ECLI:NL:PHR:2019:425

• Datum uitspraak: 23 april 2019
• Publicatiedatum: 18 april 2019
• Zaaknummer: 18/01777
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 31 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad oordeelt over weigering bloedonderzoek en procedurele waarborgen bij rijden onder invloed

In deze zaak stond de vraag centraal of de weigering van verdachte om mee te werken aan een bloedonderzoek strafbaar was, nu het hof had geoordeeld dat het bloedonderzoek was bevolen zonder dat eerst een ademonderzoek was uitgevoerd terwijl dat wel mogelijk was. Verdachte was betrokken bij een eenzijdig verkeersongeval en was aanvankelijk bewusteloos, waardoor geen ademonderzoek kon plaatsvinden. Later, toen verdachte weer bij kennis was, werd hem op het politiebureau gevraagd mee te werken aan een bloedonderzoek, wat hij weigerde. Het hof veroordeelde verdachte wegens het niet opvolgen van het bevel tot bloedonderzoek.

De Hoge Raad stelt vast dat de wettelijke procedure vereist dat eerst een ademonderzoek wordt uitgevoerd indien dat mogelijk is, en dat bloedonderzoek alleen kan worden bevolen indien ademonderzoek niet mogelijk of niet voltooid is. In deze zaak had het hof ten onrechte geoordeeld dat de procedure juist was gevolgd, terwijl het bloedonderzoek werd bevolen zonder eerst een ademonderzoek te verrichten toen verdachte weer bij bewustzijn was. Dit is een vormverzuim met bewijsuitsluiting tot gevolg.

Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat een verdachte die weigert mee te werken aan bloedonderzoek in beginsel geen beroep kan doen op procedurele fouten, tenzij bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, wat hier niet het geval was. De Hoge Raad vernietigt daarom het arrest van het hof en wijst de zaak terug voor herbeoordeling. Tevens wordt erkend dat de inzendtermijn voor cassatie is overschreden, wat aanleiding kan geven tot strafvermindering.

De uitspraak benadrukt het belang van het correct naleven van de wettelijke waarborgen bij het afnemen van bloedonderzoeken in het kader van rijden onder invloed en bevestigt dat de volgorde van adem- en bloedonderzoek primair is ingegeven door handhavingsdoeleinden, niet door bescherming van de verdachte. De zaak bevat uitgebreide overwegingen over de wettelijke interpretatie van artikel 163 WVW 1994 en relevante jurisprudentie.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen vanwege onjuiste procedure bij bloedonderzoek.

Conclusie

Nr. 18/01777

Zitting: 23 april 2019

Mr. J. Silvis

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 8 november 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens overtreding van artikel 163, zesde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis met een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 9 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, een en ander zoals in het arrest bepaald.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, heeft 2 middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste gronden, heeft geoordeeld dat een verdachte die een bloedonderzoek weigert, behoudens omstandigheden die zich niet voordoen, zich niet met vrucht kan beroepen op de omstandigheid dat de procedure niet juist is nageleefd.

Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op 23 juli 2016 te Almere als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 nadat hij de door een opsporingsambtenaar aan hem gevraagde toestemming tot het verrichten van een bloedonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van genoemde wet, niet had verleend, geen gevolg heeft gegeven aan een aan hem gegeven bevel van een hulpofficier van justitie, zich aan dat bloedonderzoek te onderwerpen en geen medewerking daaraan heeft verleend.’

5. Het arrest van het hof houdt, met betrekking tot het bewijs, het volgende in:

‘Overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsman van verdachte heeft betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte, op het moment dat hem werd gevraagd om mee te werken aan een bloedonderzoek, niet in staat was om een goede afweging te maken omdat hij kort daarvoor betrokken was bij een auto- ongeval. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat, nadat verdachte vanuit het ziekenhuis naar het politiebureau was overgebracht, eerst een ademonderzoek gedaan had moeten worden.

Het hof is van oordeel dat het door de raadsman gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.

Uit het proces-verbaal van politie, Eenheid Midden-Nederland, met nummer PL0900- 2016227814 volgt dat verdachte op zaterdag 23 juli 2016 omstreeks 01:30 uur als bestuurder van een personenauto bij een eenzijdig ongeval betrokken is geraakt. Verdachte was zijn bewustzijn verloren en hing voorover gebogen op de uitgeklapte airbag. De verbalisanten roken een sterke alcohollucht en zag diverse blikken met alcoholhoudende drank in de auto liggen. De verbalisanten constateerden dat de bijrijder, [betrokkene] , die wel bij kennis was, kennelijk onder invloed was van een verdovend middel, vermoedelijk alcohol.

Verbalisanten hebben bij verdachte geen ademonderzoek kunnen afnemen omdat verdachte op dat moment buiten bewustzijn was. Verdachte is met een ambulance naar het ziekenhuis vervoerd. In het ziekenhuis zijn enkele scans van verdachtes hoofd en borstkas gemaakt. Hieruit bleek dat verdachte geen letsel had overgehouden aan het ongeval. Verdachte is vervolgens dezelfde nacht uit het ziekenhuis ontslagen. Verdachte is daarna aangehouden ter zake van artikel 5 en 8 van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW1994) en overgebracht naar het politiebureau te Almere. Op het politiebureau is aan verdachte gevraagd of hij wilde meewerken aan een bloedonderzoek. Verdachte heeft dit geweigerd. Ook heeft verdachte geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een aan hem gegeven bevel van een hulpofficier van justitie om zich aan dat bloedonderzoek te onderwerpen.

Uit de stukken in het dossier blijkt dat verdachte in het ziekenhuis weer bij kennis was. Door een arts is vastgesteld dat verdachte geen letsel aan het ongeval heeft overgehouden. Dit wordt ondersteund door de verklaring van verdachte ter zitting van het hof dat hij naderhand ook niet bij zijn huisarts of in het ziekenhuis is geweest voor behandeling. Uit de verklaringen van de verbalisanten blijkt voorts dat verdachte op het politiebureau goed aanspreekbaar was en dat hij bewust heeft gehandeld. Verdachte heeft meerdere keren in duidelijke bewoordingen aangegeven niet te willen meewerken aan het bloedonderzoek. Daarnaast zijn aan verdachte de consequenties van zijn weigering medegedeeld en heeft hij daarop te kennen gegeven dat hem dat niets uitmaakt. Het hof komt aldus tot de conclusie dat verdachte voldoende in staat was om zijn wil te bepalen en kenbaar te maken. Het hof verwerpt om die reden het eerste verweer van de raadsman.

Ten aanzien van het tweede verweer van de raadsman, inhoudende dat de verbalisanten, nadat verdachte was overgebracht naar het politiebureau, eerst een ademonderzoek hadden moeten doen, overweegt het hof als volgt.

Artikel 163 Wegenverkeerswet 1994 luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a, en artikel 8, derde lid, onderdeel a.

2. De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.

3. De in het tweede lid genoemde verplichtingen gelden niet voor de verdachte van wie aannemelijk is, dat het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is.

4. In het geval, bedoeld in het derde lid, of indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, of indien het vermoeden bestaat dat de verdachte onder invloed is van een of meer middelen, bedoeld in artikel 8, eerste of vijfde lid, of een combinatie van die middelen met alcohol, kan de opsporingsambtenaar de verdachte vragen of hij zijn toestemming geeft tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, of artikel 8, derde lid, onderdeel b.

5. Indien de bestuurder zijn op grond van het vierde lid gevraagde toestemming niet verleent, kan de officier van justitie, een hulpofficier van justitie of een van de daartoe bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen ambtenaren van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, hem bevelen zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek.

6. De bestuurder wie is bevolen zich aan een bloedonderzoek te onderwerpen, is verplicht aan dit bevel gevolg te geven en zijn medewerking te verlenen. Hem wordt door een arts of een verpleegkundige zoveel bloed afgenomen als voor het onderzoek noodzakelijk is.

Uit voornoemde bepaling volgt dat aan een verdachte alleen medewerking aan een bloedonderzoek kan worden gevraagd indien medewerking aan een ademonderzoek voor de verdachte om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is of indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek. Dat laatste is in onderhavige zaak niet aan de orde. Uit vorenstaande volgt dat wanneer het afnemen van een ademonderzoek bij een verdachte om geneeskundige redenen niet mogelijk is, maar die geneeskundige redenen niet langer aanwezig zijn vóórdat aan de verdachte wordt gevraagd medewerking te verlenen aan een bloedonderzoek, bij de verdachte eerst (weer) een ademonderzoek dient te worden afgenomen. Nu verdachte op het politiebureau niet langer buiten bewustzijn was, had hem eerst moeten worden gevraagd zijn medewerking te verlenen aan een ademonderzoek. Buiten discussie staat derhalve dat de procedure rondom het bloedonderzoek niet juist is nageleefd.

Dit betekent echter niet dat verdachte met vrucht een beroep kan doen op het niet naleven van de juiste procedure. Een verdachte die, zoals hier, medewerking aan de verplichting zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek weigert kan, behoudens bijzondere omstandigheden, niet met vrucht een beroep erop doen dat de procedure niet juist is nageleefd. Van bijzondere omstandigheden, die in de onderhavige zaak niet aan de orde zijn, kan sprake zijn indien de verdachte bij de politie zijn weigering daarop heeft gegrond dat de procedure niet juist is gevolgd (vgl. Hoge Raad 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:854 en Hoge Raad 1 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3371). Het hof verwerpt ook het tweede verweer van de raadsman.’

6. Het middel stelt dat, anders dan het hof overweegt, geen sprake is van de situatie dat de procedure voor bloedafname niet juist is nageleefd, maar dat sprake is van een onbevoegd gegeven bevel tot medewerking aan een bloedonderzoek, hetgeen andere rechtsgevolgen met zich mee brengt.

7. Ik schets hierna kort het kader dat relevant is bij de beoordeling van het middel, teneinde de rechtspraak over het weigeren van medewerking aan een bloedonderzoek te duiden.

8. De in art. 163 WVW 1994 voorgeschreven volgorde houdt in dat een bloedonderzoek alleen wordt uitgevoerd, en de verdachte daartoe om toestemming wordt gevraagd, indien een ademonderzoek om de in het vierde lid van die bepaling genoemde redenen niet kan plaatsvinden of worden voltooid. Dit laatste houdt in 1) indien medewerking aan een ademonderzoek voor de verdachte om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is en 2) indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek. Voorts bepaalt art. 163 WVW 1994 (lid 4 en lid 5) dat een bloedonderzoek kan worden uitgevoerd indien het vermoeden bestaat dat de verdachte onder invloed is van een of meer middelen, bedoeld in artikel 8, eerste of vijfde lid, of een combinatie van die middelen met alcohol. ^[1] Het weigeren van het verlenen van medewerking aan een bevel krachtens art. 163 lid 6 WVW 1994 is op grond van art. 176 lid 4 WVW 1994 strafbaar. ^[2]

9. Alleen ten aanzien van een persoon die wordt verdacht van overtreding van art. 8 WVW 1994 kan toepassing worden gegeven aan de procedure van art. 163 WVW 1994 strekkende tot een onderzoek van zijn adem of bloed. Medewerking aan ademonderzoek kan bij verdenking worden bevolen zonder voorafgaand verzoek daaraan medewerking te verlenen. De procedure bloedonderzoek vangt aan met het vragen van toestemming tot bloedafname door een opsporingsambtenaar. Indien vaststaat dat jegens de betrokkene, toen hem bedoelde toestemming werd gevraagd geen verdenking bestond, dan is dat verzoek onbevoegd gedaan. De sanctionering van een dergelijk vormverzuim wordt bestreken door art. 359a Sv. ^[3] De eis van het bestaan van een verdenking van rijden onder invloed alvorens over te (mogen) gaan tot het instellen van een onderzoek daarnaar op de grondslag van art. 163 WVW 1994, behoort dus zelf niet tot de procedurele waarborgen waarmee dat onderzoek is omkleed. De verdenking genereert enkel de bevoegdheid om de procedure in werking te stellen.

10. Van een “onderzoek” als bedoeld in art. 163, vierde lid, WVW 1994 is volgens vaste rechtspraak slechts sprake indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd. Tot die waarborgen behoort ingevolge art. 163, negende lid, WVW 1994 dat een onderzoek van het afgenomen bloedmonster niet plaatsvindt dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld zijn toestemming daartoe te geven. Indien de rechter tot het oordeel komt dat bedoelde waarborg niet is nageleefd, leidt dat ertoe dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebezigd. ^[4] Art. 359a Sv is hier niet van toepassing. ^[5]

11. Ingeval van weigering tot het ondergaan van een (adem)onderzoek kan, behoudens bijzondere omstandigheden, niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op het niet naleven van de waarborgen waarmee dat onderzoek is omringd. In de zaak die leidde tot HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR2014:854 overwoog het hof onder meer:

‘Het hof is (…) van oordeel dat van medewerking verlenen aan een ademonderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994 door de verdachte geen sprake is geweest. (…) Aan de verdachte, die niet heeft voldaan aan voornoemde verplichting, komt naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden geen beroep toe op het verweer dat strikte waarborgen waarmee het onderzoek is omringd, niet worden nageleefd. Het verweer wordt verworpen.’

De Hoge Raad oordeelde:

‘ 3.3. Vooropgesteld moet worden dat art. 6 en art. 7, eerste lid, (oud) van het Besluit (alcoholonderzoeken; JS) ertoe strekken de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse. Art. 6 van het Besluit stelt hiertoe eisen aan de termijn die moet zijn verstreken alvorens de ademanalyse mag plaatsvinden, terwijl art. 7, eerste lid, (oud) van het Besluit de uitvoering van een dergelijk onderzoek opdraagt aan speciaal daartoe aangewezen opsporingsambtenaren.

3.4. Een verdachte die, zoals hier, medewerking aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor de ademanalyse bestemd apparaat weigert nadat met het onderzoek een aanvang is gemaakt en wiens gebrek aan medewerking ertoe heeft geleid dat het ademonderzoek niet is voltooid, kan, behoudens bijzondere omstandigheden, niet met vrucht een beroep erop doen dat het bepaalde in art. 6 en art. 7, eerste lid, van het Besluit niet zou zijn nageleefd. Van bijzondere omstandigheden, die in de onderhavige zaak niet aan de orde zijn, kan sprake zijn indien de verdachte bij de politie zijn weigering daarop heeft gegrond dat die termijn van twintig minuten niet in acht is genomen of dat dit apparaat niet wordt bediend door een daartoe aangewezen opsporingsambtenaar. (Vgl. HR 1 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3371, NJ 2003/304 ten aanzien van art. 4, eerste lid, en 7, eerste lid, van het Besluit.)

3.5. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het middel faalt.’

12. Een bevel tot onderwerping aan een bloedonderzoek wordt niet gegeven indien niet eerst is nagegaan of een ademonderzoek behoorlijk uitgevoerd kan worden. Wat de gevolgen zijn wanneer in die situatie toch een dergelijk bevel wordt gegeven, is aan de orde in Hoge Raad 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4474. In die zaak ging het om te snel varen met een speedboot onder invloed van alcoholhoudende drank. Het toepasselijke art. 28a (oud) Scheepvaartverkeerswet is vergelijkbaar met het stramien van art. 163 WVW 1994. Het betrof in deze casus, gelet op ’s hofs overwegingen, een persoon die naar het ziekenhuis was afgevoerd. Op grond daarvan meende de verbalisant dat het aannemelijk was dat hij als gevolg van zijn verwondingen vermoedelijk niet kon meewerken aan een onderzoek van uitgeademde lucht en er geen gelegenheid was om hem te laten vragen of hij zijn toestemming wilde geven voor het verrichten van een bloedonderzoek, zodat opdracht werd gegeven tot afname van een bloedproef. De verdachte verklaarde dat in het ziekenhuis bleek dat hij niets gebroken had, dat hij na het medisch onderzoek naar huis kon, maar dat hij vervolgens in het ziekenhuis door de politie werd verteld dat er nog bloed moest worden afgenomen, waarna hij door de agenten werd ingerekend. Volgens verdachte is er niet gesproken over een ademanalyse. De Hoge Raad oordeelde dat van ‘een onderzoek’ als bedoeld in art. 28a, vijfde lid, Scheepvaartverkeerswet (bloedonderzoek; JS) slechts sprake is indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd. En voorts:

‘Tot die waarborgen behoort a) dat de verdachte niet wordt onderworpen aan een bloedonderzoek wanneer hij kan voldoen aan de in het tweede lid van die bepaling genoemde verplichting ademlucht te blazen, alsmede b) dat een onderzoek van een afgenomen bloedmonster niet plaatsvindt dan nadat de verdachte in de gelegenheid is gesteld zijn toestemming daartoe te geven. Indien de rechter tot het oordeel komt dat bedoelde waarborgen niet zijn nageleefd, leidt dat ertoe dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Art. 359a Sv is hier niet van toepassing. Vgl. HR 29 november 2011, LJN BS1721, NJ 2011, 580. ^[6] 5.5. Het hof heeft vastgesteld dat het onderzoek niet correct is verlopen doordat de verdachte in plaats van aan een ademonderzoek aan een bloedonderzoek is onderworpen en voorts dat dit bloedonderzoek is aangevangen zonder de verdachte eerst in de gelegenheid te stellen diens toestemming tot dat onderzoek te geven. Het Hof heeft geoordeeld dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van vormverzuimen en daaraan niet een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv, waaronder bewijsuitsluiting, behoeft te worden verbonden. Gelet op hetgeen in (..) is vooropgesteld is dit oordeel echter onjuist.’

De Hoge Raad oordeelde dat het middel, dat klaagde over de verwerping door het hof van het verweer dat de uitkomst van het bloedonderzoek niet tot bewijs mag meewerken, terecht was voorgesteld.

13. In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat, nu verdachte op het politiebureau niet langer buiten bewustzijn was, hem eerst had moeten worden gevraagd zijn medewerking te verlenen aan een ademonderzoek.

14. Als geen toestemming is gevraagd voor medewerking aan bloedonderzoek geldt volgens HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3616, het volgende:

‘3.3. Met juistheid heeft het Hof geoordeeld dat alleen ten aanzien van een persoon die wordt verdacht van overtreding van art. 8 WVW 1994 de procedure strekkende tot een onderzoek van diens bloed kan worden toegepast, welke procedure aanvangt met het vragen van diens toestemming daartoe door een opsporingsambtenaar (vgl. HR 6 september 2005, ECLI:NL: HR:2005:AT3993, NJ 2006/447). Het vragen van die toestemming behoort daarmee wel tot de procedure strekkende tot een onderzoek van het afgenomen bloed doch niet tot het in art. 8 WVW 1994 bedoelde onderzoek als zodanig. Dit betekent dat art. 359a Sv het toetsingskader vormt voor de gevolgen te verbinden aan het mogelijk onbevoegd vragen van bedoelde toestemming aan een persoon die niet wordt verdacht van overtreding van art. 8 WVW 1994.’

15. Maar nu gaat het om een ander probleem. In plaats van ademonderzoek te verrichten toen dat mogelijk was, is medewerking verzocht aan bloedonderzoek. Daarna volgde een bevel aan de verdachte zich aan het bloedonderzoek te onderwerpen. De verdachte weigerde. Aangezien het verzoek om medewerking niet plaatsvond in de context die in artikel 163 lid 4 is omschreven, rijst de vraag of er aangaande het gevolgde bevel
in de zin van de wet wel sprake is van een weigering van verdachte tot medewerking zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek.

16. In dit kader is tevens van belang de hiervoor aangehaalde zaak die leidde tot HR 1 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5611, NJ 2002, 573. Daarin deed zich de situatie voor dat redelijkerwijs op goede gronden geneeskundige beletselen voor een ademonderzoek aanwezig geacht konden worden. Het feit dat de verdachte daarna medewerking aan een ademanalyse zou hebben aangeboden en de geneeskundige beletselen mogelijk waren weggevallen, daargelaten of dat het geval was, doet niet af aan de geldigheid van de bloedproef. De Hoge Raad overwoog:

‘3.3. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld:

a. het in art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994 bedoelde ademonderzoek behoort plaats te vinden daar waar het voor dat onderzoek bestemde apparaat aanwezig is en waar kan worden voldaan aan de - als bijlage 1 bij de Regeling ademanalyse van 4 juli 1997, Stcrt. 1997, 129 opgenomen - voorschriften met betrekking tot de analyseapparatuur;

b. in het in art. 163, derde lid, WVW 1994 bedoelde geval dat "het door de verdachte verlenen van medewerking aan een ademonderzoek voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is" kan ingevolge art. 163, vierde lid, WVW 1994 door de daar bedoelde opsporingsambtenaar aan de verdachte worden verzocht of hij zijn toestemming geeft voor het ondergaan van de in art. 8, tweede lid onder b, WVW 1994 bedoelde bloedproef;

c. die opsporingsambtenaar is gerechtigd tot het doen van dat verzoek indien hij ten tijde van dat verzoek het bestaan van die bijzondere geneeskundige redenen in redelijkheid kan aannemen;

d. van het bestaan van die bijzondere geneeskundige redenen is ook sprake indien de verdachte op medische gronden niet in staat is zijn medewerking te verlenen aan een op de daartoe aangewezen plaats te houden ademonderzoek.

3.4. In de onder 3.2 weergegeven overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat in een geval als het onderhavige de enkele omstandigheid dat de verdachte ten tijde van de met zijn toestemming ondergane bloedproef in staat was zijn medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, niet afdoet aan de geldigheid van de bloedproef. Mede gelet op hetgeen onder 3.3 is vooropgesteld, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.’

