ECLI:NL:PHR:2019:481

Conclusie

Nr. 17/05743

Zitting: 14 mei 2019

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 20 november 2017 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “mishandeling”, veroordeeld tot een geldboete van € 500,00 subsidiair 10 dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet is gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 17 september 2016 te Arnhem, [slachtoffer] heeft mishandeld door haar éénmaal krachtig in het gezicht te slaan.”

5. Het hof heeft in een aanvulling op het arrest de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

“1.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte van politie Eenheid Oost- Nederland, proces-verbaalnummer PL0600-2016460014-1, d.d. 17 september 2016 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] , hoofdagent van politie (pagina’s 9 en 10 van het politiedossier), voor zover — zakelijk weergegeven — inhoudende:

als verklaring van [slachtoffer] :

Ik was vandaag aanwezig in het horecagebied van Arnhem centrum. (...) Ik stond omstreeks 03.40 uur te praten met een vriendin van mij. (...) Terwijl ik met haar in gesprek was kwam er in eens een man met een rood shirt bij ons staan en begon iets te vertellen. Hij kwam echt tussen ons in staan. Ik vond dit vervelend dus ik duwde die man op zijn borst en ik zei dat hij weg moest gaan. Ik zag nadat ik de man wegduwde dat hij gelijk weer bij ons kwam staan. Ik vond dit erg hinderlijk en ik kende die man helemaal niet dus ik wilde niet dat hij zich met ons gesprek bemoeide. Ik duwde hem vervolgens weer weg. Ik duwde met mijn hand toen ter hoogte van zijn nek. Vervolgens zag ik dat de man met het rode shirt een slaande beweging maakte in de richting van mijn hoofd. Ik voelde dat hij mij op mijn linkerwang raakte met zijn vlakke hand. (...) Ik voelde gelijk veel pijn in mijn wang door deze klap. Ik zag duidelijk dat de man met kracht en opzet mij in mijn gezicht sloeg.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige van politie Eenheid Oost-Nederland, proces-verbaalnummer PL0600-2016460014-4 d.d. 17 september 2016 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , inspecteur van politie (pagina 13 van het politiedossier), voor zover — zakelijk weergegeven — inhoudende:

als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik was vandaag 17 september omstreeks 3.45 uur samen met mijn vriendin op de Korenmarkt. (...) Toen kwam er een man heel kort op mijn vriendin staan. (...) Mijn vriendin was hier niet van gediend en vroeg hem door te lopen. Dat beviel hem niet. Hij gaf mijn vriendin een klap op haar hoofd.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige van politie Eenheid Oost-Nederland, proces-verbaalnummer PL0600-2016460014-7 d.d. 17 september 2016 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] , hoofdagent van politie (pagina’s 14 en 15 van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als verklaring van [betrokkene 2] :

Ik was vannacht met [slachtoffer] in de stad. Ik stond ter hoogte van de [A] met haar te praten. (...) Er kwamen twee jongens naar ons toe lopen. Een met een rood shirt en een met een wit shirt. Ze begonnen tegen ons te praten. (...) We vonden het vervelend. De jongen in het rode shirt ging heel dicht tegen [slachtoffer] aan staan. [slachtoffer] zei meerdere malen tegen de jongens: "loop nou maar door". (...) Ze luisterden niet.

(...) De jongens stonden toen weer dichtbij ons en ineens sloeg de jongen met het rode shirt, [slachtoffer] met een vlakke hand in het gezicht.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor meerderjarige verdachte van politie Eenheid Oost-Nederland, proces-verbaalnummer PL0600-2016460014-5 d.d. 17 september 2016 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] , hoofdagent van politie (pagina’s 17 tot en met van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven — inhoudende:

als weergave van het verhoor van verdachte:

V : Vraag verbalisant

A: Antwoord verdachte

O: Opmerking verbalisant (als niet in pv of niet gebruikt wordt dan weglaten)

V: Je bent aangehouden voor mishandeling. Kun je vertellen wat er is gebeurd?

A: Ik liep op de Korenmarkt vannacht, ik denk dat het rond een uur of 03.30 uur was, (...). Ik ben toen twee jongedames tegengekomen tegenover de [A] . Ik heb een opmerking naar ze gemaakt, waarop een van die meisjes, de wat langere dame, reageerde. (...) Voordat ik het wist voelde ik een hand tegen mijn gezicht aan, waardoor ik als reactie ook mijn hand naar voren heb gehaald en met mijn vingertoppen haar gezicht heb geraakt.

De eigen waarneming van dit hof, op de in het dossier gevoegde beelden. Het hof neemt waar dat op het moment dat verdachte uithaalt en zijn hand aangeefster zou moeten raken, het hoofd van aangeefster omklapt. Na de woordenwisseling en het geduw en getrek na deze klap, is te zien dat verdachte wegloopt. Aangeefster gaat dan met haar hand naar de wang die door verdachte geraakt is en die hand blijft daar enige tijd zitten.”

6. Geklaagd wordt onder meer over het gebruik van bewijsmiddel 5. Bij de eigen waarneming als bewijsmiddel sta ik nu eerst los van het middel wat uitgebreider stil. Na de toepasselijke wettelijke bepalingen (randnummers — verder ook nrs. — 7 en 8) volgt een algemene introductie aan de hand van de literatuur (nrs. 9 t/m 12) en komen de drie wettelijke vereisten, te weten eigen waarneming (nr. 13), door de rechter persoonlijk (nr. 14), bij het onderzoek ter terechtzitting (nr. 15) aan de orde. Daarna bespreek ik kort de verhouding tussen eigen waarneming en het voorhouden van stukken (nr. 16), het tonen van stukken van overtuiging (nrs. 17 en 18) en de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting (nrs. 19 en 20). Relativering van de eis dat de waarneming ter terechtzitting moet zijn gedaan is te vinden in een arrest van de Hoge Raad uit 2017 (nrs. 21 en 22). Of van een processtuk sprake is, is één van de factoren waaraan de Hoge Raad gewicht toekent en in de nrs. 23 t/m 37 wordt verdedigd dat aan de status van processtuk als regel doorslaggevend gewicht kan worden toegekend. Eigen waarneming op grond van een processtuk zal namelijk als regel geen verrassing voor de verdediging en het openbaar ministerie opleveren en het enkel voorhouden van het processtuk is voldoende om de eigen waarneming als bewijsmiddel te gebruiken. De eigen waarneming ter terechtzitting vindt plaats door het voorhouden van het processtuk. In nr. 38 worden voor de eigen waarneming die niet is gestoeld op een processtuk de volgende vragen opgeworpen: dient de waarneming te worden vastgelegd en zo ja, dient dat te geschieden in het proces-verbaal van de terechtzitting of kan het ook elders?; wat moet er worden vastgelegd?; wat is het moment van het aan de orde stellen van de eigen waarneming tijdens het onderzoek ter terechtzitting? In de nrs. 39 t/m 45 wordt het antwoord op die vragen gegeven. De slotopmerkingen zijn te vinden in de nrs. 46 t/m 48.

