ECLI:NL:PHR:2019:1446

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00050

Zitting17 december 2019 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 24 december 2018 door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede een taakstraf van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest als omschreven in art. 27 Sr Pro.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt dat het gerechtshof het Openbaar Ministerie ten onrechte niet niet-ontvankelijk in de vervolging heeft verklaard, althans dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

De feiten en omstandigheden waar het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging op gebaseerd is, zijn aan de orde gesteld tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 20 november 2017. Het proces-verbaal van die zitting houdt onder meer het volgende in:

‘Als raadsman van verdachte is mede ter terechtzitting aanwezig mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle.
(…)
De raadsman voert verder het volgende aan:

Voorts treft u aan een meldingsformulier consultatiebijstand d.d. 14 september 2015, een meldingsformulier inverzekeringstelling d.d. 14 september 2015, een handgeschreven notitie d.d. 14 september 2015
(BFK: ik begrijp, gelet op de hierna weergegeven aan genoemd proces-verbaal gehechte handgeschreven notitie: 15 september 2015)en een notitie d.d. 15 september 2015. Genoemde formulieren vermelden het registratienummer PL2000-2015139808 dat eveneens het nummer is van het eindproces-verbaal van de politie in onderhavige zaak. Blijkens het dossier is cliënt op 16 juni 2015 gehoord. Nadien is hij nogmaals aangehouden en in verzekering gesteld op 14 september 2015. Toen ik cliënt wilde bezoeken, bleek hij al heengezonden. Telefonische navraag bij het OM (KCC, ZSM) leerde dat op 15 september 2015 een vervolgbeslissing zou worden genomen. Op 15 september 2015 ontving ik vervolgens een telefoonnotitie van mijn secretaresse dat de zaak geseponeerd zou worden. Van al deze handelingen ná juni 2015 tref ik echter geen stukken aan in het dossier. Mijns inziens dient dit wel onderzocht te worden, aangezien een sepotmededeling de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raakt. Ik ben overigens niet op de hoogte van de reden van sepot.

Ten slotte merkte ik op dat kennelijk de akte van hoger beroep in het ongerede was geraakt. Ik heb u een kopie overgelegd.

De advocaat-generaal voert het woord als volgt:

Bij gelegenheid van de terechtzitting in eerste aanleg op 5 december 2016 heeft de raadsman geen opmerkingen gemaakt ter zake de zojuist naar voren gebrachte handelingen na juni 2015, terwijl de telefoonnotitie van september 2015 was. Graag verneem ik van de raadsman waarom dit zo is. (…)

De raadsman voert wederom het woord, als volgt:

Het is vreemd dat de verdachte in september 2015 opnieuw aangehouden zou zijn, terwijl onderhavige dossier reeds gesloten is op 28 juli 2015 en op 10 augustus 2015 ten parkette is ontvangen. Blijkens het overeenkomstige registratienummer betreft de aanhouding in september 2015 wel degelijk onderhavige zaak.

Dat ik de opmerkingen omtrent de nieuwe aanhouding en de sepotmededeling ter zitting in eerste aanleg niet naar voren heb gebracht, komt omdat ik deze notities pas bij de voorbereiding van het hoger beroep opgemerkt hebt. Anders had ik ze wel degelijk reeds bij de politierechter kenbaar gemaakt.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede dat het openbaar ministerie zou moeten kunnen controleren of een sepotmededeling is verzonden aan de verdediging.

Na beraad in raadkamer deelt het hof bij monde van de voorzitter als beslissing mede.

Het hof is van oordeel dat nader onderzocht dient te worden of de verdediging in de onderhavige strafzaak zijdens het openbaar ministerie een sepotmededeling heeft ontvangen. Het hof zal de advocaat-generaal dan ook opdracht geven om te onderzoeken of een mondelinge dan wel schriftelijke sepotbeslissing is genomen dan wel gecommuniceerd, inclusief de eventuele grond daarvoor. Zulks zou bijvoorbeeld uit een telefoonnotitie kunnen blijken, maar ook uit andersoortige aantekeningen of registraties.’

5. Aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 november 2017 zijn onder meer gehecht:

i. een meldingsformulier consultatiebijstand met registratienummer PL2000-2015139808-35, inhoudende dat de verdachte op 14 september 2015 te 03:05 uur is aangehouden ter zake van (gekwalificeerde) diefstal;

ii. een meldingsformulier inverzekeringstelling met registratienummer PL2000-2015139808-45, inhoudende dat de verdachte op 14 september 2015 te 14:45 uur in verzekering is gesteld ter zake van opzetheling;

iii. een handgeschreven notitie, inhoudende:^[1]

‘14/9/15 ± 1645 cl heengezonden
ut 15/9/15 KCC [...](…)
ZSM→ is nog loopzaak → wordt nog even bekeken
wellicht sepot
wordt vandaag over beslist
→ [...] krijgt ook bericht’

iv. een afdruk van een e-mailbericht, inhoudende:

‘ ‘
Van:Secretariaat
Verzonden:dinsdag 15 september 2015 14:39
Aan:[...]
Parket Breda belde inz. [verdachte]
Zaak wordt geseponeerd…’

6. Het onderzoek op de terechtzitting is door het hof op 3 mei 2018 in andere samenstelling voortgezet; raadsman en advocaat-generaal hebben ermee ingestemd dat de zaak werd hervat in de stand waarin het onderzoek zich na de vorige terechtzitting bevond. Het proces-verbaal van dat onderzoek houdt onder meer in:

‘De voorzitter vervolgt:

De vorige keer is het onderzoek geschorst met de opdracht aan de advocaat-generaal om te onderzoeken of van de zijde van het openbaar ministerie een mondelinge danwel schriftelijke sepotbeslissing is genomen en gecommuniceerd en, zo ja, welke sepotgrond daarbij is opgegeven. Aan het dossier is inmiddels een sepotmededeling toegevoegd.

De raadsman en de advocaat-generaal delen mede dat het aan het dossier toegevoegde sepotbericht geen betrekking heeft op deze strafzaak maar ziet op een delict van 6 mei 2013.

De raadsman deelt mede:

Mijn standpunt is dat er geen schriftelijke sepotbeslissing is geweest maar dat deze sepotmededeling telefonisch aan de secretaresse van mijn kantoor is gedaan. Ik verwijs naar de schriftelijke aantekening die daarvan is opgemaakt en is gevoegd bij mijn brief van 20 februari 2017, welke is gehecht aan het proces-verbaal van de vorige terechtzitting.

Cliënt is voor deze zaak op 16 juni 2015 door de politie verhoord. Nadien is hij op 14 september 2015 nogmaals aangehouden en in verzekering gesteld. Toen ik cliënt wilde bezoeken, bleek hij te zijn heengezonden. Daarop heb ik gebeld naar het OM (KCC, ZSM) en deze deelde mede dat er op 15 september 2015 een vervolgbeslissing zou worden genomen. Op 15 september 2015 ontving ik vervolgens van mijn secretaresse voormelde telefoonnotitie dat de zaak geseponeerd zou zijn. Ik weet niet of dit een politiesepot of een sepot van het openbaar ministerie is geweest.

Mij wordt gevraagd hoe het feitelijk op 14 september 2015 is gegaan.

Ik heb die dag een piketmelding ontvangen en ben naar het politiebureau gegaan. Ik kreeg toen de mededeling dat mijn cliënt zou worden heengezonden. Ik heb hem toen niet gesproken. In een latere fase heb ik hem wel gesproken en heb ik met ZSM contact gehad. Ik heb op geen enkel moment en ook niet van mijn cliënt zelf vernomen wat de reden was dat mijn cliënt opnieuw was aangehouden.

De advocaat-generaal deelt mede:

Het is vast beleid dat alleen het openbaar ministerie een sepotmededeling kan doen en niet de politie. Bovendien wordt een sepotmededeling altijd op schrift gesteld. Zoals de raadsman het nu voorstelt dat het is gegaan, is in strijd met alle protocollen.

De raadsman deelt mede:

Uit mijn praktijk ken ik genoeg zaken waarin een sepotmededeling niet op schrift is gesteld. Bovendien wijs ik er nog op dat het eindproces-verbaal in deze zaak als einddatum juni 2015 heeft, terwijl mijn cliënt nadien nog een keer op 14 september 2015 is aangehouden. Het is vreemd dat dit niet in het eindproces-verbaal is opgenomen.

(…)

Na hervatting deelt het hof als beslissing van het hof mede.

(…)

Bepaald zal worden dat de advocaat-generaal onderzoek zal laten uitvoeren naar de wettelijke grondslag van de aanhouding van verdachte door de politie op 14 september 2015.’

7. Nadien is een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt op 25 juni 2018 dat onder meer inhoudt:

‘Ik, verbalisant, [verbalisant 1] (…), hoofdagent van politie Eenheid Zeeland-West-Brabant, verklaar het volgende:

Op 28 mei 2018 ontving ik een mail van [betrokkene 1], Logistiek coördinator Openbaar Ministerie ’s-Hertogenbosch, met het verzoek om toelichting te geven op de extra aanhouding van verdachte [verdachte] van 14 september 2015. Ik zag in BVH (Basisvoorzieninghandhaving) dat er een aanvulling in het journaal was. Dit journaal wordt bijgehouden voor interne communicatie en wordt niet standaard meegenomen in het slotdossier. In deze aanvulling zag ik het volgende bericht:

14-09-2015 [betrokkene 2] en [betrokkene 3]
=========================

Vannacht is verdachte [verdachte] aangehouden ivm signalering terzake 311 en 416 WvSr.

Nadat we de stukken hadden ingelezen waren wij van mening dat de aanhouding onterecht was en dat [verdachte] voor deze zaken al reeds gehoord was. Hierover overleg gehad met ZSM en gesproken met [betrokkene 4]. Zij gaf aan na overleg met de officier dat aanhouding terecht was en dat [verdachte] gehoord moest worden.

Na het verhoor [verdachte] overleg gehad met ZSM, ze gaven aan dat het een voorgeleiding tevens slot verbaal diende te worden en dat de zaak naar de BIZ tafel werd gezet.

Na enige tijd werd ik door Verheijen van de BIZ tafel gebeld, zij wilde even sparren over de zaak en kort sluiten mbt de voorgeleiding.

Hiermee aan de gang gegaan en Voorgeleiding verbaal gemaakt.

Enige tijd later werd ik gebeld door [betrokkene 5], van de BIZ tafel. Zij gaf aan dat het zeker geen voorgeleiding zou worden en wilde gaan voor een Sepot, vermoedelijk 02.

Uiteindelijk is er besloten door OvJ Reinier van Loon dat verdachte [verdachte] heengezonden mocht worden met vermoedelijk een sepot 02, daar gaat de BIZ tafel zich nog over buigen.

----------------------------------

Het lijkt er op dat er, destijds, een signalering voor verdachte [verdachte] open is blijven staan. [verdachte] is toen aangehouden voor diefstal en heling, waarvoor hij op 16 juni 2015 al verhoord was. Er is toen, zoals ik in het systeem kan zien ook een sepot formulier opgemaakt, dit geld echter alleen voor die ‘onterechte aanhouding’.

Vandaar de verwarring in dit dossier.’

8. Het onderzoek op de terechtzitting is door het hof vervolgens op 10 december 2018 in andere samenstelling voortgezet; raadsman en advocaat-generaal hebben ermee ingestemd dat de zaak werd hervat in de stand waarin het onderzoek zich na de vorige terechtzitting bevond. Het proces-verbaal van dat onderzoek houdt onder meer in:

‘De raadsman merkt het volgende op:

(…)

Verder heb ik geen stukken gezien van de wettelijke grondslag van de aanhouding door de politie van verdachte op 14 september 2015.

De voorzitter deelt mede:

Ik meen dat dit stuk zit verdisconteerd in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 juni 2018.

De advocaat-generaal deelt mede:

Ik meen ook dat u, voorzitter, dit proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 juni 2018, inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1], zojuist heeft genoemd. De verdachte is op 14 september 2015 aangehouden omdat er een signalering openstond. Nadat de verbalisanten de stukken hadden gelezen waren zij van mening dat de aanhouding onterecht was omdat verdachte voor zaak reeds was gehoord. Uiteindelijk is besloten dat verdachte heengezonden mocht worden met vermoedelijk een sepot 02. Dat hoeft mijns inziens niet bij een onterechte aanhouding, maar is wel gebeurd.

Op verzoek van de voorzitter maakt de deurwaarder een kopie voor de raadsman van het genoemde stuk, te weten van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 juni 2018, inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1].

De voorzitter deelt mede:

In het proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 juni 2018 heeft verbalisant [verbalisant 1] verder gerelateerd dat het erop lijkt dat er destijds een signalering voor verdachte open is blijven staan, dat verdachte toen is aangehouden voor feiten waarvoor hij op 16 juni 2015 reeds was verhoord, dat er toen een sepotformulier is opgemaakt, maar dat dit alleen gold voor de onterechte aanhouding.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir als volgt.

Het vraagstuk met betrekking tot de vermeende sepotmededeling is opgehelderd. Er is geen sepot uitgegaan voor de onderhavige verdenking, maar voor de aanhouding op 14 september 2015. Verder is duidelijk geworden waarom verdachte nogmaals is aangehouden op 14 september 2015.

(…)

Na hervatting voert de raadsman het woord als volgt.

De advocaat-generaal begon zijn requisitoir met het standpunt dat het thans helder is dat er geen sepot is geweest in de onderhavige zaak. Ik betwist dat standpunt. Ik meen dat verdachte er wel degelijk van uit kon gaan dat de onderhavige zaak was geseponeerd. Ik verzoek om die reden het Openbaar Ministerie alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 juni 2018 blijkt dat er een sepotmededeling is geweest. Op de terechtzitting van 20 november 2017 heb ik twee stukken overgelegd, te weten een brief van 20 februari 2017 en een telefoonnotitie die ik van mijn secretaresse ontving d.d. 15 september 2015. Hierin vermeldde zij dat de zaak werd geseponeerd. Dat strookt mijns inziens met de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 juni 2018. Verbalisant [verbalisant 1] heeft het volgende gerelateerd: het lijkt erop dat er destijds een signalering voor verdachte open is blijven staan, dat verdachte toen is aangehouden voor feiten waarvoor hij op 16 juni 2015 reeds was verhoord, dat er toen een sepotformulier is opgemaakt maar dat dit alleen gold voor de onterechte aanhouding. Hij trekt die conclusie. Ik lees in het betreffende proces-verbaal van bevindingen echter dat officier van justitie Reinier van Loon heeft besloten dat verdachte mocht worden heengezonden met een sepotmededeling, vermoedelijk sepot 02. Vervolgens is er met mijn kantoor contact opgenomen met de mededeling dat de zaak werd geseponeerd. Ik betwist dat dit sepot betrekking had op de onterechte aanhouding. Dit blijkt nergens uit. Ik meen dat verdachte er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de zaak werd geseponeerd.

Indien het hof van oordeel is dat verdachte hier niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen en er geen sepot is geweest in de onderhavige zaak, ben ik van mening dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu het dossier niet compleet is. We beschikken niet over een voorgeleidingsproces-verbaal dat is opgemaakt toen verdachte is aangehouden. Verder zie ik dat de paginanummering van de stukken van medeverdachte [betrokkene 6] niet overeenstemmen met de paginanummering van het dossier van verdachte. Er zijn teveel onduidelijkheden en er kloppen teveel zaken niet. De vraag of er wel of geen sepot is geweest, de ontbrekende stukken van september 2015 toen verdachte wederom is aangehouden, de politierechter die een verklaring van [betrokkene 6] terzijde schuift nu deze niet nader is te verifiëren en de politierechter de inhoud van deze verklaring dus niet kende. Cliënt is door dit incomplete dossier zodanig geschaad in zijn belangen dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.’

9. Het gerechtshof heeft het gevoerde verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

‘De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe is het volgende aangevoerd.

Primair is aangevoerd dat van de zijde van het Openbaar Ministerie een mededeling is gedaan die bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij voor het in de onderhavige zaak ten laste gelegde feit niet zou worden vervolgd. Immers volgt uit de door de raadsman bij zijn brief van 20 februari 2017 bijgevoegde printscreen dat de secretaresse van de raadsman hem op 15 september 2015 per e-mail het volgende mededeelde: “Parket Breda belde inz. [verdachte]. Zaak wordt geseponeerd.”. Dit strookt met de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 juni 2018, waarin verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat officier van justitie Reinier van Loon heeft besloten dat verdachte, die op 14 september 2015 in verzekering was gesteld, mocht worden heengezonden met vermoedelijk een sepot 02, aldus de raadsman.

Het hof stelt het volgende vast.

De raadsman heeft in hoger beroep blijkens het proces-verbaal van de zitting van 20 november 2017 aangevoerd dat blijkens de door hem op de genoemde zitting overgelegde stukken – zijnde een meldingsformulier consultatiebijstand d.d. 14 september 2015 (met registratienummer van de onderhavige zaak), een meldingsformulier inverzekeringstelling d.d. 14 september 2015 (met registratienummer van de onderhavige zaak), een handgeschreven notitie d.d. 14 september 2015
(BFK: 15 september 2015)en een e-mailbericht d.d. 15 september 2015 van de secretaresse aan de raadsman – verdachte op 14 september 2015 is aangehouden voor de onderhavige zaak. De raadsman heeft tijdens de genoemde zitting verder aangevoerd dat nadat hij verdachte op 14 september 2015 wilde bezoeken, deze reeds was heengezonden en dat telefonische navraag nadien blijkens de handgeschreven notitie leerde dat op 15 september 2015 een vervolgingsbeslissing zou worden genomen. Het overgelegde e-mailbericht van de secretaresse aan de raadsman vermeldt: ‘Parket Breda belde inz. [verdachte]. Zaak wordt geseponeerd...’.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 mei 2018 heeft de raadsman aangegeven niet te weten of de telefonische mededeling een politiesepot of een OM-sepot is geweest. De raadsman heeft tevens aangegeven de verdachte in een latere fase na 14 september 2015 nog te hebben gesproken en met (het onderdeel) ZSM van het Openbaar Ministerie contact te hebben gehad en het vreemd te vinden dat zijn cliënt na sluiting van het onderzoek – blijkens het eindprocesverbaal d.d. 28 juli 2015 – nogmaals is aangehouden op 14 september 2015.

Door het hof is op de terechtzitting van 3 mei 2018 bepaald de advocaat-generaal onderzoek te laten uitvoeren naar de wettelijke grondslag van de aanhouding van verdachte op 14 september 2015. Verbalisant [verbalisant 1] heeft dienaangaande in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 juni 2018 onder meer gerelateerd dat het erop lijkt dat een signalering voor verdachte open is blijven staan. Verdachte was toen, op 14 september 2015, aangehouden voor diefstal en heling, waarvoor hij op 16 juni 2015 al was verhoord. Er is toen, zoals [verbalisant 1] in het systeem kon zien, ook een sepotformulier opgemaakt, dit gold echter alleen voor die ‘onterechte aanhouding’.

Het hof overweegt op grond van het voorgaande als volgt.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. o.a. HR 31 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2795 en HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002).

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld, (vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563.)

Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een situatie welke is te bestempelen als een uitzonderlijk geval waarin de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. De sepotmededeling, waarvan onbekend is of deze van politiezijde of OM-zijde is gedaan, is blijkens later onderzoek gedaan vanwege de omstandigheid dat verdachte onterecht was aangehouden nadat een signalering van verdachte in de administratie van de politie is ‘open’ blijven staan. Dat verwarring bij de raadsman c.q. verdachte is ontstaan nadat eerder een piketmelding op nummer van de onderhavige strafzaak was gedaan, doet daar niet aan af, mede in aanmerking genomen dat de raadsman na de vermeende sepotmededeling heeft aangegeven de verdachte in een latere fase na 14 september 2015 nog te hebben gesproken en met (het onderdeel) ZSM van het Openbaar Ministerie contact te hebben gehad. Met name bij het laatst genoemde contact had de raadsman de gelegenheid om eventuele onduidelijkheden (van wie is het sepot afkomstig en voor welke zaak?) te verhelderen. Een en ander had voor de raadsman aanleiding moeten zijn om bij een bevoegd persoon binnen het Openbaar Ministerie, bijvoorbeeld bij de officier van justitie, nadere informatie in te winnen over de status van de zaak. Dit is niet geschied.

In de onderhavige zaak kan ten slotte ook niet worden gesproken van het instellen of voortzetten van vervolging terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In de onderhavige strafzaak gaat het om de verdenking van medeplegen van diefstal met braak dan wel heling, waardoor niet gezegd kan worden dat enig door strafrechtrechtelijke handhaving beschermd belang ontbreekt.

Door verdachte te vervolgen ter zake van medeplegen van diefstal en subsidiair heling heeft de officier van justitie dan ook niet gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, zodat het hof geen aanleiding ziet om het Openbaar Ministerie om die reden in de strafvervolging niet-ontvankelijk te verklaren.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat het dossier niet compleet is. Uit het voornoemd proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 juni 2018 volgt dat verdachte op 14 september 2015 in verzekering is gesteld en is gehoord en dat er een voorgeleidingsproces-verbaal is opgemaakt. Deze stukken bevinden zich echter niet in het dossier. Verder blijkt uit de aan het dossier toegevoegde stukken van de inverzekeringstelling en de raadkamerstukken inzake medeverdachte [betrokkene 6] dat de paginanummering van dat dossier niet overeenstemt met de paginanummering van het dossier van verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat de wetgever met artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering een algemene regeling heeft gegeven voor het beoordelen en sanctioneren van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Bij de toepassing hiervan dient wel steeds rekening te worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

De niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

De raadsman kan worden toegegeven dat ondanks dat op grond van artikel 149a Sv jo. artikel 2 lid 1 Besluit Pro processtukken in strafzaken het Openbaar Ministerie zorg dient te dragen voor een, naar de stand van het onderzoek, zo volledig mogelijk procesdossier, niet alle relevante processtukken (meteen) in hun geheel zijn aangeleverd. Maar dat in de onderhavige zaak sprake zou zijn van een doelbewuste actie of grove veronachtzaming waardoor verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden, is het hof op grond van het dossier in het geheel niet gebleken. Enkel om deze reden reeds kan het niet-ontvankelijkheidsverweer van de raadsman dus niet slagen. Gelet op de huidige stand van de rechtspraak mag overigens van de verdediging worden verlangd dat aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv opgenomen wettelijke beoordelingsfactoren – het belang van het voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel voor verdachte – duidelijk wordt gemotiveerd waarom een vermeend vormverzuim tot het zwaarste rechtsgevolg dient te leiden. Door de raadsman is hier op geen enkele wijze invulling aan gegeven. Mitsdien wordt het verweer gepasseerd.’

10. De steller van het middel meent dat ’s hofs overweging geen blijk geeft van kennis van de ZSM-praktijk en daarnaast getuigt van een volstrekt verkeerde interpretatie van hetgeen de raadsman van de verdachte namens deze heeft aangevoerd. Uit de door de raadsman overgelegde telefoonnotitie zou volgen dat deze op 15 september 2015 telefonisch contact heeft opgenomen met het KCC en vervolgens ZSM, en dat in dat gesprek ‘door ZSM’ is aangegeven dat sprake was van een loopzaak waarover dezelfde dag nog zou worden beslist en waarover de raadsman alsdan zou worden bericht. Dat bericht volgde later en hield in dat ‘de zaak [verdachte]’ werd geseponeerd. Daarover bestond volgens de steller geen enkele verwarring of onduidelijkheid. ’s Hofs overweging dat de raadsman ‘na de vermeende sepotmededeling’ nog contact zou hebben opgenomen met ZSM zou ‘apert onjuist’ zijn.

11. ’s Hofs verwerping van het gevoerde verweer lijkt in de eerste plaats te berusten op het oordeel dat onvoldoende vaststaat dat de sepotmededeling aan het Openbaar Ministerie is toe te rekenen. Het zou onbekend zijn of de sepotmededeling ‘van politiezijde of OM-zijde is gedaan’. Bij het laatste contact met ZSM zou de raadsman gelegenheid hebben gehad ‘om eventuele onduidelijkheden (van wie is het sepot afkomstig en voor welke zaak?) te verhelderen’. Er zou voor de raadsman aanleiding zijn geweest ‘om bij een bevoegd persoon binnen het Openbaar Ministerie, bijvoorbeeld bij de officier van justitie, nadere informatie in te winnen over de status van de zaak’.

12. In HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0643,
NJ1997/484 m.nt. Reijntjes was sprake van een in enkele opzichten vergelijkbare gang van zaken. De raadsman had aangevoerd dat hij onder meer bij brief aan de betreffende officier van justitie had gevraagd om ‘duidelijkheid over het verdere verloop van de zaak’. De betreffende officier van justitie had vervolgens ‘telefonisch aan zijn secretaresse (…) meegedeeld dat de verdachte terzake van het onder 1 telastegelegde niet zou worden vervolgd’. Dat was aan de raadsman gemeld door diens secretaresse; de raadsman had aan de rechtbank een telefoonnotitie overgelegd waarin stond: ‘Wil doorgeven dat de vervolging niet doorgaat’. De officier van justitie verklaarde ter terechtzitting op ambtseed dat hij nooit een onvoorwaardelijke niet vervolging had toegezegd voor deze feiten. Het verweer was door rechtbank en hof verworpen omdat ‘een enkele telefoonnotitie van de secretaresse van de raadsman onvoldoende basis biedt om daarop een gerechtvaardigd vertrouwen te stoelen dat de officier van justitie niet – alsnog – tot vervolging over zal gaan.’ Uw Raad was van oordeel dat het hof onvoldoende inzicht had gegeven in zijn gedachtegang:

‘Indien het als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat een door of namens de Officier van Justitie telefonisch aan de secretaresse van de raadsman van de verdachte doorgegeven toezegging omtrent niet-vervolging niet kan gelden als een aan de verdachte gedane toezegging heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Maar indien het Hof zulks niet heeft miskend, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.

Het Hof had naar aanleiding van het gevoerde verweer, de ter staving daarvan overgelegde stukken, en de reactie van de Officier van Justitie, waarin de stelling dat een beslissing tot niet-vervolging aan de verdediging ter kennis is gebracht op zichzelf niet is weersproken, ervan moeten blijk geven te hebben onderzocht a) of vanwege het Openbaar Ministerie de beslissing omtrent niet-vervolging inderdaad telefonisch aan de secretaresse van de raadsman van de verdachte is doorgegeven en b) of de overgelegde telefoonnotitie een juiste en volledige weergave bevat van hetgeen door of namens de Officier van Justitie aan de secretaresse van de raadsman is meegedeeld, terwijl bij ontkennende beantwoording van de onder b vermelde vraag het Hof had dienen na te gaan of een onjuiste of onvolledige weergave van de desbetreffende mededeling aan het Openbaar Ministerie moet worden toegerekend, dan wel voor rekening dient te komen van de verdachte.’

13. Ook in het onderhavige geval stelt de raadsman dat namens de officier van justitie telefonisch aan hem een toezegging omtrent niet-vervolging is doorgegeven. Ook in het onderhavige geval is de vraag aan de orde of het hof had dienen op te helderen a) of vanwege het Openbaar Ministerie de beslissing omtrent niet-vervolging telefonisch aan de raadsman is doorgegeven en b) of de weergave van het telefoongesprek juist en volledig is.

14. Uit ’s hofs overwegingen vloeit voort dat het ervan uitgegaan is dat het door de raadsman gestelde telefonisch contact met de secretaresse van de raadsman heeft plaatsgevonden. In de overwegingen ligt voorts als vaststelling van het hof besloten dat daarbij een ‘sepotmededeling’ is gedaan.^[2]

15. Het hof vermeldt voorts uitdrukkelijk dat ‘onbekend’ is of de uitlatingen ‘van politiezijde of OM-zijde is gedaan’. Het hof houdt het kennelijk voor mogelijk dat de toezegging – binnen de ZSM-context – door de politie is gedaan. Daarmee rijst de vraag of ‘door ZSM’ gedane uitlatingen omtrent vervolgingsbeslissingen aan het Openbaar Ministerie zijn toe te rekenen. Over de ZSM-werkwijze is op de website van het Openbaar Ministerie het bericht ‘Landelijke invoering van de ZSM werkwijze’ te vinden, gedateerd 20 maart 2012. Daarin zijn de volgende passages opgenomen: ‘Politie, OM en ketenpartners pakken met ZSM veelvoorkomende misdrijven op daadkrachtige wijze aan. In de ZSM-werkwijze beslissen zij na aanhouding van de verdachte zo spoedig mogelijk over het afdoeningstraject.’ ‘In ZSM staan OM, politie en ketenpartners letterlijk schouder aan schouder.’ ‘ZSM vraag(t) om hechte samenwerking. Behalve OM en politie zijn onder meer de advocatuur, de Rechtspraak, de Reclasseringsorganisaties, Slachtofferhulp Nederland en de Raad voor de Kinderbescherming bij ZSM betrokken.’ ‘In de diverse afhandelingstrajecten bepaalt de officier van justitie als ‘verkeersregelaar’ de voorkeursroute.’

16. Er zijn voor- en nadelen aan deze werkwijze verbonden, dat laat ik hier rusten.^[3]Waar het in deze zaak om gaat is dat bij een keuze van het Openbaar Ministerie voor deze wijze van samenwerking bezwaarlijk aan de verdachte en zijn raadsman kan worden tegengeworpen dat een mededeling over niet vervolgen die vanuit dat samenwerkingsverband wordt gedaan niet aan het Openbaar Ministerie valt toe te rekenen omdat ‘onbekend is of deze van politiezijde of OM-zijde is gedaan’. Dat zou ook weinig functioneel zijn: de verdachte zou dan niet mogen vertrouwen op mededelingen die hem worden gedaan door de persoon die daar binnen het samenwerkingsverband mee is belast en de raadsman zou bij een sepot telkens moeten vragen doorverbonden te worden met de officier van justitie.

17. Het is mij, met de steller van het middel, onduidelijk waarom van ‘verwarring’ sprake zou zijn geweest die meebrengt dat het op de weg van de raadsman had gelegen om nadere informatie in te winnen. De raadsman heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 3 mei 2018 aangegeven wat de gang van zaken met betrekking tot de telefoongesprekken van 15 september 2015 is geweest. Die weergave wordt door het nadien opgemaakte proces-verbaal van bevindingen niet weersproken. Dat het proces-verbaal van bevindingen van 25 juni 2018 stelt dat een sepotformulier is opgemaakt dat op de onterechte aanhouding zag, is geen reden om de raadsman tegen te werpen dat hij, terwijl niet blijkt dat hij daar iets van wist, nadere informatie had moeten inwinnen. Dit temeer niet nu, zoals de advocaat-generaal tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 10 december 2018 ook heeft aangegeven, een onterechte aanhouding geen aanleiding is voor een sepotmededeling. Ik merk hierbij op dat het ter terechtzitting gevoerde verweer inhield dat de sepotmededeling bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij voor het desbetreffende feit niet zou worden vervolgd; het verweer hield niet in dat bij de verdachte verwarring is ontstaan over de afdoening van de zaak.^[4]

18. Het hof hecht, zo begrijp ik, voorts betekenis aan de omstandigheid dat de raadsman zou hebben aangegeven na de (vermeende) sepotmededeling ‘de verdachte in een latere fase na 14 september 2015 nog te hebben gesproken en met (het onderdeel) ZSM van het Openbaar Ministerie contact te hebben gehad’. Het hof heeft dit vermoedelijk afgeleid uit hetgeen de raadsman tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 3 mei 2018 naar voren heeft gebracht: ‘Mij wordt gevraagd hoe het feitelijk op 14 september 2015 is gegaan. Ik heb die dag een piketmelding ontvangen en ben naar het politiebureau gegaan. Ik kreeg toen de mededeling dat mijn cliënt zou worden heengezonden. Ik heb hem toen niet gesproken. In een latere fase heb ik hem wel gesproken en heb ik met ZSM contact gehad.’ Het hof lijkt uit deze passage te hebben afgeleid dat er na 15 september nog contact tussen de raadsman en het ZSM is geweest. Dat is niet een erg voor de hand liggende uitleg; de raadsman spreekt slechts over contact met het ZSM op 14 en 15 september. Dat is een contact dat in ‘een latere fase’ dan het bezoek aan het politiebureau plaatsvindt, en over een tweede contact nadien heeft de raadsman het niet. Mede in het licht van de omstandigheid dat het niet voor de hand ligt dat de raadsman na het e-mailbericht van zijn secretaresse nog contact over deze zaak zou opnemen met het ZSM, acht ik ‘s hofs uitleg van de toelichting door de raadsman niet zonder meer begrijpelijk.

19. Maar ook als ervan zou worden uitgegaan dat de raadsman dit latere gesprek met het onderdeel ZSM wel zou hebben gevoerd, is niet meteen duidelijk waarom de raadsman in dat gesprek het sepot nogmaals ter sprake had moeten brengen. Dat sepot heeft hem niet bevreemd. En dat is in het licht van de door hem geschetste gang van zaken, die in belangrijke mate bevestigd wordt door het proces-verbaal van bevindingen, niet verwonderlijk. De aanhouding op 14 september 2015 heeft hem wel bevreemd. En daar zat de raadsman blijkens het proces-verbaal van bevindingen ook niet mis: de aanhouding berustte op een signalering die (ten onrechte) was blijven openstaan.

20. Het centrale argument lijkt voor het hof te zijn geweest dat de sepotmededeling is gedaan ‘vanwege de omstandigheid dat verdachte onterecht was aangehouden’. De gedachte kan zijn geweest dat de omstandigheid dat de sepotmededeling op een misverstand berust, meebrengt dat aan die mededeling geen belang behoeft te worden gehecht.

21. Uit de overwegingen in het eerder geciteerde arrest van Uw Raad uit 1997 volgt evenwel dat niet elk misverstand voor rekening van de verdachte komt. Uw Raad meende dat het hof had moeten onderzoeken ‘of de overgelegde telefoonnotitie een juiste en volledige weergave bevat van hetgeen door of namens de Officier van Justitie aan de secretaresse van de raadsman is meegedeeld’. In geval van ontkennende beantwoording had het hof dienen na te gaan ‘of een onjuiste of onvolledige weergave van de desbetreffende mededeling aan het Openbaar Ministerie moet worden toegerekend, dan wel voor rekening dient te komen van de verdachte’. Dat onderzoek heeft het hof in de onderhavige strafzaak niet uitgevoerd; daaruit vloeit voort dat het hof aan bedoelde afweging niet is toegekomen.

22. Het proces-verbaal van bevindingen brengt niet mee dat het hof dit onderzoek achterwege kon laten. Uit dat proces-verbaal volgt namelijk niet dat de telefonische mededeling op een sepot voor de onterechte aanhouding zag. Het proces-verbaal meldt alleen dat voor de onterechte aanhouding een sepotformulier is opgemaakt in het systeem. De gang van zaken die uit ’s hofs arrest en de stukken naar voren komt bevat voorts feiten en omstandigheden die het minder aannemelijk maken dat de mededeling op de aanhouding zag. Het telefoontje van 15 september 2015 volgde op een eerder telefoontje van de raadsman. Dat had op het vervolg van de zaak betrekking, niet op de rechtmatigheid van de aanhouding. Het proces-verbaal van bevindingen maakt verder duidelijk dat die dag door onder meer een officier van justitie standpunten zijn ingenomen inzake een (vermoedelijk) sepot 02. Die sepotcode staat voor de sepotgrond ‘onvoldoende bewijs’.^[5]Daar komt bij dat de gedachte van een sepot voor een onterechte aanhouding zich zeker in een telefoongesprek niet gemakkelijk laat uitleggen. Dat zou kunnen meebrengen dat zelfs in het geval bedoeld is aan de secretaresse een sepot wegens onterechte aanhouding over te brengen, een onjuiste weergave van de mededeling aan het Openbaar Ministerie moet worden toegerekend.

23. Het voorgaande betekent niet dat de omstandigheid dat een sepotmededeling op miscommunicatie berust niet van belang is. Gerechtvaardigd vertrouwen behoeft, aldus reeds het Mentenarrest, niet te worden gehonoreerd als andere belangen zwaarder wegen.^[6]Bij die belangenafweging kan betrokken worden of de toezegging op miscommunicatie berust.^[7]In veel gevallen zal een sepot dat het gevolg is van miscommunicatie ook al geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben opgewekt.^[8]Dat zou in casu echter wel eens anders kunnen liggen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen is een sepot met code 02 overwogen. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de sepotmededeling ‘blijkens later onderzoek’ was gedaan vanwege de onterechte aanhouding. Daarmee heeft het hof het oog op de inhoud van het eerst in hoger beroep opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 25 juni 2018. Daarin ligt als vaststelling van het hof besloten dat aan de verdachte niet reeds (betrekkelijk) kort na de sepotmededeling duidelijk is gemaakt dat deze op een vergissing of misverstand berustte.^[9]

24. De vraag zou nog kunnen rijzen in hoeverre bij de verdachte daadwerkelijk vertrouwen is opgewekt. De verdachte is in eerste aanleg niet verschenen. De uitdrukkelijk gemachtigde raadsman heeft bij de rechtbank niets aangevoerd omtrent de sepotmededeling en het gerechtvaardigd vertrouwen dat daardoor zou zijn gewekt. Eerst in hoger beroep komt de telefoonnotitie te voorschijn. De verdachte is bij de eerste terechtzitting in hoger beroep aanwezig, maar heeft daar alleen opgegeven dat hij meent ten onrechte te zijn veroordeeld. Hij is op die terechtzitting niet ondervraagd. Op 3 mei 2018 en 10 december 2018 is de verdachte niet verschenen. De raadsman heeft niet medegedeeld of en zo ja wanneer hij de verdachte heeft geïnformeerd over de sepotmededeling. De kans bestaat dat het vertrouwen dat door de mededeling had kunnen worden gewekt is beschaamd voordat het bij de verdachte is ontstaan. Het komt mij evenwel voor dat de stukken van het geding niet toelaten dat daaromtrent in cassatie vaststellingen worden gedaan. De beantwoording van de vraag of bij de verdachte daadwerkelijk vertrouwen is gewekt, is van feitelijke aard. In de overwegingen van het hof valt niet te lezen dat het heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte op de sepotmededeling heeft vertrouwd. Het is ook zeer wel mogelijk dat de raadsman de verdachte meteen na 15 september 2015 heeft geïnformeerd, maar dat de gang van zaken beiden ontschoten was toen de dagvaarding voor de zitting van de politierechter betekend werd.^[10]En de behoorlijkheid van onze procesorde brengt naar het mij voorkomt mee dat ook een aanvankelijk vergeten toezegging dient te worden gehonoreerd.

25. Al met al meen ik dat de eerste deelklacht van het middel slaagt. Het bestreden arrest lijdt op dit punt aan een motiveringsgebrek.

26. Mede in dat licht houd ik de bespreking van de tweede deelklacht, inhoudend dat de incompleetheid van het dossier tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te leiden, kort. Dat verweer zou ten onrechte zijn opgevat als een verweer dat een beroep doet op vormverzuimen; ook dit verweer zou in het teken staan van beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarbij wordt geklaagd over de gang van zaken bij de politierechter, die zou hebben aangegeven niet op de hoogte te zijn van een verklaring van medeverdachte [betrokkene 6] en deze vervolgens in een bewijsoverweging terzijde hebben geschoven. Geklaagd wordt ook over de omstandigheid dat de appelakte in het ongerede is geraakt.

27. In het verweer dat de raadsman in aanvulling op het betoog over de toezegging heeft gevoerd met het oog op niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie komt het begrip ‘beginselen van een behoorlijke procesorde’ niet voor. Mede tegen die achtergrond kan het hof moeilijk worden verweten dat het, gesteld voor het probleem een sleutel te vinden waarin het aangevoerde zinnig zou kunnen worden besproken, bij art. 359a Sv is uitgekomen. Ondertussen is het evident dat de klacht niet kan slagen. Wat het ontbreken van stukken betreft wijst de raadsman in zijn pleidooi alleen expliciet op het ontbreken van het voorgeleidings-proces-verbaal. En de raadsman beargumenteert niet op welke wijze de verdachte daardoor in zijn belangen is geschaad. De gestelde tekortkoming in de behandeling van de zaak bij de politierechter kan evenmin tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden, reeds omdat de behandeling in hoger beroep een nieuwe feitelijke behandeling behelst en het hof het vonnis van de politierechter heeft vernietigd. Ten slotte heeft de raadsman in zijn pleidooi niet betoogd dat de omstandigheid dat de appelakte in het ongerede is geraakt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te leiden. Daar behoefde het hof derhalve niets over te zeggen.

28. De eerste deelklacht brengt mee dat het middel slaagt.

29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest wegens onvoldoende motivering niet-ontvankelijkheid OM na sepotmededeling