17. In zijn conclusie voorafgaande aan de zojuist aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, overwoog A-G Wortel het volgende:

‘25. Uit de wetsgeschiedenis kan ik niet opmaken dat de wetgever het ademonderzoek heeft aangemerkt als een regeling die beter aan de belangen van de verdachte tegemoetkomt dan het bloedonderzoek. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel strekkende tot invoering van de ademanalyse als bewijsmiddel (Wet van 1 juli 1987, Stb 1987, 315) is weliswaar overwogen dat het bloedonderzoek het nadeel heeft dat een ingreep in de lichamelijke integriteit noodzakelijk is, maar als reden om de ademanalyse als vorm van bewijsgaring in de wet op te nemen is sterk benadrukt dat het bloedonderzoek, waarvoor telkens een arts ingeschakeld moet worden, ingewikkeld en tijdrovend is. Daartegenover is aan het ademonderzoek het voordeel toegekend dat de politie slagvaardiger kan optreden en de pakkans kan worden vergroot.

Het ademonderzoek als vorm van bewijsgaring is derhalve in de eerste plaats ingevoerd met het oog op een effectiever bestrijding van rijden onder invloed, en niet zozeer ingegeven door de gedachte dat het een voor de verdachte gunstiger voorziening vormt, vgl Kamerstukken II, 1985/1986, 19 285, nr 3, p. 2 - 3. In de parlementaire behandeling van latere wetswijzigingen, met name de totstandkoming van de huidige WVW 1994 vind ik geen aanwijzingen dat de wetgever tot een ander inzicht is gekomen (vgl Kamerstukken II, 1990/1991, 22 030, nr 3, p. 145).

26. De in art. 163 WVW 1994 voorgeschreven volgorde, inhoudend dat een bloedonderzoek alleen wordt uitgevoerd, en de verdachte daartoe om toestemming wordt gevraagd, indien een ademonderzoek om de in het vierde lid van die bepaling genoemde redenen niet kan plaatsvinden of worden voltooid, is derhalve in hoofdzaak ingegeven door overwegingen van efficiënte handhaving, en niet duidelijk verbonden aan een waardering van de belangen van de verdachte.

Daar moet uit voortvloeien dat in de - vermoedelijk slechts zelden voorkomende - situatie waarin aanvankelijk op goede gronden geneeskundige beletselen voor een ademonderzoek aanwezig zijn geacht en de verdachte reeds toestemming heeft gegeven voor een bloedonderzoek, maar de geneeskundige beletselen voor het ademonderzoek nog voor het afnemen van het bloedmonster zijn weggevallen, van geval tot geval zal moeten worden beslist of het aanvankelijk oordeel van de betrokken politiefunctionarissen en de reeds verleende toestemming grondslag kunnen blijven vormen voor het bloedonderzoek.’

18. Ook al heeft A-G Wortel het gelijk aan zijn zijde dat efficiency de primaire drijfveer was van de wetgever om aan een ademonderzoek in volgorde de voorkeur te geven boven het uitvoeren van een bloedproef, hoeft daaraan niet de gevolgtrekking te worden verbonden dat aan het belang van de bescherming tegen een inbreuk op de lichamelijke integriteit zonder zwaarwichtige reden en behoorlijke wettelijke grondslag voorbijgegaan kan worden. De kernvraag in de onderhavige zaak is, meen ik, of de wettelijk bepaalde situatie waarin een bevel tot medewerking aan het verrichten van een bloedonderzoek gegeven kan worden, zich heeft voorgedaan.

19. In HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2621, overwoog de Hoge Raad het volgende:

‘3.5. Vooropgesteld moet worden dat de niet-naleving van de bij en krachtens de WVW 1994 aan een bloedafname als bedoeld in art. 163, negende lid, WVW 1994 gestelde eisen mee kan brengen dat het onderzoek van dat bloed niet kan gelden als een onderzoek als bedoeld in laatstgenoemde bepaling. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een in art. 163, negende lid, WVW 1994 bedoelde weigering van de verdachte om mee te werken aan een onderzoek van zijn bloed is, nu die weigering tot gevolg heeft dat een onderzoek van dat bloed niet plaatsvindt, behoudens bijzondere omstandigheden niet van belang of die aan de bloedafname gestelde eisen al dan niet zijn nageleefd. Van een zodanige bijzondere omstandigheid kan sprake zijn indien de verdachte zijn weigering heeft gegrond op de niet-naleving van een of meer van die aan de bloedafname gestelde eisen (vgl. HR 12 januari 1999, NJ 1999, 230). In een dergelijk geval kan niet worden bewezen verklaard dat de verdachte heeft geweigerd mee te werken aan een bloedonderzoek in de zin van de desbetreffende regeling.’

20. In deze zaak gaat het niet om aan de bloedafname gestelde eisen. Het punt is dat de wettelijk bepaalde situatie waarin een weigering zich te onderwerpen aan een bevolen bloedonderzoek op grond van artikel 176 lid 4 van de Wegenverkeerswet strafbaar is gesteld, zich -uitgaande van de vaststellingen van het hof- niet heeft voorgedaan. Daarvoor is, voor zover hier relevant, immers nodig dat op grond van artikel 163 lid 5 en lid 6 een bevel tot onderwerping aan bloedonderzoek kon worden gegeven. Aan het feit dat de verdachte zijn weigering niet heeft gegrond op de niet-naleving van een of meer van de aan de bloedafname gestelde eisen, komt in de context waarop het hof zijn oordeel baseert, naar mijn mening geen betekenis toe.

21. Gezien de uit de bewijsmiddelen naar voren komende toedracht is niet ondenkbaar dat de verbalisanten hebben afgezien van ademonderzoek vanwege het feit dat de verdachte daar aanvankelijk niet aan kon meewerken wegens bewusteloosheid. Door die aan het verzoek om medewerking aan bloedafname voorafgaande episode hebben de opsporingsambtenaren wellicht in redelijkheid kunnen aannemen te verkeren in de situatie waarin niet alsnog een ademonderzoek zou zijn aangewezen (vgl. HR 1 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5611). Daargelaten of in dat geval de conclusie een andere strekking moet hebben, vind ik in de overwegingen van het hof evenwel onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat zijn beoordeling daarop berust.

22. Het middel slaagt.

23. Het
tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

24. Blijkens de akte rechtsmiddel is op 22 november 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 1 november 2018 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve ruim elf maanden na het instellen van het cassatieberoep. De inzendtermijn is met ruim drie maanden overschreden. Indien de Hoge Raad het eerste middel verwerpt kan hij straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

25. Het middel is terecht voorgesteld.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt primair tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing naar het hof om opnieuw te worden behandeld op basis van het ingestelde hoger beroep en subsidiair, indien geen terugwijzing of verwijzing volgt, tot vernietiging van de uitspraak uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Voetnoten

1. Vgl. HR 27 februari 2007, ECLI:NL:HR: 2007:AZ4077.

2. De gang van zaken bij bloedonderzoek is thans omschreven in Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (Stb. 2017, 234; Stb. 2018, 72). In deze zaak geldt nog het Besluit alcoholonderzoeken.

3. Vgl. HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3616, NJ 2015, 107 en HR 6 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3993, NJ 2006, 447. Vgl. hier ook nog HR 5 januari 1993, VR 1993, 29, NJ 1993, 472 m.nt. ThWvV, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een verdachte slechts dan onbevoegd is onderworpen aan de bloedproef wanneer de opsporingsambtenaar in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de verdachte zijn medewerking aan het ademonderzoek heeft verleend zij het dat deze medewerking niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek.

4. Al in HR 26-06-1962, ECLI:NL:HR:1962:1, m.nt. Prof. Mr. W.P.J. Pompe (Tweede Bloedproefarrest) is bewijsuitsluiting aangewezen geacht bij bloedafname na schending van het toestemmingsvereiste. Zie voorts HR 14 maart 1978, ECLI:NL:HR:1978:AD6940, NJ 1978, 385, m. nt. Van Veen.

5. HR 21 september 2010, LJN BM4412, NJ 2010, 519; HR 20 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1721, NJ 2011, 580. Zie recent HR 22 januari 2019, ECLI:HR:2019:92: Het hof had verdachte vrijgesproken van art. 8 WVW 1994. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat de niet-naleving van het voorschrift dat verdachte het recht op een tegenonderzoek moet worden meegedeeld, behoort tot de strikte waarborgen waarmee het (adem)onderzoek is omringd, juist en voegde hier aan toe dat art. 359a Sv niet van toepassing is.

6. In die zaak ging het om art. 163 lid 4 WVW 1994.