ECLI:NL:PHR:2019:1253

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/00173

Zitting3 december 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte

1. De verdachte is bij arrest van 5 december 2017 door het gerechtshof Den Haag wegens “
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negenenzestig dagen, met aftrek van het voorarrest.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/00190, 18/02118 en 18/02120. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. D.M.P. van Eijsden, advocaat te 's-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden de verklaringen van de getuige [medeverdachte 1] voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen en de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit niet in voldoende mate steun vindt in de andere bewijsmiddelen.

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 15 december 2012 tot en met 17 juli 2013 te Wassenaar, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan de [a-straat 1] ) een groot aantal hennepplanten en/of hennepstekken en/of delen daarvan,zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Bewijsmiddelen1. De verklaring van
de verdachte.De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 20 november 2017 verklaard – zakelijk weergegeven – :Ik ging een keer per week langs bij de woning aan de [a-straat 1] te Wassenaar.2. Een stamproces-verbaal aanleiding onderzoek d.d. 21 juli 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1571-2013136537-84. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 6 e.v.):
als relaas van de betreffendeopsporingsambtenaar:

Op 18 juli 2013 werd de woning aan de [a-straat 1] te Wassenaar betreden. De voordeur werd opengedaan door een persoon, hierna te noemen de verdachte [medeverdachte 3] . In de woning werd een niet in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen.

Aanhoudingen

In de woning werden de volgende personen aangehouden:

Naam: [medeverdachte 3]

Voornamen: [medeverdachte 3]

Geboren: [geboortedatum] 1956 te [geboorteplaats]

Naam: [medeverdachte 2]

Voornamen: [medeverdachte 2]

Geboren: [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats]

Naam: [medeverdachte 1]

Voornamen: [medeverdachte 1]Geboren: [geboortedatum] te [geboorteplaats]

3. Een proces-verbaal Team Forensische Opsporing, Narcotica, d.d. 29 juli 2013 van de politie Den Haag met nr. PL 1571 2013136537-N. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 431 e.v.):

als relaas van de betreffendeopsporingsambtenaren:

Op 18 juli 2013 hebben wij verbalisanten onderzoek verricht in een hennepkwekerij, aangetroffen in een woning, perceel[a-straat 1]teWassenaar.

Wij, verbalisanten zagen, dat genoemd perceel een woning betrof. In de woning werd door ons in meerdere vertrekken kweekruimtes aangetroffen. Wij zagen in verschillende ruimtes allerhande, aan de hennepteelt gerelateerde en benodigde attributen.

Kweekruimte 1 (kelder);

In deze kweekruimte werd door ons een deels ontmantelde hennepkwekerij aangetroffen. Wij zagen langs de kanten opgestapelde zwarte ronde kweekpotten staan. Wij zagen dat de kweekpotten een diameter van 30 centimeter hadden en gevuld waren met aarde met daarin afgeknipte stammen, met wortelstelsel, in substraatblokjes. Wij zagen, dat het hier resten vanvrouwelijke hennepplantenbetrof. Wij zagen, dat de stammen met wortelresten van de vrouwelijke hennepplanten, gezien de dikte en grootte van het wortelgestel, vermoedelijk van planten in volle bloei waren. Wij zagen, dat deze vrouwelijke hennepplanten klonen (stekjes) waren. De kweekbak met opstaande rand in de kweekruimte had de afmeting van 4.70 bij 2.40 meter.

Kweekruimte 2 (kelder);

In deze kweekruimte werd tevens door ons een deels ontmantelde hennepkwekerij aangetroffen. Wij zagen langs de kanten opgestapelde zwarte ronde kweekpotten staan. Deze zwarte rondekweekpottenhadden een diameter van 30 centimeter en waren gevuld met aarde met daarin afgeknipte stammen, met wortelstelsel in substraatblokjes. Wij zagen, dat het hier resten vanvrouwelijke hennepplantenbetrof. Wij zagen, dat de stammen met wortelresten van de vrouwelijke hennepplanten, gezien de dikte en grootte van het wortelgestel, vermoedelijk van planten in volle bloei waren. Wij zagen, dat deze vrouwelijke hennepplanten klonen (stekjes) waren. In een ruimte voor kweekruimte 2 stond een 93 tal lege ronde kweekpotten. De kweekruimte had de afmeting van 3.70 bij 4.30 meter.Kweekruimte 3 (1e etage);In deze kweekruimte werd door ons een deels ontmantelde hennepkwekerij aangetroffen. Wij zagen in deze ruimte her en der opgestapelde zwarte ronde kweekpotten staan. Deze zwarte rondekweekpottenhadden een diameter van 30 centimeter en waren gevuld met aarde met daarin afgeknipte stammen, met wortelstelsel in substraatblokjes. Wij zagen, dat het hier resten vanvrouwelijke hennepplantenbetrof. Wij zagen, dat de stammen met wortelresten van de vrouwelijke hennepplanten, gezien de dikte en grootte van het wortelgestel, vermoedelijk van planten in volle bloei waren. Wij zagen, dat deze vrouwelijke hennepplanten klonen (stekjes) waren. De kweekruimte had de afmeting van 5.76 bij 3.35 meter.Kweekruimte 4 (1e etage)In deze kweekruimte werd door ons een deels ontmantelde hennepkwekerij aangetroffen. Wij zagen in deze ruimte her en der opgestapelde zwarte ronde kweekpotten met een diameter van 30 centimeter staan. In de zwarte rondekweekpottenzat aarde met daarin afgeknipte stammen, met wortelstelsel in substraatblokjes. Wij zagen, dat het hier resten vanvrouwelijke hennepplantenbetrof. Wij zagen, dat de stammen met wortelresten van de vrouwelijke hennepplanten, gezien de dikte en grootte van het wortelgestel, vermoedelijk van planten in volle bloei waren. Wij zagen, dat deze vrouwelijke hennepplanten klonen (stekjes) waren. De kweekruimte had de afmeting van 2.95 bij 4.25 meter.Aanwijzingen voor eerdere oogsten;In de ruimtes werden verschillende sporen/aanwijzingen gevonden, die duiden op het feit dat deze al langer in gebruik zijn en hier in ieder geval 2 eerdere oogsten zijn geweest.Het is ons verbalisant als narcotica experts uit jarenlange ervaring bekend dat de vrouwelijke hennepplanten ook wel nederwiet worden genoemd. Met hennep wordt bedoeld elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden.De bovenstaande hennep is vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet en verboden in artikel 3 en Pro strafbaar gesteld in artikel 11 van Pro de Opiumwet.4.Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 18 augustus 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1571-2013136537-129. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 451 e.v.):
als de op 18 augustus 2013 afgelegde verklaring van[betrokkene 3] :De woning aan de [a-straat 3] te Wassenaar is mijn woning. [verdachte] zit al tijden in het beheer van panden(het hof begrijpt: de verdachte).
Ik weet niet hoe die mensen heetten die de woning huurden. [verdachte] regelt dat altijd. [verdachte] kent zoveel mensen. Hij zit al jaren in het vastgoed. Wij zijn via [verdachte] aan de huurder gekomen. Ik dacht dat woning werd verhuurd voor ongeveer € 5000,= netto per maand. Ik kreeg het geld van de huur contant van [verdachte] .5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 18 juli 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1571-2013136537-23. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 103 e.v.):
als de op 18 juli afgelegde verklaring van[medeverdachte 1] :De door de verbalisant gestelde vragen zijn in dit proces-verbaal vetgedrukt weergegeven.Waarom is uw verblijf in het pand gratis en krijgt u 150 euro per week?Het pand moet er bewoonbaar uit zien. Ik verblijf daar in verband met al die toestanden die jullie daar hebben aangetroffen.Wat voor toestanden bedoelt u?De hennepkwekerij.Met wie heeft u alle afspraken betreffende het pand gemaakt en wat waren deze afspraken?Met [verdachte](het hof begrijpt: de verdachte).
Ik zou het huis onderhouden.6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 20 juli 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1571-2013136537-76. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 108 e.v.):
als de op 20 juli 2013 afgelegde verklaring van[medeverdachte 1] :V: vraag verbalisantA: antwoord verdachteWaarom heeft [verdachte] u gevraagd om in het pand [a-straat 1] te Wassenaar te wonen?Ik kwam voor het eerst in de woning en zei tegen [verdachte] dat ik niet in deze woning kon gaan wonen.Hoezo kon u dit niet?Ik heb een voorwaardelijke straf op het gebied van hennep.Dus [verdachte] wist van de hennepkwekerijen af?Ja, natuurlijk.Waarom bent u er dan toch gaan wonen?[verdachte] heeft mij omgepraat.Hoe vaak kwam [verdachte] op bezoek in de woning?Ongeveer een keer in de week.

7.Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 21 juli 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1571- 2013136537-81. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 126 e.v.):

als de op 21 juli 2013 afgelegde verklaring van[medeverdachte 1] :

De dikgedrukte zinnen geven de vragen van de verbalisant weer.

De normaalgedrukte zinnen geven de antwoorden van de verdachte weer.

U heeft verklaard dat je twee maal de kosten van gas water en licht betaald hebt. Je moet rondkomen van 150,- per week.

Wie heeft u dat geld gegeven?

[verdachte] .. Daar ging dus 500 a 600 euro naar gas, water en licht. Dat heb ik cash betaald bij de ING.

U verklaarde dat de hennepkwekerij werd opgeruimd door [medeverdachte 3] . Heeft zijn zoon daar ook mee geholpen?

Eh, ik zal maar ja zeggen.

U verklaarde dat "de mensen" u 150 euro per week betalen voor het passen op het huis. Hoe wordt dit betaald?

In bankbiljetten.

U bent door [verdachte] gevraagd in het huis te verblijven en erop te passen.

De verdachte knikt.

Ondanks dat u nog een voorwaardelijke straf op het gebied van hennep heeft bent u accoord gegaan en u krijgt hier 150 euro per week voor.

Ja.

U wist dat er een hennepkwekerij in zat.

Ja, ik ben er eigenlijk ingeluisd.

U bent er in januari 2013 gekomen.

Ja.

De woning staat op naam van [betrokkene 3] en [verdachte] wist dat er in de woning een hennepkwekerij bevond.

Ja.

8. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 19 augustus 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1571-2013136537-130. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 412 e.v.):

als de op 19 augustus 2013 afgelegde verklaring van[medeverdachte 1] :

Maar je kwam aan de [a-straat] en was alles al opgebouwd?

Die troep, de kwekerij, stond er allemaal al in.Heeft [verdachte] je al die troep al laten zien?

Ja, hij heeft me rondgeleid in de woning en alles laten zien van de kwekerij. Hij verwachtte van mij dat ik erop zou passen.

Hoeveel oogsten heb je meegemaakt?

2. En die laatste keer werd het gestolen.

Sinds wanneer kwam [medeverdachte 3] bij u in het pand aan de [a-straat 2] wonen?

Hij is de eerst nacht blijven slapen. En daarna kwam hij na 3 of 4 weken weer terug en dan elke keer voor een paar dagen of voor een week ofzo.

En dat was voor het onderhoud van de kwekerij?

Ja, een beetje.

En moest jij de deur open doen voor de mensen die daar kwamen voor de kwekerij?

Nee, die mensen hadden de sleutel. En zorgde dan dat ik weg was.

Hoe heetten die mensen?

[betrokkene 4] was de grootste en [betrokkene 5] was de kleinste.

Wanneer zag u ze dan?

1 a 2 keer in de week.

Wat deden ze dan?

De boel onderhouden in de kwekerij.

Wie heeft deze mensen aan u geïntroduceerd?

[verdachte] .

Is het gebeurd dat je op een gegeven moment samen met [verdachte] naar het GWK ging en dat jij gewoon je legitimatiebewijs niet hebt gegeven en dat [verdachte] zijn legitimatie liet zien en betaalde?

Nee hoor, [verdachte] ging alleen en kwam terug met het betaalbewijs. Ik had al tegen hem gezegd dat ik het niet meer voor hem zou doen.

Wanneer was dat, dat [verdachte] die rekening betaalde?Eind juni, begin juli.

Wie heeft de rekening in januari en februari betaald?

Dat weet ik niet precies. Maar toen kwam wel ergens de eindafrekening en die heeft [verdachte] betaald.

Van wie kreeg u de 150 euro per week voor het bewonen van het pand aan de [a-straat 1] ?

Van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] .

Hoe kreeg u dat betaald?

Contant.

Wie namen die plantjes mee?

[betrokkene 4] en [betrokkene 5] , in dat busje.

Was [verdachte] er ook wel eens bij?

1 keer.

9.Een geschrift, zijnde een betalingsbewijs van een Contante Betaling Plus door [verdachte] aan Nuon Customer Care Center d.d. 5 juni 2013 (blz. 594):

(…)

10. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 oktober 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1571-2013136537-186. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 757 e.v.):

als relaas van de betreffendeopsporingsambtenaar:

In het GEEP onderzoek werden van de volgende verdachten historische telefoongegevens opgevraagd:

[verdachte]

Bevraagde periode: van 1 september 2012 tot en met 24 juli 2013.

[medeverdachte 1]

Bevraagde periode: van 1 september 2012 tot en met 29 juli 2013.

CONTACTEN VERDACHTEN

[verdachte] < - > [medeverdachte 1]

Er vond 506 keer contact tussen hen plaats.

11. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 19 augustus 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1571- 2013136537-131. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 408):

als de op 19 augustus 2013 afgelegde verklaring van[medeverdachte 3] :

Het enige wat ik erover kan zeggen, is dat [medeverdachte 1](het hof begrijpt: [medeverdachte 1] )
mooi in de maling is genomen. Hij is door [verdachte](het hof begrijpt: de verdachte)
hierheen, naar het westen, gelokt, onder het mom van een ad hoc woning die [verdachte] voor hem zou hebben. Ik was erbij toen [verdachte] [medeverdachte 1] opbelde en hem vertelde dat hij die ad hoc woning voor hem had. Ik zag [medeverdachte 1] helemaal glunderen en toen ik aan hem vroeg wat er was toen zei hij nog tijdens het telefoongesprek tegen mij dat [verdachte] hem dat aanbod deed. Toen ben ik op een gegeven moment, een tijd na het telefoontje, samen met [medeverdachte 1] in de auto naar een [A] hotel hier in de buurt gegaan. Daar was [verdachte] ook. Ik heb toen [medeverdachte 1] bij [verdachte] achtergelaten. Zij zijn samen weggegaan in een auto.

Het geschrift is in samenhang met de overige bewijsmiddelen gebruikt.”

7. Het hof heeft ten aanzien van de in het middel bedoelde getuigenverklaringen het volgende overwogen:

“VerwerenDe raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting overeenkomstig haar overgelegde pleitnota betoogd dat de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] ongeloofwaardig, dan wel onbetrouwbaar dan wel tegenstrijdig zijn en voorts dat de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad medeverdachte [medeverdachte 1] te ondervragen, zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 sub d van Pro het van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De verklaringen van [medeverdachte 1] kunnen derhalve niet tot het bewijs worden gebezigd.Het hof overweegt als volgt.[medeverdachte 1] heeft ten overstaan van de politie verklaard dat de verdachte hem heeft gevraagd de hennepkwekerij in de woning op de [a-straat 1] in Wassenaar te bewaken, schoon te maken en de woning bewoonbaar te laten lijken. Hij kreeg hiervoor € 150,00 per week betaald van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , met wie de verdachte hem in contact heeft gebracht. Toen [medeverdachte 1] in januari 2013 voor het eerst in de betreffende woning kwam, heeft de verdachte hem rondgeleid en toen heeft hij voor het eerst de hennepkwekerij gezien. De verdachte kwam elke week langs in de woning aan de [a-straat 1] in de periode dat [medeverdachte 1] daar verbleef.In dit verband overweegt het hof dat [medeverdachte 1] niet alleen de verdachte belast, maar ook zichzelf. Voorts vindt zijn verklaring op een aantal essentiële punten steun in andere processtukken. Zo heeft de medeverdachte [medeverdachte 3] verklaard dat [medeverdachte 1] in [medeverdachte 3] aanwezigheid is gebeld door de verdachte en dat hem toen een woning werd aangeboden. [medeverdachte 3] heeft [medeverdachte 1] daarop naar het parkeerterrein van het [A] hotel te Wassenaar gebracht. Hij heeft [medeverdachte 1] daar achtergelaten bij de verdachte. Voorts vindt de verklaring van [medeverdachte 1] steun in de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte dat hij ongeveer elke week bij de woning langsging. Ook is gebleken dat de verdachte in de ten laste gelegde periode veelvuldig telefonisch contact heeft gehad met [medeverdachte 1] . De verklaring van de verdachte dat dit contact slechts zou gaan over een gouddeal vindt geenszins steun in het dossier en is naar het oordeel van het hof ongeloofwaardig.Tenslotte past het gegeven dat er geen huurcontract en/of huurkwitanties zijn aangetroffen tussen [medeverdachte 1] en de verdachte in samenhang met het feit, dat de verdachte een professionele partij is in de huizen(verhuur)markt, ook bij de verklaring van [medeverdachte 1] dat hij voor het passen op de woning een contant bedrag heeft ontvangen.Op grond van het voorgaande acht het hof de verklaring van [medeverdachte 1] geloofwaardig en zal derhalve zijn verklaring tot het bewijs bezigen.Het hof overweegt voorts dat de gevallen, waarin het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft uitgemaakt dat een in het opsporingsonderzoek afgelegde getuigenverklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten, omdat de verdediging niet in enig stadium van het geding in de gelegenheid is geweest haar ondervragingsrecht uit te oefenen, zaken betreffen waarin een bewezenverklaring alleen of in beslissende mate berust op de verklaring van die getuige.Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van het hof in casu niet voor, nu de verklaringen van [medeverdachte 1] – gelet op het voornoemde steunbewijs – niet het enige of beslissende bewijs vormen voor de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 ten laste gelegde feit en er voldoende steunbewijs in onderling verband en samenhang bezien voorhanden is.”

8. In de toelichting op het middel wordt allereerst betoogd dat het door het hof genoemde steunbewijs geen enkele zelfstandige bewijswaarde heeft, nu dit steunbewijs wordt geïnterpreteerd op basis van de verklaringen van de getuige [medeverdachte 1] , maar tevens kan worden geïnterpreteerd in het licht van de verklaringen van de verdachte. Daarnaast heeft het hof een verkeerde uitleg gegeven aan de maatstaven van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM, nu de vraag of voldoende
counterbalancing factorsaanwezig waren zich niet enkel voordoet bij verklaringen die
sole or decisivezijn, maar ook bij verklaringen die zeer belangrijk zijn voor de bewezenverklaring. Het hof heeft verzuimd om aan te geven of de verklaringen van [medeverdachte 1] zeer belangrijk waren voor de bewezenverklaring, aldus de steller van het middel.

9. Op grond van artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM heeft de verdachte aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen ter terechtzitting, althans in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Deze ondervraging heeft – volgens de Hoge Raad – als doel om de verdediging in staat te stellen “
de oprechtheid en de geloofwaardigheid van een door de getuige afgelegde verklaring – daaronder begrepen een verklaring die eerder tijdens het vooronderzoek en buiten de aanwezigheid van de verdediging is afgelegd – te toetsen en aan te vechten”.^[1]In dit verband benadrukken zowel het EHRM als de Hoge Raad doorgaans de autonome betekenis van het begrip ‘
witness’ in de zin van artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM.^[2]Dit begrip omvat meer dan alleen de persoon die formeel als getuige ter terechtzitting wordt gehoord; het betreft iedere persoon die in het (voor)onderzoek verklaringen heeft afgelegd die van belang zijn voor de waarheidsvinding. In deze strafzaak is [medeverdachte 1] daarvan een voorbeeld. Hij heeft over de verdachte bij de politie belastend verklaard. Zijn in processen-verbaal vervatte verklaringen zijn om die reden in het perspectief van het EVRM
getuigenverklaringen. Dat die materiële getuige tevens medeverdachte is, maakt wat dit betreft niet uit.^[3]

10. Ter terechtzittingen van het hof van 20 en 21 november 2017 is de strafzaak tegen de verdachte gelijktijdig behandeld met het hoger beroep in de strafzaak tegen [medeverdachte 1] . Ter terechtzitting van 20 november 2017 is [medeverdachte 1] op verzoek van de verdediging in de procedure tegen de verdachte als getuige verschenen. [medeverdachte 1] heeft – met een beroep op zijn verschoningsrecht (als verdachte) – géén van de aan hem gestelde vragen beantwoord. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat het de verdediging in dit geding, ondanks de door haar ondernomen initiatieven, heeft ontbroken aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte 1] . Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie.^[4]

11. Voor het geval dat de verdediging – “
ondanks het nodige initiatief daartoe”, aldus steevast de Hoge Raad – géén gebruik heeft kunnen maken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van een getuige ter terechtzitting, heeft het EHRM een beslissingsmodel in de vorm van een driestappentoets ontwikkeld die richtinggevend is voor het antwoord op de vraag of verdachtes aanspraak op een eerlijk proces is geschonden doordat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige in de vorm van een
hearsay statementten laste van de verdachte aan de bewijsvoering heeft bijgedragen. Het middel geeft aanleiding tot enkele beschouwingen over die driestappentoets, die is beschreven in de
Al-Khawaja and Tahery judgmentvan het EHRM en die verder is genuanceerd in de
Schatschaschwili judgment.^[5],^[6]Het thans besproken middel scharniert rond een toepassing van de door het EHRM ontwikkelde
sole or decisive rule, die aan de tweede stap van de driestappentoets ten grondslag ligt. Overigens benadrukt het EHRM dat de drie stappen in nauwe samenhang moet worden beschouwd en (dus) niet volledig los van elkaar kunnen worden gezien.^[7]

12. Het hof staat in het bestreden arrest niet uitdrukkelijk stil bij de eerste van de
three steps, te weten de vraag “
whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence”.^[8]Oftewel, was er een goede reden waarom de getuige niet ter terechtzitting aan een (kruis)verhoor is onderworpen en de nationale rechter voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de
untested statementvan de getuige, in plaats van een verklaring van die getuige ter terechtzitting?

In deze fase van de driestappentoets onderzoekt het EHRM of en zo ja in hoeverre de justitiële en rechterlijke autoriteiten enig verwijt treft voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige. Het EHRM legt de lat hoog. Van de autoriteiten wordt het nodige verwacht teneinde te bewerkstelligen dat de getuige in het strafproces behoorlijk en effectief kan worden ondervraagd.^[9]Dat de getuige niet door de verdediging kon worden ondervraagd vanwege een voortijdig overlijden van de getuige of – zoals in het voorliggende geval – vanwege het feit dat de getuige ter terechtzitting van zijn verschoningsrecht gebruik maakt, wordt door het EHRM evenwel (niet altijd met zoveel woorden, maar toch) als een
good reasonaangemerkt.^[10]Aangezien dit punt in cassatie niet uitdrukkelijk aan de orde is gesteld, laat ik dat hier rusten en volsta ik met de opmerking dat naar het oordeel van het EHRM het enkele ontbreken van een
good reason, weliswaar van groot gewicht is, maar niet op zichzelf reeds meebrengt dat artikel 6 EVRM Pro is geschonden.^[11]Daar staat tegenover dat uit de
aanwezigheid van een
good reasonniet zonder meer voortvloeit dat aan de verplichtingen van artikel 6 EVRM Pro is voldaan.^[12]

13. Met name in het licht van de tweede van de
three stepsvan de
Al-Khawaja and Tahery judgment, te weten de vraag “
whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction”, spitste het debat ter terechtzitting zich toe op de vraag, of en in hoeverre de politieverklaring van [medeverdachte 1] steun vindt in ander bewijs. Het hof heeft geoordeeld dat dit steunbewijs inderdaad in voldoende mate aanwezig is en dat (daardoor) de verklaringen van [medeverdachte 1] “
niet het enige of beslissende bewijs vormen voor de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 ten laste gelegde feit.” Het hof heeft dit oordeel toegelicht met overwegingen die in cassatie worden bestreden.

14. Thans meer over de door het EHRM ontwikkelde
sole or decisive rule.^[13]De aanzet tot deze regel is reeds te vinden in EHRM 24 november 1986 (Unterpertinger).^[14]De regel is in dit verband voor het eerst met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht in EHRM 27 februari 2001 (Lucà).^[15]De grondslag van de regel is de notie dat – indien de verklaring van een niet-ondervraagde getuige bijdraagt aan de bewijsvoering – de omvang van de schade voor de verdedigingspositie van de verdachte samenhangt met het gewicht van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige in de bewijsconstructie. De verdediging ondervindt bijvoorbeeld geen wezenlijk nadeel indien er ter terechtzitting geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid is geweest tot de ondervraging van een getuige aan wiens verklaring in de bewijsconstructie weinig tot geen betekenis toekomt. De verdachte had immers hoe dan ook kunnen worden veroordeeld. Vormt de verklaring van de niet-ondervraagde getuige daarentegen een stevig fundament voor de gehele bewijsconstructie, dan wordt de verdedigingspositie van de verdachte ernstig aangetast door de onmogelijkheid de getuige behoorlijk en effectief te ondervragen.^[16]

15. De meest uitgebreide beschouwingen over de invulling van de
sole or decisiveregel heeft het EHRM (grote kamer) gegeven in
Al-Khawaja and Tahery, waaraan ik de volgende overwegingen ontleen:

“
(…) the Court notes that the word ‘sole’, in the sense of the only evidence against an accused (…), does not appear to have given rise to difficulties, the principal criticism being directed to the word ‘decisive’. ‘Decisive’ (or ‘déterminante’) in this context means more than ‘probative’. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which, as the Court of Appeal in Horncastle and others pointed out (…), would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word ‘decisive’ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.”^[17]

Het EHRM concludeert vervolgens dat

“
(…), where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1. At the same time where a conviction is based solely or decisively on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. Because of the dangers of the admission of such evidence, it would constitute a very important factor to balance in the scales, (…), and one which would require sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards. The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance in the case.”^[18]

16. Ruim twintig jaar geleden introduceerde de Hoge Raad de Nederlandse tegenhanger van hetgeen pas daarna de
sole or decisive ruleis gaan heten: het criterium van voldoende steunbewijs.^[19]Sindsdien heeft als het oordeel van de Hoge Raad te gelden dat artikel 6 EVRM Pro niet in de weg staat aan het gebruik voor het bewijs van de verklaring van een getuige à charge die niet (rechtstreeks) door de verdediging is kunnen worden ondervraagd indien “
die verklaring in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen”. Het steunbewijs dient daarbij betrekking te hebben op de door de verdachte betwiste onderdelen van de hem belastende verklaring, aldus de Hoge Raad.^[20]Ik ga er hieronder vanuit dat de Hoge Raad met het criterium van voldoende steunbewijs beoogt toepassing te geven aan de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot de
sole or decisive ruleen dat het criterium van voldoende steunbewijs dus moet worden uitgelegd overeenkomstig de betekenis die het EHRM aan de
sole or decisive ruleheeft gegeven.

17. In z’n meest uitgebreide toelichting op deze maatstaf heeft de Hoge Raad in een van zijn arresten van 4 juli 2017 het volgende overwogen:

“
3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

3.2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.”^[21]

18. Zodoende heeft de Hoge Raad voor de beantwoording van de vraag of het vereiste steunbewijs in voldoende mate aanwezig is in zijn jurisprudentie enkele vingerwijzingen gegeven.^[22]Ik loop die vier vingerwijzingen van de Hoge Raad (hieronder telkens weergegeven in cursieve citaten) langs, voorzien van enig commentaar. In algemene zin moet hierbij in gedachten worden gehouden dat de Hoge Raad blijkens zijn beschouwingen in belangrijke mate voortborduurt op het stramien van de
Schatschaschwili judgmentvan het EHRM.

19. “
Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.”

Deze eerste vingerwijzing is geheel in overeenstemming met de onderliggende notie van het begrip ‘bewijs’. Van het steunbewijs mag worden verlangd dat het
onderscheidendis. Dat wil zeggen dat het (veel) beter past in het scenario waarop de tenlastelegging stoelt dan in het contraire, ‘alternatieve’ scenario dat van de zijde van de verdachte wordt aangedragen. Het benodigde steunbewijs staaft dus niet alleen het scenario van het OM, maar ondergraaft
tegelijkertijdin bepaalde mate dat van de verdediging. Dit kan alleen als het steunbewijs (mede) betrekking heeft op kwesties waarover die twee scenario’s uiteenlopen, bijvoorbeeld: het opzet, het daderschap of de daad. Voor zover de verklaring van de niet-ondervraagde getuige hierin het verschil maakt (en dat is in de relevante rechtspraak vrijwel altijd het geval), is dat precies het punt waar de verklaring van de getuige steun behoeft.

De keerzijde van deze vingerwijzing is dat voor zover de verklaring van de niet-ondervraagde getuige niet wordt betwist zij ook geen steunbewijs nodig heeft om in de bewijsvoering te mogen worden betrokken.^[23]

Nog een opmerking terzijde over de vraag of een bepaalde omstandigheid die de verdachte
prima faciebelast (voldoende) steun oplevert voor de verklaring van de niet-ondervraagde getuige. Het komt in de strafrechtspraktijk nogal eens voor dat een verdachte (in een betrekkelijk laat stadium in het geding) alsnog een onschuldige verklaring geeft voor een hem belastende omstandigheid. Daardoor wordt echter
nietals vanzelf de ‘redengevendheid’ (tot het bewijs) van die omstandigheid ontzenuwd. De bewijskracht van een bepaalde omstandigheid moet worden beoordeeld naar de mate waarin die omstandigheid past in het scenario van het OM ten opzichte van dat van de verdediging. Sommige omstandigheden zijn bijvoorbeeld op zichzelf wel mogelijk, maar niet bijster waarschijnlijk onder het scenario dat de verdediging ingang wil doen vinden, terwijl het scenario van het OM de omstandigheid beter verklaart. Daarop mag de feitenrechter acht slaan.

20. “
Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.”

Vermoedelijk bedoelt de Hoge Raad hiermee dat het steunbewijs en de verklaring van de niet-ondervraagde getuige binnen een door de rechter opgetuigde bewijsconstructie in bepaalde mate complementair zijn aan elkaar. Met andere woorden: hoe meer gewicht toekomt aan de verklaring van de niet-ondervraagde getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel, hoe minder sterk het steunbewijs (kennelijk) is. En andersom, naarmate de kracht van het steunbewijs toeneemt, wordt meer waarschijnlijk dat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige voor de bewezenverklaring niet doorslaggevend was. “
The stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive”, overwoog het EHRM in gelijke zin.^[24]Aldus bezien, sluit deze vingerwijzing aan bij de overwegingen van het EHRM.^[25]

Wellicht heeft de Hoge Raad (ook) bedoeld te overwegen dat naarmate aan de verklaring van de niet-ondervraagde getuige binnen de bewijsvoering als geheel meer gewicht toekomt, ook aan de kracht van het steunbewijs hogere eisen mogen worden gesteld. Indien dit de inhoud van de vingerwijzing is, moet de feitenrechter die uiteraard in zijn oren knopen.

In elk geval brengt deze vingerwijzing wel – en m.i. terecht – tot uitdrukking dat de bewijsvoering in dit verband
als geheelmoet worden beschouwd. Ook het (ontlastend) bewijsmateriaal waarmee de verdediging haar alternatieve scenario (eventueel) onderbouwt dient dus in aanmerking te worden genomen, juist omdat het bewijsoordeel het resultaat is van een afweging van alle omstandigheden; het hangt er altijd vanaf wat er aan weerszijden in de schaal wordt gelegd. Naarmate het ontlastende bewijsmateriaal krachtiger is, zal op het springende punt ook meer mogen worden verlangd van het steunbewijs waarmee de rechter de verklaring van de niet-ondervraagde getuige schraagt.

21. Overeind blijft de kernvraag waar precies het kantelpunt ligt: op welk moment is het steunbewijs dermate krachtig dat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige binnen de bewijsconstructie niet (meer) als beslissend (
decisive) kan worden aangemerkt. Ik grijp wat dit betreft terug op het hierboven reeds meer volledig weergegeven citaat uit
Al-Khawaja and Tahery, en dat ook in de meer recente rechtspraak van het EHRM telkenmale terugkeert, namelijk:

“
Instead, the word ‘decisive’ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case.”

Omtrent het geval van Tahery overwoog het EHRM meer specifiek:

“
He was the only witness who had claimed to see the stabbing. His uncorroborated eyewitness statement was, if not the sole, at least the decisive evidence against the applicant for that reason.It was obviously evidence of great weight and without it the chances of a conviction would have significantly receded. Even though the testimony may have been coherent and convincing on its face it cannot be said to belong to the category of evidence that can be described as ‘demonstrably reliable’ such as a dying declaration or other examples given by the Court of Appeal and Supreme Court in their Horncastle and others judgments.”^[26]

In de zaak Dimovic overwoog het EHRM:

“(…), the Court notes that S.K.’s statement, as the sole new evidence introduced during the retrial,was sufficiently important to make a difference between the applicants’ acquittal and their conviction, (…).”^[27]

22. Bewijsmateriaal is ‘beslissend’ (
decisive) voor een bewijsoordeel indien dat oordeel met inachtneming van het bewijsmateriaal (waarschijnlijk) anders zou luiden dan wanneer het bewijsmateriaal buiten beschouwing wordt gelaten.^[28]Deze vingerwijzing (van het EHRM) vereist daardoor van de feitenrechter de uitvoering van een moeizaam gedachtenexperiment. Moeizaam, omdat de rechter zich moet afvragen of de kansen op een veroordeling in aanzienlijke mate afnemen indien hij, de rechter,
onbekend zou zijn met de verklaring van de niet-ondervraagde getuige. Dat verlangt van de feitenrechter een (bijna) bovenmenselijke prestatie. Als een overtuiging eenmaal heeft postgevat, is het menselijkerwijs vrijwel ondoenlijk om de informatie waarop die overtuiging (mede) is gebaseerd buiten beschouwing te laten. Het redresseren van deze cognitieve vertekening vereist op zijn minst een zorgvuldige en rationele motivering van het resultaat van dit gedachtenexperiment, opdat de bewijsredenering van de rechter op haar validiteit kan worden getoetst.

23. “
Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd.”

Deze vingerwijzing benadrukt het discursieve karakter van de bewijsvoering. De eerlijkheid van het proces wordt mede bepaald door de wijze waarop de rechter zijn bewijsbeslissing motiveert.^[29]In dit verband onderstreep ik dat ook het EHRM bij zijn beoordeling van de
overall fairness of the proceedingsgrote waarde toekent aan de bewijsmotivering van de nationale rechter. Onder weglating van verwijzingen citeer ik het EHRM uit
Schatschaschwili:

“
As it is not for the Court to act as a court of fourth instance, its starting point for deciding whether an applicant's conviction was based solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness is the judgments of the domestic courts. The Court must review the domestic courts' evaluation in the light of the meaning it has given to ‘sole’ and ‘decisive’ evidence and ascertain for itself whether the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence was unacceptable or arbitrary. It must further make its own assessment of the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not indicate their position on that issue or if their position is not clear.”^[30]

24. De vierde (en laatste) vingerwijzing luidt: “
In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.” Mogelijk levert de Hoge Raad hiermee gepaste kritiek op gemeenplaatsen omtrent de betrouwbaarheid van de getuige die in sommige uitspraken van feitenrechters vallen te lezen, zoals die over de emoties van de getuige of de indruk die de getuige bij de rechter wekt. Het is de Hoge Raad kennelijk niet ontgaan dat mensen (en dus ook rechters) in het algemeen slecht in staat zijn om louter op basis van dergelijke indrukken ware van onware getuigenverklaringen te onderscheiden. Het is overigens wel de vraag of de Hoge Raad met deze vingerwijzing niet enigszins spaarzaam voortbouwt op de rechtspraak van het EHRM.

25. Het is om die reden nuttig om langer stil te staan bij de vraag welke vorm van bewijs
welen (vooral) welke vorm van bewijs
nietde verlangde steun aan de
hearsay statementkan verlenen. In elk geval zal het steunbewijs moeten worden geput uit een andere bron dan de niet-ondervraagde getuige. Tevens moet de door die andere bron voortgebrachte informatie
onafhankelijkzijn van de informatie die is vervat in de verklaring van de niet-ondervraagde getuige. Ware dit anders, dan zou de eerlijkheid van het strafproces over de band van het steunbewijs alsnog worden aangetast. Vanuit het oogpunt van de eerlijkheid van het proces is het bovendien uiterst problematisch wanneer die andere, onafhankelijke bron eveneens een niet-ondervraagde getuige betreft. De
sole or decisive ruleis in de bewijsvoering van toepassing op de
untested evidencein z’n totaliteit.^[31]

26. Voor het overige lijken er weinig grenzen te worden gesteld aan de aard van het steunbewijs, behalve dan uiteraard dat het binnen het bestek van de Nederlandse strafrechtstoepassing moet gaan om
wettigbewijs. Het kan gaan om direct dan wel om indirect (eventueel forensisch) bewijs.