Aan de bespreking van het middel voorafgaande beschouwing

7. Art. 339, eerste lid, Sv luidt, voor zover hier van belang:

“Als wettige bewijsmiddelen worden alleen erkend:

1º eigen waarneming van den rechter; (…)”

8. Art. 340 Sv luidt:

“Onder eigen waarneming van den rechter wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.”

9. Artikel 340 Sv^[1]heeft de tand des tijds doorstaan, maar de ruimere reikwijdte die in de loop der tijd aan de bepaling is gegeven^[2], heeft inmiddels mogelijk zijn langste tijd gehad.^[3]Het artikel is sinds de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering op 1 januari 1926 ongewijzigd.^[4]Zelfstandig onderzoek door de rechter en daarmee dus onderzoek los van de in het dossier gevoegde onderzoeksbevindingen kan hiermee tot voor het bewijs bruikbaar materiaal leiden.^[5]Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er werd gedacht aan “het bezichtigen van overtuigingsstukken, de opneming eener bepaalde plaatselijke gesteldheid en de kennisneming van den inhoud van ter terechtzitting geproduceerde geschriften”.^[6]

10. Aan Blok en Besier ontleen ik dat het minder juist is te menen dat de rechter het bewijs bij eigen waarneming zonder bewijsvoering heeft verkregen, omdat voor de waarneming nodig is dat hem het voorwerp vertoond is.^[7]Verder wordt in aansluiting op de zojuist geciteerde wetsgeschiedenis opgemerkt dat als eigen waarneming van de rechter in hoofdzaak overblijven de bezichtiging van stukken van overtuiging en het schouwen van een plaatselijke gesteldheid. Genoemd worden verder ter terechtzitting vertoonde proefnemingen (identificatie van een persoon uit meer personen), vertoning van de mogelijkheid van bepaald gedrag door een verdachte of waarneming van — in mijn woorden — specifieke kenmerken van lichaamshouding of spraak.^[8]

11. In Corstens/Borgers/Kooijmans^[9]worden (eveneens) voorbeelden gegeven van hetgeen voor eigen waarneming door de rechter vatbaar is. Als eerste worden genoemd de stukken van overtuiging: stukken die in de loop van het onderzoek in beslag zijn genomen (corpora en instrumenta delicti). Denk aan een valse akte, kinderporno, een vuurwapen of een bij een inbraak gebruikte schroevendraaier. Als ‘andere’ objecten (ik neem aan dat is bedoeld: niet inbeslaggenomen) noemen ze foto-, film-, audio- en videomateriaal, tekeningen, schetsen, diagrammen. Verder worden nog fysieke eigenschappen van personen als object van de eigen waarneming genoemd. Denk aan de eigen waarneming van de rechter dat de verschenen verdachte geheel of gedeeltelijk voldoet aan de door een getuige beschreven min of meer objectieve fysieke kenmerken (lang/kort, dik/dun, donker/blank, vorm van gezicht, neus, oren of bijzondere kenmerken als bijvoorbeeld een litteken in het gezicht).^[10]Al met al zijn er verschillende verschijningsvormen van het bewijsmiddel eigen waarneming.

12. Het bewijsmiddel van art. 340 Sv heeft een beperkte omvang. Het bestrijkt slechts het terrein dat door de andere bewijsmiddelen wordt opengelaten.^[11]De opvatting dat de bewezenverklaring niet in overwegende mate mag steunen op een dergelijke eigen waarneming vindt geen steun in het recht.^[12]De in art. 340 Sv vervatte vereisten zijn: 1. een eigen waarneming; 2. door de rechter persoonlijk; 3. bij het onderzoek ter terechtzitting. Ik bespreek deze vereisten nu afzonderlijk.

13. Eerst de
eigen waarneming. Een eigen waarneming is te onderscheiden van de beoordeling en waardering van die waarneming. De waarneming zal zintuiglijk zijn: zien, horen, ruiken en ook voelen. Bij dat laatste valt bijvoorbeeld te denken aan de hardheid van een stok waarmee is geslagen. In geval van relatering van een waarneming^[13]in het proces-verbaal van de zitting kan worden volstaan met de constatering dat er is waargenomen en desgewenst kan de wijze van waarneming worden geconcretiseerd. Vermelding dat de rechter ter zitting een stok in handen heeft gehad is voldoende.^[14]De beoordeling van de hardheid van de stok en de waardering daarvan hoort in het proces-verbaal van de zitting niet thuis. Het trekken van conclusies ter terechtzitting (beoordeling en waardering) zal te spoedig in strijd komen met art. 271, tweede lid, Sv dat voorschrijft dat noch de voorzitter noch de rechter blijk geven van enige overtuiging omtrent schuld of onschuld van de verdachte.

14. De waarneming dient te geschieden
door de rechter persoonlijk. Dat betekent dat de leden van de rechtbank of van het hof (en niet bijvoorbeeld de rechter- of raadsheer-commissaris) de waarneming moeten doen. Een waarneming tijdens een eerdere zitting zal na een gewijzigde samenstelling van het gerecht in het algemeen niet meer kunnen worden gebruikt.^[15]In hoger beroep kan gebruik worden gemaakt van een eigen waarneming in eerste aanleg die voldoende is gedocumenteerd in het proces-verbaal van de terechtzitting (dat en wat is waargenomen) en/of in het vonnis (beoordeling en waardering).^[16]

15. Wil de eigen waarneming als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt dan moet de waarneming in de woorden van art. 340 Sv
bij het onderzoek ter terechtzittingzijn gedaan. Daarin ligt een beperking besloten. Proefnemingen van de rechter buiten de zitting^[17]vallen er niet onder evenals waarnemingen in de zittingszaal van de motoriek van een verdachte na sluiting van het onderzoek. Bij dat laatste valt te denken aan de wijze waarop een verdachte opstaat en wegloopt na sluiting van het onderzoek (een bijzonder ‘loopje‘).^[18]De wetenschap die de rechter in de wereld evenals iedere burger opdoet, komt niet in aanmerking voor rubricering als bewijsmiddel eigen waarneming van de rechter.^[19]Denk aan wetenschap die hij bijvoorbeeld ontleent aan zijn eigen woon- werkverkeer. Die kan alleen gebruikt worden als het feiten van algemene bekendheid betreft en dan uiteraard ook als zodanig. Feiten van algemene bekendheid behoeven immers geen bewijs (art. 339 lid 2 Sv).^[20]

De vragen van de art. 348 en 350 Sv, waaronder de bewijsvraag, dienen (onder meer) te worden beantwoord naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. In dat verband komt betekenis toe aan het voorhouden van de processtukken, aan het tonen van stukken van overtuiging en aan de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting. Over elk van deze onderwerpen een enkele opmerking.

