Conclusie
Nr. 18/00027
Zitting: 2 juli 2019
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 19 december 2017 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van elf inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.
Namens de verdachte heeft mr. M.P.J.W.M. Govers, advocaat te Tilburg, één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelkomt met twee (motiverings)klachten op tegen de beslissing van het hof om de behandeling van de zaak ter terechtzitting voort te zetten. Eensdeels wordt geklaagd over de afwijzing van een aanhoudingsverzoek dat door de verdediging zou zijn gedaan. Anderdeels klaagt het middel dat het hof klaarblijkelijk ambtshalve geen aanleiding heeft gezien de behandeling van de zaak aan te houden en dat ook die (impliciete) beslissing onbegrijpelijk is.
middelkomt met twee (motiverings)klachten op tegen de beslissing van het hof om de behandeling van de zaak ter terechtzitting voort te zetten. Eensdeels wordt geklaagd over de afwijzing van een aanhoudingsverzoek dat door de verdediging zou zijn gedaan. Anderdeels klaagt het middel dat het hof klaarblijkelijk ambtshalve geen aanleiding heeft gezien de behandeling van de zaak aan te houden en dat ook die (impliciete) beslissing onbegrijpelijk is.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2017 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“De verdachte genaamd:
[...]
is niet verschenen.
[...]
is niet verschenen.
De raadsman van verdachte mr. P.W.J.C. van Peer, advocaat te Tilburg, is evenmin ter terechtzitting verschenen.
De voorzitter deelt mede:
Het adres dat op de dagvaarding staat is de Burgemeester Brokxlaan 1680, 5041 SG te Tilburg. Dit betreft een speciaal adres, namelijk Balie Werk en Inkomen van het UWV. De raadsman is ook in kennis gesteld. We gaan even contact opnemen met de raadsman van verdachte.
Het adres dat op de dagvaarding staat is de Burgemeester Brokxlaan 1680, 5041 SG te Tilburg. Dit betreft een speciaal adres, namelijk Balie Werk en Inkomen van het UWV. De raadsman is ook in kennis gesteld. We gaan even contact opnemen met de raadsman van verdachte.
Na een korte onderbreking van het onderzoek voor beraad in raadkamer deelt de voorzitter mede:
Er is gebeld met de raadsman mr. Van Peer die heeft aangegeven dat zijn kantoorgenoot mr. Govers de zaak zou behandelen. Volgens mr. Govers zou zijn kantoorgenoot mr. El Bellaj de zaak behandelen. Mr. El Bellaj deelde mede dat hij in ’s-Hertogenbosch was voor een artikel 12 procedure Pro en verder van niks wist. Op de appelakte en de appelschriftuur is het adres de Burgemeester Brokxlaan genoemd. Op dat adres is de dagvaarding betekend en in ontvangst genomen.
Blijkens de stukken in het dossier is ook de raadsman die kenbaar had gemaakt voor verdachte in deze zaak op te treden in kennis gesteld.
Er is gebeld met de raadsman mr. Van Peer die heeft aangegeven dat zijn kantoorgenoot mr. Govers de zaak zou behandelen. Volgens mr. Govers zou zijn kantoorgenoot mr. El Bellaj de zaak behandelen. Mr. El Bellaj deelde mede dat hij in ’s-Hertogenbosch was voor een artikel 12 procedure Pro en verder van niks wist. Op de appelakte en de appelschriftuur is het adres de Burgemeester Brokxlaan genoemd. Op dat adres is de dagvaarding betekend en in ontvangst genomen.
Blijkens de stukken in het dossier is ook de raadsman die kenbaar had gemaakt voor verdachte in deze zaak op te treden in kennis gesteld.
Op de vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt, dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.”
5. De inhoud van dit proces-verbaal doet volgens de steller van het middel niet volledig recht aan het in de schriftuur gestelde verloop van het telefonisch contact op 5 december 2017 tussen hem en zijn kantoorgenoten enerzijds en de griffier bij het hof anderzijds. Volgens de steller van het middel is sprake van een discrepantie die in de kern erin bestaat dat (nadat mr. Peer had aangegeven dat hij, de steller van het middel, de zaak zou behandelen) hij aan de telefoon tegen de griffier zou hebben gezegd dat zijn kantoorgenoot mr. El Bellaj “die ochtend al aanwezig was ter zake de behandeling van een dossier van [de verdachte, A-G] bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en dat indien hij daar niet zou zijn voor die zaak wordt verzocht om aanhouding”. De steller van het middel voegt hier aan toe: “Er is derhalve verzocht om aanhouding.” Voorts zou de griffier daarop telefonisch tegen mr. El Bellaj hebben gezegd een en ander uit te zoeken en hebben benadrukt contact met mr. El Bellaj te zullen opnemen, maar dit niet hebben gedaan. Zowel de steller van het middel als mr. El Bellaj zou hebben getracht telefonisch contact met de griffier op te nemen, maar (telkens) tevergeefs; de griffier zou telefonisch niet meer beschikbaar zijn geweest in verband met een zitting. Ten bewijze van de aanwezigheid van mr. El Bellaj bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 5 december 2017 is aan de schriftuur een beschikking inzake een beklag ex art. 12 Sv Pro van het hof gehecht. Deze beschikking vermeldt dat in het kader van die beklagprocedure mr. El Bellaj namens de klager op 5 december 2017 in raadkamer het woord heeft gevoerd.
6. De strikte eis dat verzoeken van de verdediging aan de zittingsrechter moeten worden gedaan ter terechtzitting, geldt – uiteraard – niet voor het in art. 278, derde lid, Sv bedoelde verzoek tot uitstel van de behandeling van een zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte. [1] Redelijke wetstoepassing brengt mee dat deze uitzondering gelijkelijk geldt indien het verzoek tot uitstel is gedaan door een raadsman op de grond dat hij is verhinderd om ter terechtzitting te verschijnen. [2] Deze mogelijkheid om buiten de terechtzitting een verzoek te doen waarop de rechter op straffe van nietigheid is gehouden te beslissen, kan aanleiding geven tot vragen over de feitelijke grondslag voor de stelling dat een dergelijk verzoek daadwerkelijk is gedaan. De stelregel dat het proces-verbaal van de terechtzitting in beginsel de enige kenbron is voor onder meer de ter terechtzitting door de verdediging gevoerde verweren en gedane verzoeken, [3] kan immers niet zonder meer overeenkomstig worden toegepast op hetgeen buiten die terechtzitting om door procesdeelnemers aan verzoeken naar voren is gebracht.
7. Het doen van een aanhoudingsverzoek is in beginsel vormvrij. Het behoeft bijvoorbeeld niet schriftelijk te geschieden. Ook op een telefonisch aanhoudingsverzoek is de rechter gehouden een beslissing te nemen. In HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:118,
NJ2017/118, m.nt. Reijntjes had het hof, vanwege de onverklaarde afwezigheid van de raadsvrouw van de verdachte, die evenmin ter terechtzitting was verschenen, de griffier laten bellen met het advocatenkantoor, kennelijk om te informeren of de raadsvrouw op de hoogte was van de terechtzitting in hoger beroep. Het proces-verbaal van de terechtzitting hield verder in dat de secretaresse in het telefonisch contact met de griffier had meegedeeld dat de datum van de terechtzitting verkeerd was genoteerd in de agenda, dat de raadsvrouw op dat moment elders zitting had en dat zij, de secretaresse, had verzocht om aanhouding van de zaak voor onbepaalde tijd. Het hof verleende evenwel verstek tegen de niet verschenen verdachte en ging met de behandeling van de zaak voort. Daaruit moet worden afgeleid dat het hof het verzoek tot aanhouding van de behandeling had afgewezen. De Hoge Raad overwoog dat het hof klaarblijkelijk met het oog op het belang van het recht van de verdachte op verdediging in de onverklaarde afwezigheid van de raadsvrouw aanleiding had gevonden door de griffier te laten onderzoeken of zij op de hoogte was van dag en tijdstip van de terechtzitting in hoger beroep en dat in dat kader door de secretaresse van de raadsvrouw de reden voor het niet-verschijnen was medegedeeld met daaraan gekoppeld het verzoek de zaak voor onbepaalde tijd aan te houden. Met het oog op dat belang van het recht op verdediging en gelet op de hiervoor samengevatte gang van zaken, had het hof die afwijzing met redenen behoren te omkleden, zo oordeelde de Hoge Raad. Deze zaak bevestigt niet alleen de vormvrijheid van verzoeken tot aanhouding, maar illustreert ook waarom zich in de regel op het punt van de feitelijke grondslag van het verzoek geen grote problemen voordoen: doorgaans wordt van binnengekomen aanhoudingsverzoeken aantekening gemaakt in het proces-verbaal van de terechtzitting. [4] De raadsman van de verdachte (of de verdachte zelf) doet er niettemin verstandig aan om, met het oog op zijn bewijspositie, aanhoudingsverzoeken ‘buiten de terechtzitting om’ per fax of e-mail te versturen dan wel te bevestigen. Raakt zijn bericht zoek, of wordt het abusievelijk niet aan het procesdossier toegevoegd, dan is de Hoge Raad in een voorkomend geval bereid gebleken op grond van aan de cassatieschriftuur gehechte bewijsstukken aan te nemen dat overeenkomstig art. 278, derde lid, Sv is verzocht om uitstel van de behandeling. [5]
NJ2017/118, m.nt. Reijntjes had het hof, vanwege de onverklaarde afwezigheid van de raadsvrouw van de verdachte, die evenmin ter terechtzitting was verschenen, de griffier laten bellen met het advocatenkantoor, kennelijk om te informeren of de raadsvrouw op de hoogte was van de terechtzitting in hoger beroep. Het proces-verbaal van de terechtzitting hield verder in dat de secretaresse in het telefonisch contact met de griffier had meegedeeld dat de datum van de terechtzitting verkeerd was genoteerd in de agenda, dat de raadsvrouw op dat moment elders zitting had en dat zij, de secretaresse, had verzocht om aanhouding van de zaak voor onbepaalde tijd. Het hof verleende evenwel verstek tegen de niet verschenen verdachte en ging met de behandeling van de zaak voort. Daaruit moet worden afgeleid dat het hof het verzoek tot aanhouding van de behandeling had afgewezen. De Hoge Raad overwoog dat het hof klaarblijkelijk met het oog op het belang van het recht van de verdachte op verdediging in de onverklaarde afwezigheid van de raadsvrouw aanleiding had gevonden door de griffier te laten onderzoeken of zij op de hoogte was van dag en tijdstip van de terechtzitting in hoger beroep en dat in dat kader door de secretaresse van de raadsvrouw de reden voor het niet-verschijnen was medegedeeld met daaraan gekoppeld het verzoek de zaak voor onbepaalde tijd aan te houden. Met het oog op dat belang van het recht op verdediging en gelet op de hiervoor samengevatte gang van zaken, had het hof die afwijzing met redenen behoren te omkleden, zo oordeelde de Hoge Raad. Deze zaak bevestigt niet alleen de vormvrijheid van verzoeken tot aanhouding, maar illustreert ook waarom zich in de regel op het punt van de feitelijke grondslag van het verzoek geen grote problemen voordoen: doorgaans wordt van binnengekomen aanhoudingsverzoeken aantekening gemaakt in het proces-verbaal van de terechtzitting. [4] De raadsman van de verdachte (of de verdachte zelf) doet er niettemin verstandig aan om, met het oog op zijn bewijspositie, aanhoudingsverzoeken ‘buiten de terechtzitting om’ per fax of e-mail te versturen dan wel te bevestigen. Raakt zijn bericht zoek, of wordt het abusievelijk niet aan het procesdossier toegevoegd, dan is de Hoge Raad in een voorkomend geval bereid gebleken op grond van aan de cassatieschriftuur gehechte bewijsstukken aan te nemen dat overeenkomstig art. 278, derde lid, Sv is verzocht om uitstel van de behandeling. [5]
8. Opmerking verdient in dit verband nog dat ook de raadsman die eerst ná aanvang van de behandeling van de zaak ter terechtzitting ontdekt dat hij deze behandeling ten gevolge van een vergissing dreigt te missen of reeds voorbij heeft laten gaan, niet altijd geheel met lege handen hoeft te komen staan. Met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte – denk bijvoorbeeld aan de verdachte die op de zittingsdag wordt gearresteerd en daardoor wordt belet op de terechtzitting aanwezig te zijn – of het recht van de verdachte om zich in zijn afwezigheid door een raadsman te laten vertegenwoordigen, kan hij de rechter – bijvoorbeeld per fax of e-mail – verzoeken het onderzoek ter terechtzitting te heropenen. Ook zo een verzoek kan, mits onderbouwd, de rechter nopen tot een gemotiveerde beslissing indien hij niet tot heropening overgaat. [6]
9. Terug naar de onderhavige zaak. Anders dan in het hiervoor aangehaalde arrest van HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:118,
NJ2017/118, m.nt. Reijntjes, houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2017 niets in waaruit kan worden afgeleid dat een verzoek tot uitstel van de behandeling als bedoeld in art. 278, derde lid, Sv tijdens de (korte) onderbreking van de terechtzitting telefonisch is gedaan, of dat anderszins om aanhouding (c.q. heropening) van het onderzoek is verzocht. De aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden gedingstukken bieden voor die stelling evenmin enige steun. Dat uit de aan de schriftuur gehechte beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch blijkt dat mr. El Bellaj – in overeenstemming met wat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting aan de griffier is medegedeeld – inderdaad voor een andere zitting bij het hof was, geeft geen aanleiding voor het ernstig vermoeden dat in de onderhavige zaak een aanhoudingsverzoek is gedaan.
NJ2017/118, m.nt. Reijntjes, houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2017 niets in waaruit kan worden afgeleid dat een verzoek tot uitstel van de behandeling als bedoeld in art. 278, derde lid, Sv tijdens de (korte) onderbreking van de terechtzitting telefonisch is gedaan, of dat anderszins om aanhouding (c.q. heropening) van het onderzoek is verzocht. De aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden gedingstukken bieden voor die stelling evenmin enige steun. Dat uit de aan de schriftuur gehechte beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch blijkt dat mr. El Bellaj – in overeenstemming met wat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting aan de griffier is medegedeeld – inderdaad voor een andere zitting bij het hof was, geeft geen aanleiding voor het ernstig vermoeden dat in de onderhavige zaak een aanhoudingsverzoek is gedaan.
10. Voor zover het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd op een aanhoudingsverzoek te beslissen, althans dat de (impliciete) afwijzing van zo een verzoek onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, faalt het derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
11. Dan de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof niet ambtshalve tot aanhouding van het onderzoek heeft beslist. Uit de stukken van het geding blijkt dat de dagvaarding om te verschijnen in hoger beroep aan de in de BRP ingeschreven verdachte is betekend en dat een afschrift van die dagvaarding aan de raadsman van de verdachte is verzonden. Naar vaste rechtspraak kan de rechter in zo een geval – behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel – uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. [7] De steller van het middel meent kennelijk dat in de onderhavige zaak er zulke aanwijzingen voor het tegendeel zijn en deze het hof aanleiding hadden moeten geven van dit uitgangspunt af te wijken, omdat, aldus de steller van het middel, “het hof op de hoogte was van het feit dat de raadsman door een misverstand en dus een menselijke fout niet op de hoogte was van de zitting”. Ook deze aanname, de aanname dus dát het hof van het gestelde op de hoogte was, berust uitsluitend op een niet met bewijsstukken gestaafde beschrijving van de gang van zaken op 5 december 2017 zoals deze volgens de steller van het middel zou hebben plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt echter geenszins dat de raadsman die de verdachte (inmiddels) bijstond, de wens had of heeft uitgesproken dat de behandeling van de (straf)zaak van de verdachte zou worden uitgesteld. Ook voor het overige blijkt uit de gedingstukken niet dat het hof van een dergelijke wens van de verdachte of degene die hem bijstond op de hoogte was of behoorde te zijn.
12. Ook in zoverre is het middel vruchteloos voorgesteld.
13. Ten overvloede merk ik nog op dat het hof in deze zaak had kunnen volstaan met de vaststelling dat de dagvaarding te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep correct is betekend en dat de raadsman op de voorgeschreven wijze in kennis is gesteld van de terechtzitting in hoger beroep. Door desondanks het onderzoek ter terechtzitting te onderbreken om telefonisch te doen informeren naar de reden voor afwezigheid van de raadsman, heeft het hof zich ten aanzien van de verdediging in zekere zin toeschietelijk getoond. Als de rechter in een dergelijk geval (waarin met de betekening en de kennisgeving niets mis is) met het oog op het belang van het recht van de verdachte op verdediging onderzoek laat doen door de griffier naar de onverklaarde afwezigheid van de raadsman of –vrouw, kan daar een motiveringsplicht voor de rechter uit voortkomen; zie HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:118,
NJ2017/118, m.nt. Reijntjes. Zij het dan wel, als ik het goed zie, in geval van afwijzing van een aanhoudingsverzoek waarvan (dus) vaststaat dat het verzoek gedaan is. En daarvan is in de voorliggende zaak nu juist geen sprake. Onder de bedoelde omstandigheden, en in het bijzonder ook als de afwezigheid van de rechtsgeleerd raadsman – zoals de steller van het middel aangeeft – berust op een misverstand en een menselijke fout van de betrokken raadsman en/of diens kantoorgenoot, ligt het op de weg van de verdediging om ervoor te zorgen dat een aanhoudingsverzoek of een verzoek tot heropening van het onderzoek het hof daadwerkelijk bereikt, en dan niet enkel te volstaan met het later aanvoeren van de niet verifieerbare stelling dat er mondelinge afspraken zijn gemaakt met de griffier en in dat verband zo een verzoek is gedaan.
NJ2017/118, m.nt. Reijntjes. Zij het dan wel, als ik het goed zie, in geval van afwijzing van een aanhoudingsverzoek waarvan (dus) vaststaat dat het verzoek gedaan is. En daarvan is in de voorliggende zaak nu juist geen sprake. Onder de bedoelde omstandigheden, en in het bijzonder ook als de afwezigheid van de rechtsgeleerd raadsman – zoals de steller van het middel aangeeft – berust op een misverstand en een menselijke fout van de betrokken raadsman en/of diens kantoorgenoot, ligt het op de weg van de verdediging om ervoor te zorgen dat een aanhoudingsverzoek of een verzoek tot heropening van het onderzoek het hof daadwerkelijk bereikt, en dan niet enkel te volstaan met het later aanvoeren van de niet verifieerbare stelling dat er mondelinge afspraken zijn gemaakt met de griffier en in dat verband zo een verzoek is gedaan.
14. Het middel faalt en kan mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG