ECLI:NL:PHR:2019:305

Conclusie

Nr. 18/03862

Zitting: 9 april 2019

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 13 juli 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, in de zaak met parketnummer 08-910061-15 wegens 1. primair “de eendaadse samenloop van diefstal, voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld, gepleegd tegen personen met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, 2. subsidiair “opzetheling” en 5. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod” en in de zaak met parketnummer 08-770149-14 wegens “moord” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 jaren met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Ook heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. A.C. Huisman, advocaat te Deventer, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Deze strafzaak draait onder meer om de dood van [slachtoffer]. Op de avond van 17 december 2014 kwam bij de politie een melding binnen van een schietpartij in Enschede. [slachtoffer] werd vervolgens met een schotwond midden op straat aangetroffen. Korte tijd later overleed hij aan zijn verwondingen. De achtergrond van de dood van het slachtoffer zou gelegen zijn in een ruzie over de levering van een partij drugs. De verdachte zou niet de afgesproken kwaliteit speed hebben geleverd aan [slachtoffer]. Dit heeft geleid tot spanningen tussen [slachtoffer] en de verdachte, waarbij de verdachte onder meer is bedreigd en mishandeld. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte het slachtoffer met een sms-bericht heeft gelokt naar de plaats waar [slachtoffer] door de hulpdiensten is aangetroffen. [slachtoffer] zou hier door de verdachte zijn doodgeschoten. De verdachte is door het hof veroordeeld voor het met voorbedachten rade opzettelijk van het leven beroven van [slachtoffer], oftewel moord.

Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd het Openbaar Ministerie ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep dat is gericht tegen de vrijspraak van feit 1 zoals ten laste gelegd onder parketnummer 08/770149-14.

4.1. De aan de Hoge Raad toegezonden stukken houden, voor zover van belang, het volgende in:

i) Een vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 14 juli 2017 waarin uitspraak is gedaan in de gevoegde zaken met parketnummers 08/770149-14 (hierna: *149) en 08/910061-15 (hierna: *061). Wat betreft parketnummer *149 spreekt de rechtbank de verdachte vrij van het al dan niet met voorbedachten rade van het leven beroven van [slachtoffer]. Ten aanzien van de zaak met parketnummer *061 wordt de verdachte veroordeeld voor feit 1 telkens primair (kort gezegd eendaadse samenloop van gekwalificeerde diefstal met geweld en afpersing door twee of meer verenigde personen), feit 2 subsidiair (opzetheling), feit 3 meer subsidiair (poging tot zware mishandeling) en feit 5 (een opiumwetdelict).

ii) Een op 17 juli 2017 opgemaakte “Akte aanwenden rechtsmiddel”. Deze akte heeft onder meer de volgende inhoud:

“Parketnr 08/910061-15 ttz gev 08/770149-14

Appelnr 17/401

Op 17 juli 2017 kwam ter griffie

mr. K.J.L de Valk, Officier van Justitie

die verklaarde

Beroep in te stellen tegen

Het eindvonnis d.d. 14 juni 2017, waarbij het appel zich uitsluitend richt tegen de vrijspraak inzake 08/770146-14 feit 1 alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen m.b.t. tot dit feit.”

De voornoemde akte bevindt zich twee keer in het dossier. Bij één akte staat bij de datum ’14 juni 2017’ met pen vermeld: “ moet 14 juli 2017 zijn” met daarachter een handtekening die overeenkomt met de handtekening van de griffier onderaan de akte.

iii) Aangehecht aan de voornoemde met pen verbeterde akte bevindt zich een aanzegging hoger beroep. Deze aanzegging houdt het volgende in:

“Parketnummer: 08/9100610-15

(…)

Hierbij deel ik u mede dat ik hoger beroep heb ingesteld tegen het op 28 juni 2017 door de meervoudige strafkamer in het arrondissement Overijssel tegen u gewezen vonnis;”

iv) Eveneens aangehecht aan de onder ii) genoemde akte is een Akte van uitreiking die behoort bij de aanzegging hoger beroep. Hierop staat enkel het parketnummer *061 vermeld.

v) Een op 20 juli 2017 opgemaakte “Akte aanwenden rechtsmiddel”, waaruit blijkt dat namens de verdachte partieel appel is ingesteld tegen de zaak met parketnummer *061.

vi) De processen-verbaal van de zittingen van 15 december 2017 en 7 maart 2018. Hieruit blijkt dat de raadsman het (preliminair) verweer heeft gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep tegen de zaak met parketnummer *149. Hierop heeft het Openbaar Ministerie schriftelijk en op de zitting van 7 maart mondeling gereageerd. Het voornoemde verweer, de reactie daarop door het Openbaar Ministerie en zijn beslissing heeft het hof opgenomen in een tussenarrest van 21 maart 2018:

“
Standpunt verdediging

Ter terechtzitting van 7 maart 2018 heeft de raadsman het preliminaire verweer herhaald en nader toegelicht. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de raadsman - samengevat - aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat:

a. de akte van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep een verkeerde vonnisdatum vermeldt (14 juni 2017 in plaats van 14 juli 2017) en niet duidelijk is of het beoogde herstel (mocht hier al sprake van zijn) tijdig heeft plaatsgehad;

b. de akte van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep - ook in geval een tijdig herstel van de vonnisdatum - ook een verkeerd parketnummer vermeldt (08-770146-14 in plaats van 08-770149-14);

c. de aanzegging hoger beroep uitsluitend het parketnummer 08-910061-15 vermeldt (en niet het parketnummer 08-770149-14);

d. de aanzegging hoger beroep als vonnisdatum 28 juni 2017 vermeldt (in plaats van 14 juli 2017);

e. op de akte behorend bij de aanzegging hoger beroep het parketnummer 08-910061-15 is vermeld (en niet 08-770149-14).

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich schriftelijk en ter terechtzitting op 7 maart 2018 op het standpunt gesteld dat sprake is van een appelakte zonder met pen aangebrachte wijziging en een exemplaar waarop met pen een aantekening is gemaakt. De oorspronkelijke appelakte betreft de akte zoals die is ondertekend door de officier van justitie. De akte - zoals die zich aanvankelijk alleen in het dossier van het hof bevond - betreft een akte van het door de officier ingestelde hoger beroep waarop met pen een aantekening is gemaakt. Hierbij is in deze akte bij de datum van het vonnis (14 juni 2017) met pen geschreven ‘moet 14 juli 2017 zijn’. Het renvooi is geparafeerd met dezelfde handtekening als die onder de oorspronkelijke appelakte is gezet door de griffier.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de officier van justitie niet betrokken is geweest bij die met pen geschreven aantekening, zodat geen herstel of wijziging van de akte heeft plaatsgevonden door het openbaar ministerie en de wijzigingen aldus geen rechtsgevolg kunnen hebben voor de ontvankelijkheid. Het hof dient bij de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie kan worden ontvangen in haar^[1]hoger beroep enkel uit te gaan van de akte zonder de met pen geschreven tekst waarvan door de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 maart 2018 een kopie aan het hof is overgelegd. Overigens moet de conclusie zijn dat sprake is geweest van kennelijke schrijffouten of vergissingen ten aanzien van de datum van het vonnis (‘juni’ in plaats van ‘juli’) en het parketnummer (slechts één cijfer, te weten een ‘6’ in plaats van een ‘9’). Er kan geen twijfel zijn waarop de akte van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep doelde. Er is immers geen vonnis gewezen tegen de verdachte op 14 juni 2017 in een andere zaak met dezelfde parketnummers die in de kop van de appelakte zijn vermeld. Hetzelfde geldt ten aanzien van het foutieve parketnummer (08/770146-14) zoals is opgenomen in het beperkt ingestelde hoger beroep door de officier van justitie gelezen in combinatie met de parketnummers zoals opgenomen in de kop van de appelakte.

In de aanzegging van het hoger beroep wordt niet het parketnummer 08-770149-14 genoemd, maar het parketnummer van de ter terechtzitting gevoegde zaak, te weten: 08- 910061-15. Ook in de andere stukken wordt dat laatste nummer gebezigd ter aanduiding van het vonnis, zodat deze verwijzing voor geen misverstand vatbaar is. De genoemde vonnisdatum van 28 juni 2017 in de aanzegging is onjuist. Ook hier is geen vergissing mogelijk, want er is geen vonnis gewezen tegen verdachte op 28 juni 2017. De akte moet echter als leidend worden geacht. Eventuele onjuistheden in een aanzegging hoger beroep of een daarvan opgemaakte akte kunnen niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in haar hoger beroep.

Oordeel van het hof

Ten aanzien van de feitelijke omstandigheden stelt het hof het volgende vast. Op 14 juni 2017 heeft de inhoudelijke behandeling van de aan verdachte onder de ter zitting gevoegde parketnummers 08-910061-15 en 08-770149-14 tenlastegelegde feiten plaatsgevonden. De voorzitter heeft het onderzoek vervolgens onderbroken tot de terechtzitting van 4 juli 2017. Op laatstgenoemde datum is het onderzoek gesloten en is medegedeeld dat uitspraak zou worden gedaan op 14 juli 2017.

De verdachte is op 14 juli 2017 vrijgesproken van het doden van [slachtoffer] op 17 december 2014 in Enschede (tenlastegelegd onder 1 van de dagvaarding met parketnummer 08-770149-14) en veroordeeld ter zake van de feiten 1, 2, 3 en 5 op de dagvaarding met parketnummer 08-910061-15 tot een gevangenisstraf van 7 jaren met aftrek van de tijd die verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

Door de officier van justitie is op 17 juli 2017 (beperkt) en door de raadsman op 20 juli 2017 (beperkt) hoger beroep ingesteld. Aan de akte van het door de officier ingestelde hoger beroep is een appelschriftuur gehecht met een datumstempel van 17 juli 2017 en een tijdstip van 12:02 uur. Boven deze schriftuur is het parketnummer 08-770149-14 vermeld en in de schriftuur staat dat het hoger beroep is aangetekend omdat het OM zich niet kan verenigen met de vrijspraak van verdachte van de beschuldiging dat hij [slachtoffer] heeft gedood. In de schriftuur is voorts vermeld dat het OM nadrukkelijk geen beroep instelt tegen de beslissingen van de rechtbank in de zaak met parketnummer 08-910061-15. Aan de verdachte is een aanzegging hoger beroep gestuurd, die blijkens de akte uitreiking aan verdachte in persoon is betekend op 25 augustus 2017. In deze beide stukken is alleen het parketnummer 08-910061-15 vermeld.

Het hof stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie kan worden ontvangen in haar hoger beroep, de inhoud van de appelakte beslissend is (vgl. HR 3 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5505). Nu er geen enkele aanwijzing bestaat dat de met pen aangebrachte wijziging op de akte van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep is gedaan op initiatief of met instemming en medeweten van de officier van justitie die het hoger beroep instelde, gaat het hof bij de beoordeling van de inhoud van de appelakte uit van de appelakte zonder de met pen aangebrachte tekst. Van deze appelakte is door de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 maart 2018 een kopie aan het hof overgelegd nu het hof tot dan toe enkel beschikte over de akte waarop met pen was aangetekend dat de datum van 14 juni 2017, 14 juli 2017 moet zijn. Het hof heeft ter zitting van 7 maart 2018 vastgesteld dat de door de advocaat-generaal overgelegde kopie van de akte, met uitzondering van de met pen geschreven tekst, volledig overeenstemt met het exemplaar zonder deze aantekening. Van een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan om deze reden derhalve geen sprake zijn.

In de akte rechtsmiddel van het door de officier van justitie beperkt ingestelde hoger beroep is zowel een onjuiste vonnisdatum als één onjuist parketnummer opgenomen. In de arresten die zijn aangehaald door raadsman is telkens sprake van of een verkeerd ingesteld rechtsmiddel (vgl. HR 22 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9727) dan wel een verkeerde vonnisdatum én een verkeerde kamer van de rechtbank (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9687). Het hof stelt vast dat de akte van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep in het onderhavige geval onjuistheden bevat, maar deze zijn van andere aard en ernst dan die in de arresten waarnaar door de raadsman is verwezen. Het hof stelt daarbij vast dat in de kop van de akte van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep wel het juiste parketnummer is opgenomen, zodat de ‘6’ in plaats van een ‘9’ naar het oordeel van het hof kan worden opgevat als een kennelijke verschrijving. Hoewel deze akte tevens een onjuiste datum van het vonnis vermeldt, kan in samenhang bezien met de in de kop vermelde parketnummers voor de verdediging geen misverstand hebben bestaan waartegen het hoger beroep van de officier van justitie zich richtte. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat op 14 juni 2017 geen ander vonnis tegen verdachte is gewezen, de inhoudelijke behandeling van de zaak tegen de verdachte op 14 juni 2017 heeft plaatsgevonden, geen hoger beroep kan worden ingesteld tegen een vonnis voordat dat vonnis is gewezen en deze onjuiste vermelding slechts één letter verschilt van de juiste vonnisdatum, te weten 14 juli 2017.Tenslotte stelt het hof vast dat de griffier in de akte van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep heeft opgenomen dat de officier van justitie op 17 juli 2017 ter griffie kwam om hoger beroep in te stellen en een afschrift van deze akte op 17 juli 2017 is verzonden aan de raadsman en de officier van justitie. Naar het oordeel van het hof betreffen de onjuistheden in deze akte onder deze omstandigheden slordigheden, kennelijke schrijffouten dan wel vergissingen. Vast staat dat er voor zowel het hof als de verdediging geen onduidelijkheid kan hebben bestaan over het met het instellen van hoger beroep beoogde doel van de officier van justitie.

Ingevolge artikel 409, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is aan de verdachte de aanzegging van het hoger beroep in persoon betekend. Deze aanzegging en akte uitreiking bevatten het parketnummer van de gevoegde zaak en niet het parketnummer van de zaak waartegen het hoger beroep van de officier van justitie zich uitsluitend richtte. Voorts vermeldt de aanzegging een onjuiste vonnisdatum, in dit geval 28 juni 2017.

Dit alles laat onverlet dat de inhoud van de appelakte naar het oordeel van het hof beslissend is voor de vraag of het openbaar ministerie kan worden ontvangen in het hoger beroep. Voornoemde bepaling strekt ertoe de processuele positie van de verdachte in die zin te beschermen dat hij zo tijdig op de hoogte is van het door de officier ingestelde hoger beroep als nodig is voor de voorbereiding van zijn verdediging (vgl. 16 februari 1993,
NJ1993, 604 en HR 3 april 2010, ECLI:NL:HR:2012:BV7417). Het verweer van de raadsman geeft er noch blijk van dat de verdediging niet of onvoldoende heeft begrepen waartegen het hoger beroep van het openbaar ministerie zich richtte, noch heeft zij - als dat gebrek zich wel voordeed - daardoor onvoldoende tijd gehad voor de voorbereiding van de verdediging.

Het hof heeft bij de beoordeling voorts acht geslagen op de grote maatschappelijke belangen die op het spel staan (vgl. HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2340). Deze belangen, in dit geval de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen een vrijspraak van een levensdelict, wegen zwaarder dan de door de raadsman van verdachte verzochte scherpe sanctionering van de kennelijke verschrijvingen, vergissingen dan wel onjuistheden in een akte van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep', de aanzegging hoger beroep en de akte uitreiking van die aanzegging. Gelet op al het vorenstaande wordt het verweer van de raadsman verworpen, zodat het openbaar ministerie kan worden ontvangen in het ingestelde hoger beroep tegen de vrijspraak van feit 1 van de inleidende dagvaarding met parketnummer 08-770149-14. (…)”

vii) Uit de aan het proces-verbaal van 27 en 29 juni 2018 vastgeniete pleitnota blijkt dat de raadsman het eerder gevoerde ontvankelijkheidsverweer heeft gehandhaafd.

viii) Het arrest van 13 juli 2018 houdt het volgende in over het gehandhaafde verweer:

“Het hof heeft bij tussenarrest van 21 maart 2018 een uitgebreid gemotiveerde beslissing genomen op dit verweer. Dit verweer en standpunt van de raadsman zijn ter terechtzitting van 29 juni 2018 herhaald. Het hof ziet, in aanmerking genomen dat de raadsman ter onderbouwing van zijn verweer en standpunt geen nieuwe feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, geen aanleiding op zijn beslissing in het tussenarrest van 21 maart 2018 terug te komen.”

4.2.

De verdachte is in eerste aanleg in de zaak met parketnummer *149 vrijgesproken van het doden van [slachtoffer]. De officier van justitie is op 17 juli naar de griffie van de rechtbank Overijssel gegaan om hoger beroep in te stellen. Hiervan is op de voet van art. 451 lid 1 Sv Pro een akte opgemaakt. Tijdens de behandeling in hoger beroep is meermalen het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in hoger beroep, vanwege onjuistheden in de akte rechtsmiddel, de aanzegging hoger beroep en de akte uitreiking. In cassatie staat niet ter discussie dat de “Akte aanwenden rechtsmiddel” onjuistheden bevat. De akte vermeldt namelijk:

- 14 juni 2017 als datum van het eindvonnis in plaats van 14 juli 2017;

- parketnummer 08/770146-14 in plaats van 08/77014
9-14.

Daarnaast bevat de aanzegging hoger beroep, oftewel de brief naar (de raadsman van) de verdachte dat door het Openbaar Ministerie hoger beroep is ingesteld, de volgende onjuistheden:

- parketnummer 08/770149-14 wordt niet genoemd;

- als datum van eindvonnis wordt 28 juni (en niet 14 juli) 2017 genoemd.

Tot slot wordt in de aan de verdachte uitreikte akte waarin mededeling wordt gedaan dat hoger beroep is ingesteld geen melding gemaakt van de zaak met nummer *149.

4.3.

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 21 maart 2018 en, met verwijzing naar zijn eerdere beslissing, in zijn eindarrest van 13 juli 2018 geoordeeld dat het Openbaar Ministerie kan worden ontvangen in het ingestelde hoger beroep tegen de vrijspraak van feit 1 van de inleidende dagvaarding met parketnummer *149. Het hof heeft ontvankelijkheidsverweer dus verworpen. Daaraan heeft het kort gezegd ten grondslag gelegd dat in de appelakte sprake is van slordigheden, kennelijke schrijffouten dan wel vergissingen. Voor zowel het hof als de verdediging kan er geen onduidelijkheid hebben bestaan over het met het instellen van hoger beroep beoogde doel van de officier van justitie. Wat betreft de fouten in de aanzegging wordt erop gewezen dat het verweer van de raadsman niet blijk ervan geeft dat de verdediging niet of onvoldoende heeft begrepen waartegen het hoger beroep van het Openbaar Ministerie zich richtte, en evenmin dat de raadsman – als dat gebrek zich wel voordeed – daardoor onvoldoende tijd gehad voor de voorbereiding van de verdediging. Tot slot heeft het hof, met verwijzing naar HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2340, erop gewezen dat de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen een vrijspraak van een levensdelict zwaarder weegt dan de door de raadsman van verdachte verzochte scherpe sanctionering van de hiervoor onder 3.2 genoemde fouten. In cassatie wordt geklaagd over dit ontvankelijkheidsoordeel.

4.4.

De steller van het middel richt zich uitdrukkelijk op de geconstateerde fouten in de appelakte. Een dergelijke akte wordt opgemaakt naar aanleiding van een verklaring van een persoon die een rechtsmiddel, bijvoorbeeld hoger beroep, wil aanwenden.^[2]De inhoud van de akte bepaalt in beginsel de omvang van het beroep.^[3]Bepaalde feiten kunnen bijvoorbeeld worden uitgesloten van het beroep, zodat de rechter zich hier niet meer over hoeft uit te laten. De uitleg die de feitenrechter geeft aan de appelakte is voorbehouden aan het gerecht dat over de feiten oordeelt, in deze zaak dus het hof. Wel kan die uitleg door de Hoge Raad op motiveringsgebreken worden getoetst.^[4]In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de aan te leggen maatstaf afhankelijk is van de procespartij die de fout heeft gemaakt. Voor het Openbaar Ministerie gelden strikte vormeisen dan de verdediging en worden verzuimen niet geaccepteerd, aldus de toelichting op het middel.

4.5.

Het is juist dat bij het instellen van rechtsmiddelen voor het Openbaar Ministerie striktere vormeisen gelden dan voor de verdachte. Indien door de verdachte bijvoorbeeld cassatie wordt ingesteld, terwijl tegen de uitspraak enkel hoger beroep openstaat, wordt desondanks aangenomen dat de verdachte het juiste rechtsmiddel wilde aanwenden en worden de stukken vervolgens doorgestuurd naar de griffie van het juiste gerecht.^[5]Deze zogeheten ‘conversie’ vindt niet plaats indien het Openbaar Ministerie een verkeerd rechtsmiddel heeft aangewend.^[6]En ook de versoepeling die in de literatuur is gesignaleerd over de omgang met fouten bij het aanwenden van rechtsmiddelen, lijkt niet zonder meer door te trekken naar de positie van het Openbaar Ministerie.^[7]Zo kon het gerechtshof aan de partiële intrekking van een rechtsmiddel door de officier van justitie niet voorbij gaan op de grond dat sprake was van een kennelijke vergissing.^[8]Daarnaast liet de Hoge Raad de door het hof uitgesproken niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in stand, omdat een ondertekende appelakte gericht op het in de zaak tegen de verdachte gewezen eindvonnis ontbrak. De akte die zich wel in het dossier bevond had betrekking op een andere beslissing, te weten een "afwijzing vordering" door de "Meervoudige Strafraadkamer”, terwijl deze fout niet binnen de beroepstermijn was hersteld.^[9]

4.6.

Met een beroep op de voornoemde rechtspraak, wordt in de toelichting op het middel betoogd dat het hof geen speelruimte heeft om fouten in appelakten te ‘redden’ of te ‘herstellen’. In deze zaak doet zich echter een wezenlijk andere situatie voor dan de gevallen die hiervoor zijn besproken. Het juiste rechtsmiddel is aangewend en een partiële intrekking deed zich niet voor. Daarentegen is sprake van twee verschrijvingen in de appelakte en deze zijn door het hof ook als zodanig benoemd. Uit de rechtspraak blijkt dat dergelijke slordigheden zeker niet fataal zijn. Zo zijn in eerdere zaken de onjuiste vermelding van de naam van een officier van justitie,^[10]de onjuiste vermelding van een ontnemingsuitspraak terwijl zo’n uitspraak niet was gedaan^[11]en het benoemen van het verkeerde rechtsmiddel in de appelakte^[12]door gerechtshoven beschouwd als kennelijke verschrijvingen zonder daaraan consequenties te verbinden. Deze oordelen zijn telkens, met een verkorte art. 81-afdoening, in stand gelaten door de Hoge Raad. Ik zie geen aanleiding hierover in deze zaak anders te denken. Sprake is van duidelijke verschrijvingen, die geen aanleiding geven om erover te twijfelen of de officier van justitie hoger beroep wilde instellen tegen het eindvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo in de zaak met parketnummer 88/770149-14.

4.7.

Ik ben dan ook van oordeel dat de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. De opmerkingen van het hof over de toepassing van een belangenafweging kunnen daarbij worden beschouwd als een overweging ten overvloede, waarop de beslissing over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet berust.^[13]De vraag naar een eventuele belangenafweging komt immers pas in beeld indien geoordeeld zou worden dat er sprake is van een akte waaruit niet kan worden afgeleid dat hoger beroep is ingesteld. Zoals hiervoor is gebleken en zoals het hof ook heeft vastgesteld, doet die situatie zich hier niet voor. Overigens komt hetgeen het hof overweegt mij in de kern wel juist voor: het in alle gevallen vastpinnen van – ook – de officier van justitie aan de letterlijke tekst van een document zoals de appelakte, ook als die tekst een duidelijke vergissing bevat, kan tot formalistische uitwassen leiden, die voor de samenleving, waaronder de slachtoffers van delicten, onverteerbaar zijn. Deze klacht faalt dan ook.

4.8.

Het middel faalt.

5. Het
tweede middelklaagt dat het hof verzuimd heeft in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaringen van getuige [getuige 1] onbetrouwbaar zijn en daarom moeten worden uitgesloten van het bewijs.

5.1.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer *149 bewezenverklaard dat:

“hij op 17 december 2014 te Enschede [slachtoffer] opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven heeft beroofd, door met een vuurwapen één kogel in het gezicht van die [slachtoffer] te schieten.”

5.2.

Op het onderzoek ter terechtzitting van 29 juni 2018 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota. De inhoud hiervan luidt, voor zover van belang, als volgt:

“54. [getuige 1] is in eerste aanleg uitvoerig door de verdediging onderwerp van discussie geweest. Volledigheidshalve voeg ik bij dit pleidooi ten aanzien van deze onderdelen de passages in, met het verzoek om hier kennis van te nemen en de inhoud hier als geheel herhaald en ingelast te beschouwen, waarin de verdediging persisteert!

(…)

55. De verdediging heeft gemeld dat diverse onderdelen van de verklaringen van [getuige 1] kunnen worden gefalsificeerd. Ter voorkoming dat Uw Hof het spoor bijster raakt kort de punten:

1. Wie is [betrokkene 1] in een zwarte Twingo: niemand kent of weet wie [betrokkene 1] is;

2. Bij terugkomst zou [getuige 1] het idee hebben gehad dat er wat was: uit meerdere bronnen, alsmede de pizzeria blijkt dat er die avond pizza is

besteld en dat cliënt heeft meegegeten. Niets aan de hand dus! De verklaring van [getuige 1] staat daarmee op zichzelf;

3. De barman in Amsterdam die om de 10 minuten een nieuw glas whisky bij cliënt moest neerzetten is gehoord: een dergelijk relaas komt hem niet bekend voor;

4. [verdachte] had vrouwen geregeld in het café: zie antwoord 3!

5. [verdachte] ging opscheppen over de moord tegen de barman: verklaring barman: als er zoiets was voorgevallen, had hij dit wel op zijn netvlies;

6. Bij de aanhouding zou [verdachte] geschreeuwd hebben dat [getuige 1] een verrader is: alle verbalisanten van het AT (die het OM doorgaans als buitengewoon betrouwbaar bestempeld) kunnen zich een dergelijk voorval niet herinneren. Zij betwisten allemaal deze gang van zaken;

7. Is [getuige 1] een keer beschoten geweest door [betrokkene 2] en [betrokkene 3]: dit blijkt nergens uit, terwijl alle genoemde betrokkenen stelselmatig zijn geobserveerd;

8. [getuige 1] zou telefonisch door [betrokkene 2] bedreigd zijn: dit blijkt nergens uit, terwijl ook [betrokkene 2] stelselmatig is geobserveerd en afgeluisterd;

9. Het wapen is gekocht bij [betrokkene 2]: [betrokkene 2] ontkent dit;

10. Is het wapen op aanwijzingen van [getuige 1] gevonden: niet in de kle- dingcontainer en niet op de aangewezen plaatsen: het wapen is tot op heden niet gevonden;

56. Mocht het OM nu een beroep doen op de laatste verklaring van [getuige 1], die op 24 juni 2018 is afgelegd, in samenhang met de verklaring van [betrokkene 4] d.d. 20 juni 2018, dan vind ik dat onbegrijpelijk.

1. Onbegrijpelijk omdat het onderzoek naar zijn verklaring allereerst niet compleet is. Ik wens Uw Hof erop te wijzen dat [getuige 1] deze verklaring nu aflegt, nadat hij door [betrokkene 4] wordt beschuldigd als de schutter en de moordenaar van [slachtoffer];

2. Onbegrijpelijk omdat [betrokkene 4] op haar beurt informatie gekregen zou hebben van [betrokkene 5], die niet cliënt, maar [getuige 1] aanwijst als de schutter. [betrokkene 5] zou [getuige 1] een alibi hebben verschaft. Waarom is [betrokkene 5] niet nader gehoord op dit punt? Waarom is [getuige 1] niet geconfronteerd met deze uitlatingen van [betrokkene 5]?

3. Ongeloofwaardig omdat cliënt volgens [betrokkene 4] zijn advocaat een high-five zou hebben gegeven toen hij werd vrijgesproken (cliënt was niet aanwezig bij zijn einduitspraak op 14 juli 2017);

4. Onbegrijpelijk omdat cliënt volgens [getuige 1] de moord ook nog zou hebben bekend in de bajes (zie Messengerberichten tussen [betrokkene 4] en [getuige 1]). Waarom is aan [getuige 1] niet verzocht daar openheid van zaken te geven? Aan wie heeft cliënt in de bajes een bekentenis afgelegd?

5. Onbegrijpelijk omdat [getuige 1] meldt dat cliënt het gedaan heeft, omdat hij schulden had bij [slachtoffer], alsof dit nieuwe informatie is.

6. Onbegrijpelijk omdat [getuige 1] in het Messengergesprek met [betrokkene 4] helemaal niets meldt dat cliënt de moord aan hem bekend zou hebben.

7. Onbegrijpelijk omdat [getuige 1] in zijn verklaring van 24 juni 2018 meldt dat cliënt iedereen verteld zou hebben (pg. 2 verhoor [getuige 1] d.d. 24 juni 2018) dat hij de schutter is: wie is iedereen? Waarom vraagt men [getuige 1] niet om duidelijkheid te verschaffen zodat zijn verklaring kan worden geverifieerd?

8. Onbegrijpelijk omdat [betrokkene 6] een valse verklaring zou hebben afgelegd in het voordeel van cliënt, aldus [getuige 1] en hem volgens [getuige 1] een alibi heeft verschaft, hetgeen objectief onjuist is gebleken! Cliënt heeft geen alibi van [betrokkene 6] gemeld, en heeft deze evenmin gekregen.

9. Onbegrijpelijk omdat [getuige 1] in zijn verklaring van 24 juni 2018 meldt dat hij het (lees: de bekentenis) voor het eerst gehoord heeft in het bijzijn van [betrokkene 2] ([betrokkene 2]) in Amsterdam: een totaal nieuw onderdeel die [betrokkene 2] niet bevestigd. [betrokkene 2] was niet eens in Amsterdam!!!

10. Onbegrijpelijk omdat [getuige 1] later in dezelfde verklaring van 24 juni 2018 plotsklaps meldt dat het zou kunnen dat [betrokkene 2] het van hem gehoord kan hebben dat cliënt [slachtoffer] heeft doodgeschoten. Even daarvoor zou [betrokkene 2] er toch echt bij hebben gestaan, in Amsterdam, aldus [getuige 1].

11. Onbegrijpelijk omdat [getuige 1] meldt dat de politie (het WOD-team) [getuige 1] op een eerder moment een pistool tegen het hoofd hebben gezet, zijn huis kort en klein hebben geslagen en hem met de dood hebben bedreigd - hetgeen het WOD-team (aan wiens verklaringen doorgaans veel waarde wordt gehecht) niet relateert.

57. Met de punten die ik eerder heb benoemd kom ik samengevat enkel tot één conclusie voor wat betreft de verklaringen van [getuige 1]: ongeloofwaardig, onbetrouwbaar, niet geverifieerd, niet onderzocht en al helemaal niet bruikbaar voor het bewijs.”

5.3.

Het bestreden (promis)arrest bevat daarnaast de volgende overwegingen:^[14]

“
Overweging met betrekking tot het bewijs (parketnummer 08-770149-14)

(…)

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. In het bijzonder overweegt het hof als volgt.

Algemeen

In het onderzoek in deze zaak zijn meerdere getuigen gehoord, soms zelfs verschillende keren. Het hof heeft vastgesteld dat sommige getuigen door de verhoren heen soms wisselend en op onderdelen tegenstrijdig hebben verklaard. Bij de beoordeling van de feiten zal het hof in beginsel die verklaringen als uitgangspunt nemen die worden ondersteund door overige bewijsmiddelen. Voor zover het hof hierna een verklaring tot bewijs bezigt die geen steun vindt in een ander bewijsmiddel, zal het hof aangeven waarom hij^[15]deze verklaring het meest betrouwbaar en mede daarom geloofwaardig acht

De feiten

(…)

De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat [betrokkene 2] en [betrokkene 7] in de nacht van 17 op 18 december 2014 bij de getuige thuis zijn geweest in [woonplaats] in verband met een levering van drugs aan [getuige 2]. [betrokkene 2] vertelde toen over een schietpartij in Enschede. [betrokkene 2] vertelde dat hij in een restaurant was toen hij werd gebeld door [getuige 1] (het hof begrijpt: [getuige 1]) die hem vertelde dat [verdachte] een jongen had neergeschoten en dat er kleding lag in de gang van het huis van [betrokkene 2] die [betrokkene 2] weg moest halen. [betrokkene 2] vertelde dat hij naar zijn huis is gegaan en dat hij de vieze kleding van [verdachte] in een plastic zak heeft gedaan en deze heeft weggegooid. [getuige 2] geloofde [betrokkene 2] niet, omdat hij wel vaker zou liegen. Op internet (RTV Oost) zag hij op dat moment dat [betrokkene 2] de waarheid had verteld.

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij op 17 december 2014 samen met verdachte en anderen bij [betrokkene 2] thuis is geweest. Verdachte is die avond weggeweest en was verward toen hij terugkwam. Het viel [getuige 1] op dat verdachte die dag met geld aan het smijten was. Hij heeft die dag wel twee- tot drieduizend euro opgemaakt

(…)

Tegen de getuige [getuige 1] is de bevoegdheid tot stelselmatige inwinning van informatie ingezet door de unit Werken Onder Dekmantel (WOD) van de politie. De getuige heeft in gesprekken op 26 maart 2015 en 25 juni 2015 met opsporingsambtenaren - zonder dat zij voor de getuige als opsporingsambtenaar kenbaar waren - verklaard dat het zeker is dat verdachte geschoten heeft met een afgezaagd geweer dat verdachte had gekocht van [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) vlak voordat hij wegging om op [slachtoffer] te schieten. Verdachte heeft tweemaal geschoten, de eerste keer mis en de tweede keer in het gezicht van het slachtoffer. Dat had verdachte hem zelf verteld toen ze samen in Amsterdam waren (het hof begrijpt: op 18 december 2014) en verdachte onder invloed was van drank en speed. Volgens de getuige was verdachte eerst heel stil en ging hij later onder invloed van drank en speed steeds stoerder doen.

In een zeer recent afgenomen verhoor is [getuige 1] nogmaals bevraagd naar zijn contact met de verdachte en de gebeurtenissen op 17 en 18 december 2014. Verdachte heeft in Amsterdam tegen de getuige [getuige 1] gezegd: ‘kijk maar wat er in Enschede is gebeurd. Ik heb dat gedaan.’ Verdachte had ruzie met het slachtoffer over drugs en was mishandeld. Hij had wraak genomen.'

(…)

Betrouwbaarheid van de getuigen

Het hof heeft geconstateerd dat een aanzienlijk aantal getuigen dat door de politie in het opsporingsonderzoek naar de dood van [slachtoffer] is gehoord in hun verhoren terughoudend en/of op onderdelen wisselend heeft verklaard. De redenen daarvan zijn niet duidelijk geworden, maar enkel tijdsverloop, drugsgebruik of wantrouwen in de richting van de politie vormen naar het oordeel van het hof hiervoor geen sluitende verklaring. Het hof hecht eraan op te merken dat niet kan worden uitgesloten dat een aantal personen betrokken is geweest of zich betrokken heeft gevoeld bij bepaalde handelingen na het schietincident of beschikten over belastende informatie over omstandigheden voorafgaand aan of zelfs over het schietincident. Het moordwapen, de door verdachte op 17 december 2014 gedragen kleding, de Nokia waarmee het sms-bericht aan het slachtoffer is verstuurd en de bromfiets/scooter van verdachte, zijn immers nooit gevonden. Angst voor een vervolging en/of voor represailles zouden hiervoor mogelijk een verklaring kunnen zijn, maar laten naar het oordeel van hef hof de betrokkenheid van verdachte bij dit misdrijf onverlet.

Over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen en de geloofwaardigheid van die getuigen overweegt het hof in het bijzonder het volgende.

Het hof stelt voorop dat de motiveringsplicht zoals neergelegd in artikel 359, tweede lid, tweede volzin van het Wetboek van Strafvordering niet zover gaat dat bij niet-aanvaarding van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de raadsman op ieder detail van de argumentatie moét worden Ingegaan (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393).

(...)

Over de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 1] stelt het hof vast dat wat er ook zij van de door de raadsman in zijn pleidooi vermelde specifieke onderdelen van zijn verklaringen, de kern van zijn belastende verklaringen consistent is en er kort gezegd op neer komt dat hij korte tijd na het schietincident van verdachte heeft gehoord dat hij, verdachte, op het slachtoffer heeft geschoten op 17 december 2014.”

5.4.

Het is vaste rechtspraak dat de feitenrechter, zoals een rechter bij het gerechtshof, vrij is om van het beschikbare materiaal tot het bewijs te gebruiken wat hij betrouwbaar vindt en het materiaal dat hij voor het bewijs niet van belang acht terzijde te stellen. De rechter hoeft zijn keuzes hierover in principe niet in de uitspraak te verantwoorden. Uit het gebruik van een verklaring als bewijsmiddel kan worden afgeleid dat de rechter die verklaring betrouwbaar heeft geacht. Een uitzondering doet zich voor in het geval dat sprake is van een zogeheten uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid Pro 2, tweede volzin Sv. Indien sprake is van een dergelijk standpunt en de rechter in weerwil van de verdediging bijvoorbeeld een verklaring wel betrouwbaar acht en tot het bewijs gebruikt, zal hij deze keuze moeten toelichten.

5.5.

De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep aangevoerd dat de verklaringen van getuige [getuige 1] om verschillende redenen “ongeloofwaardig, onbetrouwbaar, niet geverifieerd, niet onderzocht en al helemaal niet bruikbaar voor het bewijs” zijn. Deze getuige heeft de verdachte aangewezen als de persoon die [slachtoffer] heeft doodgeschoten. Het hof heeft dit verweer terzijde geschoven en heeft geoordeeld dat wat er ook zij van de door de raadsman in zijn pleidooi vermelde specifieke onderdelen van zijn verklaringen, de getuige in de kern van zijn belastende verklaringen consistent is. In cassatie wordt geklaagd over deze verwerping.

5.6.

De door het hof tot het bewijs gebruikte verklaringen van getuige [getuige 1] houden kort gezegd het volgende in. [getuige 1] heeft tegenover de politie verklaard dat hij op 17 december 2014 – de dag waarop [slachtoffer] werd doodgeschoten – samen met verdachte en anderen bij iemand, te weten [betrokkene 2], thuis is geweest. Verdachte is die avond weggeweest en was verward toen hij terugkwam. Het viel [getuige 1] op dat verdachte die dag met geld aan het smijten was. Die dag zou hij twee- tot drieduizend euro hebben opgemaakt. Tegen de getuige [getuige 1] is de bevoegdheid tot stelselmatige inwinning van informatie ingezet. Tegenover politie-informanten heeft de getuige verklaard dat het zeker is dat de verdachte geschoten heeft met een afgezaagd geweer. Dit geweer had de verdachte van [betrokkene 2] gekocht, vlak voordat hij wegging om op [slachtoffer] te schieten. Verdachte heeft tweemaal geschoten. Het eerste schot miste en het tweede schot kwam in het gezicht van het slachtoffer terecht. Aan de informanten vertelde [getuige 1] dat de verdachte dit zelf had verteld aan hem toen zij op 18 december 2014 in Amsterdam waren. Volgens de getuige was de verdachte toen eerst heel stil en ging hij later onder invloed van drank en speed steeds stoerder doen. Tijdens een verhoor heeft [getuige 1] verklaard dat de verdachte in Amsterdam tegen hem heeft gezegd: “‘kijk maar wat er in Enschede is gebeurd. Ik heb dat gedaan.’ Verdachte had ruzie met het slachtoffer over drugs en was mishandeld. Hij had wraak genomen.”

5.7.

Het hof heeft in zijn arrest geconstateerd dat een aanzienlijk aantal getuigen terughoudend en soms wisselend hebben verklaard over de dood van het slachtoffer. Het hof kan niet uitsluiten dat sommigen een grotere rol hebben bij de strafzaak, dan tot nu toe naar voren is gekomen.^[16]Het hof heeft bij de vaststelling van de gebeurtenissen op 17 december 2014 de verklaringen tot uitgangspunt genomen die steun vinden in het overig bewijsmateriaal. Indien die steun niet te vinden is, geeft het hof aan waarom het die verklaring het meest betrouwbaar en mede daarom geloofwaardig acht. Hieruit blijkt dus dat het hof bewust is van het op onderdelen uiteenlopen van de getuigenverklaringen en het heeft ook duidelijk gemaakt hoe het hiermee omgaat. Het hof heeft deze werkwijze toegepast ten aanzien van de getuige [getuige 1]. Het hof heeft gewezen op zijn consistente verklaringen die inhouden dat de verdachte tegen hem heeft gezegd dat hij op het slachtoffer heeft geschoten. Dat het hof niet bij alle onderdelen van de verklaringen van deze getuige heeft aangegeven waarom het die onderdelen betrouwbaar acht, doet aan zijn algehele oordeel over deze getuige niet af. De belastende verklaringen waarin de verdachte als schutter wordt aangewezen, vormen immers de kern van zijn verklaringen. Daarnaast is van belang dat, als gezegd, het hof vrij is om een selectie te maken van de verklaringen en daaraan een bepaalde waardering te geven. Dat [getuige 1] ook andere (niet belastende) verklaringen heeft afgelegd, het onderzoek naar de verdachte ook ontlastend materiaal heeft opgeleverd en dat de rechtbank tot een vrijspraak is gekomen, kunnen dan ook niet tot een vernietiging van de uitspraak leiden. Ook is van belang dat het hof niet gehouden is om op ieder detail van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te reageren.^[17]Het hof hoefde dus niet alle punten af te gaan die de advocaat in zijn pleidooi naar voren heeft gebracht. Het hof heeft het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dan ook op toereikende gronden verworpen.

5.8.

Het middel faalt dan ook.

6. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontvankelijkheid OM in hoger beroep en betrouwbaarheid getuigenverklaringen in moordzaak Enschede