16. Ook voor zover de eigen waarneming van de rechter betrekking heeft op ‘andere stukken’ als bedoeld in art. 301, eerste lid, Sv moeten deze wanneer één van de rechters of de officier van justitie dit verlangt worden voorgelezen. De verdachte kan dit, zij het met enige beperking, verzoeken (art. 301 lid 2 Sv). In de praktijk wordt in eerste aanleg veelal gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de voorlezing te vervangen door de mededeling van de korte inhoud (art. 301 lid 3 Sv). Door die formulering komt de mogelijkheid van mededeling van de inhoud van andere stukken dan geschriften binnen bereik. Dat wordt nog bevorderd omdat in veel gevallen niet de korte inhoud wordt meegedeeld, maar volstaan wordt met de mededeling dat zich een bepaald stuk in het dossier bevindt. In hoger beroep wordt nog verder gegaan: meegedeeld wordt dat de stukken geacht worden te zijn voorgehouden, tenzij… Op deze wijze wordt het onderzoek van de rechter geacht plaats te vinden naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting (art. 348 en 350 Sv). Ik schrijf ‘geacht’ en breng daarmee tot uitdrukking dat het voorhouden van stukken in mindere of meerdere mate het karakter van een fictie heeft.

17. Voor zover een voorwerp als stuk van overtuiging dient, wordt dat voorwerp zo nodig ter terechtzitting getoond aan de verdachte en eventueel een getuige en worden zij daarover gehoord (art. 309 lid 2 Sv). Blok en Besier^[21]verstaan onder stukken van overtuiging de stukken die in de loop van het onderzoek in beslag zijn genomen. Voor zover de verdachte of een getuige dan verklaart omtrent het stuk van overtuiging zal die verklaring zakelijk weergegeven worden vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting en zal daarmee doorgaans wel duidelijk zijn dat het voorwerp is getoond. Het tonen zelf zal kunnen worden aangemerkt als onderdeel van al hetgeen ter terechtzitting plaatsvindt en kunnen worden opgenomen in het proces-verbaal. Indien dat achterwege blijft, leidt dat niet zonder meer tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting. Het tonen kan bijvoorbeeld irrelevant zijn gebleken voor de zaak.

18. De verplichting tot het tonen van de stukken bestaat slechts ‘zo nodig’. In de praktijk heeft art. 309 Sv niet of nauwelijks nog betekenis. Het tonen van inbeslaggenomen voorwerpen is hoogst uitzonderlijk. Of het voorwerp functioneert als stuk van overtuiging valt doorgaans niet te achterhalen uit de motivering van de bewezenverklaring. Wöretshofer/Pelsser menen dat stukken van overtuiging die via de eigen waarneming van de rechter bijdragen aan het bewijs moeten zijn getoond en ook uit het proces-verbaal van de terechtzitting moet blijken dat ze zijn getoond.^[22]Art. 309 Sv schrijft echter niet met zoveel woorden voor dat het voorwerp moet worden getoond indien de eigen waarneming van de rechter ter terechtzitting van het voorwerp als bewijsmiddel wordt gebruikt.

19. Voor de vraag wat moet worden opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting is artikel 326 Sv van betekenis. Ik citeer het eerste en, voor zover van belang, tweede lid van die bepaling:

“1. De griffier houdt het proces-verbaal der terechtzitting, waarin achtereenvolgens aanteekening geschiedt van de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt.

2. Het behelst tevens den zakelijken inhoud van de verklaringen der getuigen, deskundigen en verdachten(…).”

20. Wat moet worden verstaan onder ‘al hetgeen ter terechtzitting voorvalt’? In het woordje ‘al’ moet geen tegenstelling worden gelezen met de formulering in het tweede lid die de omvang van verklaringen beperkt tot de zakelijke inhoud. De woorden ‘al hetgeen voorvalt’ eisen geen woordelijk en minutieus verslag van alles wat er is gebeurd, maar alleen van hetgeen voor de zaak van belang is.^[23]Niet al hetgeen ter terechtzitting wordt waargenomen dient dus te worden gerelateerd in het proces-verbaal. Zo zal de kleding die een verdachte ter terechtzitting draagt in het algemeen wel door de rechter persoonlijk waargenomen worden, maar vermelding van die kleding in het proces-verbaal blijft in het algemeen wegens het ontbreken van enige relevantie achterwege. Een waarneming tijdens de zitting die als bewijsmiddel in de zin van art. 340 Sv wordt gebruikt is evident voor de zaak van belang en verdient dan ook aantekening in het proces-verbaal van de terechtzitting. Nu het voorschrift van art. 326 Sv niet met nietigheid is bedreigd, zal het achterwege blijven van vermelding van een relevante waarneming niet zonder meer in de weg staan aan het gebruik daarvan als bewijsmiddel in de zin van art. 340 Sv.

21. Het vereiste dat de waarneming ter terechtzitting door de rechter moet zijn gedaan is in de rechtspraak van de Hoge Raad^[24]gerelativeerd. Het betrof een ter terechtzitting door het openbaar ministerie overgelegde fotomap met kinderpornografie waarvan de rechter in raadkamer kennis heeft genomen. De Hoge Raad overweegt onder meer:

“3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2015 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Met instemming van de advocaat-generaal en de verdachte hervat het hof - ondanks zijn gewijzigde samenstelling - het bij tussenarrest van 21 oktober 2014 heropende en geschorste onderzoek van de terechtzitting van 7 oktober 2014 in de stand waarin het zich op het tijdstip der schorsing bevond.

De voorzitter deelt mede dat het hof bij voornoemd tussenarrest het noodzakelijk heeft geacht om in de gelegenheid te worden gesteld ter terechtzitting kennis te nemen van de in eerste aanleg ter terechtzitting getoonde stukken van overtuiging (i.c. een map met afbeeldingen).

De advocaat-generaal legt de betreffende map met afbeeldingen ter kennisname over aan het hof.

De voorzitter deelt mede dat het hof de foto's in raadkamer zal bekijken en daarna de map zal retourneren aan de advocaat-generaal.

De raadsman merkt desgevraagd op dat hij de foto's bij een eerdere gelegenheid op het politiebureau heeft bekeken.

(...)

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten (...)"

