ECLI:NL:PHR:2019:870

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02469

Zitting6 september 2019

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[eiseres],

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. H.J.W. Alt

tegen

Bureau Integriteit B.V.,

verweerster in cassatie,

adv.: mr. J.H.M. van Swaaij

Deze zaak betreft een geschil tussen een voormalig burgemeester (hierna:
[eiseres]) en Bureau Integriteit B.V. (hierna:
BING). BING heeft in een kritisch rapport over de oud-burgemeester geconcludeerd dat sprake is van belangenverstrengeling en machtsmisbruik. De oud-burgemeester heeft BING gedagvaard en vordert schadevergoeding en rectificatie van een aantal mededelingen op de website van BING. Gedurende de procedure in eerste aanleg is zij failliet verklaard. BING heeft op de voet van art. 27 lid 1 Fw Pro de curator opgeroepen teneinde het geding over te nemen, waarna de advocaat van [eiseres] te kennen heeft gegeven de zaak verder voor de curator te behandelen. De rechtbank heeft daarop de curator als eiser aangemerkt en de vorderingen afgewezen. De oud-burgemeester heeft vervolgens zelf hoger beroep ingesteld. Zij is daarin door het hof niet-ontvankelijk verklaard. Ik meen dat het tegen die beslissing gerichte cassatieberoep slaagt.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten^[1]:

(i) [eiseres] is van 1 september 2006 tot 15 juni 2011 burgemeester geweest van de gemeente [plaats] .

(ii) BING is een onderzoeks- en adviesbureau op het gebied van integriteit van het openbaar bestuur.

(iii) Op 27 april 2011 heeft de gemeenteraad van de gemeente [plaats] aan BING de opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar mogelijke tekortkomingen in het professioneel handelen (onder andere belangenverstrengeling) van de burgemeester, de integriteit van de ambtelijke organisatie en de effectiviteit van de klokkenluidersregeling aan de hand van een aantal onderzoeksobjecten.

(iv) [eiseres] is op 15 juni 2011 op eigen initiatief afgetreden als burgemeester.

(v) BING heeft op 24 augustus 2011 een rapport “integriteitsonderzoek” uitgebracht aan de gemeenteraad (hierna:
het rapport). BING omschrijft zichzelf in het rapport als een bureau dat Nederlandse gemeenten gespecialiseerde adviesexpertise, onderzoeksexpertise en een vraagbaakfunctie biedt op het gebied van integriteit. BING komt in het rapport tot de conclusie dat onder meer sprake is van belangenverstrengeling en machtsmisbruik.

(vi) [eiseres] heeft zich niet kunnen verenigen met het rapport van BING en de wijze waarop het rapport tot stand is gekomen. [eiseres] heeft tegen de registeraccountant van BING die het rapport heeft ondertekend op grond van de Wet op de Registeraccountants een klachtprocedure aanhangig gemaakt bij de Accountantskamer. De Accountantskamer heeft op 14 mei 2012 alle klachten van [eiseres] ongegrond verklaard. Zowel [eiseres] als de registeraccountant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Accountantskamer bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna:
CBb).

(vii) Op 7 juli 2014 heeft BING op haar website www.bureauintegriteit.nl onder het kopje “Nieuws” een verklaring geplaatst waarin zij reageert op kritiek die [eiseres] in de Volkskrant heeft geleverd op het onderzoek. De strekking van de reactie was, samengevat, dat de Volkskrant BING niet om commentaar had gevraagd, dat BING het onderzoek zorgvuldig heeft uitgevoerd en dat alle klachten van [eiseres] tegen de betrokken accountant door de tuchtrechter ongegrond zijn verklaard.

(viii) Het CBb heeft op 18 december 2014 in hoger beroep uitspraak gedaan. Daarbij heeft het CBb de bestreden uitspraak vernietigd en een aantal klachtonderdelen van [eiseres] alsnog (deels) gegrond verklaard. Voorts heeft het CBb aan de registeraccountant de maatregel van berisping opgelegd. Het CBb oordeelde daartoe, kort weergegeven, dat in strijd was gehandeld met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid door na te laten [eiseres] voorafgaand aan het horen schriftelijk over het onderzoek en de inhoud daarvan te informeren, door [eiseres] voorafgaand aan de bekendmaking geen kennis te laten nemen van (een deel van) de bevindingen in het rapport, door ten onrechte te vermelden dat [eiseres] niet zou hebben gereageerd op twee interviewverslagen en door de wijze waarop conclusies zijn getrokken dat [eiseres] door haar optreden het effect heeft bereikt dat een aannemingsbedrijf werd uitgesloten van opdrachten.

(ix) Het televisieprogramma Brandpunt heeft in de uitzending van 10 februari 2015 aandacht besteed aan de uitspraak van het CBb van 18 december 2014 en [eiseres] daarover geïnterviewd.

(x) Naar aanleiding van voornoemde uitzending van Brandpunt en het daarbij door [eiseres] gegeven interview heeft BING op haar website een verklaring geplaatst met als strekking, samengevat, dat Brandpunt onvoldoende hoor en wederhoor heeft toegepast en dat het CBb [eiseres] weliswaar op één onderdeel gelijk heeft gegeven, maar dat de conclusies over haar handelen op zestien andere punten, zoals belangenverstrengeling en machtsmisbruik, overeind staan.

(xi) [eiseres] heeft BING op 5 maart 2015 in kort geding gedagvaard en heeft rectificatie gevorderd van de verklaringen van BING van 10 februari 2015 en 7 juli 2014. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 1 april 2015, voor zover van belang, de (rectificatie)vordering van [eiseres] afgewezen. Geoordeeld is dat vooralsnog onvoldoende is komen vast te staan dat de uitlatingen van BING in strijd zijn met de waarheid of onnodig grievend zijn tegen [eiseres] . Geoordeeld is verder dat de uitlatingen van [eiseres] in de media geen steun vinden in de uitspraak van het CBb. [eiseres] heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.

(xii) Op 2 april 2015 heeft BING een verklaring op haar website geplaatst over de uitspraak in kort geding met als kop “Rechtbank wijst vorderingen [eiseres] tegen BING af”.

1.2

Bij exploot van 4 december 2015 heeft [eiseres] , vertegenwoordigd door mr. O.R. van Hardenbroek, BING doen dagvaarden voor de rechtbank Midden-Nederland en gevorderd BING te veroordelen:

(I) tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade door de onrechtmatige gedragingen van BING, nader op te maken bij staat (hierna:
de schadevergoedingsvordering), en

(II) om de berichten over [eiseres] op de website van BING binnen twee dagen na het wijzen van het vonnis te verwijderen en te rectificeren (hierna:
de rectificatievordering),

met veroordeling van BING in de proceskosten.

Aan haar vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd, samengevat, dat het door BING op onzorgvuldige wijze tot stand brengen van het rapport, het uitbrengen van het rapport en de daarop volgende berichtgeving zijn te kwalificeren als onrechtmatige daden van BING, waardoor BING het recht van [eiseres] op bescherming van haar eer, goede naam en persoonlijke levenssfeer ten onrechte heeft aangetast.

BING heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.3

Bij vonnis van 12 juli 2016 is [eiseres] in staat van faillissement verklaard en is mr. Van den Bergh (hierna:
de curator) als curator aangesteld.

1.4

Bij tussenvonnis van 13 juli 2016 (met [eiseres] als eiseres^[2]) heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

1.5

BING heeft op 27 juli 2016 om schorsing van het geding verzocht. Bij exploot van 15 augustus 2016^[3]heeft zij op grond van art. 27 Fw Pro de curator opgeroepen tot overneming van het geding.

1.6

De curator heeft de procedure overgenomen, zo volgt uit het roljournaal op 21 december 2016.^[4]

1.7

Op 13 april 2017 is een comparitie van partijen gehouden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt, dat is opgesteld op naam van de curator als eisende partij^[5](vertegenwoordigd door mr. O.R. van Hardenbroek als advocaat).

Bij brief van 6 juni 2017 heeft mr. Van Hardenbroek namens de curator opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal.^[6]

1.8

Bij eindvonnis van 12 juli 2017^[7], waarbij (alleen) de curator als eisende partij is aangeduid^[8], heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

1.9

Bij appeldagvaarding van 4 oktober 2017 heeft [eiseres] (vertegenwoordigd door mr. O.R. van Hardenbroek als advocaat) zelf - op nader aan te voeren gronden - hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis bij het hof Arnhem-Leeuwarden, met conclusie dat, na vernietiging, haar vorderingen alsnog worden toegewezen.

1.1

Bij brief van 1 november 2017 heeft BING het hof verzocht om conform het bepaalde in art. 27 lid 1 Fw Pro de appelprocedure te schorsen en een termijn te bepalen waarbinnen de curator door BING kan worden opgeroepen tot overneming van de procedure.^[9]

1.11

Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.^[10]

1.12

Bij akte uitlaten d.d. 12 december 2017 heeft [eiseres] op het verzoek van het hof gereageerd. Bij antwoordakte d.d. 9 januari 2018 heeft ook BING gereageerd.

1.13

Bij arrest van 6 maart 2018^[11]heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.

Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“3.3 Het betreft in deze procedure vorderingen van een persoon die inmiddels failliet is verklaard. Het uitgangspunt is dat rechtsvorderingen welke rechten die tot de failliete boedel behoren tot onderwerp hebben na de faillietverklaring door de curator worden ingesteld (artikel 25 lid 1 Faillissementswet Pro, hierna Fw). Ook rechtsmiddelen worden na de faillietverklaring in beginsel door de curator ingesteld. Ten aanzien van rechtsvorderingen waarbij de boedel niet betrokken is, maar alleen de gefailleerde persoonlijk, is en blijft de gefailleerde zelf bevoegd om als eiser of gedaagde op te treden.

3.4

Artikel 27 Fw Pro voorziet in de situatie dat een rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is en door de failliet is ingesteld. Dit betreft rechtsvorderingen die betrekking hebben op rechten of verplichtingen van de boedel. Vindt de faillietverklaring plaats nadat de door de gefailleerde ingestelde rechtsvordering reeds aanhangig is, dan is de gedaagde bevoegd het geding te doen schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen (art. 27 lid 1 Fw Pro) en om, zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten met de gefailleerde zelf (art. 27 lid 2 Fw Pro). Indien de gedaagde niet om schorsing verzoekt, kan hij in beginsel tegen de gefailleerde voortprocederen. De curator kan echter op ieder moment het proces overnemen (art. 27 lid 3 Fw Pro). Art. 27 lid 2 Fw Pro verschaft de door de schuldenaar aangesproken gedaagde een middel - de bevoegdheid ontslag van instantie te vragen - om het risico te beperken dat proceskosten ontstaan die, ook als hij de procedure wint, te zijnen laste blijven, omdat die noch op de schuldenaar noch op de boedel kunnen worden verhaald (zie HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052).

3.5

Die situatie doet zich in dit geval voor. De door [eiseres] ingestelde rechtsvorderingen hebben betrekking op rechten en verplichtingen van de boedel. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 Fw Pro heeft BING in eerste aanleg verzocht het geding te schorsen en heeft BING de curator opgeroepen tot overneming van het geding. De curator heeft aan deze oproeping gevolg gegeven en het geding, zonder voorbehoud of beperking, overgenomen. Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen de schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering. [eiseres] heeft zich in eerste aanleg ook niet op het standpunt gesteld dat een deel van het geding niet voor overname door de curator in aanmerking kwam. Haar advocaat heeft zonder voorbehoud of beperking te kennen gegeven de zaak verder voor de curator (en dus kennelijk niet meer voor [eiseres] ) te behandelen. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is op naam van de curator als eisende partij opgesteld en (een vertegenwoordiger van) de curator is ter zitting verschenen. Het eindvonnis is ook alleen op naam van de curator gewezen. Uit dit alles leidt het hof af dat de curator de gehele procedure ter zake van beide vorderingen heeft overgenomen. Daarvoor is de vraag of de rechter-commissaris aan de curator machtiging heeft gegeven om de (gehele) procedure over te nemen niet relevant (art. 72 Fw Pro).

3.6

Anders dan [eiseres] heeft betoogd, doen de omstandigheden dat zij de procedure op toevoeging buiten de boedel om voert en dat de rectificatievordering een vordering betreft die ziet op haar eer en goede naam hieraan niet af. De schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering hebben dezelfde feitelijke grondslag. Aan beide vorderingen is - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat BING door het gewraakte rapport en de onjuiste voorstelling van zaken die BING in diverse uitingen heeft verspreid onrechtmatig heeft gehandeld en handelt en dat [eiseres] daardoor schade heeft geleden en lijdt. Beide vorderingen betreffen een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW: de schadevergoedingsvordering is een vordering tot schadevergoeding in geld terwijl de rectificatievordering een vordering tot schadevergoeding in een andere vorm dan geld betreft zoals bedoeld in art. 6:103 tweede Pro zin BW. De rectificatievordering strekt er bovendien mede toe om verdere financiële schade te voorkomen. De rectificatievordering kan daarom niet als een louter persoonlijke vordering van [eiseres] worden beschouwd, maar betreft een vordering die (mede) rechten van de boedel betreft en waarbij (ook) de boedel belang heeft (vergelijk ten aanzien van een andere in de faillissementsboedel vallende vordering tot schadevergoeding in natura - een vordering tot wedertewerkstelling - AG Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2014:1746, onder 2.5). Voor zover de rectificatievordering al niet direct in de faillissementsboedel valt, geldt bovendien dat de schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering en de daaraan ten grondslag gelegde feitelijke grondslag zozeer in elkaars verlengde liggen en zozeer met elkaar zijn verweven, dat in dit geval het maken van een onderscheid tussen een vordering die wel en een vordering die niet (alleen) de boedel betreft, niet strookt met doel en strekking van art. 25-29 Fw (vergelijk opnieuw AG Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2014:1746, onder 2.6; vergelijk ook ten aanzien van een gevorderde verklaring voor recht zonder zelfstandige betekenis HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675 onder rov. 3.5.2). De aard van de rectificatievordering staat er dan ook niet aan in de weg dat de curator de gehele procedure heeft overgenomen.

3.7

Door de overneming van de (gehele) procedure van [eiseres] door de curator is [eiseres] buiten het geding komen te staan en is zij geen procespartij meer (vergelijk HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4929, zie ook W.D.H. Asser, Mr curator q.q. De faillissementscurator als civiele procespartij, in: S.C.J.J. Kortmann e.a.,
De curator, een octopus, 1996, blz. 269 e.v.). In beginsel kunnen slechts degenen die partijen waren in de vorige instantie hoger beroep instellen (artikel 332 Rv Pro). Dit betekent dat [eiseres] niet bevoegd is om hoger beroep in te stellen tegen het op naam van de curator gewezen vonnis (vergelijk HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5450 en HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1065), ook niet voor zover zij dit buiten de boedel om zou (willen) doen. Dit leidt ertoe dat zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding om de beslissing over de ontvankelijkheid aan te houden totdat [eiseres] in de memorie van grieven een grief tegen de premisse dat de curator de gehele procedure heeft overgenomen heeft gericht, aangezien zij met de akte van 12 december 2017 al in de gelegenheid is gesteld om zich juist hierover uit te laten.

3.8

Voor het (alsnog) laten overnemen van de procedure in hoger beroep door de curator, bestaat geen grond. Voor zover partijen zich in dat kader hebben beroepen op HR 18 november 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4693), gaat dat beroep niet op. In dat arrest was de situatie aan de orde dat de bestreden uitspraak was gewezen op naam van de failliet en er (nog) geen overname van de procedure door de curator op de voet van art. 27 Fw Pro had plaatsgevonden. Daarmee verschilt de situatie in dat arrest op een essentieel punt van de situatie in de onderhavige zaak (zie ook de annotatie van Van der Grinten onder het arrest, NJ 1984/256, die benadrukt dat de bevoegdheid van de gefailleerde om in beroep te gaan niet bestaat indien het vonnis ten name van de curator is gewezen). Voor zover BING heeft verzocht de procedure te schorsen, komt het hof aan toewijzing van dat verzoek dan ook niet toe.

3.9

De slotsom is dat [eiseres] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.”

1.14

[eiseres] heeft tijdig^[12]cassatieberoep ingesteld. BING heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd, BING heeft gedupliceerd.

2.Juridisch kader

2.1

Het cassatieberoep is in de kern gericht tegen het oordeel van het hof dat de curator (ook) de door [eiseres] ingestelde rectificatievordering heeft overgenomen op de voet van art. 27 lid 1 Fw Pro.

2.2

Met betrekking tot de overname door de faillissementscurator van een door de gefailleerde vóór diens faillietverklaring geëntameerde procedure kan het volgende worden vooropgesteld.

2.3

In de artikelen 25-32 Fw worden de gevolgen van het faillissement geregeld voor procedures waarbij, kort gezegd, het vermogen van de gefailleerde betrokken is. De regeling berust op de gedachte dat procederen over zaken waarbij de failliete boedel betrokken is, een vorm van beschikken over de boedel is, zodat dit in principe aan de curator moet worden overgelaten.^[13]

2.4

Art. 27 Fw Pro ziet op tijdens de faillietverklaring reeds aanhangige en door de failliet ingestelde rechtsvorderingen. Het luidt thans:

“1. Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, wordt het geding ten verzoeke van de verweerder geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen.

2. Zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, heeft de verweerder het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de verweerder worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel.

3. Ook zonder opgeroepen te zijn, is de curator bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen.”^[14]

2.5

Voor het begrip ‘rechtsvordering’ in het eerste lid van art. 27 Fw Pro moet worden teruggegrepen op art. 25 lid 1 Fw Pro.^[15]Deze bepaling ziet op de situatie dat ten tijde van de faillietverklaring nog geen rechtsvordering is ingesteld. Art. 25 lid 1 Fw Pro bepaalt (met mijn onderstreping):

“1.
Rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, worden zowel tegen als door de curator ingesteld.”

2.6

De
wetsgeschiedenisspreekt in dit verband van

“vorderingen, waarbij de boedel rechtstreeks betrokken is; m.a.w. zoodanige gedingen, welke rechten en verplichtingen, tot den faillieten boedel behoorende, ten onderwerp hebben; waarbij de strijd loopt over vermogensrechten”,

welke als zodanig moeten worden onderscheiden van:

“vorderingen, waarbij de boedel niet rechtstreeks betrokken is; die voor alles persoonlijke of familiebelangen des schuldenaars, niet diens vermogensbelangen betreffen.”^[16]

De minister maakt in dit verband gewag van een onderscheiding van vorderingen

“in die, welke strekken tot handhaving van vermogensrechten, en die, welke strekken tot handhaving van andere, met name de familierechten. Deze onderscheiding is onvermijdelijk; het faillissement betreft toch uitsluitend de vermogensrechten. (…) Het ontwerp zwijgt over de vorderingen, vermogensrechten
nietbetreffende, zooals de Memorie van Toelichting zegt, omdat het faillissement daarop niet den minsten invloed oefent.”^[17]

2.7

Blijkens de toelichting wordt de zinsnede ‘
welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben’ geacht de bedoeling van de wetgever beter en duidelijker weer te geven dan de woorden ‘waarbij de belangen van de boedel betrokken zijn’ van art. 813 K:

“Immers ook van rechtsvorderingen, die niet rechtstreeks vermogensbelangen van den gefailleerden betreffen, zooals eene vordering tot echtscheiding, kan gezegd worden, dat daarbij de belangen des boedels zijn betrokken, daar bijv. de genoemde vordering bij toewijzing leidt tot ontbinding der huwelijksgemeenschap; de uitdrukking van art. 813 Wetboek Pro van Koophandel is om die reden te vaag. Wanneer eene vordering geacht wordt in deze categorie te vallen, vereischt geen nadere omschrijving. Het is eene quaestio facti, die in ieder voorkomend geval door den rechter moet worden beslist, waartoe hij in de woorden van het artikel een voldoend criterium zal vinden.”^[18]

In reactie op de opmerking van de Eerste Kamer dat het niet altijd voor de hand ligt of de aanhangige rechtsvordering inderdaad in de categorie van art. 25 Fw Pro valt, zodat de wederpartij zekerheidshalve een schorsingsverzoek zal moeten doen, wordt door de minister toegegeven dat in twijfelachtige gevallen de mogelijkheid van een proces ontstaat. Ten aanzien van de vordering tot echtscheiding is echter zijns inziens geen ruimte voor twijfel:

“Zij is niet eene vordering die rechten of verplichtingen tot den faillieten boedel behoorende
ten onderwerpheeft (…). Dit is onbetwistbaar, daar zij
ten onderwerpheeft den persoonlijken staat van den gefailleerde.”^[19]

2.8

Ten aanzien van gedingen die niet vermogensrechten betreffen wordt door de minister opgemerkt:

“Het recht tot tussenkomst en voeging zal alleszins voldoende zijn; de bedoelde gedingen
kunnenindirect op den boedel van invloed zijn, maar in de meeste gevallen zal voor meeprocederen door den curator niet het minste belang bestaan.”^[20]

2.9

In de
literatuurwordt art. 25 Fw Pro (en daarmee art. 27 Fw Pro) in het algemeen van toepassing geacht op procedures waarbij de boedel c.q. het vermogen van de gefailleerde dat onder het faillissementsbeslag valt^[21]rechtstreeksbetrokken is.^[22]Te denken valt aan opvordering van eigendom en andere goederenrechtelijke kwesties, uitoefening van het reclamerecht, en ontbindings- of vernietigingsacties. Men zou kunnen spreken van ‘boedelprocedures’, waarbij het gaat om alles wat betrekking heeft op de omvang van de boedel.^[23]

2.1

Voor zover de boedel
nietdan wel
niet rechtstreeksbij de procedure betrokken is, blijft de procesbevoegdheid van de failliet onaangetast. In dit verband wordt wel gesproken van ‘persoonlijke procedures’, die betrekking hebben op persoonlijke of familiebelangen en andere ‘niet-monetaire’ belangen. Als voorbeeld worden genoemd familiezaken als echtscheiding, omgangsregeling, adoptie en ontkenning vaderschap; zaken over rechtspersoonlijke verhoudingen; tevens procedures over burgerlijke rechten waarbij de boedel niet is betrokken, zoals een vordering tot ontruiming.^[24]

2.11

Er wordt ook in de literatuur op gewezen dat het kan voorkomen dat de boedel belang heeft bij een persoonlijke procedure, bijvoorbeeld om benadeling of verlies van een de boedel toekomend recht te voorkomen (zoals bij een proces tot ontruiming). De curator kan zich dan voegen of tussenkomen (art. 217 Rv Pro) of derdenverzet doen (art. 376 Rv Pro).^[25]

2.12

Het is mogelijk dat in een procedure rechtsvorderingen zijn ingesteld die tot meerdere categorieën behoren. In wetgeschiedenis^[26], rechtspraak en literatuur^[27]wordt ervan uitgegaan dat in dat geval een
splitsingmoet plaatsvinden en dat elke rechtsvordering de eigen regels volgt conform het stelsel van art. 25-29 Fw. Dit kan anders zijn indien een rechtsvordering voor de toepassing van dat stelsel geacht moet worden geen zelfstandige betekenis te hebben naast een andere rechtsvordering.^[28]

2.13

Procedureelverschaft art. 27 Fw Pro twee mogelijkheden tot overneming door de curator van de door de schuldenaar vóór diens faillietverklaring ingestelde rechtsvordering als bedoeld in art. 25 Fw Pro.

2.14

In de eerste plaats kan het geding op verzoek van de wederpartij worden geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen (art. 27 lid 1 Fw Pro). Deze bepaling vereist derhalve, mede met het oog op het bepalen van een termijn en het horen van de wederpartij of de curator, rechterlijke tussenkomst. Dat betekent dat de schorsing eerst ingaat op het tijdstip waarop de rechter het verzoek heeft toegewezen.^[29]Indien het in het geding gaat om een vordering als bedoeld in art. 25 lid 1 en Pro art. 27 lid 1 Fw Pro, is daarmee aan de voorwaarden voor schorsing als bedoeld in art. 27 Fw Pro voldaan. Een aanbod tot zekerheidstelling doet daar niet aan af, omdat art. 27 Fw Pro de wederpartij van een failliet zonder meer het recht biedt schorsing van de procedure te vorderen om de curator in het geding te roepen.^[30]

2.15

In de tweede plaats kan de curator ‘te allen tijde’, dat wil zeggen in een later stadium en op eigen initiatief de procedure overnemen (art. 27 lid 3 Fw Pro).

2.16

De curator heeft een machtiging van de rechter-commissaris in het faillissement nodig om de procedure over te nemen (art. 68 lid 3 Fw Pro). Als de curator het geding overneemt, wordt de procedure voor rekening van de boedel voortgezet. Indien hij wordt veroordeeld in de proceskosten, dan zijn deze in beginsel een boedelschuld. Als de curator na oproeping (lid 1) niet verschijnt, kan de verweerder ontslag van instantie vragen (art. 27 lid 2 Fw Pro).

2.17

Indien de curator verschijnt, neemt hij daarmee het geding over. Dit heeft tot gevolg dat de gefailleerde van rechtswege buiten het geding wordt gesteld en geen procespartij meer is. Uitspraken worden in het vervolg gewezen tussen de curator en de wederpartij. De gefailleerde is dan ook niet bevoegd een rechtsmiddel in te stellen.^[31]

2.18

De vraag kan nog worden gesteld of en, zo ja, hoe een gefailleerde kan opkomen tegen de (voorgenomen) overname van een geding door de curator op de voet van art. 27 Fw Pro.

2.19

In de beschikking van uw Raad van 6 juli 2018^[32]is beslist dat de gefailleerde met een rechtsmiddel kan opkomen tegen een uitspraak waarin is geoordeeld dat de curator het geding op de voet van art. 27 lid 3 Fw Pro heeft overgenomen. In het betreffende geval hadden de curatoren – nadat de wederpartij een schorsingsverzoek ex art. 27 lid 1 Fw Pro had ingediend en daarover stukken waren gewisseld – het hof meegedeeld met toestemming van de rechter-commissaris het geding over te nemen op de voet van art. 27 lid 3 Fw Pro, tegen welke overname de gefailleerde zich bij brief aan het hof had verzet. Het hof oordeelde daarop dat de curatoren, gelet op het vermogensrechtelijk belang van gefailleerde, de procedure konden overnemen en dat het verzet van gefailleerde daartegen diende te worden afgewezen; in het dictum werd vastgesteld dat de curatoren het geding hadden overgenomen. Uw Raad oordeelde dat de gefailleerde tegen een dergelijke beslissing een rechtsmiddel kan instellen:

“3.3.2. Indien de curator van zijn in art. 27 lid 3 Fw Pro neergelegde bevoegdheid tot overneming van het geding gebruik maakt, wordt hij van rechtswege partij in plaats van de gefailleerde. Het oordeel van het hof dat de Curatoren […] op de voet van art. 27 lid 3 Fw Pro het geding in hoger beroep van [gefailleerde, A-G] hebben overgenomen, houdt tevens de vaststelling in dat [gefailleerde] buiten het geding is gesteld. Dat is een beslissing die, omdat zij ingrijpt in de rechten en belangen van [gefailleerde], dient te worden aangemerkt als een uitspraak waartegen voor haar in beginsel een rechtsmiddel openstaat (vgl. onder meer HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6519,
NJ2006/405 en HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2568,
NJ2017/396).”

2.2

In hun annotaties bij deze uitspraak hebben Engberts en Ebels vanuit faillissementsrechtelijke systematiek kritiek geleverd op die beschikking. Volgens hen kent de Faillissementswet een gesloten stelsel van interventiemogelijkheden, waartoe verzet tegen een overname door de curator ex art. 27 Fw Pro niet behoort. Verder zou een rechtsmiddel snelle afhandeling van het faillissement in de weg staan en zou bij een beslissing op het verzet in feite sprake zijn van beheer, dat in beginsel thuishoort bij de rechter-commissaris. Als alternatieven worden aangedragen: (i) hoger beroep van de ex art. 68 lid 3 Fw Pro vereiste machtiging van de rechter-commissaris (art. 67 Fw Pro) en (ii) uitlokken van een bevel dat de curator een voorgenomen overname achterwege laat (art. 69 Fw Pro).^[33]Eerstgenoemde route werd door uw Raad uitgewerkt in zijn beschikking van 12 april 2019^[34], met dien verstande dat zij slechts lijkt te zijn opengesteld in het bijzondere geval dat er voor de gefailleerde niet op andere wijze in bescherming van zijn belangen is voorzien.^[35]Over het tweede alternatief heeft uw Raad zich bij mijn weten nog niet uitgelaten.^[36]

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatieberoep keert zich met name tegen de beslissing van het hof dat [eiseres] (ook) niet-ontvankelijk is in haar appel voor zover dat is gericht tegen de afwijzing van de rectificatievordering. De onderdelen 2.1 en 2.2 bevatten daartoe inhoudelijke klachten over het oordeel van het hof dat de curator de procedure ook ter zake van deze vordering heeft overgenomen.

3.2

Een voorvraag zou kunnen zijn of aan de beoordeling van deze klachten niet behoeft te worden toegekomen, nu [eiseres] reeds op andere gronden niet ontvankelijk was in haar appel. Ik doel op de opmerking van Van Eeden-van Harskamp in haar
JOR-noot onder het bestreden arrest dat [eiseres] tijdig, in eerste aanleg, had moeten ageren tegen de (rol)beslissing tot overname van de procedure door de curator wat betreft de rectificatievordering. Dit is volgens de annotator een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van de oud-burgemeester en derhalve een uitspraak waartegen voor haar in beginsel een rechtsmiddel openstaat, in welk verband wordt verwezen naar de beschikking van uw Raad van 6 juli 2018 (besproken hiervoor onder 2.19).

3.3

Van de rechterlijke beslissing op een schorsingsverzoek ex art. 27 lid 1 Fw Pro is in de Faillissementswet geen beroep opengesteld. Indien de rechter daarbij – naar het oordeel van de gefailleerde: ten onrechte – de procedure ten aanzien van alle ingestelde rechtsvorderingen schorst, brengt dat nog niet per definitie mee dat de gefailleerde een door hem geclaimde persoonlijke rechtsvordering verliest. De opgeroepen curator kan immers afzien van overneming van (onder meer) die vordering waarna – indien geen ontslag van instantie wordt gevraagd – het geding door de gefailleerde kan worden voortgezet (art. 27 lid 2 Fw Pro). Indien dus al kan worden gesproken van de schorsingsbeslissing als een ‘beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van gefailleerde’ als bedoeld in de beschikking van uw Raad van 6 juli 2018, meen ik dat die uitspraak de gefailleerde niet dwingt tot het instellen van een rechtsmiddel tegen de schorsingsbeslissing, zulks op straffe van verlies van de mogelijkheid om de overneming alsnog aan de orde te stellen in hoger beroep van de (volgens gefailleerde: ten onrechte) tussen curator en wederpartij gewezen uitspraak. Dat uw Raad een rechtsmiddel heeft toegelaten in een geval waarin de gefailleerde bezwaar had gemaakt tegen zelfstandige overname door de curator op de voet van art. 27 lid 3 Fw Pro en het hof zich geroepen voelde daarover een beslissing te geven, brengt, gelet op het ontbreken van een wettelijke bepaling ter zake, naar mijn mening niet mee dat een gefailleerde gehouden is een rechtsmiddel in te stellen tegen een schorsingsbeslissing op de voet van art. 27 lid 1 Fw Pro.

3.4

Dat brengt mij bij de bespreking van de klachten.

3.5

Het hof heeft zijn bestreden oordeel dat de curator de gehele procedure (inclusief de rectificatievordering) (a) daadwerkelijk
heeftovergenomen (rov. 3.5) en (b) ook heeft
kunnenovernemen (rov. 3.6) gebaseerd op de hierna genoemde argumenten.

3.6.1

Ad (a) (rov. 3.5):

(i) BING heeft in eerste aanleg overeenkomstig het bepaalde in art. 27 Fw Pro verzocht het geding te schorsen en heeft de curator opgeroepen tot overneming van het geding;

(ii) de curator heeft aan deze oproeping gevolg gegeven en het geding, zonder voorbehoud of beperking, overgenomen;

(iii) daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen de schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering;

(iv) [eiseres] heeft zich in eerste aanleg ook niet op het standpunt gesteld dat een deel van het geding niet voor overname door de curator in aanmerking kwam;

(v) haar advocaat heeft zonder voorbehoud of beperking te kennen gegeven de zaak verder voor de curator (en dus kennelijk niet meer voor [eiseres] ) te behandelen;^[37]

(vi) het proces-verbaal van de comparitie is op naam van de curator als eisende partij gesteld en (een vertegenwoordiger van) de curator is ter zitting verschenen;

(vii) het eindvonnis is ook alleen op naam van de curator gewezen;

(viii) uit dit alles wordt afgeleid dat de curator de gehele procedure ter zake van beide vorderingen heeft overgenomen;

(ix) daarvoor is de vraag of de rechter-commissaris aan de curator machtiging heeft gegeven om de (gehele) procedure over te nemen niet relevant (art. 72w).^[38]

3.6.2

Ad (b) (rov. 3.6):

(x) hieraan doet niet af dat [eiseres] de procedure op toevoeging buiten de boedel om voert en dat de rectificatievordering een vordering betreft die ziet op haar eer en goede naam;

(xi) de schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering hebben dezelfde feitelijke grondslag (te weten: door het gewraakte rapport en de in diverse uitingen verspreide onjuiste voorstelling van zaken heeft BING onrechtmatig gehandeld waardoor [eiseres] schade heeft geleden en lijdt);

(xii) beide vorderingen betreffen een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW (in geld respectievelijk in andere vorm dan geld als bedoeld in art. 6:103 BW Pro);

(xiii) de rectificatievordering strekt er bovendien mede toe om verdere financiële schade te voorkomen;

(xiv) de rectificatievordering kan daarom niet als een louter persoonlijke vordering van [eiseres] worden beschouwd, maar betreft een vordering die (mede) rechten van de boedel betreft en waarbij (ook) de boedel belang heeft (vgl. ten aanzien van een andere in de boedel vallende vordering tot schadevergoeding in natura – een vordering tot wedertewerkstelling – A-G Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2014:1476, onder 2.5);

(xv) bovendien liggen de schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering en de daaraan ten grondslag gelegde feitelijke grondslag zozeer in elkaars verlengde en zijn deze zozeer met elkaar verweven, dat in dit geval het maken van een onderscheid tussen een vordering die wel en een vordering die niet (alleen) de boedel betreft, niet strookt met doel en strekking van art. 25-29 Fw (vgl. opnieuw A-G Van Peursem, onder 2.6; vergelijk ook ten aanzien van een gevorderde verklaring voor recht zonder zelfstandige betekenis HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675 onder rov. 3.5.2);

(xvi) de aard van de rectificatievordering staat er dan ook niet aan in de weg dat de curator de gehele procedure heeft overgenomen.

3.7

Onderdeel 2.1valt uiteen in tien subonderdelen (2.1.2-2.1.10). Het bestrijdt in de
subonderdelen 2.1.2-2.1.9vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof dat de rectificatievordering, kort samengevat, een rechtsvordering is die onder het bereik van art. 25 Fw Pro valt.
Subonderdeel 2.2.1bevat een klacht van dezelfde strekking.

3.8

Zoals hiervoor onder het juridisch kader is uiteengezet, ligt volgens wetsgeschiedenis en literatuur de waterscheiding tussen rechtsvorderingen die wel en rechtsvorderingen die niet onder het bereik van art. 25 Fw Pro vallen, bij de
rechtstreekse betrokkenheidvan de boedel. Art. 25 Fw Pro (en daarmee art. 27 Fw Pro) is van toepassing op procedures waarbij de faillissementsboedel rechtstreeks betrokken is. Voor zover de boedel niet of niet rechtstreeks betrokken is, blijft de procesbevoegdheid van de gefailleerde onaangetast. Indien de boedel niettemin belang heeft bij de procedure, kan de curator zich voegen of tussenkomen.

3.9

Bezien vanuit dit perspectief kan de bestreden uitspraak van het hof mijns inziens geen stand houden. Voorop staat dat de rectificatievordering in het bijzonder is gegrond op schending van het recht van [eiseres] op bescherming van haar eer, goede naam en persoonlijke levenssfeer.^[39]Dit betreft een bij uitstek persoonlijk recht c.q. belang. Ik verwijs naar Van Nispen, die van mening is dat de gefailleerde bevoegd blijft een actie tot (verbod of) bevel (in te stellen of) voort te zetten wanneer een ander een verplichting jegens zijn persoon veronachtzaamt, zoals in geval van beledigende uitlatingen of publicaties of inbreuken op zijn privacy. Het gaat hier volgens hem om aanspraken waarbij de boedel niet direct is betrokken.^[40]Ook Wessels schaart deze aanspraken onder de niet-monetaire belangen waarover de schuldenaar bevoegd blijft te procederen.^[41]

3.1

Het hof is evenwel van oordeel dat de vordering tot rectificatie zozeer in het verlengde ligt van en verweven is met de vordering tot schadevergoeding dat de eerste de processuele lotgevallen van de laatste moet volgen. Met het middel ben ik van oordeel dat de door het hof daarvoor gegeven argumenten niet overtuigen. Noch het feit dat beide vorderingen dezelfde feitelijke grondslag hebben (argument (xi)), noch het feit dat beide vorderingen systematisch zouden kwalificeren als vordering tot schadevergoeding (xii) maakt dat de boedel rechtstreeks betrokken is. Het argument dat de rectificatievordering er mede toe strekt om verdere financiële schade te voorkomen (xiii) zou wellicht kunnen meebrengen dat (ook) de boedel enig belang blijkt te hebben (xiv), maar verklaart niet dat de schadevergoedingsvordering de rectificatievordering ‘meetrekt’; bij een dergelijk indirect belang van de boedel lijkt veeleer voeging of tussenkomst op haar plaats. De parallel met een op loonbetaling gerichte wedertewerkstellingsvordering en met een vordering tot verklaring voor recht zonder zelfstandige betekenis (xiv en xv) is mijns inziens niet op haar plaats. Anders dan in het geval dat leidde tot de door het hof genoemde uitspraak van uw Raad van 21 maart 2014 (waarover hiervoor onder 2.12), heeft de rectificatievordering wel degelijk zelfstandige betekenis naast de schadevergoedingsvordering.

3.11

Ik meen dan ook dat onderdeel 2.1 (voor wat betreft de subonderdelen 2.1.2-2.1.9) en subonderdeel 2.2.1 doel treffen.

3.12

Daarmee behoeven de overige klachten geen bespreking meer.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling overneming procedure door curator bij faillissement en rechtsgevolgen voor rectificatievordering