ECLI:NL:PHR:2019:871

• Datum uitspraak: 6 september 2019
• Publicatiedatum: 6 september 2019
• Zaaknummer: 19/00494
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 27 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beëindiging huur bedrijfsruimte wegens dringend persoonlijk gebruik en beoordeling nieuwe huurovereenkomst

Deze zaak betreft een vordering van verhuurster Unibail tot beëindiging van de huur van een bedrijfsruimte in winkelcentrum Leidsenhage wegens dringend persoonlijk gebruik. Centraal staat de vraag of in 2012 een nieuwe huurovereenkomst is gesloten tussen verhuurder en huurder, waardoor de wettelijke termijnen voor huurbescherming opnieuw zijn gaan lopen.

De huurovereenkomst uit 2012 bevatte bepalingen over duur, verlenging en onderverhuur, met een looptijd vanaf 1 januari 2012. De huurder stelde dat dit een nieuwe overeenkomst was, mede om onderhuurders bescherming te bieden. Het hof oordeelde voorshands dat een nieuwe overeenkomst was gesloten, maar na bewijslevering concludeerde het dat sprake was van een voortzetting van de oude overeenkomst uit 1997.

Daarnaast speelde de kwestie van een tegemoetkoming in verhuis- en wederinrichtingskosten. Het hof corrigeerde de toegepaste aftrek nieuw-voor-oud en verhoogde de vergoeding. De Hoge Raad behandelt in cassatie diverse klachten over bewijslevering, uitleg van de overeenkomst en de berekening van de vergoeding. Tevens stelt de Hoge Raad vast dat de datum van beëindiging en ontruiming opnieuw moet worden vastgesteld.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en stelt een nieuwe datum voor beëindiging en ontruiming van de huurovereenkomst vast.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00494

Zitting 6 september 2019

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

1. [eiseres 1] V.O.F.

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3]

tegen

Unibail-Rodamco Nederland Winkels B.V.

Inleiding

Deze zaak betreft een vordering van een verhuurster tot beëindiging van de huur van een bedrijfsruimte op grond van dringend persoonlijk gebruik (art. 7:296 lid 1, aanhef en onder b BW). In verband met de vraag of de huurovereenkomst is opgezegd tegen het einde van de eerste termijn en daarmee de wachttijd van drie jaar van art. 7:296 lid 2 BW van toepassing is, is van belang of tussen de (toenmalige) verhuurster en de huurster in 2012 een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan de termijnen voor huurbescherming opnieuw zijn gaan lopen. In cassatie gaat het er in de eerste plaats om of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat van een nieuwe huurovereenkomst geen sprake is. Verder is in cassatie de door het hof toegekende tegemoetkoming voor verhuis- en wederinrichtingskosten aan de orde.

De rolraadsheer heeft de door de verhuurster verzochte spoedbehandeling toegestaan.

1. Feiten ^[1] en procesverloop ^[2]

1.1 Verweerster in cassatie (hierna: Unibail) is eigenaresse van winkelcentrum Leidsenhage in Leidschendam. In dit winkelcentrum huurt eiseres tot cassatie onder 1 ^[3] (hierna: [eiseres 1] ) een bedrijfsruimte (gelegen aan [vestigingsplaats] ), in welke bedrijfsruimte zij een kapsalon exploiteert (hierna: “het gehuurde”). [eiseres 1] verhuurt een gedeelte van het gehuurde met toestemming van Unibail onder aan drie onderhuurders, [A] , [B] en [C] .

1.2 In oktober 1997 is met betrekking tot het gehuurde een schriftelijke huurovereenkomst gesloten tussen [betrokkene 1] als verhuurder en [D] Holding B.V. en Coöperatie Headline Hair & Beautycenter als huurster.

Daarna hebben aan beide zijden enkele rechtsopvolgingen plaatsgevonden.

1.3 Op 1 juli 2008, toen De Heesch Vastgoed B.V. verhuurster was, is [eiseres 1] als huurster in de plaats gesteld van de toenmalige huurder [betrokkene 2] .

De Heesch Vastgoed B.V. en [eiseres 1] hebben op 10 mei 2012 met betrekking tot het gehuurde een schriftelijke overeenkomst gesloten. Dit is de recentste schriftelijke huurovereenkomst. Deze bevat onder meer de volgende bepalingen:

“3.1 Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op 1 januari 2012 en lopende tot en met 31 december 2016.

3.2 Behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging tegen het einde van de in 3.1 genoemde (eerste) periode, wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende (tweede) periode van 5 jaar, derhalve van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2021.

3.3 Behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging tegen het einde van de in 3.2 genoemde (tweede) periode, wordt deze overeenkomst voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 1 jaar.”

1.4 Unibail is op 21 juni 2013 of 31 juli 2014 eigenaar geworden van het gehuurde, waarvan [eiseres 1] schriftelijk in kennis is gesteld.

1.5 Unibail wenst het winkelcentrum ingrijpend te renoveren en te herontwikkelen tot een winkelcentrum met een internationale uitstraling. In dat kader zal het winkelcentrum worden omgedoopt tot “Mall of the Netherlands”. Om dit plan te realiseren wenst Unibail de huur met [eiseres 1] te beëindigen.

Unibail heeft op 15 december 2015 de huurovereenkomst met [eiseres 1] opgezegd tegen 31 december 2016 op grond van dringend eigen gebruik als bedoeld in art. 7:296 lid 1 en onder b BW, stellende dat de uitvoering van de plannen met het gehuurde niet mogelijk is zonder beëindiging van de huurovereenkomst, respectievelijk op grond van de belangenafweging van art. 7:296 lid 3 BW.

1.6 Unibail heeft [eiseres 1] en eisers tot cassatie onder 2 en 3 ^[4] (hierna gedrieën: [eisers] ) bij inleidende dagvaarding van 26 mei 2016 gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Den Haag. Unibail heeft daarbij gevorderd - voor zover thans van belang en verkort weergegeven - (i) de datum en het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen Unibail als verhuurster en [eiseres 1] als huurster met betrekking tot het gehuurde zal eindigen, vast te stellen op 31 december 2016, althans op een in goede justitie te bepalen datum, en (ii) [eisers] te veroordelen om de gehuurde bedrijfsruimte te verlaten en te ontruimen met al het hare en de haren, (onder)huurders of gebruikers inbegrepen, en aan Unibail ter beschikking te stellen en met machtiging aan Unibail om bij gebreke van volledige voldoening aan dit bevel de ontruiming op kosten van [eisers] zelf te bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm. ^[5]

1.7 Unibail heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij in verband met de grondige verbouwing van winkelcentrum Leidsenhage het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik en dat zij in dat kader de huurovereenkomst met [eiseres 1] wil beëindigen. Unibail is bereid in het kader van de beëindiging aan [eiseres 1] een vergoeding te betalen, maar niet tot het bedrag, dat [eiseres 1] van Unibail vraagt. ^[6]

1.8 [eisers] ^[7] hebben in conventie verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie, - verkort weergegeven - veroordeling van Unibail gevorderd tot het betalen van (a) een tegemoetkoming in de verhuis- en wederinrichtingskosten aan [eiseres 1] en haar onderhuurders, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag en (b) een schadevergoeding nader op te maken bij staat. Zij hebben daarnaast gevorderd dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. ^[8]

1.9 Op 23 september 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij is namens Unibail [betrokkene 3] , alsmede de gemachtigde van Unibail verschenen en zijn de vennoten van [eiseres 1] in persoon verschenen, alsmede de gemachtigde van [eisers] Van het verhandelde ter comparitie van partijen zijn door de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt.

1.10 Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 17 januari 2017, in conventie iedere beslissing aangehouden en in reconventie een (nadere) comparitie van partijen bepaald, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

1.11 De comparitie is op 17 februari 2017 voortgezet in aanwezigheid van dezelfde personen aan de zijde van partijen.

Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 14 maart 2017 in conventie:

- als datum waarop de huurovereenkomst tussen Unibail en [eiseres 1] ^[9] zal eindigen 1 september 2017 te 00.00 uur bepaald;

- [eisers] veroordeeld om uiterlijk 1 september 2017 te 00.00 uur de gehuurde bedrijfsruimte aan [vestigingsplaats] , in winkelcentrum Leidsenhage, te verlaten en te ontruimen met al het hare en de haren, (onder)huurders of gebruikers inbegrepen, en leeg en ontruimd en in goede staat en behoorlijk schoongemaakt en onder afgifte van de sleutels aan Unibail ter beschikking te stellen; en

- het vonnis in conventie wat betreft de ontruimingsverplichting van [eisers] uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

De kantonrechter heeft in reconventie:

- Unibail veroordeeld tot het betalen van een tegemoetkoming in de verhuis- en wederinrichtingskosten aan [eiseres 1] en haar onderhuurders ter hoogte van € 78.612,45 (ex btw); en

- het vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.12 [eisers] zijn onder aanvoering van dertien grieven van de vonnissen van 17 januari en 14 maart 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en hebben daarbij, voor zover thans van belang, geconcludeerd dat het hof deze vonnissen vernietigt en alsnog rechtdoende de vorderingen van Unibail afwijst, “althans” dat het hof bepaalt “dat verhuurder een bedrag van € 506.542,20 aan huurder moet betalen indien verhuurder niet binnen één jaar na het te wijzen arrest de branchering, opzet en indeling van [vestigingsplaats] in drie units van elk 500 m2 wijzigt”.

Bij memorie van grieven hebben [eisers] verder bij wijze van incidentele vordering gevorderd dat het hof Unibail zal verbieden het eindvonnis van 14 maart 2017 ten uitvoer te leggen totdat het hof eindarrest heeft gewezen, op straffe van € 1.000.000 per executiehandeling jegens huurster. ^[10]

1.13 Het hof heeft bij tussenarrest van 25 april 2017 een comparitie van partijen gelast, die op 19 mei 2017 heeft plaatsgevonden.

1.14 Nadat Unibail een memorie van antwoord in incident heeft genomen, heeft het hof bij arrest in het incident van 25 juli 2017 de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 14 maart 2017 geschorst voor zover [eisers] daarbij tot ontruiming zijn veroordeeld. Verder heeft het hof het meer of anders gevorderde afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord.

1.15 Unibail heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden.

Partijen hebben vervolgens hun zaak ter zitting van 15 februari 2018 doen bepleiten.

1.16 Het hof heeft Unibail in zijn arrest van 20 maart 2018 ^[11] (hierna: het tussenarrest) toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als in rov. 10 omschreven en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.17 Op 6 juli 2018 hebben vervolgens getuigenverhoren plaatsgevonden. Daarna hebben Unibail en [eisers] ieder een memorie na enquête genomen.

1.18 Het hof heeft bij arrest van 20 november 2018 (hierna: het eindarrest) de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter van 17 januari 2017 en 14 maart 2017 vernietigd en, opnieuw recht doende, in conventie:

- als datum waarop de huurovereenkomst tussen Unibail en [eiseres 1] zal eindigen 1 februari 2019 bepaald;

- [eiseres 1] ^[12] veroordeeld om uiterlijk 1 februari 2019 te 0.00 uur de gehuurde ruimte aan de [vestigingsplaats] , in winkelcentrum Leidsenhage, te verlaten en te ontruimen met al het hare en de haren, (onder)huurders of gebruikers inbegrepen, en leeg en ontruimd en in goede staat en behoorlijk schoongemaakt en onder afgifte van de sleutels aan Unibail ter beschikking te stellen; en

- het meer of anders gevorderde afgewezen,

en in reconventie:

- Unibail veroordeeld tot het betalen van een tegemoetkoming in de verhuis- en wederinrichtingskosten aan [eiseres 1] en haar onderhuurders ter hoogte van € 111.295,11 (ex btw), tenzij Unibail de vordering tot beëindiging van de huur binnen twee weken na datum arrest intrekt;

- deze veroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.19 [eisers] hebben tegen het tussenarrest en het eindarrest tijdig ^[13] cassatieberoep ingesteld.

Unibail heeft bij verweerschrift, voor zover thans van belang en samengevat, (i) geconcludeerd tot verwerping van de middelonderdelen 1-6 van het cassatieberoep, (ii) zich met betrekking tot middelonderdeel 7 gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad, en (iii) de Hoge Raad verzocht om een nieuwe beëindigingsdatum op twee weken na het arrest van de Hoge Raad, althans op zo kort mogelijke termijn, vast te stellen en [eisers] te veroordelen de gehuurde bedrijfsruimte op de vastgestelde datum te verlaten en aan Unibail ter beschikking te stellen en met machtiging van Unibail om bij gebreke van volledige voldoening aan dit bevel de ontruiming zelf te bewerkstelligen. Unibail heeft verder, voor zover van belang, de Hoge Raad verzocht deze zaak met spoed te behandelen, haar verweer reeds bij verweerschrift gevoerd en afgezien van schriftelijke toelichting.

[eisers] hebben gereageerd op het verzoek om spoedbehandeling toe te staan, en geconcludeerd tot afwijzing van dat verzoek.

De rolraadsheer heeft de door Unibail verzochte spoedbehandeling toegestaan.

[eisers] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Unibail heeft gedupliceerd. ^[14]

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen.

De onderdelen 1 en 2 komen op tegen rov. 10 van het tussenarrest, de onderdelen 3-6 tegen rov. 8 van het eindarrest en onderdeel 7 tegen de beoordeling van grief 9 in het eindarrest. Onderdeel 8 bevat een voortbouwklacht.

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 10 van het tussenarrest om Unibail toe te laten tot het leveren van tegenbewijs. Samengevat klaagt het onderdeel dat het hof daarbij is uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat bewijslevering nog aan de orde is als de te bewijzen feiten niet of onvoldoende zijn betwist. Het onderdeel betoogt daartoe dat [eisers] ^[15] hebben gesteld dat partijen de nieuwe huurovereenkomst hebben gesloten met het oog op de nieuwe onderhuurovereenkomst en het hof in rov. 9 zonder enig voorbehoud heeft geoordeeld dat Unibail onvoldoende heeft betwist dat (i) het voor [eiseres 1] belangrijk was dat de onderverhuur goed werd geregeld in de hoofdhuurovereenkomst en (ii) tussen De Heesch Vastgoed B.V. en [eiseres 1] uitdrukkelijk de bescherming van de investeringen van de onderhuurders gedurende ten minste tien jaar aan de orde is geweest. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het hof Unibail heeft toegelaten tot bewijslevering.

Dat klemt temeer, aldus het onderdeel, indien wordt uitgegaan van de door het hof in rov. 8 geconstateerde verschillen tussen de overeenkomsten en het oordeel dat de nieuwe overeenkomst geen aanwijzing bevat dat zij een voortzetting is van de oude overeenkomst.

Volgens het onderdeel is daarbij verder onbegrijpelijk dat het hof in dit verband niet is ingegaan op de andere stellingen van [eisers] inhoudende dat een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen door wijziging van de essentialia: (i) een andere huurprijs en een bankgarantie; (ii) een andere omschrijving van het gehuurde; (iii) de toetreding van vennoten; (iv) boetebeding bij niet-tijdige betaling, en; (v) dat partijen andere algemene bepalingen zijn overeengekomen.

Uit deze onbetwiste stellingen en constateringen vloeit volgens het onderdeel reeds onmiskenbaar voort dat partijen de wil hadden om zich van de bestaande huurovereenkomst los te maken en deze te vervangen door een nieuwe, dan wel dat de essentialia van de huurovereenkomst zodanig zijn gewijzigd dat sprake is van een nieuwe huurovereenkomst, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

Opbouw tussenarrest en toepasselijke bepalingen

2.3

Het hof heeft in rov. 2 - in cassatie niet bestreden - overwogen dat [eiseres 1] als meest verstrekkende verweer heeft gesteld dat op 10 mei 2012 een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde tot stand is gekomen, waarbij was beoogd dat de huurrechtelijke bescherming voor de eerste tien jaren van toepassing zou zijn (zie ook rov. 2 van het eindarrest). Het belang van dit verweer houdt naar het oordeel van het hof in rov. 3 verband met de wachttijd van art. 7:296 lid 2 BW, die alleen betrekking heeft op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 BW bedoelde eerste termijn. ^[16]

2.4

Afdeling 7.4.6 BW bevat bepalingen die van toepassing zijn op huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW, in de praktijk ook wel aangeduid als middenstandsbedrijfsruimte. ^[17] Uit de parlementaire geschiedenis van de voorloper van Afdeling 7.4.6 BW blijkt dat de wetgever heeft beoogd de huurder van ‘plaatsgebonden bedrijfsruimte’, die voor zijn bedrijfsuitoefening op een min of meer continue beschikking over het pand is aangewezen, bescherming te bieden. ^[18] Die bescherming bestaat onder meer uit de in art. 7:292 BW geregelde termijnbescherming.

Wanneer een verhuurder en een huurder van art. 290-bedrijfsruimte op enig moment nadere of afwijkende afspraken maken, kan de vraag rijzen of aldus een ‘nieuwe’ huurovereenkomst tot stand is gekomen in die zin dat de in art. 7:292 BW geregelde termijnbescherming opnieuw aan de orde is. ^[19]

2.5

In rov. 6 heeft het hof de te beoordelen vraag geformuleerd, te weten of de huurovereenkomst van 10 mei 2012 een nieuwe huurovereenkomst is op grond waarvan de termijnen voor huurbescherming opnieuw zijn gaan lopen (in welk geval de huuropzegging van Unibail een opzegging is tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 BW bedoelde eerste termijn) of dat zij een voortzetting is van de oude huurovereenkomst uit 1997 (zie ook rov. 5 eindarrest).

Aansluitend heeft het hof als volgt overwogen:

“6. (…) Partijen zijn het er (terecht) over eens dat daarbij bepalend is de bedoeling van de partijen bij de huurovereenkomst van 2012. Voor zover Unibail zich op het standpunt stelt dat deze partijbedoeling, in het bijzonder de (door [eiseres 1] gestelde) keus van beide partijen voor een nieuwe periode van huurbescherming, slechts kan blijken uit het contract, kan zij hierin niet worden gevolgd. De partijbedoeling kan ook uit andere omstandigheden worden afgeleid.”

2.6

De door het hof geformuleerde maatstaf dat de bedoeling van partijen bij (het aangaan van) de huurovereenkomst bepalend is (herhaald in rov. 5 van het eindarrest), is terecht in cassatie niet bestreden. De partij die een overeenkomst aan haar vordering ten grondslag legt of een bepaalde uitleg daarvan stelt, dient volgens de hoofdregel van art. 150 Rv het bestaan van die overeenkomst of van die uitleg te bewijzen. Daarbij gaat het om bewijs van feiten en omstandigheden die met toepassing van het Haviltexcriterium tot het oordeel (kunnen) leiden dat een overeenkomst met de door deze partij verdedigde inhoud tot stand is gekomen. ^[20] Beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen is, afgezien van de daarbij aan te leggen maatstaf, een feitelijke aangelegenheid en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. ^[21]

2.7

De stellingen van [eisers] met betrekking tot (de bedoeling van) het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst zijn door het hof in rov. 7 weergegeven, waarna het hof in rov. 8 de verschillen in de teksten van de schriftelijke huurovereenkomst van 2012 en de eerdere schriftelijke huurovereenkomst van 1997 heeft opgesomd op de punten (i) de ingangsdatum en duur, (ii) de onderverhuur en (iii) de vloerbelasting.

2.8

Vervolgens heeft het hof in rov. 9, in cassatie onbestreden, het volgende geoordeeld (ik citeer aansluitend de bestreden rechtsoverweging 10):

“9. Nadere beschouwing van de huurovereenkomst van 2012 en vergelijking van bovengenoemde bepalingen in de twee huurovereenkomsten Ieren het volgende. Vooropgesteld wordt dat de huurovereenkomst van 2012 op geen enkele wijze refereert aan de huurovereenkomst van 1997 en in die zin dus geen aanwijzing bevat dat zij een voortzetting is van laatstgenoemde huurovereenkomst. De huurovereenkomst van 1997 zou eindigen op 31 oktober 2012. De ingangsdatum van de huurovereenkomst van 2012 sluit echter niet hierop aan. Deze datum is zelfs vóór die einddatum gelegen: 1 januari 2012. Dit is een aanwijzing dat De Heesch Vastgoed B.V. en [eiseres 1] niet een voortzetting van de al bestaande huurovereenkomst van 1997, maar het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst voor ogen hadden. Dit strookt ook met de stelling van [eiseres 1] dat zij dit beoogden in verband met het sluiten van (nieuwe) onderhuurovereenkomsten en bewust een nieuwe looptijd (vanaf 1 januari 2012 in plaats van november 2012) zijn overeengekomen. Dat een goede regeling in verband met de onderverhuur van belang was voor partijen bij de huurovereenkomst van 2012, vindt ook steun in de bepalingen over onderverhuur in die huurovereenkomst. In tegenstelling tot de bepalingen in de huurovereenkomst van 1997, is de bepaling in de huurovereenkomst van 2012 meer concreet en gedetailleerd, waarbij kennelijk ervan wordt uitgegaan dat zal worden onderverhuurd en wordt beoogd de (hoofd)huurovereenkomst en de onderhuurovereenkomsten in tijd te laten samenlopen. Unibail heeft overigens ook niet, althans onvoldoende betwist dat het voor [eiseres 1] belangrijk was dat de onderverhuur goed werd geregeld in de hoofdhuurovereenkomst. De stelling van [eiseres 1] dat bij het sluiten van een nieuwe overeenkomst ook de wens van onderhuurders van een hogere vloerbelasting meespeelde, vindt steun in de verhoging in de huurovereenkomst van de hoogst toelaatbare belasting van de vloer(en) van 250 kg/m2 naar 400 kg/m2. Ten slotte heeft Unibail - die onderkent dat een huurder qua investeringen de eerste jaren extra bescherming nodig heeft, zodat enige tijd nodig is deze terug te verdienen, wat dan evenzeer geldt voor investeringen van onderhuurders - niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat tussen De Heesch Vastgoed B.V. en [eiseres 1] uitdrukkelijk de bescherming van de investeringen van de onderhuurders gedurende ten minste tien jaar aan de orde is geweest. De in 2012 door partijen overeengekomen regeling inzake duur en verlenging van de huurovereenkomst (neergelegd in de artikelen 3.1 tot en met 3.3 van de huurovereenkomst van 2012, zie boven) strookt met de stelling van [eiseres 1] dat partijen toen een nieuwe huurovereenkomst hebben gesloten met het oog op de nieuwe onderhuurovereenkomsten, omdat die regeling dan aan [eiseres 1] de mogelijkheid zou bieden om jegens zijn onderhuurders te waarborgen dat zij hun aanspraak op de wettelijke huurbescherming daadwerkelijk kunnen realiseren.

10. Alles overziende staat voor het hof voorshands voldoende vast dat [het] De Heesch Vastgoed B.V. en [eiseres 1] in 2012 een nieuwe huurovereenkomst zijn aangegaan, zodat de huurovereenkomst door Unibail is opgezegd tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 BW bedoelde eerste termijn. Het hof zal Unibail toelaten tot het leveren van tegenbewijs.”

2.9

Uit de hiervoor geschetste opbouw van het tussenarrest blijkt dat het door Unibail niet of onvoldoende betwisten van de omstandigheden (i) dat het voor [eiseres 1] belangrijk was dat de onderverhuur goed werd geregeld in de huurovereenkomst en (ii) dat bescherming van de investeringen van de onderhuurders voor een periode van ten minste tien jaar tussen De Heesch Vastgoed B.V. en [eiseres 1] uitdrukkelijk aan de orde is geweest, heeft bijgedragen aan het oordeel van het hof dat [eisers] hun stelling dat partijen een nieuwe huurovereenkomst hebben gesloten, voorshands voldoende aannemelijk hebben gemaakt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is daarnaast feitelijk en niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Uit genoemde omstandigheden volgt immers niet dát partijen een nieuwe huurovereenkomst met de door [eisers] gestelde strekking hebben gesloten.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof Unibail heeft toegelaten tot het tegenbewijs van de hiervoor genoemde onvoldoende betwiste feiten, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het tegenbewijs heeft betrekking op het in rov. 10 geformuleerde vermoeden dat De Heesch Vastgoed B.V. en [eiseres 1] in 2012 een nieuwe huurovereenkomst zijn aangegaan waarbij de rechtsbescherming voor nieuwe huurders geldt (zie ook de formulering in rov. 4 van het eindarrest).

2.1

Het voorgaande geldt ook voor de door het hof geconstateerde verschillen tussen de overeenkomsten en de overweging dat de huurovereenkomst van 2012 op geen enkele wijze refereert aan de huurovereenkomst van 1997 en in die zin dus geen aanwijzing bevat dat zij een voortzetting is van laatstgenoemde huurovereenkomst. Ook deze omstandigheden heeft het hof in zijn oordeelsvorming betrokken en feitelijk en niet onbegrijpelijk aan zijn voorshands bewijsoordeel ten grondslag gelegd.

2.11

De klacht dat verder onbegrijpelijk is dat het hof in dit verband niet is ingegaan op de andere stellingen van [eisers] faalt omdat het hof deze andere stellingen kennelijk en niet onbegrijpelijk van onvoldoende gewicht achtte om tot een ander oordeel dan zijn voorshandse oordeel te komen.

Onderdeel 1 faalt dus.

2.12

Onderdeel 2 klaagt dat de beslissing van het hof in rov. 10 van het tussenarrest om Unibail toe te laten tot het leveren van tegenbewijs ook van een onjuiste rechtsopvatting getuigt of onbegrijpelijk is, omdat, kort gezegd, Unibail geen bewijsaanbod heeft gedaan dat toeziet op de bedoelingen van partijen bij het sluiten van de nieuwe huurovereenkomst. Volgens het onderdeel heeft Unibail zich blijkens rov. 6 van het tussenarrest immers op het standpunt gesteld dat de partijbedoeling slechts kan blijken uit het contract. In dat kader had het hof Unibail niet mogen toelaten tot tegenbewijs, althans is het onbegrijpelijk waarom het hof ervan uitgaat dat tegenbewijs is aangeboden.

2.13

Niet ter discussie staat dat Unibail een bewijsaanbod heeft gedaan. Dit bewijsaanbod is in haar inleidende dagvaarding als volgt geformuleerd:

“Unibail-Rodamco biedt aan onder protest van gehoudenheid daartoe al haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens”. ^[22]

Het bewijsaanbod van Unibail kwam in hoger beroep aan de orde naar aanleiding van de grieven van [eisers] tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eisers] onvoldoende hadden gesteld om aan te nemen dat per 2012 een nieuwe huurovereenkomst was gesloten. Op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel geldt dat de appelrechter een door geïntimeerde in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod dient te behandelen indien de beoordeling van de grieven daartoe aanleiding geeft. ^[23] De stellingen van [eisers] in appel brachten het hof tot het voorshandse bewijsoordeel in rov. 10 van het tussenarrest. Tegen een dergelijk bewijsvermoeden staat tegenbewijs open.

2.14

Het onderdeel klaagt in feite dat Unibail geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Volgens vaste rechtspraak geldt evenwel dat een bewijsaanbod voor het leveren van tegenbewijs, anders dan een ‘gewoon’ bewijsaanbod, (ook in hoger beroep) in beginsel niet behoeft te worden gespecificeerd ^[24] en dat niet is vereist dat in het bewijsaanbod met zoveel woorden wordt vermeld dat het tegenbewijs betreft. ^[25]

2.15

Unibail heeft dus in eerste aanleg een (tegen)bewijsaanbod gedaan, dat, gelet op zijn algemene karakter, mede betrekking heeft op haar stelling dat de huidige huurovereenkomst een vervolg is op een eerdere huurovereenkomst. ^[26] Unibail heeft dit (tegen)bewijsaanbod in hoger beroep niet prijsgegeven. ^[27] Het standpunt van Unibail in hoger beroep dat van een nieuwe huurovereenkomst “alleen dan sprake [is] indien
uit het contract blijkt dat beide partijen voor een nieuwe duur met termijnbescherming kiezen” ^[28] , doet daar niet aan af.

2.16

Het onderdeel faalt mitsdien.

2.17

Onderdeel 3 is primair gericht tegen rov. 8 van het eindarrest, en verwijst daarbij ook naar de in rov. 3 opgenomen stellingen van [eisers] Ik citeer daarom beide rechtsoverwegingen en cursiveer de vijf in de klacht bedoelde stellingen:

“3. Het hof roept het volgende in herinnering. In 1997 is met betrekking tot het gehuurde een schriftelijke huurovereenkomst gesloten tussen een rechtsvoorganger van Unibail als verhuurder en een rechtsvoorganger van [eiseres 1] als huurder. [eiseres 1] huurt het gehuurde sinds 2008, toen zij als huurder in de plaats werd gesteld van de toenmalige huurder. Op 10 mei 2012 is tussen De Heesch Vastgoed en [eiseres 1] een schriftelijke huurovereenkomst getekend. [eiseres 1] heeft gesteld dat
partijen hiermee expliciet hebben beoogd een nieuwe huurovereenkomst tot stand te brengen in die zin dat [eiseres 1] als huurder de huurbescherming voor “nieuwe” huurders zou verkrijgen . Ter nadere onderbouwing heeft [eiseres 1] aangevoerd dat
zij twee nieuwe onderhuurovereenkomsten wilde sluiten (met [B] en [A] ) , dat
deze onderhuurders forse investeringen in het gehuurde wilden doen (waardoor ook de vloerbelasting zou toenemen) , dat
uitdrukkelijk met de verhuurder is gesproken over de bescherming van de investeringen van de onderhuurders gedurende een periode van tien jaar en dat
daarom een nieuwe huurovereenkomst is gesloten . Unibail heeft zich op het standpunt gesteld dat zij als rechtsopvolger de uit 1997 daterende (in 2012 op ondergeschikte punten aangepaste) huurovereenkomst is gaan voortzetten.

8. Het hof is van oordeel dat Unibail de hiervoor bij 3 weergegeven stellingen van [eiseres 1] afdoende heeft weten te ontzenuwen. Uit de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] volgt dat zij hebben begrepen dat het [eiser 2] er met name om te doen was dat hij geen (zoveelste) allonge wilde bij de oorspronkelijke, tussen andere partijen aangegane, huurovereenkomst van 1997 en de latere overeenkomst tot indeplaatsstelling van 2008, maar dat hij een “echte” huurovereenkomst op zijn naam wilde, alsmede dat de huurprijs werd verlaagd. [eiser 2] heeft als getuige verklaard dat hij tijdens de gesprekken met de toenmalige verhuurder heeft laten weten dat voor hem belangrijk was dat er een nieuwe huurovereenkomst zou komen en dat de huur verlaagd zou worden, dat hij heeft gezegd dat hij een nieuw huurcontract wilde dat niet verbonden was met het oude huurcontract en dat hij alleen zijn naam op het contract wilde. [betrokkene 6] heeft verklaard dat hij namens [eiser 2] heeft gezegd dat de bestaande huurovereenkomst op naam stond van [betrokkene 7] , dat [eiser 2] geen onderhuurder meer wilde zijn, maar huurder, en dat hij een nieuw contract wilde. Uit de mededelingen van de zijde van [eiser 2] heeft de toenmalige verhuurder niet hoeven te begrijpen dat [eiseres 1] hernieuwde huurbescherming wilde. De verdere verklaringen van de door [eiseres 1] aangebrachte getuigen leiden niet tot een ander oordeel. Voor zover de positie van de onderhuurders in de gesprekken aan de orde is geweest, blijkt uit de verklaringen van [eiser 2] en [betrokkene 6] niet dat door [eiser 2] aan de toenmalige verhuurder duidelijk is gemaakt dat [eiseres 1] niet akkoord ging met de allonge omdat zij een nieuwe overeenkomst wilde waarbij zij, mede met het oog op de bescherming van investeringen van haar onderhuurders, de met een geheel nieuwe huurovereenkomst gepaard gaande (termijnen voor) huurbescherming zou verkrijgen. Het hof overweegt voorts dat de bepalingen in de overeenkomst van 10 mei 2012 die afwijken ten opzichte van de oude overeenkomst, mede in het licht van de getuigenverklaringen, niet onverenigbaar zijn met het oordeel dat de huurovereenkomst in 2012 slechts op onderdelen is aangepast en dat partijen geen werkelijk nieuwe huurovereenkomst (met hernieuwde huurbescherming) hebben gesloten.”

2.18

Het onderdeel klaagt samengevat allereerst dat het hof blijkens de eerste zin van rov. 8 niet heeft getoetst aan de bewijsopdracht in rov. 10 van het tussenarrest, maar aan de [vijf gecursiveerde, toev. A-G] stellingen in rov. 3. Volgens het onderdeel hebben voornoemde stellingen een geheel andere strekking en zijn zij meer gericht op de rechtsgevolgen van de nieuwe overeenkomst.

2.19

Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 met betrekking tot de opbouw van het tussenarrest aan de orde is geweest, is Unibail toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het (feitelijke) vermoeden dat De Heesch Vastgoed B.V. en [eiseres 1] in 2012 een nieuwe huurovereenkomst zijn aangegaan (rov. 10 van het tussenarrest). Dit probandum dient te worden begrepen tegen de achtergrond van het in rov. 2 samengevatte verweer van [eiseres 1] dat een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen waarbij was beoogd dat de huurrechtelijke bescherming voor de eerste tien jaren van toepassing zou zijn en de in rov. 6 centraal gestelde vraag, namelijk of de huurovereenkomst een nieuwe huurovereenkomst is “op grond waarvan de termijnen voor huurbescherming opnieuw zijn gaan lopen” of dat zij een voortzetting is van de oude huurovereenkomst uit 1997.

Het hof heeft in rov. 3 van het eindarrest (opnieuw) ^[29] de standpunten van partijen met betrekking tot de overeenkomst van 10 mei 2012 weergegeven. De centrale stelling van [eisers] is dat partijen met de overeenkomst van 10 mei 2012 expliciet hebben beoogd een nieuwe huurovereenkomst tot stand te brengen in die zin dat [eiseres 1] als huurster de huurbescherming voor “nieuwe” huurders zou verkrijgen (zie in rov. 3 de eerste gecursiveerde stelling). Die stelling komt overeen met het voorshandse bewijsoordeel van het hof in rov. 10 van het tussenarrest.

Het hof heeft daarnaast in rov. 3 de stellingen weergegeven die [eisers] “ter nadere onderbouwing” hebben aangevoerd (zie de overige vier gecursiveerde stellingen). Deze stellingen dienen naar het oordeel van het hof dus ter adstructie van de ‘hoofdstelling’.

2.2

Uit de in rov. 8 van het eindarrest gegeven motivering volgt dat het hof, waar het spreekt van de “hiervoor bij 3 weergegeven stellingen van [eiseres 1] ” die Unibail heeft weten te ontzenuwen, de met de bewijsopdracht corresponderende eerste gecursiveerde stelling heeft beoordeeld. Die motivering staat immers in het teken van wat de toenmalige verhuurster uit de mededelingen van de zijde van [eiser 2] (wel of vooral) niet heeft hoeven begrijpen over het motief om een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan.

De kernklacht dat het hof buiten de bewijsopdracht heeft getoetst aan alle in rov. 3 genoemde stellingen mist derhalve feitelijke grondslag.

2.21

Gelet op het falen van de kernklacht behoeven de overige klachten van het onderdeel geen verdere bespreking.

2.22

De onderdelen 4 en 5 zijn gericht tegen de vijfde tot en met zevende volzin van rov. 8 van het eindarrest.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, kort gezegd, omdat het hof diende uit te gaan van de in onderdeel 1 aangehaalde vaststaande feiten (zie hiervoor onder 2.2), maar dat niet heeft gedaan, nu de bestreden overwegingen in rov. 8 van het eindarrest (-) dat de toenmalige verhuurster niet had hoeven te begrijpen dat [eiser 2] hernieuwde huurbescherming wilde, en (-) dat de toenmalige verhuurster niet duidelijk is gemaakt dat [eiseres 1] niet akkoord ging met de allonge omdat zij een nieuwe overeenkomst wilde waarbij zij, mede met het oog op de bescherming van investeringen van haar onderhuurders, de met een geheel nieuwe huurovereenkomst gepaard gaande (termijnen voor) huurbescherming zou verkrijgen, haaks op die vaststellingen staan. Althans is zonder verdere motivering niet begrijpelijk waarom het hof in het licht van deze vaststellingen tot de conclusie komt dat Unibail geslaagd is in het leveren van tegenbewijs, aldus het onderdeel. Het onderdeel wijst er daarbij op dat Unibail het hof niet heeft verzocht om terug te komen van zijn beslissing over het onbetwist zijn van bovengenoemde stellingen en dat het hof niet heeft laten weten daarvan terug te willen komen, en klaagt tot slot dat het hof de leer van de bindende eindbeslissing heeft miskend als het dat wel mocht hebben bedoeld.

2.23

De eerste klacht faalt omdat de daarin aangeduide tegenstrijdigheid niet bestaat. De niet of onvoldoende betwisting door Unibail van genoemde stellingen heeft, zoals bij de behandeling van onderdeel 1 aan de orde is geweest, bijgedragen aan het oordeel van het hof in rov. 10 van het tussenarrest.

Vervolgens heeft het hof getuigen gehoord en hun verklaringen beoordeeld in het licht van de maatstaf of [eiseres 1] en de toenmalige verhuurster (De Heesch Vastgoed B.V.) met de huurovereenkomst van mei 2012 de bedoeling hadden dat de termijnen voor huurbescherming opnieuw zijn gaan lopen, waarbij het erom gaat wat zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs uit elkaars gedragingen en verklaringen mochten afleiden en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (rov. 5 eindarrest).

2.24

Het hof is op basis van de aan hem voorbehouden waardering van de getuigenverklaringen tot de conclusie gekomen dat de toenmalige verhuurster uit de mededelingen van de zijde van [eiser 2] niet heeft hoeven te begrijpen dat [eiseres 1] hernieuwde huurbescherming wilde, ook niet voor zover de positie van de onderhuurders in de gesprekken aan de orde is geweest, en dat de verdere verklaringen van de door [eisers] voorgebrachte getuigen niet tot een ander oordeel leiden.

Hierop stuit de vervolgklacht van het onderdeel af.

2.25

Onderdeel 5 borduurt voort op onderdeel 4 en klaagt primair - in de kern - dat het feit dat het aangaan van de nieuwe huurovereenkomst tot hernieuwde huurbescherming kon leiden, niet de maatstaf is waaraan getoetst dient te worden. Anders dan het hof in rov. 6 van het tussenarrest heeft gesteld, hebben [eisers] zich volgens het onderdeel niet op het standpunt gesteld dat partijen expliciet kozen voor een nieuwe periode van huurbescherming; de stelling van [eisers] komt er - samengevat - op neer dat met het oog op bescherming van de belangen van de onderhuurders een nieuwe huurovereenkomst is gesloten ^[30] , waarvan hernieuwde huurbescherming dan het juridisch gevolg is.

Het onderdeel klaagt subsidiair dat het oordeel onbegrijpelijk is nu uit de getuigenverklaringen wel degelijk volgt of lijkt te volgen dat partijen een nieuwe overeenkomst wilden althans dat het de toenmalige verhuurster duidelijk moest zijn dat [eiseres 1] geen allonge, maar een (geheel) nieuwe overeenkomst wilde sluiten en dat geldt te meer wanneer dit wordt gezien in het licht van de in onderdeel 1 genoemde betwiste en onbetwiste stellingen van [eisers] en de constatering van het hof.

2.26

Voor zover de klachten van onderdeel 5 al niet afstuiten op het voorgaande, faalt de eerste klacht tevens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het tussenarrest blijkt dat het hof aan zijn voorshandse bewijsoordeel ten grondslag heeft gelegd (i) het meest verstrekkende verweer van [eisers] , te weten dat op 10 mei 2012 een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen waarbij was beoogd dat de huurrechtelijke bescherming voor de eerste tien jaar van toepassing zou zijn; (ii) het standpunt van [eisers] dat zich het geval van art. 7:296 lid 2 BW voordoet; (iii) dat [eisers] hebben aangevoerd dat het aangaan in 2012 van een nieuwe huurovereenkomst mede is ingegeven door de wens van [eiseres 1] om twee nieuwe onderverhuurovereenkomsten te sluiten zodat zij kon terugvallen op de wettelijke huurrechtelijke bescherming voor ‘nieuwe huurders’; en (iv) dat ter beoordeling staat of de huurovereenkomst van 10 mei 2012 een nieuwe huurovereenkomst is, waarbij de bedoeling van partijen bepalend is. In zijn eindarrest heeft het hof uit de verklaringen van de gehoorde getuigen afgeleid dat partijen niet een geheel nieuwe huurovereenkomst (met hernieuwde huurbescherming) hebben afgesloten. Het gevolg ‘hernieuwde huurbescherming’ speelde dus in de stellingen van [eisers] een rol, maar is niet de door het hof gehanteerde maatstaf. De in cassatie niet bestreden maatstaf was de in rov. 6 van het tussenarrest omschreven partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst in mei 2012, en daaraan is getoetst.

Ik laat bespreking van de rechtsfiguur ‘schuldvernieuwing’ daarom achterwege. ^[31]

2.27

Onderdeel 6 , dat is gericht tegen de slotzin van rov. 8, bevat twee klachten. De eerste klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv nu deze verder niet wordt toegelicht, maar wordt volstaan met de opmerking dat deze slotzin aan het voorgaande niet afdoet “omdat deze gezien de passage “mede in het licht van de getuigenverklaringen” voortbouwt op het eerder overwogene” en dat hetzelfde geldt voor de conclusie in rov. 10.

2.28

Volgens de tweede klacht is het oordeel in deze slotzin “als zodanig onjuist of onbegrijpelijk” omdat (i) het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eisers] dat de essentialia van de huurovereenkomst zodanig zijn gewijzigd dat sprake is van een nieuwe huurovereenkomst en (ii) in dit kader naar verkeersopvattingen dient te worden geoordeeld en niet in het licht van getuigenverklaringen of partijbedoelingen.

Het betoog onder (i) faalt omdat een afwijzing van dat betoog besloten ligt in het oordeel van het hof dat de bepalingen in de overeenkomst van 10 mei 2012 die afwijken ten opzichte van de oude overeenkomst, mede in het licht van de getuigenverklaringen, niet onverenigbaar zijn met het oordeel dat de huurovereenkomst in 2012 slechts op onderdelen is aangepast en dat partijen geen werkelijk nieuwe huurovereenkomst hebben gesloten. Het betoog onder (ii) heeft betrekking op de figuur van de schuldvernieuwing dat ik (zie het slot van paragraaf 2.26) verder niet behandel.

2.29

Onderdeel 7 is gericht tegen de behandeling van grief 9 over de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten en klaagt dat het hof daarin niet is ingegaan op de post “offerte [A] ”, terwijl de grief van [eisers] wel daarop was gericht. ^[32] Volgens het onderdeel is dit onbegrijpelijk, aangezien de kantonrechter op deze post eveneens een aftrek “nieuw voor oud” heeft toegepast ^[33] en niet valt in te zien waarom het hof deze post niet hetzelfde zou behandelen als de overige in rov. 24 gecorrigeerde posten.

2.3

De kantonrechter heeft in rov. 2.17 van het eindvonnis van 14 maart 2017 als volgt overwogen:

“De offerte voor [A] betreft een bedrag van € 65.984,50. Zoals eerder overwogen dienen niet-specifieke bouwkundige voorzieningen buiten beschouwing te blijven. Dit betreft onder meer de stelposten voor architect, bijmaken water- en afvoerleidingen, tussenwanden, systeemplafond, toilet. De verhuiskosten worden gesteld op € 1.500 en de op de kosten van de alarminstallatie zal de aftrek ‘nieuw-voor-oud’ worden toegepast. Daarmee komt de basis voor de berekening van de vergoeding op € 23.870,-, waarvan 30% uitkomt op € 7.161,- nog te vermeerderen met de verhuiskosten van € 1.500,- en de advertentiekosten van € 1.000,-, in totaal € 9.661,-.”

2.31

Het hof heeft in de rov. 21-24 van het eindarrest waarin grief 9 aan de orde is, voor zover thans van belang en samengevat, overwogen dat een percentage aftrek ‘nieuw voor oud’ van 20% in dit geval redelijk is (rov. 22) en dat het bezwaar dat [eiseres 1] ertegen heeft gemaakt dat de kantonrechter zowel corrigeert met een percentage in verband met ‘nieuw voor oud’ als met een percentage ^[34] omdat het slechts een tegemoetkoming betreft, niet opgaat (rov. 21-slot in verbinding met rov. 23). Dit leidt ertoe dat de grief, aldus het hof, per saldo in zoverre slaagt dat waar de kantonrechter een percentage ‘nieuw voor oud’ van 25% zegt te hebben gehanteerd (bij het uitvoeren van de berekeningen blijkt hij een aftrek van 75% in plaats van 25% toe te passen), het hof de bedragen zal corrigeren zodat slechts een percentage van 20% wordt afgetrokken (rov. 24). Het hof heeft vervolgens in rov. 24 enige door de kantonrechter toegewezen posten gecorrigeerd.

2.32

De offerte van onderhuurder [A] is in eerste aanleg overgelegd als productie 14. ^[35] De post ‘stelpost, elektra/camerasysteem/alarminstallatie’ is daarin opgenomen voor een bedrag van € 20.000,-. Uit de hiervoor geciteerde rov. 2.17 kan m.i. worden afgeleid dat de kantonrechter de aftrek nieuw-voor-oud heeft toegepast op de kosten van de alarminstallatie. Bij gebrek aan een nadere specificatie van de post ‘stelpost elektra/camerasysteem/alarminstallatie’ ga ik ervan uit dat de kantonrechter de ‘nieuw-voor-oud-aftrek’ heeft toegepast op het volledige bedrag van € 20.000,-. ^[36]

Zoals het hof in rov. 24 in cassatie onbestreden heeft overwogen, blijkt de kantonrechter bij het uitvoeren van de berekeningen een aftrek van 75% in plaats van 25% te hebben toegepast. De kantonrechter heeft dus ter zake van de kosten van de alarminstallatie een bedrag van (0,25 x € 20.000,- x 0,3 =) € 1.500,- toegewezen. Gelet op de door het hof in rov. 22 en 23 van het eindarrest geschetste uitgangspunten, moet dit (0,8 x € 20.000,- x 0,3 =) € 4.800,- zijn; € 3.300,- méér.

2.33

Op basis van hetgeen Unibail bij verweerschrift en dupliek (met bijlagen) heeft gesteld, ga ik er vooralsnog van uit dat het verschil van € 3.300,- inmiddels aan [eisers] is voldaan. ^[37] Dit brengt mee dat [eisers] geen belang (meer) zouden hebben bij vernietiging en verwijzing. M.i. kan op deze gang van zaken door [eisers] in de Borgersbrief worden gereageerd.

2.34

Onderdeel 8 , dat louter een voortbouwklacht behelst, deelt in het lot van de voorafgaande onderdelen.

2.35

Als mijn onder 2.33 geschetste uitgangspunt juist is, dient het cassatieberoep te worden verworpen. In dat geval is het navolgende nog van belang. ^[38]

Nieuwe datum en tijdstip

2.36

Het hof heeft in zijn eindarrest de datum waarop de huurovereenkomst tussen Unibail en [eiseres 1] zal eindigen bepaald op 1 februari 2019 en [eisers] ^[39] veroordeeld om uiterlijk op die datum de gehuurde ruimte te verlaten en te ontruimen. Het arrest is in zoverre niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ik leid uit de cassatiestukken af dat intussen geen vrijwillige ontruiming heeft plaatsgevonden. ^[40] De Hoge Raad zal dan ook, gelet op het bepaalde in de art. 7:295 lid 1 en 7:296 lid 5 BW, de datum waarop de overeenkomst zal eindigen en het tijdstip van ontruiming opnieuw dienen vast te stellen. Ik merk op dat het hof is uitgegaan van een termijn van ruim twee maanden na het wijzen van zijn eindarrest.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot:

- verwerping van het cassatieberoep (ingeval het uitgangspunt onder 2.33 juist is), en

- het vaststellen van een nieuwe datum en een nieuw tijdstip als onder 2.36 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 20 maart 2018, rov. 1, onder a-c, alsmede rov. 4(i) t/m 4(v).

2. Voor zover thans van belang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 17 januari 2017 en 14 maart 2017, beide rov. 1.1-1.3. Zie voor het volledige procesverloop in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Den Haag van 25 juli 2017 in het incident ex art. 351 Rv, alsmede de arresten van 25 april 2017, 20 maart 2018 en 20 november 2018, steeds p. 1.

3. In het tussenarrest van 20 maart 2018 zijn eisers tot cassatie in de kop gezamenlijk als “ [eiseres 1] ” aangeduid en staat in rov. 1 onder a: “(…) In dit winkelcentrum huurt [eiseres 1] een bedrijfsruimte (…)”. M.i. is dit laatste een kennelijke verschrijving aangezien de overeenkomst tot indeplaatsstelling van 23 juni 2008 en de huurovereenkomst van 10 mei 2012 (productie 2 bij inl. dagvaarding) waaraan in rov. 1 onder b van het tussenarrest van 20 maart 2018 wordt gerefereerd, door [eiseres 1] zijn aangegaan. Ik ga er daarom in deze conclusie van uit dat eiseres tot cassatie onder 1 de huurster is (en niet eisers tot cassatie gezamenlijk).

4. Uit de kop van het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 17 januari 2017 blijkt dat zij vennoten zijn van [eiseres 1] .

5. Zie het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 17 januari 2017, rov. 3.1.

6. Zie het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 17 januari 2017, rov. 3.2.

7. Ik ga er op basis van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, p. 1 van uit dat de vordering in reconventie door [eisers] (“allen gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie”) is ingesteld.

8. Zie het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 17 januari 2017, rov. 3.3.

9. Zie hiervoor noot 3.

10. Zie ook rov. 2 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 25 juli 2017 in het incident ex art. 351 Rv.

11. ECLI:NL:GHDHA:2018:471, JHV 2018/20 m.nt. L.J. Smale en TvHB 2018/14 m.nt. Y.A. Mijhad.

12. Klaarblijkelijk is hier [eisers] bedoeld, zie o.a. het petitum van de inleidende dagvaarding onder II.

13. De procesinleiding in cassatie is op 30 januari 2019 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

14. De procesdossiers stemmen niet geheel overeen. In het B-dossier bevinden de bij de inleidende dagvaarding behorende producties 7 en 8 zich achter de laatste productie (14). In het A-dossier is productie 22 van de zijde van [eisers] in hoger beroep gevoegd achter de memorie van antwoord van de zijde van Unibail. In het B-dossier ontbreken het proces-verbaal van de comparitie van partijen in hoger beroep van 19 mei 2017, de pleitnota van mr. Korevaar van 15 februari 2018 en het proces-verbaal van getuigenverhoor en tegengetuigenverhoor van 6 juli 2018 (achtereenvolgens stuknummers 14, 19 en 22 in het A-dossier).

15. Op p. 1 van de procesinleiding zijn eisers tot cassatie gezamenlijk aangeduid als “ [eiseres 1] ”. In de weergave van de klachten in deze conclusie heb ik daar in voorkomend geval “ [eisers] ” van gemaakt.

16. Zie HR 24 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9758, NJ 2010/649 m.nt. P.A Stein, WR 2011/3 m.nt. Z.H. Duijnstee-van Imhoff en JHV 2010/219 m.nt. F.C. Borst (

17. Zie o.m. F. van der Hoek, T&C Huurrecht, titel 4 boek 7 BW, aant. 5 (2018); Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/523; H.E.M. Vrolijk, GS Huurrecht, art. 7:290 BW, aant. 2.2 (2014).

19. Zie hierover o.m. R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht voor de praktijk, 1999, par. 2.6.2; M. Nijenhuis, Over het wijzigen of vernieuwen van huurcontracten, TvHB 2008/5, p. 180-187; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2014, par. 9.4 en H.E.M. Vrolijk, GS Huurrecht art. 7:292 BW, aant. 2.4.

20. H.M. Wattendorff, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:217 BW, met verdere verwijzingen. Zie ook F.W.J. Meijer en H.M. Wattendorff, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:33 en 3:35 BW. Zie ook o.a. de conclusie van A-G Bakels (onder 2.15) vóór HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9592 en de conclusie van A-G Valk (onder 3.10) vóór HR 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:310.

21. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/173.

22. Zie de inleidende dagvaarding onder 13.1.

23. Zie mijn conclusie (onder 2.26) vóór HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:556, NJ 2017/166 met vergelijkende verwijzing naar HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360, NJ 2016/394, m.nt. E. Verhulp, rov. 4.2.

24. Zie o.m. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2543, NJ 1999/413 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.6; HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7190, NJ 2005/78, rov. 3.6 en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9860, NJ 2011/189, rov. 3.4.3.

25. Zie HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7458, RvdW 2006/1041, rov. 3.5. Vgl. ook HR 11 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6212, JOL 2004/328, rov. 3.3.

26. Zie de inleidende dagvaarding onder 2.3.

27. Zo vat ik de opmerking van [eisers] in nr. 13 van de s.t. op.

28. Zie de memorie van antwoord onder 3.3.

29. Zie ook rov. 2, 5 en 7 van het tussenarrest.

30. Het onderdeel verwijst daarbij naar rov. 7 en 9 van het tussenarrest.

31. Zie daarover de procesinleiding, nr. 20 en het verweerschrift, nr. 3.10-3.13.

32. Het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven onder 53-54.

33. Het onderdeel verwijst naar rov. 2.17 van het eindvonnis van 14 maart 2017.

34. Tegemoetkoming van 30%; zie rov. 2.11 van het eindvonnis van 14 maart 2017.

35. Zie rov. 2.2 van het eindvonnis van 14 maart 2017. Zie voor deze productie stuknummer 7 in het B-dossier.

36. Zie ook het verweerschrift in cassatie onder 3.18.

37. En Unibail heeft onder 3 van haar dupliek afstand gedaan van het recht de door haar betaalde bedragen van in totaal € 3.300,- terug te vorderen onder de voorwaarde dat het cassatieberoep van [eisers] wordt verworpen.

38. Grotendeels ontleend aan de conclusie van A-G Wissink (onder 2.27) vóór HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:209, RvdW 2018/275 en JIN 2018/59 m.nt. W.A. Braams.

39. Zie hiervoor noot 12.

40. Zie het verweerschrift in cassatie onder 5.2 en de s.t. van [eisers] onder 26.