3.5.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 november 2015 houdt als mededeling van de voorzitter in dat het Hof de op die terechtzitting overgelegde en klaarblijkelijk door het Hof voor zijn te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang geachte en kennelijk als processtuk aangemerkte, in eerste aanleg ter terechtzitting getoonde, stukken van overtuiging, te weten een fotomap met afbeeldingen, in raadkamer zal bekijken. Het proces-verbaal houdt niet in dat de verdediging of de Advocaat-Generaal tegen deze gang van zaken bezwaar heeft gemaakt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is geschied. Het proces-verbaal houdt voorts als opmerking van de raadsman in dat hij de foto's bij een eerdere gelegenheid op het politiebureau heeft bekeken.

Het vorenstaande in aanmerking genomen, kan aan de enkele omstandigheid dat de hiervoor in 3.3 als bewijsmiddel 6 weergegeven eigen waarneming van het Hof niet op de terechtzitting is gedaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat het Hof de desbetreffende waarneming niet voor het bewijs heeft mogen bezigen.

In zoverre kan het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, niet tot cassatie leiden.

3.6.

Voor zover het middel de klacht bevat dat het Hof de desbetreffende waarneming ter terechtzitting ter sprake had moeten brengen, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat dit niet nodig was omdat de procespartijen door het gebruik van de eigen waarneming voor het bewijs niet zouden worden verrast nu zij daarmee rekening hadden kunnen houden. Dat oordeel is, mede gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, niet onbegrijpelijk.”

22. De hoofdregel is dat de waarneming tijdens het onderzoek ter terechtzitting moet worden gedaan maar gebruik van een waarneming die niet ter terechtzitting is gedaan is niet uitgesloten in de bijzondere omstandigheden van het geval. Dat wilde in deze zaak zeggen dat: (1) het waargenomen voorwerp (kennelijk) een processtuk is; (2) het voorwerp (de afbeeldingen) ter zitting in eerste aanleg is getoond; (3) de raadsman het voorwerp (de afbeeldingen) eerder heeft gezien (op het politiebureau); (4) naar aanleiding van de mededeling van de voorzitter dat het hof het voorwerp (de afbeeldingen) in raadkamer zal bekijken noch de advocaat-generaal noch de verdediging bezwaar heeft gemaakt. Er valt niet in te zien in welk verdedigingsbelang verdachte is geschaad door de kennisname van het voorwerp (de afbeeldingen) in raadkamer.^[25]

23. Ik heb mij afgevraagd of de verschillende verschijningsvormen van de eigen waarneming over één kam moeten worden geschoren. Een generale benadering lijkt aanwezig in de toelichting bij voorstellen uit het project Modernisering Strafvordering. Ik wijs op het volgende citaat uit de (ontwerp-)memorie van toelichting bij boek 4 (p. 63) in het project Modernisering Strafvordering:

“Anders dan bij schriftelijke bescheiden is het niet mogelijk dat ten bezware van de verdachte acht wordt geslagen op opnamen van beeld of geluid waarvan enkel kort de inhoud is weergegeven. Wel geldt echter een uitzondering op de omschreven regel in het geval de verdachte ermee heeft ingestemd dat de opname van beeld of geluid niet op de terechtzitting is afgespeeld respectievelijk vertoond. En ook in gevallen waarin de verdachte verstek laat gaan en niet door een uitdrukkelijk daartoe gemachtigde raadsman verdedigd wordt, is het niet langer noodzakelijk dat de opname op de terechtzitting wordt afgespeeld (vgl. artikel 4.2.1.8, tweede lid). De voorgestelde wijziging van het bewijsrecht is vooral voor de eerste van deze beide situaties van belang: in gevallen waarin de verdachte er mee instemt dat een opname van beeld of geluid niet op de terechtzitting afgespeeld of vertoond wordt, kan die opname toch voor het bewijs worden gebruikt.”

24. De rechtspraak van de Hoge Raad komt mij genuanceerder voor. Zie HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2831, NJ 2011/78^[26]:

3.4.

Het middel behelst vooreerst de klacht dat het Hof zijn eigen waarneming omtrent de uiterlijke kenmerken van verdachtes mededader niet heeft gedaan in het kader van het onderzoek in de zaak tegen de verdachte. Die klacht faalt, in aanmerking genomen dat het Hof bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in de onderhavige zaak feitelijk de bedoelde waarneming heeft kunnen doen, nu zowel de verdachte als de medeverdachte — zoals blijkt uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in diens zaak, waarmee de Hoge Raad ambtshalve bekend is — bij het onderzoek ter terechtzitting is verschenen.

3.5.1.

Het middel bevat voorts de klacht dat de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet inhouden dat 's Hofs eigen waarneming bij de behandeling ter terechtzitting ter sprake is gekomen, zodat niet is voldaan aan het vereiste dat de verdediging de gelegenheid moet hebben gehad zich daaromtrent uit te laten.

3.5.2.

Bij de beoordeling van die klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007, 134).

3.5.3.

Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt.

Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.

3.6.

Een zodanig geval doet zich hier niet voor. Daarbij neemt de Hoge Raad het volgende in aanmerking:

(a) blijkens de voormelde processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep heeft de voorzitter de korte inhoud meegedeeld van de processen-verbaal van de opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , welke processen-verbaal een beschrijving inhouden van de uiterlijke kenmerken van de plegers van de bewezenverklaarde gewapende overval aan de hand van de daarvan beschikbare beeldopnamen;

(b) 's Hofs waarneming betrof slechts enkele uiterlijke kenmerken van de verdachte en de medeverdachte, die ook overigens uit de bewijsmiddelen zijn af te leiden en ook in eerste aanleg ter sprake zijn geweest.

3.7.

Daarom heeft het Hof zonder gehouden te zijn ter terechtzitting mededeling te doen omtrent zijn waarneming die waarneming zonder schending van enige rechtsregel tot het bewijs kunnen bezigen (vgl. HR 18 februari 1992, LJN AD 1610

NJ 1993, 28).

25. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt betekenis toegekend aan de vraag of de waarneming betrekking heeft op een processtuk. Het Wetboek van Strafvordering geeft inmiddels in het voetspoor van de rechtspraak van de Hoge Raad^[27]in zekere zin uitsluitsel over hetgeen zich in het dossier moet bevinden en processtuk is. Sinds 1 januari 2013^[28]kent het tweede lid van art. 149a Sv een omschrijving van wat tot processtukken behoort: alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Ik wijs er op dat inmiddels processtukken niet meer beperkt zijn tot op papier geschreven woorden. Informatie, zoals een proces-verbaal van verhoor, vastgelegd op een gegevensdrager kan tot de processtukken behoren. Ik volsta met te wijzen op art. 137 Sv^[29]en de Wet digitale processtukken.^[30]

26. Tot de processtukken kunnen behoren de traditionele schriftelijke stukken als een plattegrond, de (niet direct voor waarneming vatbare, doorgaans digitale) registraties van schrift, beeld of geluid^[31], de zichtbaar gemaakte producten van die registraties (onder meer — beschrijvingen van — afbeeldingen/foto’s) en (al dan niet inbeslaggenomen) voorwerpen.