27. Het gebruik van schakelbewijs ter ondersteuning van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige is naar mijn inzicht niet bij voorbaat uitgesloten, zolang dat schakelbewijs tenminste afkomstig is uit een of meer andere,
onafhankelijkebronnen.^[32]En daar wringt de schoen. Schakelbewijs berust namelijk op de vergelijking van onderscheidende kenmerken van een (strafbaar) feit met die van een of meer andere (strafbare) feiten. Die vergelijking vergt dus ook informatie over het onderwerpelijke delict zelf, bijvoorbeeld over de modus operandi, over het signalement van de dader, of over andere significante overeenkomsten en verschillen (wat betreft plaats-tijdstip, het slachtoffer, het object van het misdrijf, etc.). Dergelijke informatie is in de praktijk vaak uitsluitend afkomstig van de niet-ondervraagde getuige. De toepassing van schakelbewijs komt immers veelal voort uit bewijsarmoede: het fungeert als noodgreep, om de verklaring van de niet-ondervraagde getuige in de bewijsconstructie overeind te houden. Schakelbewijs is dus in de regel
nietonafhankelijk van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige. Dat geldt ook als er geen indicaties zijn dat de niet-ondervraagde getuige zijn of haar verklaring heeft afgestemd met de andere getuige(n). Een voorbeeld hiervan is de zaak tegen Al-Khawaja. Deze arts werd beschuldigd van twee gevallen van misbruik van vrouwelijke patiënten die op het moment van misbruik onder hypnose verkeerden. Een van hen was ten tijde van de terechtzitting in de strafzaak tegen Al-Khawaja reeds overleden. De verklaring van de andere patiënt diende bij de veroordeling van Al-Khawaja – voor het delict waarvan de overleden patiënt aangifte had gedaan – als schakelbewijs en ondersteunde in zoverre de verklaring van de overleden patiënt. Bij de toepassing van de
sole or decisive ruleis dat echter problematisch omdat voor het vaststellen van kenmerkende overeenkomsten tussen twee delicten weer een beroep moet worden gedaan op de verklaring van de niet-ondervraagde getuige.

28. Soortgelijke problemen als bij het schakelbewijs kunnen ontstaan bij het gebruik van de verklaringen van bekenden van de niet-ondervraagde getuige, bijvoorbeeld over de zichtbare emoties van de getuige of over hetgeen de niet-ondervraagde getuige (kort) na het delict aan hen heeft meegedeeld en dat eventueel op belangrijke punten consistent is met hetgeen de niet-ondervraagde getuige bij de politie heeft verklaard (welke consistentie vaak, al dan niet terecht, als teken van accuratesse wordt gezien). In al die gevallen is de informatie van die derden indirect afkomstig van de niet-ondervraagde getuige, en dus niet afkomstig uit een onafhankelijke bron. De derden brengen immers slechts de mededelingen en emoties van de niet-ondervraagde getuige over. De zaak Al-Khawaja verschaft ook hier een illustratie. De veroordeling van Al-Khawaja was namelijk mede gestoeld op de verklaringen van twee vrienden van de overleden patiënt, aan wie zij haar verhaal had gedaan. Het EHRM merkte de verklaring van de niet-ondervraagde getuige (de overleden patiënt) – ondanks al dat steunbewijs – aan als
decisivevoor de bewijsvoering tegen Al-Khawaja.

29. Een ondervraging ter terechtzitting van de verbalisanten die de niet-ondervraagde getuige hebben verhoord kan het hier geschetste probleem – om dezelfde reden – niet ondervangen. Dat geldt eveneens voor het afspelen ter terechtzitting van beeld- of geluidsmateriaal van het verhoor van de niet-ondervraagde getuige, en voor rechtspsychologische rapportage over de verklaringen van de niet-ondervraagde getuige. Als de verklaring van de niet-ondervraagde getuige doorslaggevend is voor een bewezenverklaring, wordt dat niet anders doordat een rechtspsycholoog (bij wijze van uitzondering) de verbalisanten prijst voor de manier waarop die verklaring tot stand is gekomen.

30. Hoewel de derde etappe in de driestappentoets van
Al-Khawaja and Taheryin de voorliggende zaak niet aan de orde is, is het voor een goede schets van het probleemveld van belang om bij die laatste stap (korter) stil te staan in verband met de aard van het benodigde steunbewijs. De derde stap betreft de vraag (ik citeer weer uit
Schatschaswili) “
whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair”. Het EHRM voegt hieraan toe: “
these counterbalancing factors must permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence.”

31. Myjer vatte deze rechtspraak^[33]in zijn noot onder
Schatschaswilials volgt samen:

“-
‘Counterbalancing factors’ moeten in staat stellen een eerlijke en juiste afweging te maken over de betrouwbaarheid van de verklaring van een getuige die niet op de zitting is gehoord. Daarbij is al een belangrijke waarborg dat de nationale rechter heeft aangegeven de getuigenverklaring met behoedzaamheid te hanteren en dat men zich er van bewust is dat de getuigenverklaring aan bewijskracht inboet als er geen mogelijkheid is geweest de getuige ter zitting te horen. De nationale rechter doet er verstandig aan uitdrukkelijk aan te geven waarom, gelet op andere bewijsmiddelen, de verklaring toch als betrouwbaar kan worden aangemerkt.

- Tegen de achtergrond van ‘counterbalancing factors’ kan het nuttig zijn als ter zitting een video-opname wordt vertoond van het afleggen van de getuigenverklaring. Dat geeft de rechtbank, het Openbaar Ministerie en de verdediging tenminste de mogelijkheid te zien hoe de getuige zijn verklaring aflegde en welk gedrag hij daarbij vertoonde. Het geeft daarmee ook een mogelijkheid zich een oordeel te vormen over betrouwbaarheid van de getuige.

- Ook kan het voor de aanwezigheid van ‘counterbalancing factors’ van belang zijn als op de zitting ander bewijsmateriaal beschikbaar is dat de verklaring van de niet ter zitting gehoorde getuige kan bevestigen. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan verklaringen van derden aan wie de getuige onmiddellijk na het voorval zijn verhaal heeft gedaan. Ook kan worden gedacht aan technisch bewijs, of aan verklaringen van deskundigen over de betrouwbaarheid van de bewuste getuige. Ook kettingbewijs (uit een andere zaak die grote overeenkomsten vertoont met de zaak waar het om gaat) kan van belang zijn.

- Een ‘counterbalancing factor’ kan soms ook zijn dat de verdediging ten minste de mogelijkheid heeft gehad om de getuige indirect, bijvoorbeeld schriftelijk vragen te stellen tijdens het proces.

- Blijft dat het van belang is om wanneer voorzienbaar is dat een belangrijke belastende getuige niet op zitting kan verschijnen, dat de verdachte of zijn raadsman de mogelijkheid heeft om die getuige in de voorfase reeds te ondervragen.”

32. Ingeval de rechter overweegt om voor het bewijs gebruik te maken van een getuigenverklaring die beslissend is voor de bewezenverklaring, terwijl de getuige in het geding niet rechtstreeks door de verdediging kon worden ondervraagd, moet de rechter maatregelen treffen die de verdediging compenseren voor de handicap waaronder zij gebukt gaat. Die maatregelen moeten beantwoorden aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging en (alsnog) voorzien in de mogelijkheid om de verklaring van de niet-ondervraagde getuige te toetsen op haar betrouwbaarheid en die verklaring zo nodig aan te vechten. Het verhoor ter terechtzitting van getuigen van wie de verklaring rechtstreeks verband houdt met de verklaring van de niet-ondervraagde getuige verschaft die mogelijkheid, juist doordat het
geenonafhankelijke bronnen betreft. Ik heb het dan over de ondervraging van de verbalisanten die de niet-ondervraagde getuige hebben verhoord, over het onderwerpen van beeld- of geluidsmateriaal van het politieverhoor van de niet-ondervraagde getuige aan gedragskundig of rechtspsychologisch onderzoek, over het verhoor van getuigen die hebben verklaard over mededelingen of emoties van de niet-ondervraagde getuige, etc. Bewijsmateriaal dat binnen het domein van de tweede fase in de driestappentoets niet kwalificeert als steunbewijs kan in de derde fase een rol van betekenis vervullen.^[34]Niet vanwege het enkele bestaan van dat steunbewijs, maar omdat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige daardoor het onderwerp kan zijn van toetsing en tegenspraak.

33. In dit licht bezien acht ik het raadzaam om in de feitenrechtspraak niet al te snel, en alleen in vrij evidente gevallen halt te houden bij de tweede fase van de driestappentoets, en alle drie de fasen uitdrukkelijk te evalueren.^[35]Zo’n werkwijze komt bovendien tegemoet aan de manier waarop het EHRM zelf omgaat met de driestappentoets. Het EHRM behandelt de driestappentoets niet als een beslisboom met ja-nee-vragen die in een vaste volgorde moeten worden doorlopen en waarvan de antwoorden dwingend leiden tot een bepaalde conclusie.^[36]De driestappentoets is in de handen van zijn ontwerper meer een argumentatieschema met vragen die graduele antwoorden toelaten en die – als waren het communicerende vaten – nauw met elkaar zijn verbonden in die zin dat de normstelling die aan de ene vraag ten grondslag ligt wordt beïnvloed door de mate waarin gehoor is gegeven aan de normstellingen waarop de andere vragen berusten. Dit alles strekt tot een beoordeling van de
overall fairness of the trial, en daartoe moeten de drie vragen dus in samenhang worden bezien.^[37]Dit betekent dat het EHRM de driestappentoets telkens helemaal doorloopt.^[38]Illustratief voor die aanpak is de volgende overweging van het EHRM in
Schatschaschwili:

“Given that the Court’s concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant’s conviction. It must also do so in those cases where, (…), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.”^[39]

Deze genuanceerde benadering geeft het EHRM ruimte voor casuïstische rechtspraak, die (dus) is toegesneden op de feiten van het geval, maar – het moet gezegd – zij doet ook enigszins afbreuk aan de rechtszekerheid die van zijn jurisprudentie uitgaat.

34. De wijze waarop het EHRM omgaat met de driestappentoets strekt ertoe om de burgers, de lidstaten en (dus ook) de nationale rechter duidelijk te maken op welke gronden naar het oordeel van het Europese Hof al dan niet inbreuk is gemaakt op de aanspraken die zijn verankerd in artikel 6 EVRM Pro. Het is echter niet zo dat artikel 6 EVRM Pro reeds wordt geschonden doordat de nationale rechter op een enigszins andere wijze uitdrukking geeft aan de driestappentoets. Het EHRM dwingt de rechter dus niet om de driestappentoets in volle omvang toe te passen in alle gevallen waarin aan de verklaring van de niet-ondervraagde getuige op z’n minst
significant weighttoekomt. Noch noodzaakt de rechtspraak van het EHRM de nationale rechter om zich in die gevallen uitdrukkelijk over het gewicht van de getuigenverklaring uit te spreken én in te gaan op de vraag naar compenserende maatregelen. De rechtspraak van de Hoge Raad dwingt daartoe evenmin.^[40]Daarop stuit de tweede deelklacht van het middel af.

Dit neemt niet weg dat het wel degelijk verstandig is wanneer de feitenrechter in zijn overwegingen alle drie de stappen van de toets betrekt. Zoals gezegd hecht het EHRM aan het oordeel van de nationale rechter op die punten en is het voor het EHRM onder die condities eenvoudiger om zich niet op te stellen als een vierde (feitelijke) instantie.

35. Juist omdat naar mijn inzicht moet worden aangenomen dat de Hoge Raad beoogt toepassing te geven aan rechtspraak van het EHRM heb ik hiervoor vrij lang stilgestaan bij die rechtspraak en wil ik, alvorens terug te komen op de voorliggende zaak, twee post-Schatschaschwili-uitspraken van het EHRM de revue laten passeren om te beoordelen of en in hoeverre de Hoge Raad in de pas loopt met het EHRM.

36. Het eerste betreft
Oddone and Peccivan 17 oktober 2019. Wat was het geval? Bij een ‘
information technology check’ bleek de politie van San Marino dat een Italiaan, Oddone, samen met zijn ouders in drieënhalf jaar tijd bij drie verkeersongevallen betrokken was geraakt, namelijk in 2008, 2009 en 2011. De drie ongevallen gebeurden in dezelfde plaats in San Marino, waarvan de twee laatsten in dezelfde straat, terwijl Oddone niet in San Marino maar in Rimini (Italië) woonde. Bij ieder ongeval bestuurde Oddone een ander voertuig, terwijl die drie verschillende voertuigen bij drie verschillende verzekeringsmaatschappijen waren verzekerd. De toedracht van de ongevallen (kop-staartbotsingen met Oddone in het voorste voertuig) én het type letsel dat door één of beide van zijn meerijdende ouders werd opgelopen was telkens identiek.

De personen die achterop het voertuig van Oddone waren gebotst werden door de politie in 2012 gehoord als getuigen. De betrokkenen die achterop botsten bij het eerste ongeval verklaarden dat dit een echt verkeersongeval betrof. Aanvankelijk werd dit ook verklaard door degenen die achterop de auto van Oddone botsten bij het tweede ongeval (de getuige L., de toenmalige vriendin van Pecci), respectievelijk het derde ongeval (de getuige G.). Daarvan kwamen L. en G. op een later moment tijdens hun verhoren echter terug. Zij verklaarden alsnog dat de verkeersongevallen waren geënsceneerd op verzoek van Oddone, om verzekeringspenningen op te strijken. G. was een vriend van Oddone. L. was de toenmalige vriendin van Pecci, die tijdens het ongeval als passagier in haar auto meereed. Zij verklaarde dat Oddone en Pecci al vanaf de middelbare school met elkaar bevriend waren, en dat ook Pecci en de ouders van Oddone betrokken waren in het complot. Aan de hand van historische telefoongegevens van een maand vóór het derde ongeval bleek dat er in die maand, dus voorafgaande aan het derde ongeval, telefonische contacten konden worden vastgesteld tussen Oddone en Pecci alsmede tussen Oddone en G.

Oddone werd vervolgd voor verzekeringsfraude met betrekking tot het tweede en het derde ongeval, terwijl Pecci en L. voor het tweede ongeval, en G. voor het derde ongeval werden vervolgd. L. en G. bleven in hun eigen strafzaken hun aandeel bekennen, maar werden
nietgehoord als getuige in de strafzaken tegen Oddone en Pecci. De laatste twee ontkenden de delicten, maar gaven wel toe dat zij elkaar kenden en bovendien dat Pecci in een andere zaak als advocaat optrad voor Oddone, hetgeen de telefonische contacten tussen hen zou kunnen verklaren.

Alle vier werden veroordeeld, mede op basis van de politieverklaringen van L. en G. Zowel het gerecht in eerste aanleg als het gerecht in hoger beroep oordeelde uitdrukkelijk dat de verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen L. en G. niet
decisivewaren voor de veroordelingen van Oddone en Pecci. De rechters motiveerden dat oordeel. De rechters achtten het uiterst onwaarschijnlijk dat Oddone bij toeval tweemaal in relatief korte tijd betrokken raakte bij een verkeersongeval dat op identieke wijze plaatsvond in dezelfde straat in San Marino, met dezelfde slachtoffers, met hetzelfde letsel, en waarbij telkens een bekende van hem achterop het door hem, Oddone, bestuurde voertuig was gebotst. Voor deze bijzondere omstandigheden hadden Oddone (en Pecci) bovendien geen redelijke, onschuldige verklaring gegeven.

37. Het EHRM oordeelde allereerst dat er géén
good reasonwas om het verhoor van de getuigen L. en G. in de strafzaken tegen Oddone en Pecci achterwege te laten. Binnen het bestek van de tweede etappe van de driestappentoets oordeelde het EHRM:

“
(…). As to the strength of the additional incriminating evidence available in the present case, the Court will first take into account the evidence in relation to the first accident. Apart from the statements of L. and G., the corroborating factors consisted of the general circumstances of the accidents (see paragraph 9 above) which led to the matter being investigated, and the phone records (namely a list of phone calls, but not their content) between the first applicant and the second applicant, which happened after the first accident and for which the applicants provided an explanation (see paragraph 43 above). As to the second accident, the corroborating factors consisted again of the general circumstances of the accidents (see paragraph 9 above) and the phone records (namely a list of phone calls, but not their content) between the first applicant and G., before the accident. The Court considers that the available corroborative evidence could not be considered conclusive as to the fact that the accidents had been fictitious and as to the fraud with which the applicants were charged. It follows that since L. and G. were the only eyewitnesses to the offence in question, their testimony could be considered decisive. (...).”^[41]

Bij gebrek aan voldoende compenserende maatregelen (stap 3), oordeelde het EHRM dat artikel 6 lid 1 en Pro lid 3 onder d EVRM was geschonden.

38. De tweede zaak betreft
Manucharyanuit 2016.^[42]Het betreft een schietpartij met dodelijke afloop. Op 1 juli 2009 liep Manucharyan een politiebureau in Alaverdi (Armenië) binnen om zichzelf aan te geven voor de doodslag. Manucharyan bekende het delict en overhandigde een vuurwapen.

M. werd diezelfde dag nog gehoord als getuige. Zij was de vriendin van het slachtoffer en was naar eigen zeggen aanwezig bij de schietpartij. Zij verklaarde dat Manucharyan, die haar buurman was, na veel gevloek en geschreeuw had geschoten op de auto waarin het slachtoffer zat, met dodelijk gevolg.

Twee dagen later werd Manucharyan opnieuw gehoord. Op dat moment ontkende hij het delict en beriep zich op zijn zwijgrecht. De zuster van het slachtoffer verklaarde als getuige dat zij op de hoogte was van problemen tussen haar broer (het slachtoffer) en een vriend van Manucharyan. Ook verklaarde zij dat Manucharyan haar eens had gebeld om te achterhalen waar haar broer uithing. Zij vertelde dat vervolgens aan haar broer, die van die mededeling erg nerveus werd.

De beide ouders van M. verklaarden dat M. kort na de schietpartij hun woning was binnengelopen en in tranen uitriep dat haar buurman, Manucharyan, het slachtoffer vlak voor haar ogen had doodgeschoten.

Een half jaar later werd de broer van Manucharyan gedood. Twee maanden nadien verklaarde Manucharyan in een verhoor bij de politie dat hij de doodslag op 1 juli 2009 had bekend als dekmantel voor zijn broer, die kort daarvoor een kind had gekregen en hun ouders verzorgde, maar dat die dekmantel door het overlijden van zijn broer overbodig was geworden. Hij verklaarde bovendien dat hij de nacht van de moord (die om 01.30 uur plaatsvond) tussen 22.30 uur en 02.30 uur bij een vriend van zijn vader was geweest. Die vriend van zijn vader werd vervolgens als getuige gehoord, en hij bevestigde dat Manucharyan die avond bij hem was langsgekomen, maar dat Manucharyan al om 23.30 uur weer was vertrokken. De vriend van de vader bevestigde zijn verklaring nog eens in aanwezigheid van Manucharyan, die er daarop het zwijgen toe deed.

Forensisch onderzoek wees uit dat er kruitresten waren aangetroffen op de kleding die Manucharyan de dag van de schietpartij had gedragen.

De getuige M. was niet aanwezig op de terechtzitting en kon dus door de verdediging – ondanks verzoeken daartoe – niet worden ondervraagd. De politie heeft haar tevergeefs gezocht in haar woning. Volgens de moeder van de getuige verbleef zij in het buitenland.

