Conclusie
Nr. 18/01420
Zitting: 11 juni 2019
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 21 maart 2018 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het namens hem ingestelde hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 april 2016. Bij dat vonnis heeft de rechtbank de verdachte wegens 1. “een afbeelding van een
seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, vervaardigen, uitvoeren en in bezit hebben en een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, aanbieden, verwerven en door middel van een geautomatiseerd werk en met gebruikmaking van een communicatiedienst zich daartoe de toegang verschaffen”, 2. “de eendaadse samenloop van feitelijke aanranding van de eerbaarheid en medeplegen van met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen”, 3. primair “poging tot feitelijke aanranding van de eerbaarheid” en 4. primair “feitelijke aanranding van de eerbaarheid” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Aan de proeftijd heeft de rechtbank algemene en bijzondere voorwaarden verbonden, zoals nader in het vonnis omschreven. Ook heeft de rechtbank voorwerpen onttrokken aan het verkeer en beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het vonnis omschreven.
Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel klaagt dat de beslissing van het hof om de verdachte in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Daartoe wordt aangevoerd dat (a) sprake was van een manifest failure van de raadsman van de verdachte, terwijl de verdachte op grond van mededelingen van die raadsman in de veronderstelling was dat tijdig beroep was ingesteld, dan wel (b) dat het rechtsmiddel tijdig is aangewend.
3.1. De aan de Hoge Raad toegezonden stukken houden het volgende in:
- Een op tegenspraak gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 april 2016 met parketnummer 10/965072-10;
- Een op 20 april 2016 opgemaakte akte rechtsmiddel in de voornoemde zaak;
- Een aan de akte gehecht e-mailbericht van dinsdag 19 april 2016 die om 17:44 uur bij de griffie van de rechtbank Rotterdam is binnengekomen. Deze aan de rechtbank Rotterdam gerichte mail van [betrokkene 1] , secretaresse bij Vandervoodt advocaten, houdt in dat namens mr. Van den Elzen een e-mail wordt gestuurd ter zake van het instellen hoger beroep;
- Een bij de e-mail als bijlage gevoegde brief die gedateerd is op 18 april 2016 van mr. D.H. van den Elzen, waarin hij aangeeft dat hij gemachtigd is namens de verdachte om een bijzondere volmacht te verlenen aan een medewerker van de strafgriffie van de rechtbank om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 april 2016 met parketnummer 10/965072-10;
- Een proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 13 november 2017, waarin de zaak voor onbepaalde tijd is aangehouden omdat de raadsman van de verdacht, mr. D.H. van den Elzen, wegens ziekte verhinderd is. De verdachte was wel aanwezig.
- Een proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 7 maart 2018, waarin het onderzoek is hervat. Hierbij waren zowel de raadsman, mr. D.H. van den Elzen, als de verdachte aanwezig. Het proces-verbaal van deze zitting houdt onder meer het volgende in:
“De advocaat-generaal draagt de zaak voor en deelt mede:
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld. De eerste vraag die uw hof zal moeten beantwoorden is of verdachte ontvankelijk is in het hoger beroep.
De zaak tegen verdachte is op meerdere data ter terechtzitting van de rechtbank Rotterdam behandeld. Op 22 maart 2016 is het onderzoek ter terechtzitting virtueel gesloten. Het vonnis is op 5 april 2016 op tegenspraak gewezen. Dit betekent dat binnen veertien dagen na 5 april 2016 door verdachte hoger beroep had moeten worden ingesteld, derhalve uiterlijk op 19 april 2016. De akte hoger beroep is opgemaakt op 20 april 2016. Uit het dossier blijkt dat op 19 april 2016 te 17:44 uur een mail is verzonden door de secretaresse van de raadsman van verdachte aan de rechtbank Rotterdam met het verzoek “het nodige te verrichten” in verband met het instellen van het hoger beroep. De strafgriffie van de rechtbank Rotterdam sluit echter om 17:00 uur, waardoor de akte hoger beroep pas de volgende dag op 20 april 2016 is opgemaakt. Voornoemde mail van de secretaresse van de raadsman had op 19 april 2016 vóór 17:00 uur bij de strafgriffie van de rechtbank moeten binnenkomen en is dus bijna drie kwartier te laat ingekomen. Hieruit volgt dat verdachte niet-ontvankelijk is in het hoger beroep. De Hoge Raad laat weinig ruimte als het gaat om de termijnen voor het instellen van het hoger beroep.
Ik requireer dat het hof de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep zal verklaren.
De advocaat-generaal legt haar op schrift gestelde vordering aan het hof over.
De raadsman deelt mede:
Ik was niet bekend met het tijdstip waarop de mail van mijn secretaresse bij de strafgriffie van de rechtbank is ingekomen. Het betreffende stuk wil ik graag zien.
De voorzitter overhandigt het betreffende stuk aan de raadsman.
(noot griffier: het betreffende stuk is als bijlage gevoegd bij dit proces-verbaal).
Hierop wordt het onderzoek ter terechtzitting voor korte tijd onderbroken teneinde de raadsman en de verdachte in de gelegenheid te stellen het betreffende stuk te bestuderen.
Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de raadsman mede:
Ik herken het betreffende stuk. Het klopt dat de schriftelijke volmacht tot het instellen van het hoger beroep als bijlage bij een mail van mijn secretaresse naar de griffie van de rechtbank Rotterdam is verzonden. Op het betreffende stuk zie ik ook het tijdstip van 17:44 uur staan. Niet is uit te sluiten dat dit tijdstip onjuist is. Eerst zal moeten worden nagegaan of de ingestelde tijdstippen op de verzendende en ontvangende computer juist zijn ingesteld.
De voorzitter deelt mede:
Heeft u een begin van onderbouwing van uw standpunt dat het tijdstip op het mailbericht onjuist is.
De raadsman deelt mede:
Nee, ik heb daarvoor geen enkele onderbouwing. Ik kan dit ook niet meer nagaan voor de computer van mijn kantoor omdat ik niet meer op dat kantoor werk. Ik heb overigens nog wel navraag gedaan bij het secretariaat van dat kantoor of ze de bewuste mail nog terug konden halen. Dat bleek echter niet mogelijk te zijn.
De advocaat-generaal deelt mede:
Uitgangspunt dient te zijn de tijd zoals deze op het betreffende mailbericht is vermeld tenzij er aanwijzingen zijn dat dit tijdstip niet juist is. Van deze aanwijzingen blijkt niet.
De raadsman deelt mede:
Ik zit net op het internet te kijken op een forum van Microsoft waarop een deelnemer ook meldt dat de tijd in zijn e-mail niet klopt waardoor er altijd een verkeerde tijd wordt aangegeven bij zijn ontvangen en verzonden e-mails.
Gelet op het vorenstaande stel ik me op het standpunt dat verdachte ontvankelijk is in het hoger beroep.
De advocaat-generaal ziet af van repliek.”
- Het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, waarin het volgende is opgenomen over de ontvankelijkheid van de verdachte in zijn hoger beroep:
“Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 408, eerste lid, aanhef en onder b, van het Wetboek van Strafvordering (Sv.) hoger beroep binnen veertien dagen na de einduitspraak moet worden ingesteld indien verdachte (hof: in persoon of door een gemachtigde raadsman) op de terechtzitting is verschenen.
Volgens art. 449 in verbinding met art. 450 Sv wordt, voor zover hier van belang, hoger beroep ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt of een door hem daartoe gevolmachtigde, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven, van welke verklaring ingevolge art. 451 Sv door de griffier een akte wordt opgemaakt. De mogelijkheid om door het afleggen van zo een verklaring een rechtsmiddel aan te wenden is gebonden aan de uren waarop de griffie van het gerecht ingevolge het daarop betrekking hebbende reglement geopend is of geopend behoort te zijn. Dit brengt mee dat een per mail verzonden schriftelijke volmacht als bedoeld in art. 450 Sv aan een griffiemedewerker tot het voor de verdachte aanwenden van een rechtsmiddel slechts dan kan worden aangemerkt als binnen de beroepstermijn ingediend, indien deze volmacht ter griffie is begonnen binnen te komen vóór sluiting van de griffie op de laatste dag van deze termijn.
De noodzaak tot het trekken van zo een scherpe en vaste grens vloeit voort uit de met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de aanwending van een rechtsmiddel vereiste rechtszekerheid, ook indien in een uitzonderlijk geval de - op het eerste gezicht wellicht onbillijke - consequentie daarvan is dat een uiterst minieme overschrijding van die grens tot gevolg heeft dat de verdachte niet-ontvankelijk is in het beroep. Ook in zo een geval geldt derhalve dat dit gevolg daaraan uitsluitend niet kan worden verbonden indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn. Daarbij kan worden gedacht aan binnen de beroepstermijn verstrekte ambtelijke informatie waardoor bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn op een ander tijdstip aanvangt of aan een zodanige psychische gesteldheid dat in verband daarmee het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen niet aan de verdachte kan worden toegerekend.
In het licht van het vorenstaande stelt het hof vast dat de rechtbank op 5 april 2016 op tegenspraak vonnis heeft gewezen. Uit de omstandigheid dat het vonnis op tegenspraak is gewezen leidt het hof af dat verdachte of diens gemachtigd raadsman ter terechtzitting zijn verschenen. Dit betekent dat binnen veertien dagen na 5 april 2016 hoger beroep tegen de einduitspraak had moeten worden ingesteld.
Blijkens de akte hoger beroep is op 20 april 2016 hoger beroep ingesteld door [betrokkene 2] , administratief ambtenaar, op de griffie van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht. Deze ambtenaar was daartoe bij bijzondere volmacht gemachtigd.
De bijzondere volmacht is aan de akte gehecht en houdt een e-mailbericht in met de navolgende inhoud:
Van: Vandervoodt Advocaten- [betrokkene 1] [mailto: info@vandervoodt.nl]
Verzonden: dinsdag 19 april 2016 17:44
Aan: Strafrecht Rotterdam (Rechtbank Rotterdam)< strafrecht.rotterdam@rechtspraak.nl
CC: ”D.H. van den Elzen ” < vandenelzen@vandervoodt.nl
Onderwerp: [verdachte] /OM instellen hoger beroep
Geachte heer/mevrouw,
Namens mr. Van den Elzen doe ik u hierbij toekomen een e-mail ter zake van het instellen van hoger beroep met het verzoek hiermede het nodige te verrichten. ”
Met vriendelijke groet,
[betrokkene 1] Secretaresse”.
De bijgevoegde e-mail waarnaar in voormeld e-mailbericht wordt verwezen heeft de navolgende inhoud:
Rechtbank Rotterdam
Sector Strafrecht
Per e-mail: strafrecht.rotterdam@rechtspraak.nl
Rotterdam, 18 april 2016
Cliënt: [verdachte] , 25 januari 1959
Parketnr.: 10/965072-10
Uitspraak: 5 april 2016
Betreft: instellen hoger beroep
Geachte heer/mevrouw,
Hierbij verleen ik namens [verdachte] , 25 januari 1959, die mij hiertoe bepaaldelijk heeft gemachtigd, een bijzondere volmacht aan een medewerker van de strafgriffie van de rechtbank om hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam d.d. 5 april 2016 in de zaak met bovengenoemde parketnummer.
Cliënt stemt ermee in dat een medewerker van de griffie aanstonds de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt. Een afschrift van de dagvaarding kan worden gezonden aan het adres op het [a-straat 1] .
Graag ontvang ik zo spoedig mogelijk een afschrift van de akte.
Hoogachtend en met vriendelijke groet,
D.H. van den Elzen.
Uit het bestuursreglement van de rechtbank Rotterdam, dat voor eenieder is te raadplegen via de website: “www.rechtspraak.nl”, volgt dat de griffies - en dus ook de strafgriffie - van de rechtbank Rotterdam zijn geopend van maandag tot en met vrijdag van 8.30 uur tot 17.00 uur.
Uit het samenstel van vorenstaande vaststellingen leidt het hof af dat de per mail verzonden schriftelijke volmacht als bedoeld in art. 450 Sv aan een griffiemedewerker tot het voor de verdachte aanwenden van een rechtsmiddel slechts dan kon worden aangemerkt als binnen de beroepstermijn ingediend, indien deze volmacht ter strafgriffie van de rechtbank is begonnen binnen te komen uiterlijk op 19 april 2016 vóór 17:00 uur, welk tijdstip ook voor de verdachte en diens raadsman kenbaar moet zijn geweest.
Uit vorenstaande vaststellingen volgt echter dat de schriftelijke volmacht welke als bijlage was gevoegd bij een mail van de secretaresse van de raadsman van verdachte op 19 april 2016 te
17:44(hof: uur) aan de strafgriffie van de rechtbank Rotterdam is verzonden.
17:44(hof: uur) aan de strafgriffie van de rechtbank Rotterdam is verzonden.
De raadsman, mr. D.H. van den Elzen, heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 7 maart 2018 aangegeven dat de schriftelijke volmacht inderdaad als bijlage bij een mail van zijn secretaresse als hiervoor weergegeven aan de rechtbank Rotterdam is gezonden.
De volmacht als bedoeld in artikel 450 Sv is derhalve ontijdig ingekomen bij de strafgriffie van de rechtbank Rotterdam.
Het hof gaat bij dit oordeel voorbij aan het niet nader onderbouwde standpunt van de raadsman van verdachte dat niet uit te sluiten is dat het tijdstip van 17:44 op het mailbericht van verzending onjuist is geweest. Voor deze onjuiste tijdsaanduiding is ook geen enkele aanwijzing in het dossier aanwezig.
Nu omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn niet door de verdediging zijn gesteld en ook voor het overige niet zijn gebleken, zal het hof verdachte niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.”
3.2. In cassatie staat niet ter discussie dat de volmacht om hoger beroep in te stellen ná de sluiting van de griffie bij de rechtbank Rotterdam is binnengekomen en dus, zo volgt uit bestendige rechtspraak, het rechtsmiddel buiten de beroepstermijn is ingesteld. Desondanks had het hof de verdachte moeten ontvangen in zijn hoger beroep, aldus de steller van het middel. Daartoe wordt in de schriftuur een tweetal redenen aangevoerd. Ten eerste zou art. 6 EVRM in een geval als het onderhavige ertoe dwingen om de nalatigheid van de raadsman om een rechtsmiddel tijdig in te stellen, te herstellen. Sprake was van een zogeheten
manifest failurevan de raadsman. De tweede reden houdt in dat er geen sprake was van een overschrijding van de appeltermijn. In de toelichting op het middel wordt de Hoge Raad verzocht om zijn rechtspraak over beroepstermijnen te herzien, in die zin dat het aanwenden van rechtsmiddelen via elektronische weg niet eindigt op het moment van sluiting van de griffie, maar op de laatste dag van de beroepstermijn om 24.00 uur. Deze klacht bespreek ik eerst.
manifest failurevan de raadsman. De tweede reden houdt in dat er geen sprake was van een overschrijding van de appeltermijn. In de toelichting op het middel wordt de Hoge Raad verzocht om zijn rechtspraak over beroepstermijnen te herzien, in die zin dat het aanwenden van rechtsmiddelen via elektronische weg niet eindigt op het moment van sluiting van de griffie, maar op de laatste dag van de beroepstermijn om 24.00 uur. Deze klacht bespreek ik eerst.
3.3. Art. 408 Sv bepaalt onder meer dat indien de verdachte op de terechtzitting of nadere terechtzitting is verschenen, het hoger beroep binnen veertien dagen na de einduitspraak moet worden ingesteld. [1] In afwijking van de in art. 136 lid 1 Sv neergelegde definitie van een dag, “een tijd van vierentwintig uren”, wordt in het kader van het aanwenden van rechtsmiddelen als ‘dag’ de uren aangehouden waarop de griffie geopend is, althans geopend behoort te zijn. [2] Hierop wordt door de Hoge Raad strak de hand gehouden. Ook indien een volmacht om hoger beroep in te stellen de eerste minuut binnenkomt dat de griffie gesloten is, is deze niet binnen de beroepstermijn ingediend en zal de verdachte niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep. [3] Dat is slechts anders als er rekening mee moet worden gehouden het betreffende faxbericht (als daarvan sprake is) net voor het sluiten van de griffie is begonnen binnen te komen. [4]
3.4. Deze strenge lijn in de rechtspraak vloeit volgens de Hoge Raad voort uit de met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de aanwending van een rechtsmiddel vereiste rechtszekerheid, ook indien in een uitzonderlijk geval de – op het eerste gezicht wellicht onbillijke – consequentie daarvan is dat een uiterst minieme overschrijding van die grens tot gevolg heeft dat de verdachte niet-ontvankelijk is in het beroep. [5]
3.5. In het middel wordt betoogd het tijd is voor een aanpassing van de hiervoor besproken rechtspraak. In lijn met de definitie van een ‘dag’ uit art. 136 lid 1 Sv, dient een rechtsmiddel te kunnen worden aangewend tot de laatste dag van de beroep om 24.00 uur. Dit zou aansluiten bij de termijnen die gelden voor het indienen van cassatieschrifturen, waarin als tijdig ingekomen worden beschouwd de schrifturen die vóór 24.00 uur zijn begonnen binnen te komen. [6] Daarnaast zou het niet bezwaarlijk zijn dat griffiemedewerkers pas de dag na het ontvangen van de volmacht de akte rechtsmiddel opmaakt, omdat dit nu ook al vaker gebeurt. De huidige benadering van de Hoge Raad zou volgens de steller van het middel in het licht van art. 6 EVRM bovendien beschouwd moeten worden als
unduly formalistic.
unduly formalistic.
3.6. In een recente zaak heeft de steller van het middel op basis van vergelijkbare argumenten betoogd dat de Hoge Raad terug dient te komen op zijn rechtspraak. Dit leidde niet tot een koerswijziging van de Hoge Raad. [7] Nu die uitspraak slechts enkele maanden oud is, zie ik geen aanleiding om uitgebreid in te gaan op de betreffende argumenten en volsta ik met een korte weerlegging hiervan. [8]
3.7. De termijnen waarbinnen een rechtsmiddel kan worden ingesteld zijn van openbare orde. [9] Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en het belang van de executie van rechterlijke beslissingen, is het onwenselijk om over de overschrijding van de appeltermijn heen te stappen. [10] Gelet op deze zaaksoverstijgende belangen, kan niet gezegd worden dat de koers van de Hoge Raad overmatig formalistisch (‘unduly formalistic’) is. Bovendien kan een termijnoverschrijding in bijzondere omstandigheden wel degelijk verontschuldigbaar zijn. Zo kan verkeerd verstrekte ambtelijke informatie een gerechtvaardigd vertrouwen wekken dat een langere termijn geldt en is aanvaard dat een psychische stoornis - verschoonbaar - aan het tijdig appelleren in de weg kan staan. [11] Het is dus niet zo dat er geen enkele speling zit in deze rechtspraak. Dat ten aanzien van (cassatie)schrifturen een andere koers wordt gevaren, geeft ook geen reden voor een koerswijziging. Het instellen van een rechtsmiddel vereist de noodzakelijke medewerking van de griffier. In de parlementaire geschiedenis is op dit punt gewezen op een belangrijk verschil met het indienen van een cassatieschriftuur, omdat van de griffier op de voet van art. 452 lid 3 Sv niet méér wordt verlangd dan een aantekening van het dag en uur van de ontvangst op de schriftuur en in een register. [12] Door de openingstijden van de griffie te volgen wordt het mogelijk gemaakt voor de griffie om op diezelfde dag een ‘Akte rechtsmiddel’ op te maken. Daarmee ontstaat duidelijkheid over het al dan niet tijdig indienen van een rechtsmiddel. Dat volgens de raadsman de praktijk soms anders is, doet aan het voorgaande niet af. Tot slot merk ik op dat na een digitalisering(inhaal)slag in de (nabije) toekomst, voorstelbaar is dat de beroepstermijn verruimd zal worden tot 23.59 uur, maar tot die tijd geldt de sluitingstijd van de griffie als uiterste beroepstermijn. [13]
3.8. Deze klacht faalt dan ook.
3.9. Zoals gezegd, wordt de niet-ontvankelijkheidsverklaring van de verdachte in hoger beroep ook op een ander front bestreden en wel aan de hand van art. 6 EVRM. Daartoe wordt aangevoerd dat er sprake was van een ‘manifest failure’ van de raadsman. Uit aan de schriftuur gehechte stukken zou namelijk blijken dat de verdachte aan zijn toenmalig raadsman binnen de beroepstermijn navraag heeft gedaan of hoger beroep is ingesteld. Later is door de raadsman bevestigd dat dit gebeurd is. Met verwijzing naar een uitspraak van het EHRM (Andreyev tegen Estland) wordt in cassatie betoogd dat de verdachte alles heeft gedaan wat van hem kon worden verwacht en dat enkel het tekortschieten van de raadsman de verdachte zijn beroepsmogelijkheid heeft ontnomen. Ter onderbouwing van dit alles wordt er ook op gewezen dat de toenmalig raadsman inmiddels tweemaal tuchtrechtelijk is gesanctioneerd, waaronder een schrapping van het tableau. Een ander wordt onderbouwd met verschillende aan de schriftuur gehechte stukken.
3.10. Een schriftuur met daaraan bijlagen gevoegd die tot het bewijs van iets strekken, stranden in cassatie veelal ruim voordat de haven in zicht is. Dat heeft ermee te maken dat de Hoge Raad zich niet bezighoudt met de nieuwe vaststelling van feiten. De procedure in cassatie is daar ook niet op ingericht. Zo ontbreekt in de cassatiefase de mogelijkheid om getuigen te horen en kunnen betrokken procespartijen zich in principe ook niet uitlaten over nieuwe informatie. Daarmee lijkt het lot van deze klacht vast te staan. Het hiervoor genoemde verweer is namelijk niet in hoger beroep gevoerd. Pas nu in cassatie wordt geklaagd dat de termijnoverschrijding verontschuldigbaar is in het licht van art. 6 EVRM. De steller van het middel is zich bewust van deze klip. Aangevoerd wordt dat het betreffende verweer niet is gevoerd bij het hof als rechtstreeks gevolg van de aan de toenmalige raadsman toe te rekenen beroepsfout en het ontstane gerechtvaardigd vertrouwen eveneens een rechtstreeks gevolg is van het tekortschieten van de raadsman. Daarnaast verwijst de raadsman in algemene zin naar de rechtspraak van het EHRM, waardoor het aangewezen is dat de Hoge Raad als laatste nationale instantie redres biedt.
3.11. Deze argumenten kunnen de steller van het middel niet baten. Ik wijs daarbij op de hiervoor besproken positie van de Hoge Raad, binnen welke begrenzingen klachten kunnen worden onderzocht en beoordeeld. [14] De beoordeling van de betreffende klacht vergt allerlei feitelijke vaststellingen. Zo dient duidelijk te worden wat de achtergrond is van het tekortschieten van de raadsman en is de vraag of het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen verband houdt met andere beroepsfouten die blijkens de tuchtrechtelijke sancties aan de voormalig raadsman kunnen worden toegeschreven. Dit zijn allerlei relevante vragen, waartoe het hoger beroep als podium dient en niet de cassatieprocedure. De omstandigheid dat de raadsman zelf het onderwerp is van een tuchtprocedure maakt dit niet anders, aangezien de verdachte ook op de zitting aanwezig was en hem het vrijstond om dit aan te kaarten. Ook art. 6 EVRM dwingt in dit kader niet tot een ander oordeel. [15] Indien sprake is van dreigende schendingen van bepalingen uit het EVRM, lijkt de Hoge Raad wel enige flexibiliteit te tonen ten aanzien van nieuwe vaststellingen in cassatie. Daarop wijst bijvoorbeeld de rechtspraak over het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Indien achteraf blijkt dat de verdachte net voor de zitting is aangehouden in een andere strafzaak en daardoor de mogelijkheid om aanwezig te zijn op de zitting onmogelijk is gemaakt, kan achteraf vastgesteld worden dat de verdachte in dit recht tekort is gedaan. [16] Maar ook in die rechtspraak wordt een actieve houding van de verdachte verlangd. Indien de verdachte al langere tijd gedetineerd was voordat de terechtzitting plaatsvond, kan worden aangenomen dat de verdachte in voldoende mate in de gelegenheid is geweest een aanhoudingsverzoek te (doen) indienen. [17] Daarbij komt dat in een dergelijk geval gemakkelijk is vast te stellen of tekort is gedaan aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte en bovendien het ook niet mogelijk was om in hoger beroep het betreffende verweer te voeren. Dat is in een geval als het onderhavige geenszins het geval. De betreffende klacht stuit hierop af.
3.12. Vanuit het oogpunt van de verdachte zal die uitkomst teleurstellend zijn. Uit de cassatieschriftuur blijkt immers, en ik heb geen reden om daaraan te twijfelen, dat de verdachte vijf dagen voor het verstrijken van de appeltermijn navraag heeft gedaan bij zijn raadsman of er hoger beroep is ingesteld en hem toen is medegedeeld dat dit zal gebeuren. Vervolgens is de verdachte op 20 april 2016, een dag na de beroepstermijn, door zijn toenmalige raadsman bericht dat er daadwerkelijk (tijdig) hoger beroep is ingesteld. Achteraf kan geconstateerd worden dat deze berichtgeving onjuist is. Gelet op deze achtergrond, merk ik ten overvloede nog het volgende op.
3.13. Het komt vaker voor dat een raadsman verzuimd heeft tijdig hoger beroep in te stellen, terwijl dit wel was afgesproken met zijn cliënt. Zoals besproken, is een termijnoverschrijding slechts in uitzonderlijke gevallen verontschuldigbaar. Tot nu toe heeft de Hoge Raad nog niet een aan de verdediging toe te schrijven verzuim onder die categorie geschaard. Dat is op zichzelf verdedigbaar. Het instellen van appel is een gedeelde verantwoordelijkheid van de raadsman en de verdachte. Indien daarin een fout wordt gemaakt, kan zo’n fout niet toegeschreven worden aan de overheid. Dit komt in de rechtspraak van het EHRM ook naar voren. Zo is in de zaak Kamasinski tegen Oostenrijk overwogen: [18]
“"a State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal aid purposes" (ibid., p. 18, § 36 [19] ). It follows from the independence of the legal profession from the State that the conduct of the defence is essentially a matter between the defendant and his counsel, whether counsel be appointed under a legal aid scheme or be privately financed. The Court agrees with the Commission that the competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) (art. 6-3-c) to intervene only if a failure by legal aid counsel to provide effective representation is manifest or sufficiently brought to their attention in some other way.”
Uitgangspunt is dus de eigen verantwoordelijkheid van de verdediging die slechts in uitzonderlijke situaties doorgeschoven kan worden naar de Staat. Zo een geval doet zich voor bij een ‘manifest failure’. In deze context wordt wel eens een beroep gedaan op EHRM 10 oktober 2002, 38830/97 (Czekalla/Portugal), waarin door een aan de verdachte toegewezen advocaat op de verkeerde wijze cassatieberoep had ingesteld. Het Straatsburgse hof overwoog onder meer dat het strikt vasthouden aan formele vereisten niet zonder meer een schending van art. 6 EVRM oplevert. De omstandigheden van het geval moeten daarbij betrokken worden. In de betreffende zaak was de verdachte een buitenlander die niet de Portugese taal machtig was, terwijl hem ook een lange gevangenisstraf boven het hoofd hing. Geoordeeld werd dat art. 6 EVRM was geschonden.
3.14. Ook de zaak Andreyev tegen Estland verdient aandacht. Deze ook in de schriftuur aangehaalde zaak ziet op de situatie waarin de toegewezen raadsman verzuimd heeft tijdig een schriftuur in te dienen. Door zowel de voormalig raadsman van de verdachte als door de verdachte zelf was tijdig verzocht dit wel te doen. Dit verzuim leverde de raadsman bij de tuchtrechter een berisping op, maar de cassatietermijn werd niet hersteld. Ook een herzieningsaanvraag werd afgewezen. Gelet op de door de tuchtrechter vastgestelde nalatigheid van de raadsman en het gebrek aan effectieve maatregelen om die nalatigheid te herstellen, nam het EHRM een schending van art. 6 lid 1 EVRM aan. [20]
3.15. De parallellen met de laatstgenoemde zaak zouden een aanknopingspunt kunnen opleveren om ook hier met een beroep op art. 6 EVRM de termijnoverschrijding verontschuldigbaar te achten. [21] De Hoge Raad heeft echter de angel uit deze uitspraak gehaald. In HR 12 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:16,
NJ2016/117 m.nt. Schalken had de verdachte tijdig aan zijn raadsman te kennen gegeven dat hij hoger beroep wilde instellen. Dat was vervolgens niet gebeurd en in hoger beroep werd de verdachte niet-ontvankelijk verklaard. In cassatie werd, met verwijzing naar de voornoemde Straatsburgse rechtspraak, betoogd dat art. 6 EVRM hieraan in de weg stond. Dit verweer werd verworpen:
NJ2016/117 m.nt. Schalken had de verdachte tijdig aan zijn raadsman te kennen gegeven dat hij hoger beroep wilde instellen. Dat was vervolgens niet gebeurd en in hoger beroep werd de verdachte niet-ontvankelijk verklaard. In cassatie werd, met verwijzing naar de voornoemde Straatsburgse rechtspraak, betoogd dat art. 6 EVRM hieraan in de weg stond. Dit verweer werd verworpen:
“2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat door de raadsman van de verdachte abusievelijk geen hoger beroep is ingesteld, terwijl door de raadsman het vertrouwen was gewekt dat hoger beroep tegen het vonnis was ingesteld, niet kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid in voormelde zin. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de wet in art. 449 Sv aan de verdachte de bevoegdheid verschaft zelf hoger beroep of cassatie in te stellen, terwijl art. 450 Sv hem daarnaast de keuze laat het rechtsmiddel in te stellen door tussenkomst van een gemachtigd raadsman of vertegenwoordiger, en dat, zoals het Hof heeft vastgesteld, de verdachte zijn wens om hoger beroep in te stellen slechts aan zijn raadsman – en niet aan de griffie van de Rechtbank – kenbaar heeft gemaakt. Dat de raadsman heeft nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen, komt onder deze omstandigheden, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, voor risico van de verdachte.
2.5. De beslissingen van het EHRM van 10 oktober 2002, nr. 38830/97 (Czekalla tegen Portugal) en van 22 november 2011, nr. 48132/07 (Andreyev tegen Estland) dwingen in een geval als het onderhavige niet tot een ander oordeel, mede in aanmerking genomen dat in het eerste geval centraal stond dat aan de raadsman niet de gelegenheid was geboden vormverzuimen in de schriftuur te herstellen, en in het tweede geval centraal stond dat de verdachte niet zelf, maar alleen zijn raadsman de mogelijkheid had het rechtsmiddel aan te wenden.”
3.16. In deze uitspraak legt de Hoge Raad veel nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van de verdachte. Daarmee wordt kennelijk aansluiting gezocht bij het afwegingskader van het EHRM, die daarbij betrekt of de verdachte “did everything that could have been expected for his part”. [22] Die benadering is ook terug te vinden in een zaak uit 2015, waarin de verdachte haar wens om hoger beroep in te stellen telefonisch kenbaar had gemaakt aan de secretaresse van haar raadsman. [23] De raadsman liet vervolgens na hoger beroep in te stellen. Volgens de Hoge Raad had de verdachte niet meer gedaan dan haar wens om hoger beroep in te stellen aan de secretaresse van haar raadsman kenbaar te maken, zonder zich later ervan te vergewissen of haar raadsman aan deze wens gehoor heeft gegeven. Dat de raadsman heeft nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen, komt onder deze omstandigheden voor risico van de verdachte. De rechtspraak van het EHRM dwingt volgens de Hoge Raad in een dergelijk geval ook niet tot een ander oordeel. Zo bezien heeft de rechtspraak van het EHRM in de Nederlandse rechtspraktijk weinig extra bescherming opgeleverd voor verdachten waarbij de raadsman steken heeft laten vallen bij het tijdig aanwenden van een rechtsmiddel. [24]
3.17. Het voorgaande laat zien dat volgens de Hoge Raad er meer nodig is dan het ‘enkele’ een verzuim van een (toegevoegd) raadsman om tijdig appel in te stellen, om een schending van art. 6 EVRM aan te nemen. In het bijzonder wordt betekenis toegekend aan de houding van de verdachte. In aanmerking genomen dat de verdachte zelf de mogelijkheid heeft om hoger beroep in te stellen, uit de in cassatie overgelegde stukken slechts blijkt dat de verdachte eenmaal navraag heeft gedaan bij zijn advocaat of er een rechtsmiddel is ingesteld en niet gezegd kan worden dat het tardief instellen van een rechtsmiddel per definitie een ‘manifest failure’ inhoudt, zou een dergelijk verweer in mijn ogen geen kans van slagen hebben. Maar, als gezegd, een dergelijk verweer is in feitelijke aanleg ook niet gevoerd, waarop deze klacht al afstuit.
3.18. Het oordeel van het hof dat de verdachte niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende met redenen omkleed.
4. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid RO ontleende motivering.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG