Conclusie
Zaaknr: 18/01664 E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 3 mei 2019 Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerster] B.V.
Het principale cassatieberoep stelt aan de orde (i) de devolutieve werking van het appel en de vraag of sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing (tijdens comparitie in appel onbesproken gelaten verweer) en (ii) de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.
1.1 Door bemiddeling van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) is door eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) een vijftal overeenkomsten gesloten ten aanzien van respectievelijk:
a. Een beleggingsverzekering afgesloten in mei 1994 bij Zwolsche Algemeene, later omgezet naar een andere verzekering, een zogenoemd ‘hypotheekplan’. De polis garandeert op einddatum 1 mei 2024 een bedrag van € 62.859.
b. Een lijfrentepolis afgesloten in juni 2000 bij Aegon, genaamd ‘Maatschappijbelegging, met als einddatum 1 juni 2029. [eiser] heeft deze polis op 3 oktober 2012 beëindigd.
c. Participatie met een bedrag van € 35.000,- in het beleggingsfonds Global Markets Fund Class A van Falcinvest op 1 september 2002. [eiser] heeft zijn deelneming op 30 mei 2006 verkocht voor € 38.707,49.
d. Een beleggingsrekening bij ING, afgesloten op 30 november 2004, met een eenmalige inleg van € 9.000,- en zonder aflossingsverplichtingen. De rekening loopt nog.
e. Een beleggingsverzekering bij EuropLife, te weten de ‘Gouden Handdruk Meerkeuzerekening’, afgesloten op 30 juni 2004. [eiser] heeft deze verzekering beëindigd op 27 september 2012.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 8 oktober 2014 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht.
Hij heeft daarbij – samengevat – veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van primair een bedrag van € 40.398,65, subsidiair € 36.854,95, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2013 [3] .
1.3 Aan deze vordering heeft [eiser] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [verweerster] als financieel adviseur is tekortgeschoten jegens hem in de nakoming van haar zorgplicht door hem niet te wijzen op de risico’s en de kosten van de financiële producten die hij op advies van [verweerster] heeft verworven [4] .
1.4 [verweerster] heeft de vordering van [eiser] betwist.
1.5 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 december 2014 een comparitie van partijen bevolen, die op 27 mei 2015 heeft plaatsgevonden.
Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 15 juli 2015 de vordering van [eiser] afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat [verweerster] haar beroep op de redelijke termijn van art. 6:89 BW Pro onvoldoende heeft onderbouwd, zodat dit verweer volgens de rechtbank niet kon slagen [5] .
1.6 [eiser] is, onder aanvoering van vier grieven, van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Kort gezegd heeft hij in appel primair een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] aansprakelijk is voor zijn schade alsmede schadevergoeding op te maken bij staat, en (meer) subsidiair dezelfde vorderingen als in eerste aanleg [6] .
1.7 [verweerster] heeft de grieven bestreden en daarbij geconcludeerd, verkort weergegeven, tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn beroep, althans verwerping van de grieven van [eiser] en bekrachtiging van het gewezen vonnis van de rechtbank van 15 juli 2015.
1.8 Het hof heeft bij tussenarrest van 7 februari 2017 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 23 augustus 2017 plaatsgevonden [7] . Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
1.9 Het hof heeft bij arrest van 23 januari 2018 (hierna: het eindarrest) het vonnis van de rechtbank van 15 juli 2015 bekrachtigd.
[verweerster] heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
[eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd.
2.Bespreking van het principale cassatieberoep
2.1
Het principale cassatieberoep bevat een middel met drie onderdelen.
2.2
Onderdeel Iricht zich in de eerste vijf subonderdelen – naar ik begrijp – tegen de eerste volzin van rov. 4.2, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“Het hof ziet aanleiding om eerst het in hoger beroep gehandhaafde verweer van [verweerster] te bespreken, luidend dat [eiser] zijn klachtplicht op grond van art. 6:89 BW Pro heeft geschonden door te laat te klagen.”
2.3
In de inleiding op de onderdelen wordt gesteld dat het eerste onderdeel “zich principieel [richt] tegen de toepassing van de devolutieve werking zoals gehanteerd door het Hof”, dat de Hoge Raad “deze leer dient te verlaten en dat aanvaard moet worden dat een partij die zelf niet in hoger beroep wenst(e) te gaan tegen een voor hem gunstige beslissing voortaan wel gehouden is om te grieven tegen voor hem ongunstige beslissingen in het vonnis, bij gebreke waarvan het hof niet (langer) gehouden is om ambtshalve deze verweren opnieuw te behandelen” [10] .
2.4
Het onderdeel klaagt vervolgens in
subonderdeel 1.4 [11] dat het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven “met zijn oordeel dat het in eerste aanleg gevoerde maar verworpen verweer ambtshalve dient te worden beoordeeld, dus zonder dat de geïntimeerde ( [verweerster] ) daartoe (voorwaardelijk) incidenteel dient te appelleren, dan wel zonder dat de appellant ( [eiser] ) in de gelegenheid wordt gesteld om (bij akte of, zoals in deze zaak, op de comparitie) te reageren op het gehandhaafde verweer.”
subonderdeel 1.4 [11] dat het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven “met zijn oordeel dat het in eerste aanleg gevoerde maar verworpen verweer ambtshalve dient te worden beoordeeld, dus zonder dat de geïntimeerde ( [verweerster] ) daartoe (voorwaardelijk) incidenteel dient te appelleren, dan wel zonder dat de appellant ( [eiser] ) in de gelegenheid wordt gesteld om (bij akte of, zoals in deze zaak, op de comparitie) te reageren op het gehandhaafde verweer.”
Subonderdeel 1.5klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is als het hof heeft gemeend dat deze zogenoemde devolutieve werking thans nog onverkort geldt. In een geval zoals het onderhavige heeft (of dient), aldus het subonderdeel, te gelden dat een geïntimeerde (verweerster in eerste aanleg) een verweer dat in eerste aanleg is verworpen uitdrukkelijk, middels een (voorwaardelijk) incidenteel appel aan de orde dient te stellen. Het subonderdeel voert aan dat als de Hoge Raad dit standpunt niet volgt, de appelrechter ten minste, om een juist processueel evenwicht te bewaren, de appellant in de gelegenheid dient te stellen om te reageren op het handhaven van een dergelijk (in eerste aanleg verworpen) verweer.
Het hof heeft volgens de klacht in
subonderdeel 1.6in ieder geval een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven door tijdens een comparitie (waarop partijen kennelijk niet in de gelegenheid zijn gesteld om aan de hand van pleitnotities een juridisch betoog te houden) geen enkele (uit het proces-verbaal van de comparitie kenbare) aandacht te besteden aan het verweer om vervolgens de zaak primair op dit ‘geschilpunt’ af te doen.
subonderdeel 1.6in ieder geval een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven door tijdens een comparitie (waarop partijen kennelijk niet in de gelegenheid zijn gesteld om aan de hand van pleitnotities een juridisch betoog te houden) geen enkele (uit het proces-verbaal van de comparitie kenbare) aandacht te besteden aan het verweer om vervolgens de zaak primair op dit ‘geschilpunt’ af te doen.
2.5
Ik stel voorop dat in cassatie niet in geschil is dat [verweerster] in hoger beroep haar verweer omtrent de klachtplicht heeft gehandhaafd [12] . Het hof heeft dit verweer dus niet “ambtshalve” beoordeeld, zoals in subonderdeel 1.4 wordt gesteld.
Wat het hof wel ‘ambtshalve’ heeft gedaan, is een keuze maken of hij eerst de grieven behandelt, en zo ja, in welke volgorde, of dat hij eerst de verweren beoordeelt. Die keuze is aan de rechter [13] .
Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet het verweer van [verweerster] beoordeeld met toepassing van de devolutieve werking van het appel. Van grieven die doel treffen, is immers in deze zaak geen sprake. Het hof heeft enkel aanleiding gezien om eerst het in hoger beroep gehandhaafde verweer van [verweerster] te bespreken.
De subonderdelen 1.4 en 1.5 stuiten hierop af.
2.6
Voor zover in subonderdeel 1.5 nog wordt geklaagd dat het hof sowieso, dat wil zeggen in een geval als het onderhavige waarin het hof eerst een verweer van geïntimeerde beoordeelt, de appellant ( [eiser] ) in de gelegenheid moet stellen om (bij akte of, zoals in deze zaak, op de comparitie) te reageren op het gehandhaafde verweer, faalt het onderdeel eveneens. Een appellant behoort erop bedacht te zijn dat zijn wederpartij een in eerste aanleg gevoerd verweer in hoger beroep zou kunnen handhaven en hij dient daar dus op te anticiperen bij het instellen van appel en het formuleren van de grieven.
2.7
Om voornoemde reden treft ook subonderdeel 1.6 geen doel. Het hof heeft terecht het in appel gehandhaafde verweer van [verweerster] opnieuw beoordeeld en [eiser] had hierop bedacht moeten zijn, zodat – anders dan het middel betoogt – van een ‘verrassingsbeslissing’ geen sprake is [14] .
2.8
Onderdeel I faalt mitsdien in zijn geheel.
2.9
Ik kom nu eerst tot bespreking van
onderdeel III. Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 over de aannemelijkheid van de schade, welk oordeel, in de bewoordingen van het hof, “ten overvloede” is gegeven.
onderdeel III. Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 over de aannemelijkheid van de schade, welk oordeel, in de bewoordingen van het hof, “ten overvloede” is gegeven.
Over het onderwerp schade is onder meer tijdens de comparitie uitvoerig gedebatteerd, zoals [eiser] in subonderdeel 1.3 heeft aangevoerd.
2.1
De bestreden rechtsoverweging luidt als volgt:
“4.8 Ten overvloede voegt het hof nog toe dat [eiser] vooralsnog niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden. Aanvankelijk heeft [eiser] de schade begroot door het rendement van zijn beleggingsproducten te vergelijken met een spaarrekening met een vaste rente van 4%. Nadat [verweerster] erop had gewezen dat dergelijke spaarrekeningen/spaarproducten in de relevante periode niet verkrijgbaar waren, heeft [eiser] ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep stukken overgelegd van een aantal producten waarin volgens hem wel een rendement van (meer dan) 4% werd gegarandeerd. [verweerster] heeft van die producten evenwel onbestreden aangevoerd enerzijds dat het rendement slechts wordt gegarandeerd over het bedrag dat beschikbaar is voor belegging (dus na aftrek van kosten) en anderzijds dat die kosten vergelijkbaar zijn aan de kosten van de producten waar het in dit geding om gaat. Al met al is daarom onvoldoende duidelijk geworden dat [eiser] , indien hij van het begin af aan van de beweerdelijke gebreken op de hoogte zou zijn geweest, de mogelijkheid zou hebben gehad om door de keuze van andere producten een beter rendement te realiseren. Daarmee is zijn schade onvoldoende aannemelijk.”
2.11
De enkele omstandigheid dat het hof die overweging als ten overvloede heeft toegevoegd, sluit niet uit dat het oordeel als een zelfstandig dragende grond voor het eindoordeel kan gelden. Niet de aanduiding ‘ten overvloede’ is beslissend, maar hoe die overweging, naar haar inhoud genomen, zich verhoudt tot de beslissing in het dictum [15] .
Indien de bestreden overweging van het hof inderdaad dient te worden beschouwd als een zelfstandig dragende grond, en deze grond in cassatie in onderdeel III tevergeefs wordt bestreden, is er bij de behandeling van onderdeel II (dat zich richt tegen rov. 4.3-4.7 van het hof in het kader van de beoordeling van het beroep op de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro) geen belang meer.
2.12
Zowel [eiser] [16] als [verweerster] (zij het iets voorzichtiger) [17] gaan ervan uit dat rov. 4.8 een weliswaar ten overvloede maar niettemin dragend oordeel bevat.
Na de in de eerste volzin van rov. 4.8 enigszins terughoudende overweging dat [eiser] de schade die hij geleden heeft “vooralsnog” niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt, komt het hof na een weergave van het partijdebat over het bestaan van de schade, uiteindelijk tot de slotsom dat “al met al” daarom onvoldoende duidelijk is geworden dat [eiser] , indien hij van het begin af aan van de beweerdelijke gebreken op de hoogte zou zijn geweest, de mogelijkheid zou hebben gehad om door de keuze van andere producten een beter rendement te realiseren. De stellige conclusie van het hof luidt vervolgens dan ook dat daarmee de schade van [eiser] onvoldoende aannemelijk is.
2.13
Ik meen met partijen dat de bestreden overweging een zelfstandig dragende grond inhoudt voor de beslissing van het hof om de vorderingen van [eiser] af te wijzen. Indien de door [eiser] geleden schade onvoldoende aannemelijk is, kunnen de vorderingen van [eiser] (onder meer een verklaring voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor zijn schade en schadevergoeding op te maken bij staat) niet worden toegewezen.
2.14
Onderdeel III is onderverdeeld in onderdeel III.A ‘Schadestaatprocedure’ (de subonderdelen 3.2 tot en met 3.4) en onderdeel III.B ‘Verrassingsbeslissing’ (de subonderdelen 3.5 tot en met 3.8).
2.15
Subonderdeel 3.2klaagt dat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure de schade voldoende aannemelijk moet zijn gemaakt omdat voor toewijzing van een dergelijke vordering voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is. Door te oordelen dat [eiser] zijn schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, heeft het hof een te hoge drempel gehanteerd voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure omdat dat oordeel er in wezen op neerkomt dat bewezen had moeten worden dát er schade is. Daarmee geeft het hof volgens
subonderdeel 3.3blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
subonderdeel 3.3blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Tot slot van onderdeel III.A wordt in
subonderdeel 3.4– samengevat – geklaagd dat het oordeel van het hof dat er in het geheel geen sprake is van schade onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In het subonderdeel wordt opgemerkt dat het hof met zijn oordeel in wezen van [eiser] heeft verlangd aannemelijk te maken wat [verweerster] (gelet op haar zorgplicht) wel had behoren te doen en in welke situatie [eiser] alsdan had verkeerd. Dat kan volgens het subonderdeel van een particulier die een professionele aanbieder van financiële producten schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht verwijt redelijkerwijs niet worden gevergd.
subonderdeel 3.4– samengevat – geklaagd dat het oordeel van het hof dat er in het geheel geen sprake is van schade onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In het subonderdeel wordt opgemerkt dat het hof met zijn oordeel in wezen van [eiser] heeft verlangd aannemelijk te maken wat [verweerster] (gelet op haar zorgplicht) wel had behoren te doen en in welke situatie [eiser] alsdan had verkeerd. Dat kan volgens het subonderdeel van een particulier die een professionele aanbieder van financiële producten schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht verwijt redelijkerwijs niet worden gevergd.
2.16
Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is noodzakelijk maar tevens voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad aannemelijk is [18] . Tjong Tjin Tai typeert de voor eiser daarvoor geldende stelplicht als enigszins verlicht: de eiser is niet verplicht om in de hoofdzaak direct alle gegevens die op de schade betrekking hebben op tafel te leggen [19] . In beginsel kan de eiser volstaan in de inleidende dagvaarding te stellen dat hij schade heeft geleden zonder dat hij op dat punt feitelijke gegevens over die schade behoeft aan te voeren. Betwist daarentegen de gedaagde het bestaan van die schade gemotiveerd, dan zal eiser wel degelijk gegevens ter toelichting van de aanwezigheid van schade naar voren moeten brengen en zo nodig bewijs daarvan moeten aanbieden. Hetzelfde geldt met betrekking tot de betwisting van het gestelde causale verband tussen de schade en de verweten gedraging. Als eiser dan in gebreke blijft feiten en cijfers te stellen – en zo nodig te bewijzen – die aannemelijk maken dat hij schade kan hebben geleden ten gevolge van de gestelde fout(en), zal hem de vordering tot schadevergoeding moeten worden ontzegd [20] .
2.17
Het staat de rechter vrij om, ook al strekt de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, over de vraag of aannemelijk is dat wanprestatie of onrechtmatige daad tot de gestelde schade kan hebben geleid, al in hoofdzaak een beslissing in ontkennende zin te geven indien de rechter zich daartoe in staat acht [21] .
2.18
Met betrekking tot het oordeel dat het niet aannemelijk is dat er schade is geleden merkt Tjong Tjin Tai onder meer het volgende op [22] :
“Dit oordeel staat in wezen gelijk aan het oordeel dat de geleden schade nihil is, dat wil zeggen dat de rechter de schade aanstonds op nihil kan begroten. (…)
Ook wordt dit oordeel soms omschreven als dat de
mogelijkheidvan schade onvoldoende aannemelijk is geworden (en daarom dus geen verwijzing naar de schadestaatprocedure volgt). Dat gebeurt als respons op een verzoek tot verwijzing. De precieze formulering van het hier bedoelde oordeel hangt derhalve mede af van de vordering waar dat oordeel een antwoord op is. (…)
mogelijkheidvan schade onvoldoende aannemelijk is geworden (en daarom dus geen verwijzing naar de schadestaatprocedure volgt). Dat gebeurt als respons op een verzoek tot verwijzing. De precieze formulering van het hier bedoelde oordeel hangt derhalve mede af van de vordering waar dat oordeel een antwoord op is. (…)
De uiteindelijke uitkomst is hoe dan ook dat de vordering tot schadevergoeding (al dan niet op te maken bij staat) wordt afgewezen. Het oordeel, dat de schade niet aannemelijk is, omvat immers noodzakelijk ook het oordeel dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is. Anders gezegd: de rechter dient voldoende grond te hebben om te oordelen dat er in het geheel geen schade is geleden. Zoniet, dan blijft de serieuze kans bestaan dat er wel schade is, wat voldoende grond zou opleveren voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.”
2.19
Op zichzelf gaat subonderdeel 3.2 er terecht van uit dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade uit de aansprakelijkheid meebrengende gebeurtenis aannemelijk is.
Dat ligt – anders dan in subonderdeel 3.3 wordt betoogd – evenwel ook in het oordeel van het hof besloten. Het hof heeft in de laatste twee volzinnen van rov. 4.8 overwogen dat al met al onvoldoende duidelijk is geworden dat [eiser] , indien hij van het begin af aan van de beweerdelijke gebreken op de hoogte zou zijn geweest, de mogelijkheid zou hebben gehad om door de keuze van andere producten een beter rendement te realiseren en dat daarmee zijn schade onvoldoende aannemelijk is. Het hof wijst er daartoe op dat [eiser] aanvankelijk de schade heeft begroot door het rendement van zijn beleggingsproducten te vergelijken met een spaarrekening met een vaste rente van 4%. Het hof overweegt vervolgens dat nadat [verweerster] erop heeft gewezen dat dergelijke spaarrekeningen/spaarproducten in de relevante periode niet verkrijgbaar waren, [eiser] ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep stukken heeft overgelegd van een aantal producten waarin volgens hem wel een rendement van (meer dan) 4% werd gegarandeerd. Het hof constateert daarna dat [verweerster] van die producten evenwel onbestreden heeft aangevoerd enerzijds dat het rendement slechts wordt gegarandeerd over het bedrag dat beschikbaar is voor belegging (dus na aftrek van kosten) en anderzijds dat die kosten vergelijkbaar zijn aan de kosten van de producten waar het in dit geding om gaat. Gelet op deze stand van zaken brengt het niet voldoende aannemelijk maken van de schade m.i. ook het niet aannemelijk maken van de mogelijkheid van schade mee.
2.2
Het oordeel van het hof geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is voorts in het licht van het in rov. 4.8 weergegeven debat van partijen niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Anders dan in subonderdeel 3.4 wordt betoogd, heeft het hof niet van [eiser] verlangd aannemelijk te maken wat [verweerster] (gelet op haar zorgplicht) wel had behoren te doen en in welke situatie [eiser] alsdan had verkeerd. Het hof heeft slechts overwogen dat het aan [eiser] is om de (mogelijkheid van) schade aannemelijk te maken.
2.21
Onderdeel III.A faalt derhalve.
2.22
In onderdeel III.B wordt – zakelijk weergegeven – geklaagd dat het oordeel in rov. 4.8 onbegrijpelijk is en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing oplevert.
Onder verwijzing naar rov. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001 [23] wordt in
subonderdeel 3.5opgemerkt dat de rechter, alvorens enig oordeel uit te spreken over de stellingen betreffende schadefactoren en de omvang van de schade, partijen in de gelegenheid dient te stellen zich daaromtrent uit te laten. Eiser hoeft dan, aldus het subonderdeel, niet meer te doen dan het bestaan van zijn schade aannemelijk te maken, en is in beginsel niet gehouden in te gaan op alle stellingen van verweerder waarin de schade op onderdelen wordt betwist. De rechter kan dan ook niet zonder de partij daarop te laten reageren, oordelen dat de vordering wordt afgewezen, omdat eiser niet alle stellingen van verweerder heeft weersproken.
subonderdeel 3.5opgemerkt dat de rechter, alvorens enig oordeel uit te spreken over de stellingen betreffende schadefactoren en de omvang van de schade, partijen in de gelegenheid dient te stellen zich daaromtrent uit te laten. Eiser hoeft dan, aldus het subonderdeel, niet meer te doen dan het bestaan van zijn schade aannemelijk te maken, en is in beginsel niet gehouden in te gaan op alle stellingen van verweerder waarin de schade op onderdelen wordt betwist. De rechter kan dan ook niet zonder de partij daarop te laten reageren, oordelen dat de vordering wordt afgewezen, omdat eiser niet alle stellingen van verweerder heeft weersproken.
In
subonderdeel 3.6wordt betoogd dat [eiser] , gelet op het procesverloop en hetgeen door hem werd gevorderd, er gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat hij enkel het bestaan van zijn schade aannemelijk hoefde te maken.
subonderdeel 3.6wordt betoogd dat [eiser] , gelet op het procesverloop en hetgeen door hem werd gevorderd, er gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat hij enkel het bestaan van zijn schade aannemelijk hoefde te maken.
Indien het hof de schade in dezelfde procedure had willen begroten, had het hof volgens
subonderdeel 3.7[eiser] middels een bewijsopdracht in de gelegenheid moeten stellen om de schade aannemelijk te maken. Het is volgens het subonderdeel dan ook in dat licht onbegrijpelijk dat het hof de vordering heeft afgewezen op de grond dat [eiser] de schade niet aannemelijk heeft gemaakt, en [verweerster] stellingen onvoldoende heeft weersproken. Voor zover het hof heeft gemeend dat het na het debat op de comparitie van partijen een eindarrest kon wijzen, waarin het de vordering tot schadevergoeding op de in rov. 4.8 gehanteerde grond afwees, heeft het hof hiermee volgens het subonderdeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.
subonderdeel 3.7[eiser] middels een bewijsopdracht in de gelegenheid moeten stellen om de schade aannemelijk te maken. Het is volgens het subonderdeel dan ook in dat licht onbegrijpelijk dat het hof de vordering heeft afgewezen op de grond dat [eiser] de schade niet aannemelijk heeft gemaakt, en [verweerster] stellingen onvoldoende heeft weersproken. Voor zover het hof heeft gemeend dat het na het debat op de comparitie van partijen een eindarrest kon wijzen, waarin het de vordering tot schadevergoeding op de in rov. 4.8 gehanteerde grond afwees, heeft het hof hiermee volgens het subonderdeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.
Tot slot van onderdeel III.B wordt in
subonderdeel 3.8– kort gezegd – betoogd dat het oordeel van het hof dat [eiser] in het geheel geen schade heeft geleden, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is nu [eiser] onder meer vergoeding heeft gevorderd van buitengerechtelijke kosten [24] .
subonderdeel 3.8– kort gezegd – betoogd dat het oordeel van het hof dat [eiser] in het geheel geen schade heeft geleden, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is nu [eiser] onder meer vergoeding heeft gevorderd van buitengerechtelijke kosten [24] .
2.23
In de zaak van het arrest van de Hoge Raad waarnaar het onderdeel verwijst (19 oktober 2001), had het hof de aansprakelijkheid voor de geleden schade uit hoofde van wanprestatie vastgesteld, waarna het hof aanleiding heeft gevonden deze schade in dezelfde procedure te begroten en niet naar de schadestaat te verwijzen. Onder die omstandigheden had het hof, aldus de Hoge Raad, partijen in de gelegenheid dienen te stellen zich uit te laten over de stellingen betreffende schadefactoren en de omvang van de schade.
Het hof heeft in rov. 4.8 terecht de toets aangelegd – ik verwijs ook naar de behandeling van onderdeel III.A – of [eiser] (de mogelijkheid van) het bestaan van de schade aannemelijk heeft gemaakt. Nu dat volgens het hof niet het geval is, wordt niet meer toegekomen aan een nader debat over de schadefactoren en de omvang van de schade.
Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is mitsdien geen sprake, zodat de subonderdelen 3.5-3.7 falen.
2.24
Art. 6:96 lid Pro 2, aanhef en onder b, BW biedt zelf geen grondslag voor een verplichting tot vergoeding van kosten die worden gemaakt om vast te stellen of als gevolg van een gebeurtenis schade is geleden en, zo ja, of daarvoor iemand aansprakelijk kan worden gehouden. De bepaling veronderstelt, integendeel, juist dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, in welk geval de bedoelde kosten mede, dat wil zeggen naast andere als gevolg van de gebeurtenis geleden schade, voor vergoeding in aanmerking komen [25] . Aangezien het hof de vorderingen van [eiser] (waaronder de gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade van [eiser] ) heeft afgewezen, komen de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet voor vergoeding in aanmerking.
Ook subonderdeel 3.8 kan derhalve niet tot cassatie leiden.
2.25
Onderdeel III treft derhalve geen doel.
2.26
Aangezien de in het derde onderdeel bestreden overweging van het hof een zelfstandig dragende grond behelst, en deze grond in cassatie tevergeefs is bestreden, is er bij de behandeling van onderdeel II geen belang meer [26] .
2.27
Nu de onderdelen I en III falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.
2.28
Als gevolg hiervan is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, te weten dat het principale cassatieberoep tot cassatie leidt, niet vervuld. Daarom blijft behandeling van dat beroep achterwege.
3.Conclusie in het principale cassatieberoep
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G