Manucharyan werd in eerste aanleg veroordeeld tot dertien jaar gevangenisstraf, mede op basis van de politieverklaring van de getuige M. Deze veroordeling bleef in hoger beroep en in cassatie in stand, ondanks klachten van de verdediging over het ontbreken van de mogelijkheid om de getuige M. te ondervragen.

39. Dat liep in Straatsburg anders. Allereerst oordeelde het EHRM dat de justitiële autoriteiten zich te weinig inspanningen hadden getroost om de getuige M. te achterhalen. Er was daardoor geen
good reasonvoor haar afwezigheid ter terechtzitting. In het kader van de tweede fase van de driestappentoets overwoog het EHRM:

“
As already noted, K.M.[hierboven M, de niet-ondervraagde getuige, D.A.]
was the only eyewitness to the offence. She knew the applicant[Manucharyan, D.A.]
, who was her neighbour, and had pointed him out when interviewed by the police (…). It is not in doubt that K.M.’s statement was not the only item of evidence on which the applicant’s conviction was based. However, her pre-trial statement was the only piece of direct evidence substantiating the allegation that it had been the applicant who had opened fire at K.S.’s car[het slachtoffer]
. In that sense K.M. can be considered to have been the key prosecution witness in the applicant’s case. As for the rest of the evidence, S.S.’s statement[S.S. is de zuster van het slachtoffer, D.A.]
merely proved that K.S. and the applicant had had strained relations while the statements of K.M.’s parents, A.M. and S.M., were based on her account of the events (…). It is true that V.J.’s statement[de vriend van de vader van Manucharyan]
, confirmed by him during the formal confrontation, contradicted the applicant’s defence statement that he had been in V.J.’s house when the offence had taken place (..). However, V.J.’s evidence taken alone did not prove that it had been the applicant rather than his brother who had shot at the car, as the applicant stated after he withdrew his confession. The Government was unable to demonstrate that the remaining evidence, including the forensic evidence, was enough to show conclusively that the applicant rather than somebody else, such as his brother, had committed the offence. For instance, it does not arise from the decisions taken by the domestic courts that the forensic evidence of gunshot residue on the clothes the applicant wore on the day of the incident proved that he had been the author of the shots. In view of the foregoing, the Court considers that the evidence of the absent witness K.M. was decisive for the applicant’s conviction.”^[43]

Bij gebrek aan toereikende
counterbalancing factorsoordeelde het EHRM dat artikel 6 lid 1 en Pro lid 3 onder d EVRM was geschonden.

40. Twee opmerkingen. Het is opvallend hoezeer het EHRM in beide besproken zaken de plaats inneemt van een feitenrechter, ongeacht of de echte feitenrechter zijn afweging van het steunbewijs heeft gemotiveerd (
Oddone and Pecci) of niet (
Manucharyan). Bovendien is opvallend dat het EHRM de bewijsconstructie – in overdrachtelijke zin – benadert als een ‘salami’, door daarvan de stukjes (bewijs) af te snijden en die telkens te beoordelen op hun doorslaggevendheid voor de bewezenverklaring. Elk stukje bewijs afzonderlijk wordt te licht bevonden. Het EHRM beschouwt daarentegen niet de samenhang tussen het overige bewijsmateriaal, en in elk geval niet uitdrukkelijk. Het is hier niet aan mij om de door het EHRM gevolgde bewijsredeneringen te becommentariëren, want het gaat er uiteindelijk om hoe het steunbewijs
in de opvatting van het EHRMmoet worden gewaardeerd, wat er van die opvatting ook zij.

41. Ik wijs in dit verband ten slotte nog op een verschil in perspectief tussen het EHRM en de Hoge Raad. Daar waar het EHRM de vraag stelt of de verklaring van de niet-ondervraagde getuige
beslissendis voor het bewijsoordeel, benadrukt de Hoge Raad de vraag of de verklaring van de niet-ondervraagde getuige
voldoende steunvindt in het overige bewijsmateriaal. Hoewel deze twee verschillende vragen, zoals al eerder opgemerkt, ‘complementair’ zijn aan elkaar (met andere woorden: hoe meer steunbewijs voor de getuigenverklaring, hoe minder snel die verklaring als beslissend moet worden beschouwd, en andersom), valt niet uit te sluiten dat dit verschil in perspectief aanleiding kan geven tot antwoorden die niet met elkaar corresponderen. Dezelfde bewijsconstructie kan er vanuit verschillende invalshoeken anders uitzien.

42. Ik zou om meer redenen niet vreemd hebben opgekeken als de Hoge Raad, indien geroepen om als cassatierechter te oordelen over de uitspraken van de feitenrechters in
Oddone and Peccien
Manucharyan, op een klacht over het ontbreken van de mogelijkheid om de getuigen L. en G., respectievelijk M., aan een kruisverhoor te onderwerpen, het oordeel van de feitenrechter dat die getuigenverklaringen voldoende steun vinden in het overige bewijsmateriaal in deze zaken, niet onbegrijpelijk zou achten.^[44]Het EHRM oordeelde echter tegengesteld.

43. Met deze wetenschap in het achterhoofd kom ik te spreken over de voorliggende zaak. Eerst de feiten. Niet ter discussie staat dat in de periode van 15 december 2012 tot en met 17 juli 2013 in een woning in Wassenaar in de kelder én op de eerste verdieping hennep werd geteeld. Bij de inval in de woning trof de politie [medeverdachte 1] , alsmede [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] aan. Nu ontspruiten hennepkwekerijen niet vanzelf, dus de vraag rijst welke personen verantwoordelijk zijn voor dit geval van het opzettelijk telen van hennep. Onbetwiste informatie houdt verder in dat de bewoner van de woning, [medeverdachte 1] , een rol heeft vervuld bij de instandhouding van de hennepkwekerij. De verdachte zat als professionele partij in de huizen(verhuur)markt en hij beheerde in opdracht van de eigenaresse de verhuur van deze woning. De verdachte was een bekende van [medeverdachte 1] . [medeverdachte 1] bewoonde de woning in overleg met de verdachte.

44. Het OM en de verdediging gaan uiteen over de vraag of de verdachte kan doorgaan voor medepleger van de opzettelijke hennepteelt. Er zijn twee scenario’s die in ogenschouw moeten worden genomen: (1). De verdachte, [medeverdachte 1] en een of meer anderen hebben in deze woning tezamen opzettelijk hennep geteeld, waarbij de verdachte aan [medeverdachte 1] heeft betaald om in het huis te wonen en op de kwekerij te passen. (2) [medeverdachte 1] en een of meer anderen hebben in deze woning tezamen opzettelijk hennep geteeld; de verdachte niet, hij wist van niks,
althanshij is géén medepleger van de opzettelijke teelt. Hij deed samen met [medeverdachte 1] een gouddeal. [medeverdachte 1] huurde de woning voor 5000 euro per maand (die hij aan de verdachte contant betaalde).

45. Het steunbewijs wordt volgens ’s hofs bewijsoverwegingen en blijkens de gebezigde bewijsmiddelen gevormd door:

- de verklaring van de verdachte dat hij een keer per week langsging in de woning (naar ik begrijp: gedurende de periode dat [medeverdachte 1] in de woning verbleef);

- de verklaring van [betrokkene 3] (de eigenaresse van de woning) dat zij niet weet wie de huurders zijn, dat de verdachte de verhuur van de woning regelt, en dat hij de huurpenningen van ongeveer 5000 euro per maand van de huurder in ontvangst neemt en die in contanten aan haar overhandigt;

- een kwitantiebewijs d.d. 5 juni 2013 van de betaling van 616 euro door de verdachte aan Nuon Customer Care Centre, waarbij de verdachte volgens dit bewijs degene is die in juni 2013 (ik begrijp: de fikse energierekening) heeft betaald en daarbij het adres van de woning heeft opgegeven;

- historische telefoongegevens waaruit volgt dat de verdachte en [medeverdachte 1] in de periode van september 2012 tot en met juli 2013 (maar liefst) 506 maal telefonisch contact hebben gehad;

- de verklaring van [medeverdachte 3] dat [medeverdachte 1] door de verdachte “
mooi in de maling is genomen. Hij is door [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) hierheen, naar het westen, gelokt, onder het mom van een ad hoc woning die [verdachte] voor hem zou hebben.” [medeverdachte 1] is in [medeverdachte 3] aanwezigheid gebeld door de verdachte en [medeverdachte 1] kreeg in dat gesprek een woning aangeboden. [medeverdachte 1] was daar blij mee. [medeverdachte 3] heeft [medeverdachte 1] daarop naar het parkeerterrein van het [A] hotel te Wassenaar gebracht. Hij heeft [medeverdachte 1] daar achtergelaten bij de verdachte, aldus [medeverdachte 3] ;

- de omstandigheid dat voor de gouddeal geen steun is te vinden in het dossier;

- en de omstandigheid dat er geen huurcontract en/of huurkwitanties zijn aangetroffen die betrekking hebben op de huur van de woning door [medeverdachte 1] .

Ik maak in dit verband met opzet geen melding van de politieverklaringen van [medeverdachte 1] .