27. De waarneming anders dan op grond van de processtukken bestaat enerzijds uit waarneming ter terechtzitting van gedrag en kenmerken van bijvoorbeeld lichaam en kleding^[32]en anderzijds van voorwerpen die zijn meegenomen naar de terechtzitting door een procesdeelnemer en die dus nog geen onderdeel vormen van de processtukken, maar dat door voeging in het dossier wel kunnen worden. De waarnemingen van gedrag en kenmerken van lichaam en kleding door de rechter persoonlijk ter terechtzitting zijn in die zin uniek dat ze niet behoren tot de processtukken. Voor het overige is niet de aard van het voorwerp een onderscheidend kenmerk, maar slechts de vraag of sprake is van een processtuk. Zo kunnen een vals geschrift, een foto, een plattegrond en de hamer waarmee is gedreigd zowel processtuk zijn als (vooralsnog) daarbuiten vallen. Het lijkt mij ook niet van belang of het voorwerp al dan niet in beslag genomen is (geweest).

28. Voor zover het gaat om
processtukkenmoet de inhoud ervan worden meegedeeld, indien de rechterlijke beslissing er op wordt gestoeld. De vraag is of art. 301 Sv geldt voor alle processtukken. Dreissen^[33]merkt op: “Artikel 301 Sv is niet van toepassing op de eigen waarneming van de rechter, voor zover het betreft stukken die niet voor voorlezing vatbaar zijn. Daarvoor geldt het bepaalde in art. 309 Sv: de stukken van overtuiging moeten de verdachte worden getoond.” Dit betekent dat in haar opvatting kennelijk tot de processtukken behorende plattegronden en beeld- of geluidregistratie niet onder het regime van art. 301 Sv vallen. Is een andere benadering verdedigbaar?

29. Eerder kwam al naar voren dat art. 309 Sv ruimte voor afweging laat (‘zo nodig’) en dat de praktijk bij het voorhouden van stukken op grond van art. 301 Sv een fictief karakter heeft, omdat in de praktijk in veel gevallen louter wordt verwezen naar het bestaan van processtukken en niet naar de inhoud ervan. De aanwezigheid van al dan niet nader bepaalde stukken wordt door de rechter gesignaleerd en bij veel stukken wordt de korte inhoud slechts bij wijze van uitzondering meegedeeld. Bij niet rechtstreeks leesbare processtukken is een dergelijke aanpak eveneens mogelijk. Van het in de praktijk sterk fictief voorhouden van schriftelijke stukken naar het fictief voorhouden van niet direct leesbare stukken is geen grote stap. Voor verlangens van de andere rechters (de bijzitters) en de officier van justitie en verzoeken van de verdediging kan art. 301 Sv een leidraad vormen. Een verklaring uit een proces-verbaal van de politie kan worden voorgelezen en een audiovisueel opgenomen verklaring van een getuige kan worden beluisterd en bekeken.

30. Deze benadering sluit aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad.^[34]Voor wat betreft een zich in het dossier bevindende beeld- of geluidregistratie is de stand van het recht dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter buiten het verband van de terechtzitting, bijvoorbeeld bij de aan de behandeling van de zaak voorafgaande bestudering van het dossier een videoband bekijkt, welke aan het dossier is toegevoegd. Niet valt in te zien dat in een dergelijk geval hetgeen op de band valt te zien niet als bewijs in de vorm van eigen waarneming van de rechter kan gelden. In 2017 oordeelde, zoals hierboven al bleek, de Hoge Raad dat het gebruik van beeld- en/of geluidsregistratie als bewijsmiddel in de zin van art. 340 Sv onder omstandigheden mogelijk is, zelfs als die registratie niet ter terechtzitting is afgespeeld. De (vier) bijzonderheden in die zaak maakten dat mogelijk (zie randnummer 22).

31. Nu komt het aan op de vraag aan welke voorwaarden voldaan moet zijn voor het gebruik als bewijsmiddel als bedoeld in art. 340 Sv van een niet ter terechtzitting vertoonde beeld- en/of geluidsregistratie. De ondergrens voor het gebruik is dat de registratie moet behoren tot de processtukken, dat er voldoende gelegenheid is geweest er kennis van te nemen dan wel gelegenheid wordt geboden er alsnog kennis van te nemen zo nodig ter beoordeling van de rechter ter terechtzitting. Een en ander ligt niet wezenlijk anders voor (andere) voorwerpen die zich in het dossier bevinden. Door de aanwezigheid in het dossier en de mogelijkheid van kennisname laat een verrassing door het gebruik van de eigen waarneming als bewijsmiddel in het vonnis zich nauwelijks denken. Ik schrijf ‘nauwelijks’ onder meer om een slag om de arm te houden voor het geval het zeer omvangrijke digitale bestanden met beeld- en/of geluidsregistratie betreft. Het kan dan aangewezen zijn dat de rechter de bestanden met bewijsbetekenis ‘voorhoudt’ door juist daarvan in het bijzonder melding te maken.

32. Dan de stukken die (nog)
geen processtukzijn. Bevindt de beeld- of geluidsregistratie zich om welke reden dan ook^[35]niet in het dossier dan ligt het anders. Vermoedelijk zal het hier bedoelde voorwerp dan ter terechtzitting worden overgelegd door de officier van justitie, maar het is niet anders indien het voorwerp wordt overgelegd door de verdediging. Vervolgens is voeging in het dossier nodig om het voorwerp enige formele status te geven. Bij voeging bij de processtukken bestaat er voor sluiting van het onderzoek ter terechtzitting aanspraak op kennisneming van de inhoud van de beeld- of geluidregistratie. Zowel het openbaar ministerie als de verdediging moet immers in de gelegenheid zijn zich uit te laten over de inhoud van de registratie.

33. Indien (een kopie van) de beeld- of geluidregistratie niet in het dossier wordt gevoegd, ligt daarmee ook het bewijs als eigen waarneming van de rechter zonder vertoning ter terechtzitting in beginsel buiten bereik. De weigering tot voeging van de registratie in het dossier betekent immers dat het gaat om stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs niet van belang kunnen zijn (art. 149a Sv).^[36]

34. Een bijzondere (unieke) categorie waarneming is de eigen waarneming van de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting van onder meer bijzondere kenmerken van het gedrag, het lichaam of de kleding van verdachte alsmede van voorwerpen die geen deel uitmaken van de processtukken. Omdat een dergelijke waarneming ongemerkt kan plaatsvinden, is bepalend voor het gebruik als bewijsmiddel van de waarneming dat duidelijk is dat de waarneming voor de verdediging geen verrassing mag zijn. Enerzijds geldt dat de rechter niet verplicht is om mededeling te doen van elke eigen waarneming van gedrag, lichaamskenmerk, kleding of voorwerp die als bewijsmiddel in de zin van art. 340 Sv kan worden of wordt gebruikt^[37], terwijl anderzijds in het proces-verbaal van de terechtzitting ‘al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt’ (art. 326 lid 1 Sv) moet worden vermeld.

35. Op zichzelf sluiten de zojuist vermelde wettelijke bepalingen niet uit dat vermelding van een voorval ter terechtzitting in het proces-verbaal van die terechtzitting plaatsvindt zonder dat daarvan mededeling door de rechter is gedaan. Zo zou dan een eigen waarneming van de rechter zonder dat daaraan ter terechtzitting enige aandacht is besteed in het proces-verbaal van de terechtzitting terecht kunnen komen. Praktijkgevallen zijn mij niet bekend en of zo’n vermelding van een voorval waarvan de rechter ter terechtzitting geen mededeling heeft gedaan in het proces-verbaal wenselijk is, betwijfel ik. Ik ga er verder vanuit dat alleen de eigen waarneming waarvan de rechter mededeling heeft gedaan in het proces-verbaal van de terechtzitting wordt opgenomen. Als geen mededeling van de waarneming is gedaan blijft deze buiten het proces-verbaal van de terechtzitting, maar dat sluit nog niet uit dat de waarneming wel als bewijsmiddel in de zin van art. 340 Sv wordt gebruikt. De (nationale) wettelijke bepalingen sluiten niet uit dat een ter terechtzitting gedane eigen waarneming voor het bewijs wordt gebruikt, terwijl daarvan niets blijkt uit het proces-verbaal van de zitting.

36. De rechter kan zich echter mede in het licht van art. 6 EVRM niet veroorloven dat zijn voor het bewijs te gebruiken waarneming een verrassing inhoudt. Hij zal tijdens het onderzoek ter terechtzitting moeten vooruitlopen op de vraag of later gebruik van een waarneming als bewijsmiddel mogelijk een verrassing vormt voor het openbaar ministerie en de verdediging. Gegarandeerd dient namelijk te worden dat er in verband met de waarneming vragen aan de verdachte of een getuige kunnen worden gesteld en dat het woord kan worden gevoerd over de beoordeling en waardering van de waarneming.

37. De rechter zal ruimhartig moeten omgaan met de vraag of zijn waarneming verrassend voor openbaar ministerie en verdediging kan zijn. Toepassing van een evidentiecriterium ligt hier voor de hand. Als in het dossier een verdachte wordt omschreven als zeer lang en de enige medeverdachte als het kleintje en beiden verklaren ter plaatse te zijn geweest dan kan de rechter op grond van zijn eigen waarneming ter terechtzitting de in het dossier aan de zeer lange toebedeelde rol toeschrijven aan de verdachte. Zonder enige vermelding in het proces-verbaal van de zitting kan het bewijsmiddel eigen waarneming dan worden gebruikt. Als de op het eerste gezicht aanwezige evidentie makkelijk te relativeren valt dan zal de waarneming ter terechtzitting ter sprake moeten worden gebracht. Denk aan kenmerken als lang/kort haar, een snor of baard en dergelijke. De rechter moet dus oog hebben voor het relativeren van de evidentie aan de hand van de aard van de kenmerken en de omstandigheden van het geval.

38. Hoe wordt nu – nog steeds voor wat betreft hetgeen geen processtuk is — de verrassing voorkomen bij gebrek aan evidentie? Er zijn daarbij verschillende vragen: dient de waarneming te worden vastgelegd en zo ja, dient dat te geschieden in het proces-verbaal van de terechtzitting of kan het ook elders?; wat moet er worden vastgelegd?; wat is het moment van het aan de orde stellen van de eigen waarneming tijdens het onderzoek ter terechtzitting?

39. Om te kunnen vaststellen dat een waarneming is gedaan (en dus geen verrassing is) is mededeling van de waarneming door de rechter en vastlegging ervan in het proces-verbaal van de zitting aangewezen. Op die wijze wordt de waarneming vatbaar voor debat tijdens het onderzoek ter terechtzitting. In ieder geval moet worden vastgelegd dat en wat is waargenomen. Het object van waarneming moet dus worden vermeld in het proces-verbaal van de zitting. Het gaat daarbij in ieder geval om een mededeling en vermelding van geconstateerde feitelijkheden. De vraag rijst of de beoordeling en waardering van eigenschappen of kenmerken tevens moet worden vermeld.

40. Zoals onder randnummer 13 al naar voren kwam, hoort de waardering van de waarneming door de rechter evenals de waardering van de verklaring van de getuige niet thuis op de terechtzitting, maar bij de beraadslaging in raadkamer. Dat vormt een beperking voor de beschrijving in het proces-verbaal van de zitting van de waarneming. Soms is louter de beschrijving van het object niet voldoende. De relevantie van de waarneming voor het oordeel van de rechter moet voldoende duidelijk zijn. Die relevantie zal doorgaans duidelijk zijn in de context van het dossier. Hoe dan ook moet de vermelding van de mededeling van de rechter inziens zo concreet zijn dat duidelijk is wat de bewijsbetekenis van de waarneming kan zijn. Ik geef enkele voorbeelden.

41. Een getuige beschrijft in zijn verklaring bij de politie een verdachte met een opvallend litteken in het gezicht. In het proces-verbaal van de zitting is de vermelding al voldoende dat de rechter de verdachte verzoekt naar voren te komen teneinde zijn gezicht van dichtbij te kunnen gadeslaan. Van de zijde van de verdediging kan dan worden betwist dat er op het gezicht iets bijzonders valt waar te nemen. Voor een slepende tred bij het lopen geldt hetzelfde. De rechter verzoekt de verdachte van in de zittingszaal van A naar B te lopen teneinde zijn wijze van lopen waar te nemen. Dat verzoek met vermelding of verdachte eraan gevolg geeft, moet worden vermeld in het proces-verbaal van de zitting. Of verdachte een slepende tred heeft, kan worden gezien als een waardering van de wijze van het lopen. Hierboven noemde ik ook al het voorbeeld van een stok bij mishandeling. De waarneming van de stok hoort in het proces-verbaal van de zitting, terwijl de vraag of de stok wel geschikt is om iemand een gat in het hoofd te slaan een waardering is. De gebruikelijke randgevallen zijn hier onvermijdelijk.

42. Dan de vraag of in gevallen als hier bedoeld de waarneming ook elders dan in het proces-verbaal kan worden opgenomen. Nu de mededeling dat en wat wordt waargenomen er in het bijzonder toe strekt de verdediging er op te attenderen dat een kenmerk of eigenschap van een persoon of een voorwerp wordt gadegeslagen teneinde de gelegenheid te geven vragen te stellen en opmerkingen te maken over het object van de waarneming hoort de waarneming zelf thuis in het proces-verbaal van de terechtzitting en niet in het vonnis of arrest. Ik benadruk dat hier de vereisten worden besproken voor gevallen van eigen waarneming op basis van gegevens die niet behoren tot de processtukken en waar een verrassing van ‘partijen’ op de loer ligt.

43. In het vonnis of arrest kan het feit dat een bepaald object is waargenomen opnieuw worden gerelateerd als bewijsmiddel in de zin van art. 340 Sv en in de bewijsconstructie is er ruimte voor waardering van de waarneming. De rechter zal de inhoud van het bewijsmiddel dus moeten formuleren en dat geldt zowel voor de feitelijke als voor de concluderende inhoud van dit bewijsmiddel. Hier is overigens geen onderscheid met de waarnemingen die de rechter doet op basis van processtukken. Als eigen waarneming in het vonnis moet dus bijvoorbeeld worden vermeld dat en welke foto is bekeken, wat er op valt te zien c.q. wat van hetgeen is te zien van belang is voor de rechterlijke beslissing.^[38]

44. De rechter selecteert dus niet alleen waarneming die hij voor het bewijs van belang acht, maar hij waardeert deze eveneens. Die selectie en waardering is feitelijk van aard en bij die selectie en waardering komt de rechter een aanzienlijke vrijheid toe. De toetsing in cassatie zal hierbij in het algemeen beperkt zijn tot de begrijpelijkheid van het oordeel van de rechter. Ik sluit niet uit dat een waarneming ook kan worden gedenatureerd. Stel dat de rechter in het proces-verbaal vastlegt dat hij de ogen van verdachte heeft waargenomen en vervolgens daaraan toevoegt dat deze naar zijn oordeel blauw zijn. Indien de rechter vervolgens voor het bewijs opneemt zijn waardering dat verdachte donkere ogen heeft, laat zich een dergelijke klacht denken.

45. De wet schrijft voor dat de waarneming ter terechtzitting wordt gedaan, maar schrijft het moment van de waarneming niet nader voor. Het moment van de waarneming kan in uitzonderlijke gevallen worden begrensd door beginselen van behoorlijke procesorde. Het is natuurlijk doelmatig dat indien een eigen waarneming om verrassing te voorkomen ter sprake moet worden gebracht dit geschiedt voordat het openbaar ministerie zijn requisitoir houdt. Een waarneming kan echter ook in alle andere stadia van het onderzoek worden gedaan zolang er maar geen verrassing dreigt en de gelegenheid vragen te stellen en opmerkingen te maken over het waar te nemen object of subject mogelijk is. De rechter die na sluiting van het onderzoek de verdachte met een bijzonder loopje ziet vertrekken, kan het onderzoek ter terechtzitting heropenen ter waarneming van dat loopje. Een eerlijk proces behoeft daardoor niet in het gedrang te komen mits er de mogelijkheid bestaat van de waarneming kennis te nemen, er vragen over te stellen en opmerkingen over te maken.

46. De slotsom van het voorgaande is dat valt te bepleiten voor de eigen waarneming betekenis toe te kennen aan de omstandigheid of het een object betreft dat zich in het dossier bevindt of niet. Bevindt een object zich in het dossier dan kan voor de verdediging er geen sprake zijn van verrassing indien de waarneming van het object gebruikt wordt als eigen waarneming als bedoeld in art. 340 Sv. Immers, de stukken worden voorgehouden of worden geacht te zijn voorgehouden. Nadere mededelingen of vermeldingen in het proces-verbaal van de zitting zijn dan niet nodig. Uiteindelijk zal uit het vonnis blijken of de rechter het bewijsmiddel van art. 340 Sv heeft gebezigd.

47. Ik realiseer mij dat mijn benadering voor zover het processtukken betreft het voorschrift dat de waarneming ter terechtzitting wordt gedaan sterk relativeert, zo niet uitholt. De rechtspraak van de Hoge Raad over het gebruik van de eigen waarneming (weliswaar onder bijzondere omstandigheden) als bewijsmiddel voor geval de waarneming niet terechtzitting heeft plaatsgevonden, biedt hiertoe een aanknopingspunt. Het voorgaande kan worden gezien als een pleidooi om deze rechtspraak verder uit te bouwen. Op de achtergrond is van belang dat de enkele omstandigheid dat het om waarneming van voorwerpen gaat die niet bestaan uit leesbare tekens in de huidige tijd geen inhoudelijk beletsel oplevert.^[39]Waarom beslissend moet zijn dat niet uit leestekens bestaande registraties en voorwerpen slechts kunnen worden waargenomen ter terechtzitting zie ik niet in. Ik verwijs hier ook naar randnummer 9. Oorspronkelijk was de eigen waarneming bedoeld voor onderzoek door de rechter los van de in het dossier gevoegde onderzoeksbevindingen. Daarvan is bij voorwerpen die onderdeel vormen van de processtukken geen sprake (meer).

48. Een en ander ligt wezenlijk anders bij eigen waarneming die niet is gebaseerd op een processtuk. Daar moeten verrassingen worden voorkomen. Mededeling van de waarneming door de rechter en vermelding ervan in het proces-verbaal van de terechtzitting ligt bij een dreigende verrassing dus al snel voor de hand. Bij dreigende verrassing is gebruik van het bewijsmiddel van art. 340 Sv uitgesloten.

Bespreking van het middel

49. Het middel valt uiteen in een tweetal klachten. De eerste klacht luidt dat het hof voor de bewijsvoering gebruik heeft gemaakt van bewijsmiddelen die op cruciale onderdelen tegenstrijdig zijn, te weten de bewijsmiddelen 1, 2, 3 en 5 enerzijds en bewijsmiddel 4 anderzijds.

50. Het bewezenverklaarde ‘krachtig in het gezicht slaan’ is ontleend aan de bewijsmiddelen in hun onderlinge samenhang. Van een cruciale tegenstrijdigheid van de bewijsmiddelen 1, 2, 3 en 5 enerzijds en bewijsmiddel 4 anderzijds is geen sprake. In de bewijsmiddelen 1, 2, 3 en 5 is de handeling uitgedrukt met de woorden: …met zijn vlakke hand (…) met kracht (...) in mijn gezicht sloeg (bewijsmiddel 1), … een klap op haar hoofd…(bewijsmiddel 2), ….sloeg (…) met een vlakke hand in het gezicht…(bewijsmiddel 3), …op het moment dat verdachte uithaalt en zijn hand aangeefster zou moeten raken, het hoofd van aangeefster omklapt…(bewijsmiddel 5). Hier zijn verschillen, maar daarover klaagt het middel terecht niet. Het kan van doen hebben met door tijd en plaats beperkte waarneming en de (verschillende) waarnemingen sluiten voldoende op elkaar aan. Bewijsmiddel 4 beperkt de handeling tot het naar voren halen van de hand en het met de vingertoppen raken van het gezicht. Niet uitgesloten is dat dit ook slechts een deel is van wat is waargenomen dan wel heeft plaatsgevonden en het is zo bezien niet cruciaal tegenstrijdig met de andere bewijsmiddelen. Daarenboven is het niet uitgesloten dat vingertoppen zodanig het gezicht raken dat sprake is van krachtig slaan.

51. De tweede klacht houdt in dat het hof voor het bewijs ‘de eigen waarneming’ heeft gebezigd, terwijl die waarneming noch tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan noch ter terechtzitting ter sprake is gebracht, terwijl de verdediging daarmee geen rekening behoefde te houden en door het gebruik van die waarneming voor het bewijs is verrast.

52. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 november 2017 houdt – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:

“De raadsman deelt mede dat hij een preliminair verweer wil voeren en voert daartoe aan - zakelijk weergegeven - :

De verdediging heeft geen proces-verbaal van de terechtzitting bij de rechtbank op 6 januari 2017, noch aantekeningen van de griffier bij de stukken zitten. Wel heeft de verdediging een proces-verbaal van een eerdere zitting ontvangen. Tijdens deze eerdere zitting zijn er camerabeelden proberen uit te kijken, maar dat is niet gelukt. Dit is wel gelukt op de zitting van 6 januari 2017. De rechter heeft toen zelf kunnen waarnemen wat er op de beelden te zien is. Het is door uw hof zonder een proces-verbaal van die zitting niet na te gaan wat die eigen waarneming van de rechter in eerste aanleg is geweest. Ik verzoek u om het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig te verklaren en de zaak terug te wijzen. Ik verwijs naar een uitspraak van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2008:BD0381).

(…)

Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het (lees: hof; PV) mede - zakelijk weergegeven - :

Het hof verwerpt het verweer. Het hof heeft vastgesteld dat het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 6 januari 2017 ontbreekt. Het hof zal, anders dan artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering voorschrijft, niet beraadslagen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Niet naleving van het voorschrift opgenomen in artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is in de wet niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd en zodanige nietigheid vloeit evenmin voort uit de aard van het voorschrift. Niet naleving leidt eerst dan tot nietigheid indien verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad (ECLI:NL:HR:2015:709). Het hof is van oordeel dat verdachte niet in enig belang is geschaad, nu de beelden deel uit maken van het dossier en het hof de beelden heeft bekeken. Het hof zal een zelfstandig oordeel vormen over deze zaak.

(…)

De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman het woord voert overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. Aanvullend voert de raadsman aan - zakelijk weergegeven - :

De verdediging handhaaft het verzoek tot nietigverklaring van het onderzoek in eerste aanleg.”

53. In de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota valt te lezen:

“In eerste aanleg heeft de verdediging verzocht om de camerabeelden aan het dossier toe te voegen, omdat cliënt onder meer de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 september 2016 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 3] met betrekking tot het bekijken van de camerabeelden bestrijdt. Terecht constateert de verbalisant dat het meisje (lees: aangeefster [slachtoffer] ) een stap naar de verdachte zet. Zij gaat daarmee de confrontatie aan. Daarna neemt de verbalisant waar dat haar arm 'een zwaai maakt'; kennelijk maakt de arm van cliënt nadien een soortgelijke zwaai. Echter, die zwaai wordt nogal tendentieus gekwalificeerd als 'uithaal' naar het hoofd van 'het meisje'. De tweede keer zou raak zijn geweest en daarbij zou goed te zien zijn dat haar hoofd een slag zou krijgen. Verbalisanten nemen niet beter waar dan u en ik; zij letten wel op andere dingen. Juist om die reden zijn de camerabeelden ook bekeken op de terechtzitting in eerste aanleg en is geconstateerd dat 'de zwaai' van 'het meisje' een slaande beweging is in de richting van cliënt en dat cliënt helemaal niet twee keer uithaalt. Te zien is dat cliënt eenmaal een slaande beweging maakt. Niet te zien is dat het hoofd van het meisje een slag krijgt. Het is ook heel goed mogelijk dat zij haar hoofd afwendt.”

54. Het bestreden arrest houdt – voor zover relevant – het volgende in:

“Aangeefster [slachtoffer] heeft verklaard dat zij een man met een rood shirt wegduwde, omdat hij zich met een gesprek tussen haar en haar vriendin bemoeide. Vervolgens zag aangeefster dat de man met het rode shirt een slaande beweging maakte in de richting van haar hoofd. Zij voelde dat hij haar op haar linkerwang raakte met zijn vlakke hand. Aangeefster voelde gelijk veel pijn in haar wang door de klap. Op de in het dossier gevoegde beelden heeft het hof waargenomen dat op het moment dat verdachte uithaalt en zijn hand aangeefster zou moeten raken, het hoofd van aangeefster omklapt. Deze reactie van haar hoofd duidt op een rake klap van verdachte. Na de woordenwisseling en het geduw en getrek na deze klap, is te zien dat verdachte wegloopt. Aangeefster gaat dan met haar hand naar de wang die door verdachte geraakt is en die hand blijft daar enige tijd zitten. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat aangeefster door de klap pijn heeft gehad.”

55. Gelet op hetgeen hierboven is vooropgesteld stel ik mij op het standpunt dat nu de beeldregistratie deel uitmaakt van het dossier^[40]en in het proces-verbaal van de zitting van het hof van 6 november 2017 is vermeld dat de korte inhoud van de stukken van de zaak is meegedeeld, de kennisname van de beelden door het hof een toereikende bron is voor het gebruik van het bewijsmiddel eigen waarneming van de rechter persoonlijk ter terechtzitting. Ten overvloede wijs ik er op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de beelden op de terechtzitting van 6 januari 2017 in eerste aanleg zijn afgespeeld en de pleitnota van de raadsman in hoger beroep inhoudt wat de raadsman op de beelden heeft gezien. Bovendien heeft de voorzitter van het hof als reactie op het preliminaire verweer van de raadsman medegedeeld dat het hof de beelden als onderdeel van het dossier heeft aangemerkt, dat het de beelden heeft bekeken en dat het een zelfstandig oordeel zou vormen over de zaak. Daartegen is geen bezwaar gemaakt door de raadsman of de advocaat-generaal bij het hof. Van een verrassing voor de verdediging is geen sprake.

56. Het middel faalt in beide onderdelen.

57. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

58. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden