de systemen van de banken wist hij telkens de banken ertoe te bewegen tijdelijk zeer grote geldbedragen, in totaal ruim € 44.000.000
1, beschikbaar te stellen op bankrekeningen waarover hij feitelijk beschikte, waarna hij in een zeer kort tijdbestek deze bedragen (of delen daarvan) overboekte naar rekeningen van andere personen of bedrijven (katvangers). Van deze rekeningen werden onder meer grote geldbedragen contant opgenomen en afgedragen aan de verdachten.

Op 19 maart 2010 heeft de medeverdachte [medeverdachte 7] wederom de ABN-AMRO bank opgelicht en een deel van het daarmee verkregen geldbedrag van in totaal € 5.279.000,- overgemaakt naar twee bankrekeningen in Hongarije die op naam stonden van twee Hongaarse BV’s, waarvan medeverdachte [medeverdachte 10] de directeur enig aandeelhouder was. Op 22 maart 2010 werd medeverdachte [medeverdachte 10] aangehouden ter zake van een andere zaak, waardoor hij niet meer in staat was over deze gelden te beschikken. Medeverdachte [medeverdachte 3] is vervolgens samen met medeverdachte [medeverdachte 4] naar het huis van ene [betrokkene 1] gegaan, die de bankpassen en inloggegevens voor het internetbankieren van de rekeningen van de twee Hongaarse BV’s in beheer had. Met behulp van deze [betrokkene 1] zijn vervolgens verschil- lende overschrijvingen gedaan, onder meer een bedrag van € 100.000 naar [betrokkene 1] , € 352.000 naar medeverdachte [medeverdachte 9] , € 1.260.000 naar [A] BV, € 1.950.000 naar ene [betrokkene 6] en € 175.000 naar de verdachte ( [verdachte] ).

In de onderhavige zaak is vastgesteld dat de verdachte met behulp van een valse verkoopovereenkomst en met valse brieven heeft doen lijken alsof dit bedrag van € 175.000 was bestemd voor de verkoop van zijn restaurant, terwijl in werkelijkheid sprake was van witwassen.

1.4.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. E.H. Bokhorst, advocaat te Veenendaal, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. De eerste twee middelen richten zich tegen de bewezen verklaarde valsheid in geschrift en voorhanden hebben van valse geschriften. Het derde en vierde middel komen op tegen het bewezen verklaarde (medeplegen van) witwassen.

2.Het eerste en tweede middel

2.1.

Het eerste middel houdt in dat het onder 2 bewezen verklaarde feit niet, althans niet zonder meer, uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het hof dat uit onderzoek door de politie aan de computer van medeverdachte [mededader] volgt dat brieven zijn geantedateerd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.2.

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode vanaf 16 april 2010 tot en met 31 mei 2010, te Scherpenzeel, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, een geschrift, te weten een verkoop- overeenkomst d.d. 29 maart 2010 - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader, te weten [mededader] opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid op genoemd geschrift vermeld dat hij, verdachte, en genoemde [mededader] op 29 maart 2010 overeen zijn gekomen dat hij, verdachte, zijn restaurant genaamd [E] aan [mededader] , optredend namens [B] , verkoopt voor een verkoopprijs van EUR 175.000,00 en genoemd geschrift voorzien van handtekeningen ter bevestiging van de juistheid van de daarin gedane opgaven, zulks met het oogmerk dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

hij in de periode vanaf 16 april 2010 tot en met 15 november 2010, te Scherpenzeel, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk voorhanden heeft gehad een valse verkoopovereenkomst en drie valse brieven, te weten

- een verkoopovereenkomst tussen [mededader] , optredend namens [B] , en [verdachte] d.d. 29 maart 2010 en

- drie brieven van [mededader] , optredend namens [B] , gericht aan [verdachte] d.d. 18 april 2010 en 23 april 2010 en 28 april 2010,

zijnde geschriften die bestemd waren tot bewijs van enig feit te dienen, als ware die geschriften echt en onvervalst, bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat in werkelijkheid de verkoop van [E] nimmer is overeengekomen en de opmaakdata van een deel van de bovenvermelde geschriften, te weten de verkoopovereenkomst en de brieven, zijn geantedateerd, terwijl hij en zijn mededader wisten dat deze geschriften bestemd waren voor zodanig gebruik.”

2.3.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende in aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal met nummer PD3015 van 1 december 2011, inclusief meerdere bijlages, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , ongenummerd.

Dit proces-verbaal houdt in een verklaring van verbalisant voornoemd, zakelijk weergegeven: (…)

Doorzoeking (AH3018 t/m AH3026)

Op 15 november 2010 werd een doorzoeking ter inbeslagneming gehouden in perceel [a-straat 1] te [plaats] (hof: adres van de verdachte [verdachte] ). Hierbij werden diverse administratieve bescheiden, een computer en € 1.270,- in contanten aangetroffen en inbeslag- genomen. Enkele van de inbeslaggenomen administratieve bescheiden betroffen:

R01.04.02.05-001 • Een verkoopovereenkomst d.d. 29 maart 2010, tussen [mededader] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946 en verdachte [verdachte] ;

R01.04.02.05-005 • Een kwitantie van € 143.500,- met opschrift

“ [verdachte] inzake [E] teruggave inzake [B] ; R01.04.02.05-002 t/m 004 • Drie brieven, voorzien van respectievelijk de data 18, 23 en 28 april 2010 tussen [mededader] en [verdachte] , met betrekking tot genoemde koopovereenkomst en het terugbetalen van € 143.500,-

Verhoor getuige [getuige] (G3003.01)

Op 16 november 2010, werd getuige [getuige] , medewerker bij [F] , gehoord. Desgevraagd deelde hij mede dat [verdachte] zijn restaurant pacht van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] . Hij wist niet dat [verdachte] zijn grillroom wilde verkopen.

2. Een proces-verbaal van het tweede verhoor van de verdachte [verdachte] met nummer V3015.03 van 16 november 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , dossierpagina 83015022 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van de verdachte [verdachte] , zakelijk weergegeven:

De Nederlandse man (het hof begrijpt medeverdachte [mededader] ) verscheen in mijn zaak. Ik heb toen mijn handtekening onder dat contract gezet. Ook de Nederlandse man zette zijn handtekening.

3. Een proces-verbaal van het derde verhoor van de verdachte [verdachte] met nummer V3015.04 van 16 november 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporings- ambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , dossierpagina 83015033 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van de verdachte [verdachte] , zakelijk weergegeven:

Ik had mijn compagnon nog niets verteld over de verkoop van de zaak. Ik heb op 3 mei 2010 in mijn zaak in Scherpenzeel een ontmoeting gehad met de Nederlandse man. Ik heb toen 143.500,- euro afgedragen. Ik ontving een kwitantie en de man vertrok. Ik heb van de Nederlandse man nooit een legitimatie gezien. Zijn telefoonnummer heb ik niet.

4. Een proces-verbaal van het verhoor van de verdachte [verdachte] met nummer V3015.06 van 3 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren

R.J. Kuijsten en [verbalisant 2] , dossierpagina 83015049 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van de verdachte [verdachte] , zakelijk weergegeven:

Getoond wordt foto 9: [mededader]

V: Wie is deze man?

A: Dat is die Hollander die naar mij toegekomen was.

V: Wie zijn er voor de verkoop bij jou allemaal in de zaak geweest?

A: Die Hollander is naar de zaak gekomen.

5. Een proces-verbaal met nummer AH1004 van 22 september 2010, inclusief bijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , doorgenummerde pag. 310034 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Uit de verstrekte afschriften over de periode 10 maart 2010 tot en met 2 augustus 2010 van het rekeningnummer [rekeningnummer 1] blijkt, dat op deze rekening van [verdachte] onder andere de navolgen- de mutatie plaats vond.

Na ontvangst van voornoemd geldbedrag op zijn rekening (€ 175.000,00) werden vervolgens in de periode 16 april 2010 tot en met 3 mei 2010 de navolgende bedragen contant opgenomen.

Verder werd op 19 april 2010 een bedrag overgemaakt naar het (Rabo) rekeningnummer [rekeningnummer 2] , zijnde een privé rekening op naam van zijn echtgenoot [betrokkene 5] .

Voorafgaande aan de ontvangst van voornoemd geldbedrag van € 175.000,00 op deze betaalrekening van [verdachte] was er sprake van een negatief saldo (- € 984,94) en was de verleende kredietlimiet van € 1.000,00 nagenoeg bereikt.

Naast voornoemde contante geldopnamen en de overboeking naar de bankrekening van zijn partner [betrokkene 5] werden (gebruikelijke) schulden voldaan. Per 9 augustus 2010 was er sprake van een positief saldo ten bedrage van € 6.331,64.

6. Een proces-verbaal met nummer AH0037 van 14 februari 2011, inclusief meerdere bijlages, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] , doorgenummerde pag. 300695 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in een verklaring van verbalisant voornoemd, zakelijk weergegeven:

Op 22 november 2010 werd er een doorzoeking verricht op het adres [b-straat 1] te [plaats] (het hof begrijpt: het adres van medeverdachte [mededader] ). Op 22 november 2010 werden mij door een rechercheur voor onderzoek de onderstaande gegevensdragers aangeboden.

Het onderzoek is door mij verricht met de eerder gemaakte evidence file(s) van de genoemde gegevensdrager(s). Hierbij heb ik gebruik gemaakt van de volgende zoekwoorden welke door het onderzoeksteam Mercedes verstrekt zijn:

Door middel van de zoekwoorden en het handmatig zoeken trof ik drie relevante bestanden aan. Hieronder heb ik de locatie van de betreffende bestanden weergegeven met het inbeslagname- nummer en het pad:

> G.07.01.03 \Users\\Ron\\AppData\\Roaming\\Microsoft\\Word\\AutoHerstel-versie van Document3.asd

> G.07.01.03 \Users\\Ron\\AppData\\Roaming\\Microsoft\\Word\\AutoHerstel-versie van Document4.asd

> G.03.01.02 \Cash Payment.docx

Ik zag dat de herstelbestanden kennelijk op 9 en 10 mei 2010 zijn aangemaakt (file Created).

De inhoud van de bestanden AutoHerstel-versie van Document3.asd en AutoHerstel-versie van Document4.asd heb ik middels Forensic Toolkit versie 3.1.2 inzichtelijk gemaakt en bijgevoegd als bijlage 1 t/m 9.

7. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer AH0056 van 9 maart 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] , doorge- nummerde pag. 300845 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in een verklaring van verbalisant voornoemd, zakelijk weergegeven:

Naar aanleiding van proces-verbaal AH0037 betreffende onder andere het aantreffen van verwij- derde bestanden van de computer van verdachte [mededader] is door mij een nader onderzoek ingesteld.

Opmerkelijk was dat de teksten voorkomende in de bijlagen bij AH0037 gelijk waren aan de teksten van de brieven die op verschillende data zouden zijn geproduceerd en aangetroffen bij verdachte, namelijk:

R.01.04.02.05-002 Brief aan [verdachte] d.d. 18 april 2010, R.01.04.02.05-003 Brief aan [verdachte] d.d. 23 april 2010 R.01.04.02.05-004 Brief aan [verdachte] d.d. 28 april 2010.

Hier is echter in het stuk aangetroffen bij de verdachte [verdachte] de tekst ‘ [G] te Soest” doorgestreept. De betreffende herstelbestanden zijn waarschijnlijk op 9 en 10 mei 2010 aangemaakt.

Gesteld kan worden dat de brieven zoals hierboven omschreven geantedateerd zijn.

8. Een geschrift, zijnde een ondertekende verkoopovereenkomst tussen

[mededader] en [verdachte] (R.01.04.02.05-001, dossierpagina 83015038 en 83015039)
2

9. Een geschrift, zijnde een brief van [mededader] aan [verdachte] van 18 april 2010 (R.01.04.02.05-002, dossierpagina 830150401

10. Een geschrift, zijnde een brief van [mededader] aan [verdachte] van 23 april 2010 (R.01.04.02.05-003. dossierpagina 830150411

11. Een geschrift, zijnde een brief van [mededader] aan [verdachte] van 28 april 2010 (R.01.04.02.05-004, dossierpagina 83015042)

12. Een geschrift, zijnde een kwitantie ontvangen van [verdachte] inzake [E] teruggave inzake [B] €143.500.- (R.01.04.02.05-005, dossierpagina 83015043”

2.4.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 2:

“
Bewijsoverweging

Algemeen

Naar aanleiding van frauduleuze overboekingen via een beleggingsrekening bij de ABN Amro- bank werd een onderzoek gestart in mei 2010. Uit dit onderzoek bleek dat een deel van het weggenomen geld was overgemaakt naar de rekening van [B] (hierna: [B] ). Na verloop van tijd werd [verdachte] als verdachte aangemerkt, nadat was gebleken dat op 16 april 2010 een bedrag van € 175.000,- van [B] was overgemaakt naar de rekening van [verdachte] .

[verdachte] verklaarde hierover dat dit geldbedrag werd overgemaakt in verband met de verkoop van zijn [E] aan [B] . Bij de aankoop zou de medeverdachte [mededader] zijn opgetreden als gemachtigde van [B] .

Volgens de verklaring van [verdachte] werd de verkoopovereenkomst kort na het ondertekenen herroe- pen, waarna [verdachte] de koopsom minus het in het contract opgenomen boetebeding (te weten 18% van de koopsom) contant zou hebben terugbetaald aan [mededader] .

Bij een doorzoeking bij [verdachte] werd een verkoopovereenkomst van [E] aangetroffen, die was ondertekend door [verdachte] en [mededader] . Tevens werd een kwitantie van € 143.500,- (€ 175.000,- minus 18%) met opschrift ‘Inzake [E] teruggave Inzake [B] ’ aangetroffen. Daarnaast werden drie brieven met respectievelijk de data 18, 23 en 28 april 2010 van [mededader] aan [verdachte] gevonden, die betrekking hadden op de herroeping van genoemde koopovereenkomst en het terugbetalen van € 143.500,-.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen waarbij en waartoe deze verkoopovereenkomst (en alle andere documen- ten die hierop betrekking hebben) pas achteraf zijn opgesteld om het criminele geld een legale herkomst te geven.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

Op de door [verdachte] ondertekende verkoopovereenkomst staat ‘29 maart 2010’ en op bij hem thuis aangetroffen brieven staan de data 18 april 2010, 23 april 2010 en 28 april 2010. [verdachte] verklaart dat hij enkele dagen nadat de overeenkomst zou zijn gesloten, te weten op 29 maart 2010, de aanmaningsbriefjes ontvangen heeft. Uit onderzoek door de politie aan de computer van [mededader] 1 (proces-verbaal AH0037 zoals ten dele opgenomen in de bewijsmiddelen) volgt echter dat voornoemde brieven niet zijn opgemaakt op de daarop vermelde data, maar op 9 en 10 mei 2010. In het licht van deze objectieve onderzoeksresultaten over het opmaken van de brieven is hetgeen [verdachte] heeft verklaard over de data ongeloofwaardig, te meer in het licht van de overige - hierna in het kader van het onder 1 ten laste gelegde - nog te bespreken omstandigheden. Het hof acht dan ook bewezen dat de verkoopovereenkomst en alle voornoemde brieven geantedateerd zijn.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat door de politie enkel autoherstel- bestanden zijn aangetroffen in de computer van de medeverdachte [mededader] . Aangezien de originele bestanden niet zijn aangetroffen en niets is geverbaliseerd over de instellingen - met betrekking tot autoherstelbestanden - van de computer van [mededader] , kan uit de metadata van de autoherstelbestanden niet de conclusie worden getrokken dat deze ‘pas’ op 9 en 10 mei 2010 zijn opgemaakt, omdat het mogelijk is dat de bestanden op een andere computer zijn gemaakt en later op de doorzochte computer zijn opgeslagen.

Het hof overweegt als volgt.

Het verweer dat de documenten in maart 2010 zouden zijn gemaakt op een andere computer, en pas in mei 2010 op de doorzochte computer zouden zijn opgeslagen waarbij de onderhavige autoherstelbestanden zijn gecreëerd wordt verworpen, niet alleen omdat de verwerping reeds ligt besloten in hetgeen hiervoor is overwogen, maar ook omdat in de verklaringen van [mededader] geen steun kan worden gevonden voor deze (blote) stelling van de raadsvrouw. Integendeel, [mededader] heeft bij de politie verklaard dat hij de documenten heeft aangemaakt op zijn werkcomputer
3en daar naderhand niet iets aan heeft veranderd
4.

Nu vaststaat dat de verkoopovereenkomst en brieven zijn opgemaakt nadat het geldbedrag is overgemaakt leidt dit tot de conclusie dat achteraf een papieren werkelijkheid is geconstrueerd, waaraan [verdachte] heeft meegewerkt. Aangenomen kan dan ook worden dat [verdachte] wetenschap had van - en dus opzet had op - het valselijk opmaken van de in de tenlastelegging onder 2 genoemde overeenkomst en tot het opzettelijk voorhanden hebben van de in de tenlastelegging onder feit 2 genoemde stukken teneinde tot bewijs van enig feit te dienen.”

2.5.

Voordat ik over ga tot een bespreking van de middelen, geef ik nog het verweer zoals dat blijkens het proces-verbaal van de zitting van 11 april 2018 door de raadsvrouw is gevoerd weer:

“Ik verzoek u mijn cliënt vrij te spreken. De rechtbank heeft vastgesteld dat de documenten zijn geantedateerd en dat derhalve bij cliënt de opzet heeft bestaan op feit 1, want als vaststaat dat geantedateerd is dan kan het nooit de bedoeling zijn geweest de zaak te verkopen. Naar de mening van de verdediging kan op basis van dit dossier geen bewezenverklaring volgen.

Ik zal eerst feit 2, daarna feit 1, bespreken.

Kijkend naar het proces-verbaal dat is opgemaakt betreffende de documenten die zijn aangetroffen op de computer van [mededader] , zien we het volgende. De verbalisant heeft een zoekslag gedaan in de computer van [mededader] en treft hier twee documenten aan, autohersteldocument 3 en autohersteldocument 4. In deze herstelbestanden worden brieven aan mijn cliënt en brieven aan en de verkoopovereenkomst met [medeverdachte 9] aangetroffen. Uit de metadata van deze brieven blijkt dat deze bestanden op 9 en 10 mei 2010 zijn opgemaakt en dus wordt de conclusie getrokken dat deze documenten zijn geantedateerd. Mijn inziens is dat te kort door de bocht. Het gaat om autoherstelbestanden. Dat zijn documenten, tekstverwerkersbestanden die als reservebestand automatisch door Word worden opgemaakt. Voorts is geverbaliseerd dat de originele bestanden niet zijn aangetroffen. Het zijn reservebestanden, laatste wijzigingen die in het document zijn opgeslagen. Dat creëert Word zelf. De agent die de pc onderzoekt, verbaliseert dat de originele bestanden niet zijn aangetroffen. Die zullen ongetwijfeld hebben bestaan. Enkel op basis van de autoherstelbestanden kan niet geconcludeerd worden dat deze geantedateerd zijn. De bestanden kunnen op een andere computer zijn aangemaakt en later op deze computer zijn gezet. Concreter kijkend naar de autoherstelbestanden, blijkt uit het dossier niet op welk moment een autoherstel- document wordt opgemaakt. Er blijkt niet dat deze wordt aangemaakt als het originele bestand wordt aangemaakt, dat weten we niet. De bedoeling van een herstelbestand is juist dat om de zoveel tijd een reservekopie wordt gemaakt, maar onbekend is of de computer steeds een nieuw document opslaat of de oude vervangt. Uit het enkele feit dat er een herstelbestand van die datum is, kan niet worden afgeleid dat er geen ouder bestand is.

Bovendien is onbekend om de hoeveel tijd deze computer is ingesteld een reservebestand op te maken. Waarschijnlijk zal het bestand worden overgeschreven en zal niet een tig aantal bestanden worden aangetroffen. Gelet op het aantal aangetroffen bestanden zou je kunnen afleiden dat uitsluitend op die datum het originele bestand is geopend. We kunnen enkel concluderen dat [mededader] op dat moment het bestand heeft geopend en het autohersteldocument is aangemaakt, maar of hij iets heeft veranderd, geknipt en geplakt, het is onbekend. Mijn cliënt geeft aan dat hij het document heeft ondertekend op de datum die onder het document staat. Voorts is de verkoopovereenkomst van mijn cliënt niet opgeslagen. De aangetroffen verkoopovereenkomst heeft grote overeenkomsten met het document dat wel is aangetroffen. Ik stel mij op het standpunt dat op basis van de beschikbare informatie niet kan worden vastgesteld dat de aangetroffen bestanden niet eerder hebben bestaan, derhalve kan de antedatering niet worden vastgesteld.

De jongste raadsheer houdt bewijsmiddel 3 van het vonnis van 14 april 2016 voor. Op vragen van het hof reageert de raadsvrouw als volgt.

Mijn inziens ziet het kopje ‘file created’ op het autoherstelbestand. Dit klopt mijn inziens des te meer nu blijkens het door u voorgehouden proces-verbaal de originele bestanden niet zijn aangetroffen. Op basis van het dossier kan niet worden vastgesteld of het originele bestand een kwartier of een week voor het aanmaken van het autoherstelbestand is opgemaakt. Ik acht het zeer goed mogelijk dat [mededader] op een later tijdstip de documenten nog eens heeft geopend. Ondersteuning vindt men in het dossier, de brieven zijn immers achter elkaar opgeslagen in één document. Mijn inziens heeft de rechtbank te kort door de bocht geoordeeld.

De rechtbank heeft nog wel een overweging opgenomen over de verklaring van [mededader] dat hij de documenten in maart heeft gemaakt en dat ze misschien wel op een andere computer zijn gemaakt. Maar dat ze in maart zijn gemaakt, zegt nog niets over de vraag op welke computer hij ze heeft gemaakt. Deze overweging ondersteunt enkel het verhaal van mijn cliënt dat hij de documenten in maart heeft ondertekend. Als niet vaststaat wanneer de documenten zijn gemaakt, dan is er onvoldoende bewijs te concluderen dat het valse documenten zijn.”

2.6.

De kern van de klachten is dat uit de inhoud van de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de brieven die bij de verdachte zijn aangetroffen met de data 18 april 2010, 23 april 2010 en 28 april 2010, feitelijk op 9 en 10 mei zijn opgemaakt en dus zijn geantedateerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de verbalisanten slechts hebben aangegeven dat de autoherstelbestanden
kennelijkc.q.
waarschijnlijkop de voormelde data zijn aangemaakt, maar dat daarmee niet kan worden uitgesloten dat de brieven op eerdere data zijn aangemaakt.

2.7.

Het hof heeft overwogen dat uit onderzoek door de politie aan de computer van medeverdachte [mededader] volgt dat de brieven niet zijn opgemaakt op de daarop vermelde data, maar op 9 en 10 mei 2010. Ik ben het met de steller van het middel eens dat deze conclusie van het hof, mede gelet op het gevoerde verweer, te kort door de bocht is.

2.8.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen 6 en 7 kan slechts worden opgemaakt dat verbalisant [verbalisant 5] heeft verklaard dat hij zag dat de herstelbestanden “kennelijk op 9 en 10 mei 2010” zijn aangemaakt en dat verbalisant [verbalisant 6] heeft verklaard dat de betreffende herstelbestanden “waarschijnlijk op 9 en 10 mei 2010” zijn aangemaakt.

2.9.

Redengevend voor een bewezenverklaring dat de verdachte de verkoopovereenkomst valselijk heeft opgemaakt en de valse brieven voorhanden heeft gehad, kunnen deze processen-verbaal echter niet zijn. Uit de bewijsmiddelen kan immers, anders dan het hof heeft overwogen, niet worden afgeleid dát de (oorspronkelijke) brieven zijn opgemaakt op voormelde data, maar hoogstens dat dit mogelijk is gebeurd.

2.10.

Mij is bekend, en ik meen dat dit ook als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd, dat autoherstel documenten tijdelijke bestanden zijn die automatisch worden opgeslagen door het computerprogramma Office. Office maakt onder andere van deze bestanden gebruik als het tekstverwerkingsprogramma Word onverwacht wordt onder-broken en afgesloten. Bij een eerstvolgend gebruik van het programma krijgt de gebruiker dan de gelegenheid de laatste versie voor het afbreken te herstellen. Dat betekent dat autoherstelbestanden een back-upversie zijn van reeds bestaande bestanden. Dit kunnen zowel net aangemaakte bestanden zijn als al dagen of weken daarvoor opgemaakte maar opnieuw geopende bestanden zijn.

2.11.

De middelen slagen dan ook reeds in zoverre.

2.12.

Opmerking verdient nog dat het hof in de bewijsoverwegingen (‘onder de streep’) naar aanleiding van het verweer van de raadsvrouw, kort gezegd inhoudende dat de bestanden mogelijk later nog zijn aangepast en dat toen de autoherstelbestanden zijn aangemaakt, heeft overwogen dat medeverdachte [mededader] bij de politie heeft verklaard dat hij de documenten heeft aangemaakt op zijn werkcomputer en daar naderhand niet iets aan heeft veranderd. Hierbij heeft het hof in voetnoot 3 en 4 verwezen naar de betreffende verklaringen van [mededader] op p. 2 en 3 van de daarvan opgemaakte processen-verbaal, die niet in de bewijsmiddelen zijn opgenomen..

2.13.

De verklaringen van [mededader] waarnaar het hof kennelijk verwijst en de daaraan voorafgaande vragen luiden:

“Die computer in uw werkkamer, is dat uw werkcomputer?

Ja.

De contracten die wij u gisteren hebben getoond en waarvan u zei dat u die had opgemaakt, heeft u die ook op deze computer gemaakt?

Jazeker. (…)

U heeft verklaard dat u de contracten voor de verkoop van de twee zaken op 26 maart 2010 heeft gemaakt. Uit de getoonde documenten blijkt echter dat deze contracten pas op 10 mei zijn opgemaakt. Teven blijkt uit onderzoek van uw computer dat u op 9 mei 2010 en 12 mei 2010 nog wat veranderd heeft aan deze documenten. Wat vindt u daarvan?

Ik heb daar geen antwoord op. Het is mij ook duister hoe dat kan. Ik blijf erbij dat ik de contracten heb opgemaakt in maart en bij mijn weten heb ik daar naderhand niet iets aan veranderd.”

2.14.

Nog los van de omstandigheid dat deze verklaringen geen betrekking hebben op de brieven die bij de verdachte zijn aangetroffen met de data 18 april 2010, 23 april 2010 en 28 april 2010 kunnen zij ook om een andere reden niet dragend zijn voor de bewezenverklaring dat die brieven zijn geantedateerd c.q. vals zijn. De rechter kan zich immers (‘onder de streep’) – al dan niet in reactie op een bewijsverweer – wel beroepen feiten en omstandigheden die niet in de bewijsmiddelen zijn opgenomen, maar dat laat onverlet dat de bewezenverklaring zelf door de tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen moet zijn gedekt.
5

2.15.

Het voorgaande brengt mee dat het eerste en het tweede middel terecht zijn voorgesteld omdat het onder 2 bewezen verklaarde feit niet, althans niet zonder meer, uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en het oordeel van het hof dat uit onderzoek van de politie volgt dat de brieven zijn geantedateerd, evenmin uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

2.16.

Het eerste en het tweede middel slagen.

3. Voor het geval de Hoge Raad anders oordeelt over het eerste en tweede middel, bespreek ik nog het derde en vierde middel.

4.Het derde en vierde middel

4.1.

Het derde middel houdt in dat het onder 1 bewezen verklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de witwasindicatoren zoals door de rechtbank zijn beschreven voldoende zijn weerlegd en dat de verdachte daarom dient te worden vrijgesproken van witwassen, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 16 april 2010 tot en met 31 mei 2010, te Scherpenzeel, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader van geldbedragen, te weten

- een geldbedrag van EUR 175.000,00, zijnde het totale geldbedrag dat op of omstreeks 16 april 2010 is ontvangen op de bankrekening ten name van verdachte en

- een geldbedrag van EUR 143.500,00 dat hij contant heeft opgenomen en vervolgens heeft overgedragen aan een mededader, de werkelijke aard en de herkomst verhuld en voorhanden gehad , terwijl hij en zijn mededader wisten, dat bovenomschreven geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

4.3.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 1:

“Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde

Uit het voorgaande blijkt dat [verdachte] opzettelijk mee heeft gewerkt aan het valselijk opmaken van de verkoopovereenkomst. Het is naar het oordeel van het hof nooit de bedoeling van [verdachte] geweest zijn restaurant te verkopen. Evenmin is het de bedoeling geweest van [mededader] of [B] het restaurant te kopen. Een en ander vindt bevestiging in het feit dat [verdachte] zijn compagnon, die een behoorlijk aandeel in de zaak had, niets van een verkoop heeft verteld. Daarnaast weet ook de boekhouder van [verdachte] hier niets vanaf. Ook heeft [verdachte] aangegeven geen legitimatiebewijs te hebben gezien van de Nederlandse man, hetgeen bijdraagt aan het oordeel dat de verklaring van [verdachte] over de verkoop van het restaurant (volstrekt) ongeloofwaardig wordt geacht. Daarnaast neemt [verdachte] vanaf de dag dat het geld naar zijn rekening werd overgemaakt binnen twee-en-een-halve week vrijwel exact het terug te betalen bedrag (namelijk € 142.000,-) op. Ook hiervoor heeft [verdachte] geen aannemelijke verklaring. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [verdachte] reeds ten tijde van het opnemen van het geld wist dat dit weer terug moest naar [mededader] , alsook dat [verdachte] aan dit alles meewerkte, omdat hij daarmee 18% van het gestorte bedrag mocht houden als beloning. Het hof concludeert derhalve dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] wist dat deze gehele constructie diende om de criminele herkomst van het geld te verhullen, als ten laste gelegd onder 1.”

4.4.

De kern van de klachten is dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verkoopovereenkomst valselijk is opgemaakt (zoals aan de orde gesteld in de eerste twee middelen) en voor zover hiervan wel sprake zou zijn, dat daaruit niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat de verdachte wist dat het geld een criminele herkomst had. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv Pro onvoldoende heeft gerespondeerd op het door de verdediging aangevoerde verweer met betrekking tot de witwasindicatoren.

4.1.

Het gaat om een bewezenverklaring van witwassen als bedoeld in art. 420bis lid 1 aanhef en onder a Sr, namelijk het verhullen van de werkelijk aard en herkomst van een groot geldbedrag en het voorhanden hebben daarvan, terwijl de verdachte weet dat dit geld onmiddellijk of middellijk is uit enig misdrijf. Voor de strafbaarheid hiervan is vereist dat de verdachte weet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, dat zijn gedragingen betrekking hebben op een uit misdrijf afkomstig goed. Vereist is niet dat wordt aangetoond dat de verdachte kennis had van het specifieke misdrijf.
6

4.2.

Ten aanzien van de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte wetenschap had van de criminele herkomst van het geld, gaat het erom of het hof voldoende feiten en omstandigheden heeft vastgesteld waaruit deze wetenschap kan worden afgeleid.
7Daarbij kon het hof betrekken of de verdachte al dan niet een aannemelijke en geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor de omstandigheden waaronder hij het geld voorhanden heeft gehad.
8Dat het hof uit de hiervoor onder 4.3 weergegeven vaststellingen heeft afgeleid dat de verdachte van de criminele herkomst van de betreffende geldbedragen op de hoogte was, vind ik in dat licht bezien niet onbegrijpelijk. Het hof heeft bij dat oordeel immers betrokken dat het hof de verklaring van de verdachte over de verkoop van het restaurant (volstrekt) ongeloofwaardig acht en dat hij vanaf de dag dat het geld naar zijn rekening werd overgemaakt binnen twee-en-een-halve week vrijwel exact het terug te betalen bedrag (namelijk € 142.000,-) heeft opgenomen en ook hiervoor geen aannemelijke verklaring heeft gegeven.

4.3.

Het vierde middel, inhoudende dat het hof niet is ingegaan op de namens de verdachte aangevoerde verweren met betrekking tot de witwasindicatoren, stuit af op de vrije selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal die de feitenrechter toekomt. Het hof heeft, in reactie op het verweer van de raadsman, overwogen dat de verdachte zijn compagnon niets heeft verteld over overname, dat ook zijn boekhouder van niets wist, dat de verdachte geen legitimatie heeft gevraagd van zijn koper en dat hij geld dat op zijn rekening is gestort binnen zeer korte tijd contant is opgenomen. Kennelijk heeft het hof de daarvoor aangevoerde rechtvaardigingen niet geloofwaardig geacht. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

4.4.

Het derde en het vierde middel falen.

5.Conclusie

5.1.

Het eerste en tweede middel slagen. Indien de Hoge Raad daaraan toekomt, kunnen het derde en vierde middel worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

5.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar slechts ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1. Door ingrijpen van de banken is de schade “beperkt” gebleven tot een bedrag van ruim 3 miljoen euro.

2. De geschriften die onder de bewijsmiddelen 8-12 zijn opgenomen zijn niet in deze conclusie overgenomen.

3. V0021.04 p. 2 van 9.

4. V0021.05 p. 3.

5. Zie o.m. HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7985, NJ 2004/165 m.nt. J.M. Reintjes en HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5851, NJ 2008/69 m.nt. M.J. Borgers. Vgl. ook J.M. Reijntjes, Bewijs, Deventer: Kluwer 2018, p. 123-124.

6. HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2124, NJ 2007/278 en HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094, NJ 2006/473.

7. Zie voor twee uitspraken waarin dit niet het geval was HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:12; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:178. Voor gevallen waarin het hof dat kennelijk wel voldoende had onderbouwd: HR 29 mei 2018 ECLI:NL:HR:2018:792 (art. 80a RO), zie de voorafgaande conclusie van AG Knigge ECLI:NL:PHR:2018:295 onder 5.3. en HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1486, (art. 81 RO Pro) zie conclusie AG Vegter ECLI:NL:PHR:2019:731 onder 9-14.

8. Vgl. ook de bewijsvermoedens die worden gehanteerd bij opzetheling en diefstal: HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:652, NJ 2017/278.

Hoge Raad vernietigt deels arrest valsheid in geschrift en terugwijzing zaak

Conclusie

1.Inleiding

2.Het eerste en tweede middel

4.Het derde en vierde middel

5.Conclusie