46. De opvatting van het hof dat de hiervoor opgesomde vaststaande omstandigheden in bepaalde mate bewijzend (
probative) zijn voor het eerste van de twee scenario’s, te weten het scenario waarop de tenlastelegging en de bewezenverklaring zijn gestoeld, acht ik op zichzelf niet onbegrijpelijk. Dat de verdachte het initiatief nam om [medeverdachte 1] de woning ter bewoning aan te bieden, dat de verdachte in juni 2013 de energierekening heeft betaald, dat de verdachte de woning (gedurende [medeverdachte 1] ’s verblijf aldaar) wekelijks bezocht, en dat er gedurende bijna een jaar dagelijks telefonisch contact plaatshad tussen de verdachte en [medeverdachte 1] , betreffen omstandigheden die beter aansluiten bij het eerste scenario dan bij het tweede. Voor het afwikkelen van een gouddeal ligt het zonder nadere toelichting bijvoorbeeld niet onmiddellijk voor de hand dat je wekelijks op bezoek gaat bij je handelspartner en dat je met hem bijna een jaar lang gemiddeld ongeveer tien keer per week telefoneert.

47. Dat het weinig geloofwaardig is dat de verdachte bij zijn wekelijkse bezoeken aan de woning niets heeft gemerkt van de aanwezigheid van de hennepkwekerij(en) in de kelder en op de eerste verdieping heeft mogelijk een rol gespeeld bij de oordeelsvorming van het hof, maar dat heeft het hof niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht. Daarbij komt dat de enkele kennis van de aanwezigheid van een hennepkwekerij de verdachte niet tot medepleger van opzettelijke hennepteelt maakt (scenario 1),^[45]terwijl in scenario 2 verdachtes kennis van het bestaan van de hennepkwekerij op zichzelf niet is uitgesloten (zie het ‘althans’ in de omschrijving van dat tweede scenario).

48. Ten slotte wijst het hof op het gegeven dat de politie geen huurcontract of huurkwitanties heeft aangetroffen, hoewel de verdachte een professionele partij is in de verhuurmarkt. Daaruit leidt het hof kennelijk af dat er ook geen huurovereenkomst
is(en dát past dan vervolgens weer goed bij de verklaring van [medeverdachte 1] dat hij werd betaald om in de woning te verblijven). Deze bewijsredenering is meer valide naarmate het waarschijnlijker is dat een contract of kwitanties (door de politie) zouden worden aangetroffen in het geval die er werkelijk zouden zijn, bijvoorbeeld doordat de politie daarnaar actief heeft gezocht.^[46]Over de kwaliteit van het zoekproces heeft het hof echter niets vastgesteld. Datzelfde geldt voor het ontbreken van “
steun in het dossier” voor het bestaan van de gouddeal. Waarom zou die gouddeal steun moeten vinden in het dossier als er niet naar steun is gezocht? Daar staat tegenover dat de verdachte op zijn beurt kennelijk geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om zijn alternatieve scenario te staven met bescheiden die betrekking hebben op de gouddeal.

49. Ik sluit niet uit dat het dossier meer steunbewijs bevat dan door het hof opgesomd en door mij hier besproken,^[47]maar het valt buiten de procesorde in cassatie om daarnaar zelfstandig dossieronderzoek te doen. Het is immers aan het hof als feitenrechter om te beoordelen of bepaalde omstandigheden steun geven aan de verklaring van de niet-ondervraagde getuige op die punten waarop de verklaring van de getuige en de verklaring van de verdachte uiteengaan.

50. Ik benadruk dat een veroordeling van de verdachte is gevolgd voor het medeplegen van opzettelijk
telenvan hennep, niet louter voor het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben daarvan. Rechtstreeks bewijs voor dat telen volgt alleen uit de verklaring van [medeverdachte 1] . De vraag die thans voorligt is echter niet of er indirect steunbewijs is voor de verklaring van de niet-ondervraagde getuige [medeverdachte 1] , want dat steunbewijs is er. De vraag is of er
voldoendesteunbewijs is voor de verklaring van [medeverdachte 1] , dan wel dat moet worden aangenomen die verklaring beslissend is voor het bewijs van medeplegen van het opzettelijk telen van hennep en dat de kans op een veroordeling van de verdachte voor dat delict significant afneemt zonder die verklaring.

51. Tegen het licht van de genoemde uitspraken van het EHRM kan in de voorliggende zaak bezwaarlijk worden volgehouden dat de verklaring van [medeverdachte 1] niet beslissend was voor de bewezenverklaring. Er is geen ander rechtstreeks bewijsmateriaal dat de verdachte aanwijst als de mededader van het opzettelijk telen van hennep. De indicaties die zijn af te leiden uit het overige bewijsmateriaal, moeten, in elk geval vanuit het perspectief van het EHRM, als te licht worden bevonden. Het hof had dus niet mogen halthouden na de tweede etappe van de driestappentoets.

52. Het eerste middel slaagt.

53. Het
tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting, klaagt dat het hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden de ten overstaan van de politie afgelegde verklaring van de getuige [medeverdachte 3] (bewijsmiddel 11) als ondersteunend bewijs heeft gebezigd en voorbij is gegaan aan de verklaring die [medeverdachte 3] ter terechtzitting in eerste aanleg op 11 december 2014 heeft afgelegd. De steller van het middel betoogt dat het hof genoodzaakt was om die beslissing nader te motiveren.

54. De selectie en waardering van het bewijs behoort tot het domein van de feitenrechter.^[48]Het is voorbehouden aan de feitenrechter om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. De rechter hoeft van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem geselecteerde bewijsmateriaal geen rekenschap af te leggen. Op dit uitgangspunt is in de tweede volzin van artikel 359 lid 2 Sv Pro een uitzondering gemaakt. Ingeval met betrekking tot de betrouwbaarheid van een bewijsmiddel door of namens de verdachte een standpunt is ingenomen dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ter terechtzitting naar voren is gebracht, moet de rechter indien hij in zijn vonnis afwijkt van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt door dat bewijsmiddel toch tot het bewijs te bezigen, in het bijzonder de redenen opgeven die daartoe hebben geleid.

55. In het middel wordt niet geklaagd dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ter zake. Uit geen rechtsregel volgt dus dat het hof was gehouden (nader) te motiveren waarom het de ten overstaan van de politie afgelegde verklaring tot het bewijs heeft gebezigd en niet de verklaring die [medeverdachte 3] ter terechtzitting in eerste aanleg op 11 december 2014 heeft afgelegd.

56. Het tweede middel faalt.

57. Het
derde middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden het voorwaardelijk getuigenverzoek om de getuige [medeverdachte 3] ter zitting te horen heeft afgewezen.

58. Het hof heeft het in het middel bedoelde voorwaardelijk getuigenverzoek als volgt samengevat en afgewezen:

“Voorwaardelijk getuigenverzoekDe raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep een voorwaardelijk verzoek tot het horen van [medeverdachte 3] als getuige gedaan. Zij heeft dit verzoek onderbouwd met een e-mail van de raadsman van [medeverdachte 3] , inhoudende de mededeling van de raadsman dat [medeverdachte 3] thans wel wil verklaren.Het hof overweegt dat de raadsvrouw het verzoek onvoldoende heeft onderbouwd en dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat [medeverdachte 3] thans een verklaring zou willen afleggen. [medeverdachte 3] heeft zich als medeverdachte reeds bij de rechter-commissaris op zijn verschoningsrecht beroepen. Uit het door de raadsheer-commissaris opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 mei 2017 blijkt dat [medeverdachte 3] tweemaal heeft aangegeven niet te willen verklaren en dat hij zich op zijn verschoningsrecht zal beroepen. Het hof hecht meer waarde aan de verklaring van [medeverdachte 3] zoals neergelegd in evenbedoeld proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris dan aan de mailwisseling tussen de raadslieden, waarbij de raadsman van [medeverdachte 3] overigens mededeelt dat hij zijn cliënt reeds zes tot acht weken niet heeft gesproken.”

59. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof op grond van de beginselen van een behoorlijke procesorde verplicht was om te voldoen aan het verzoek om de getuige [medeverdachte 3] op zitting te horen, zodat een oordeel kon worden geveld over de betrouwbaarheid van diens verklaringen. Het hof heeft namelijk de belastende getuigenverklaring van [medeverdachte 3] , zoals afgelegd ten overstaan van de politie, voor het bewijs gebezigd en niet de verklaring die de getuige ten overstaan van de rechter in eerste aanleg heeft afgelegd, terwijl de laatstgenoemde verklaring een voor de verdachte ontlastende verklaring betreft die de verklaring van de getuige [medeverdachte 1] tegenspreekt. Het hof had onder die omstandigheden in elk geval nader dienen te motiveren waarom het afziet van het horen van deze getuige, aldus de steller van het middel.

60. In zijn arrest van 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994AB7528,
NJ1994/427, waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen, heeft de Hoge Raad met betrekking tot het gebruik voor het bewijs van verklaringen van getuigen opgenomen in ambtsedige processen-verbaal en het horen van deze getuigen onder meer het volgende overwogen:

“(iii-1) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het telastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

(iii-2) Het onder (iii-1) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft.”

61. De in het middel opgeworpen klacht kan niet slagen. Het hof was op grond van de beginselen van een behoorlijke procesorde niet verplicht om de getuige [medeverdachte 3] te horen als getuige, alleen al niet omdat de verklaring van de getuige [medeverdachte 3] niet het enige bewijsmateriaal is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen. Ook kan de getuigenverklaring van [medeverdachte 3] niet met een zodanige situatie op één lijn worden gesteld, zoals is betoogd door de steller van het middel. Het hof was niet gehouden nader te motiveren waarom het afziet van het horen van de getuige [medeverdachte 3] .

62. Het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het eerste middel slaagt.

63. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

64. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest medeplegen opzettelijke hennepteelt wegens ontoereikend steunbewijs voor niet-ondervraagde getuigenverklaring

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten