ECLI:NL:PHR:2019:886

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/04915

Zitting10 september 2019

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 4 oktober 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen over vorderingen van benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd aan de verdachte, één en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaak 17/05056. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Rotterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt primair dat de beraadslaging in hoger beroep, bij gebreke van een proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, niet (mede) heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg. Subsidiair klaagt het middel dat het hof het preliminair verweer strekkende tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 27 oktober 2014. Dat vonnis houdt in dat het onderzoek ter terechtzitting op 9 en 13 oktober 2014 bij verstek heeft plaatsgevonden, aangezien de verdachte niet was verschenen en evenmin werd vertegenwoordigd door een gemachtigd raadsman. Bij de stukken van het geding bevindt zich geen proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg.

In hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte volgens de pleitnota “Preliminair verweer” die aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 31 mei 2017 is gehecht – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende naar voren gebracht (met weglating van voetnoten):

“Namens cliënt wordt bepleit dat de zaak moet worden terugverwezen naar de rechtbank Midden-Nederland vanwege de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg c.q. de nietigheid van het eindvonnis van 27 oktober 2014. Hiertoe wordt het volgende aangevoerd.

Blijkens het eindvonnis van de rechtbank hebben in eerste aanleg twee zittingen plaatsgehad, te weten op 9 respectievelijk 13 oktober 2014. Evenwel ontbreken in het procesdossier de processen-verbaal ter terechtzitting van de behandeling in eerste aanleg. Op verzoek van de verdediging heeft de strafgriffie van uw hof hierover navraag gedaan bij de strafgriffie van de rechtbank Midden-Nederland. Uit de desbetreffende emailcorrespondentie van 4 mei jongstleden (…), is te lezen dat de griffier van de rechtbank vanwege het feit dat appèl is ingesteld na een tijdsverloop van meer dan drie maanden, geen processen-verbaal ter terechtzitting zijn opgemaakt. Dit is echter rechtens onjuist. De wet schrijft immers voor dat de griffier proces-verbaal ter terechtzitting houdt, waarin achtereenvolgens aantekening geschiedt van de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt (326 lid 1 Sv). Kenbron van hetgeen ter terechtzitting voorvalt, is het proces-verbaal. De hoofdregel houdt in dat kan worden volstaan met een verkort proces-verbaal, met uitzondering van de gevallen genoemd in lid 2 van artikel 327a Sv. In casu had op grond van artikel 327a lid 2 Sv een volledig proces-verbaal moeten worden opgemaakt.

De verdediging heeft al bij faxschrijven van 14 februari jongstleden verzocht om een afschrift van deze processen-verbaal ten behoeve van de behandeling van de strafzaak in hoger beroep. De verdediging acht het van groot belang kennis te kunnen nemen van hetgeen ter terechtzitting in eerste aanleg is voorgevallen. De uitgewerkte processen-verbaal zijn echter niet beschikbaar gekomen. Zelfs verkorte processen-verbaal ontbreken. Het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is er simpelweg niet.

Het staat in het algemeen ter discretie van de griffier of de rechter, of een verkort dan wel een volledig proces-verbaal wordt opgemaakt, zo blijkt uit Tekst en Commentaar Strafvordering. In artikel 327a lid 2 Sv staat aangegeven wanneer in ieder geval een uitgewerkt c.q. volledig proces-verbaal wordt opgemaakt:

(…)

Gelet op dit artikellid had in casu terstond een volledig proces-verbaal ter terechtzitting moeten worden opgemaakt. Immers, in casu is sprake van een verstekvonnis en is de dagvaarding niet in persoon aan cliënt betekend, terwijl een groot aantal benadeelde partijen zich in het strafproces hebben gevoegd. Voor zover er discussie zou bestaan over de vraag of dit artikellid 'vereist' dat benadeelde partijen zich ter terechtzitting hebben gevoegd, wordt eerstens opgemerkt dat zonder proces-verbaal op geen enkele wijze kan worden nagegaan wat ter terechtzitting is voorgevallen en derhalve ook niet of zich ter terechtzitting benadeelde partijen hebben gevoegd. Bovendien moet op basis van de wetsgeschiedenis bij dit artikellid worden geconcludeerd dat processen-verbaal moeten worden uitgewerkt, als de zittingen van materieel belang zijn geweest, juist om de belangen van de verdediging veilig te stellen. De uitzondering van 327a lid 2 Sv voor verstekzaken is dan ook als volgt gemotiveerd in de Memorie van Toelichting:

(…)

Oftewel: in het geval de terechtzitting van materieel belang is, moet proces-verbaal worden opgemaakt. Gelet op vorenstaande is in onderhavige strafzaak ten onrechte geen, laat staan een volledig proces-verbaal opgemaakt van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen. Immers, onderhavige zaak betreft een complexe zaak waarin tientallen benadeelde partijen zich in het strafproces hebben gevoegd. De rechtbank heeft de vorderingen benadeelde partijen toegewezen. Het gaat hier niet om luttele bedragen maar om tonnen. Deze vorderingen zijn op de terechtzitting aan de orde geweest. De verdediging kan zonder processen-verbaal niet nagaan wat ter terechtzitting is besproken ten aanzien van de vorderingen benadeelde partij, of de vorderingen ter zitting zijn aangevuld of gewijzigd, of de vorderingen ter zitting door benadeelde partijen zijn toegelicht en zo ja wat hierover door de benadeelde partijen is verklaard, of (nadere) stukken zijn overgelegd ter onderbouwing etc. Vorenstaande moet onmiskenbaar worden verstaan als verhandelingen van materieel belang, die vastgelegd hadden moeten worden in het proces-verbaal ter terechtzitting.

Het belang is aanzienlijk gelet op omvang, de hoogte en de complexiteit van de vorderingen. Aangezien geen proces-verbaal is opgemaakt, kan de verdediging op geen enkele wijze nagaan wat ter terechtzitting is voorgevallen ten aanzien van de vorderingen benadeelde partij. De verdediging is volledig onthand. Dit is ook de reden dat artikel 327a lid 2 voorschrift dat in dit soort situaties wél een uitgewerkt proces-verbaal moet worden opgemaakt. Temeer omdat in het geval de benadeelde partijen / aangevers ter zitting uitlatingen hebben gedaan, de verdediging in de gelegenheid moet worden gesteld om kennis te nemen van deze verklaringen c.q. uitlatingen teneinde hierop te kunnen reageren c.q. deze uitlatingen te kunnen tegenpreken. Doordat de verdediging hiervan geen kennis kan nemen, wordt zij in haar verdediging belemmerd.

In het Wetboek van Strafvordering is ten behoeve van de behandeling van zaken in hoger beroep door een enkelvoudige kamer een bepaling van kracht die nagenoeg gelijkluidend is aan artikel 327a lid 2 Sv. Artikel 425 Sv bepaalt dat een enkelvoudige kamer in hoger beroep mondeling arrest kan wijzen. Indien zich een van de situaties als beschreven in artikel 425 lid 3 Sv voordoet, dan wordt het mondeling arrest in het proces-verbaal van de zitting aangetekend. In andere gevallen kan worden volstaan met een summiere aantekening van het mondelinge arrest en blijf het opmaken van een proces-verbaal achterwege. Artikel 425 lid 3 onder d Sv bepaalt dat in ieder geval aantekening volgt van het arrest in het proces-verbaal in het volgende geval:

(…)

In dit geval kan niet worden volstaan met een summiere aantekening van het arrest, maar dient het mondelinge arrest te worden aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting. Hoewel deze bepaling betrekking heeft op het wijzen van een mondeling arrest en de vraag wanneer daarvan aantekening behoort te worden gemaakt in het proces-verbaal van de terechtzitting, is de achtergrond van dit artikellid van belang voor de wijze waarop 327a lid 2 Sv moet worden geïnterpreteerd. Beide artikelleden beschrijven immers dezelfde situatie. Het Sdu Commentaar Strafvordering bij artikel 425 lid 3 onder d Sv luidt als volgt:

"Ten vierde dient het arrest in het proces-verbaal te worden aangetekend, indien er in hoger beroep sprake is van schuldloos verstek en er ter zitting getuigen of deskundigen zijn gehoord. Dat geldt ook indien sprake is van schuldloos verstek en een benadeelde partij zich opnieuw in hoger beroep in het strafproces heeft gevoegd (onder d, zie ook artikel 421 Sv).”

Kortom, indien sprake is van schuldloos verstek, terwijl benadeelde partijen zich in het geding hebben gevoegd dan moet het mondeling arrest worden aangetekend in het proces-verbaal. Op grond van deze bepaling moet worden geconcludeerd dat de wetgever met de situatie zoals beschreven in 327a lid 2 Sv en 425 lid 3 onder d Sv heeft gewild dat een proces-verbaal wordt uitgewerkt c.q. aantekening plaatsvindt van het mondeling arrest in het proces-verbaal van de terechtzitting indien sprake is van schuldloos verzet, terwijl benadeelden zich in het strafproces hebben gevoegd en de zitting van materieel belang is geweest.

Zoals gezegd dient het proces-verbaal als verslag van het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg. De rechters in eerste aanleg hebben beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en dus ook naar aanleiding van hetgeen door of namens de benadeelde partijen ter zitting naar voren is gebracht. Dit heeft geleid tot het eindvonnis van 27 oktober 2014, waarbij de vorderingen benadeelde partij voor een groot gedeelte zijn toegewezen.

Artikel 422 tweede lid Sv schrijft voor dat de appelrechter beraadslaagt naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg. De kenbron voor het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is het proces-verbaal van die zitting. Dit voorschrift kan door uw gerechtshof niet worden nageleefd, om de enkele reden dat - ten onrechte en in strijd met artikel 327a lid 2 Sv - geen proces-verbaal van de zittingen in eerste aanleg is opgemaakt.

Sterker nog, nu de processen-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg in strijd met artikel 327a lid 2 Sv niet zijn opgemaakt, ontbreekt het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Dit onderzoek heeft niet bestaan. Het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is dan ook nietig. Met deze nietigheid komt ook de grondslag van het eindvonnis te vervallen.

Melai en Groenhuijsen hebben in hun commentaar bij artikel 327a Sv hieromtrent het volgende overwogen:

"In geval de aanvulling of zelfs iedere vorm van proces-verbaal achterwege blijft, is het vonnis nietig."

Hierbij wordt in de voetnoot verwezen naar twee uitspraken van de Hoge Raad van 24 oktober 2000 met de zaaknummers 01746/99 en 02122/99. In dit laatste arrest wordt het ontbreken van een proces-verbaal van de zitting in een WOTS-procedure een verzuim van een wezenlijke vorm genoemd, welk verzuim de nietigheid van het onderzoek en van de naar aanleiding daarvan gewezen uitspraak meebrengt. Op 28 mei 2013 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan naar aanleiding van een aangevoerd middel inhoudende dat het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak nietig zijn, aangezien geen proces-verbaal van die zitting is opgemaakt. De Hoge Raad overwoog als volgt:

(…)

Duidelijke taal. Indien een proces-verbaal ter terechtzitting ten onrechte niet is opgemaakt c.q. niet is aangevuld, dan strijdt dit verzuim zozeer met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en van de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak meebrengt.

In dit kader merkt prof. mr. P.A.M. Mevis het volgende op:

"En u kunt vast 1 + 1 bij elkaar optellen: als het vonnis moet steunen op het onderzoek ter terechtzitting en dat onderzoek ter terechtzitting wordt nietig verklaard (letterlijk: dat wordt voor niet meer bestaand verklaard), ja dan komt dat vonnis dus op niets meer te steunen, in elk geval niet meer op het onderzoek ter terechtzitting, want dat is 'niet' meer."

Vanwege de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg c.q. de nietigheid van het eindvonnis van 27 oktober 2014 dient de zaak te worden terugverwezen.”

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2017 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsvrouw merkt op:

In het proces-verbaal ter terechtzitting van de zitting van 31 mei 2017 is niet opgenomen dat ik namens cliënt een preliminair verweer heb gevoerd en dat ik daartoe pleitaantekeningen aan het hof heb overlegd en dat uw hof daar ook een beslissing op heeft genomen. Ik zou graag willen dat dit alsnog wordt hersteld en opgetekend wordt en ook de motivering van het hof in het proces-verbaal wordt opgenomen. Het gaat mij hoofdzakelijk om de motivering die destijds is gegeven.

De voorzitter geeft aan dat het verweer zoals gevoerd ter terechtzitting van het hof op de zitting van 31 mei 2017 alsnog in dit proces-verbaal zal worden opgenomen.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van 31 mei 2017 het woord gevoerd overeenkomstig haar pleitnota ’s “Preliminair verweer” en “Verzoek tot aanhouding”.

Het hof heeft destijds ter terechtzitting van 31 mei 2017 daarop besloten dat het preliminair verweer dient te worden verworpen. De voorzitter heeft als beslissing van het hof het navolgende medegedeeld

In artikel 423, tweede lid, Sv is bepaald in welke gevallen een zaak naar de rechtbank kan worden teruggewezen. De Hoge Raad heeft voorts een uitbreiding aan de werking van deze bepaling gegeven. Hetgeen door de raadsvrouw aan haar verzoek tot terugwijzing ten grondslag is gelegd - kort gezegd: het ontbreken van processen-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg - is geen grond tot terugwijzing zoals hierboven is bedoeld.

Daar komt bij dat de zaak in eerste aanleg bij de rechtbank bij verstek is behandeld en dat in het proces-verbaal van een dergelijke zitting in beginsel geen inhoudelijke zaken zijn vermeld.

Het hof wijst daarom het preliminaire verweer af.”

8. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het bestreden arrest houdt onder het opschrift "Onderzoek van de zaak" in:

“Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 31 mei 2017, 20 september 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.”

9. Art. 422, tweede lid, Sv luidt:

"Indien de uitreiking van de dagvaarding of oproeping in hoger beroep geldig is en het hoger beroep overeenkomstig de eisen van dit wetboek is ingesteld, geschiedt de beraadslaging in hoger beroep, bedoeld in de artikelen 348 en 350, naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. De beraadslaging geschiedt voorts naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad, tenzij artikel 378a of artikel 395a in eerste aanleg is toegepast."

10. Ik herhaal (zie randnummer 5) dat processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg ontbreken. Het moet er daarom voor worden gehouden dat het hof – anders dan het heeft overwogen en anders dan art. 422, tweede lid, Sv voorschrijft – niet heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, zoals het volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad. Niet naleving van dit voorschrift is in de wet echter niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd en zodanige nietigheid vloeit evenmin voort uit de aard van dat voorschrift. Niet naleving leidt eerst dan tot nietigheid indien de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad.^[1]

11. In dat kader stel ik vast dat de rechtbank de zaak bij verstek heeft behandeld, de verdachte en zijn raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig zijn geweest en aldaar het woord ter verdediging hebben gevoerd en het hof het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd. Gelet daarop alsmede gelet op hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd omtrent het belang dat het hof mede beraadslaagt naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, meen ik dat de verdachte in de onderhavige zaak door het verzuim niet in enig belang is geschaad. Daarbij neem ik aanmerking dat uit hetgeen de raadsvrouw van de verdachte in hoger beroep naar voren heeft gebracht volgt dat het belang van de verdachte dat het hof kennisneemt van hetgeen in eerste aanleg is voorgevallen, is gelegen in de omstandigheid dat de verdediging niet kan nagaan wat er ter terechtzitting is voorgevallen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen. Deze omstandigheid kan, bij gebreke van elke aanwijzing dat een benadeelde partij haar vordering zou hebben ingetrokken dan wel naar beneden zou hebben bijgesteld, mijns inziens echter niet de conclusie dragen dat de verdachte door de niet naleving van art. 422, tweede lid, Sv in enig belang is geschaad. Ten overvloede merk ik op dat de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet inhouden dat de verdediging heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden teneinde alsnog een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg te doen opmaken.

12. De primaire klacht faalt.

13. Wat betreft de subsidiaire klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet vervolgens de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft ontbeerd.
Er is in hoger beroep niet gesteld of gebleken dat de wettelijke uitzondering van art. 423, tweede lid, Sv van toepassing is.
Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door het openbaar ministerie en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.
Van een geval als hiervoor bedoeld is volgens vaste rechtspraak sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend.^[2]Dat er van deze op de rechtspraak gebaseerde uitzondering sprake was, is in hoger beroep evenmin gesteld of gebleken. Derhalve was er geen grond voor terugwijzing.

14. In het onderhavige geval heeft de rechtbank ten onrechte geen proces-verbaal opgemaakt van de zittingen van 9 en 13 oktober 2014.^[3]Het oordeel van het hof dat zulks geen grond is voor terugwijzing van de zaak, zodat het preliminair verweer moet worden verworpen, geeft in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De subsidiaire klacht faalt.

15. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

16. Het tweede, derde en vierde middel richten zich tegen de motivering van de bewezenverklaring. Daarom geef ik hierna eerst de bewezenverklaring en de relevante bewijsoverwegingen weer.

17. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen, gelegen in de periode van 24 augustus 2007 tot en met 5 december 2008 in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander,

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels de hierna genoemde personen en/of anderen één of meermalen heeft/hebben bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedragen, te weten;

- 20.000 euro, op 16 juli 2008 van [benadeelde 1] en

- 20.000 euro, op 23 januari 2008 en 5.000 euro, op 19 februari 2008 van [benadeelde 2] en

- 10.000 euro, op 23 december 2007 en 10.000 euro, op 10 augustus 2008 van [benadeelde 3] en

- 25.000 euro, op 15 augustus 2008 van [benadeelde 4] en

- 5.000 euro, op 29 augustus 2007 en 5.000 euro, op 14 maart 2008 en 5.000 euro, op 3 november 2008 van [benadeelde 5] en

- 25.000 euro, op 26 augustus 2008 van [benadeelde 6] en

- 45.000 euro, op 19 mei 2008 en 10.000 euro, op 5 december 2008 van [benadeelde 7] en

- 25.000 euro, op 18 januari 2008 en 5.000 euro, op 19 februari 2008 van [benadeelde 8] ,

immers hebben hij en/of zijn mededader met voornoemd oogmerk - zakelijk weergeven - opzettelijk valselijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid (bedoelde personen)

via (een) brochure(s) en/of (een) advertentie(s) en/of (een) prospectus(sen) en/of door (een) andere publicatie(s) en/of telefonisch en/of op andere wijze, benaderd en/of geïnteresseerd in de deelname aan een of meer obligatieovereenkomst(en), bij welke gelegenhe(i)d(en) hij en/of zijn mededader hebben voorgewend dat

- de vennootschap derden kan inschakelen die daartoe bevoegd zijn onder de WTE 1995 en/of

- ontvangen gelden van de beleggers uitsluitend zouden worden aangewend ten behoeve van de ondersteuning van de bedrijfsvoering van [A] en/of

- de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9% en/of 10,2% en/of 11,2% en/of 12% en/of

- het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen en/of

- de overige kosten van de emissie worden gedragen door de vennootschap en/of

- het management van de dochteronderneming [B] S.A. en/of [A] één of meer projecten, althans het project […] en/of het project […] , met succes zijn afgerond en/of beëindigd en/of

- de geleende gelden van de obligatiehouder(s) direct op een geblokkeerde rekening en/of een escrow account, bij Land America Commonwealth Title of Central America, worden gestort en/of

- er een hypotheekrecht op de aangekochte gronden waren en/of zouden worden gevestigd, waardoor bovengenoemde personen en andere personen werden bewogen tot de (girale) afgifte van geldbedragen”.

18. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Het verkorte arrest bevat daarnaast de volgende bewijsoverwegingen:

“Algemene overweging

In de onderhavige zaak gaat het - kort gezegd - om het aanbieden van vastgoedobligaties door [A] ten behoeve van het financieren van het project […] . […] is een resort waarop onder meer villa’s en appartementen worden gebouwd. Met obligatielening 1 wil [A] investeren in de bouw van vijf villa’s in fase 1 van het project […] . Om de bouw van de vijf villa’s te realiseren dienden investeerders aangetrokken te worden die een obligatieovereenkomst met [A] willen aangaan.

[medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ) heeft verklaard dat hij enig aandeelhouder is van [C] B.V. en dat hij als directeur zelfstandig bevoegd is. De enige bankrekening van [A] was die met [rekeningnummer] . [C] B.V. is de enig aandeelhouder van dochteronderneming [B] S.A. In [A] was geen ander personeel werkzaam dan [medeverdachte] .

De verkoop en marketing van de obligaties was uitbesteed aan [D] . Verdachte was de directeur van [D] (hierna: [D] ). Hij werkte op commissie basis voor [A] . Tussen [A] en [D] was een commissie overeengekomen ter hoogte van 8% van de waarde van de verkochte obligaties.

Prospectussen

Uit de in het dossier opgenomen bewijsmiddelen volgt dat aan beleggers prospectussen zijn verstuurd met daarin informatie over de obligatieleningen die door [A] werden aangeboden. Deze hadden tot doel om eventuele beleggers te interesseren in, en te informeren over, de obligatieleningen van [A] ten behoeve van de realisatie van het project […] .

[medeverdachte] heeft verklaard dat verdachte een prospectus van internet heeft afgehaald en deze als uitgangspunt heeft genomen om de prospectus voor [A] op te maken. [medeverdachte] en de verdachte hebben gezamenlijk de prospectus opgemaakt. Beiden hadden geen ervaring met het opmaken van een dergelijk document. Het hof is van oordeel dat zowel verdachte als [medeverdachte] verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de prospectus en derhalve ook voor de onjuistheden die daarin staan vermeld.

In de prospectus van 1 november 2007 zijn de volgende zinssneden opgenomen:

- Het management van [B] SA heeft meerdere projecten succesvol afgesloten. Zo werden de […] en het […] door het management gebouwd

- De borgrekening (Escrow-Account) van [A] is bij LandAmerica ondergebracht.

- De rente wordt per maand uitgekeerd. Het betreft een vaste rente van 10,2% per jaar.

- Geleende gelden van de obligatiehouders worden direct gestort op een geblokkeerde rekening bij LandAmerica Commonwealth Title of Central America.

- Ter zekerheid van de investering van de obligatiehouders in [A] zal er hypotheek worden gevestigd door de vennootschap op de gronden die zijn aangekocht door [B] SA.

- De overige kosten van de emissie worden gedragen door de vennootschap.

- De vennootschap kan derden inschakelen die daartoe bevoegd zijn onder de WTE 1995.

Een van de zekerheden die in de prospectus was opgenomen was dat de geleende gelden van de obligatiehouders direct op een geblokkeerde rekening of op een escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America worden gestort.

Uit de bankafschriften van de bankrekening van [A] d.d. 5 september 2007 volgt dat vrijwel direct nadat de eerste belegger, [betrokkene 1] , op 24 augustus 2007 een bedrag van € 5.150,- had gestort, er door middel van een spoedopdracht op 30 augustus 2007 een bedrag van € 4.500,- aan [D] , het bedrijf waarvan verdachte directeur en enig aandeelhouder was, werd overgemaakt. Na de inleg van de tweede belegger, [betrokkene 2] , op 31 augustus 2007 werd er op 4 september 2007 een bedrag van € 1.500,- aan [D] overgemaakt onder vermelding van: “voorschot commissie”. Voorts werd er op dezelfde dag nog een bedrag van € 1.500,- overgemaakt aan [betrokkene 3] , destijds de partner van [medeverdachte] .

De gelden van de eerste twee beleggers zijn dus niet op een geblokkeerde rekening of escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America gestort, maar van de ingelegde gelden, groot € 10.300,- is in totaal € 6.000,- gestort naar het bedrijf van verdachte en € 1.500, naar de gewezen partner van de [medeverdachte] , [betrokkene 4] . Bovendien is de overeenkomst tot het aangaan van een escrow rekening pas op 27 november 2007 door de [medeverdachte] als vertegenwoordiger van [A] getekend. Uit de bankafschriften blijkt dat verdachte op 9 januari 2008 de eerste storting doet op de escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America. Ten tijde van de eerste stortingen was [A] derhalve niet in staat om de door haar ontvangen gelden direct door te sluizen naar een geblokkeerde rekening of de door haar genoemde escrow-rekening, omdat ruim 70% van die ontvangen gelden werden overgeboekt naar de rekeningen van (de gewezen partner van) [medeverdachte] en van verdachte. [medeverdachte] heeft daarover ook nog verklaard dat hij dat op de rekening van [betrokkene 4] overboekte om op die wijze beslag op een rekening die op zijn naam stond te voorkomen.

Uit het bovenstaande volgt dat reeds vanaf de eerste inleggen de gelden niet overeenkomstig het gestelde in de prospectus tot zekerheid werden gestort op een geblokkeerde rekening of op een escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America, maar werden doorgesluisd naar en gebruikt werden door verdachte en zijn medeverdachte voor geheel andere doeleinden.

Daarnaast staat vast dat de door beleggers ingelegde gelden ook werden gebruikt voor het aan andere beleggers uitbetalen van de (in de prospectus toegezegde) maandelijks te vergoeden vaste rente van 10,2% per jaar als zou er spraken zijn geweest van enig rendement. Ook deze gelden werden dus niet gestort op een geblokkeerde rekening of op een escrow-rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America.

Het hof is van oordeel dat de beleggers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als gevolg van contacten met verdachte een obligatieovereenkomst zijn aangegaan en geldbedragen hebben overgemaakt aan [A] . Op dat moment hoefde het voor verdachte nog niet duidelijk te zijn dat het geld niet op een escrowrekening werd gestort. Het sluiten van de escrow-overeenkomst behoorde bij de verdeling van de taken immers bij [medeverdachte] , als enig bestuurder van [A] . Op het moment dat hij van die eerste overboekingen geld kreeg (€ 6.000,- van de ingelegde € 10.300,-), had hij moeten begrijpen dat de mededeling in de prospectus dat het geld op een escrow rekening zou worden gestort volstrekt onjuist was.

Dit patroon heeft zich daarna voortgezet. Zoals hieronder zal worden uiteengezet is slechts een gering deel van de inleggelden overgeboekt op de escrow-rekening ten behoeve van de aankoop van grond en de bouw van de villa’s. De gelden werden echter voornamelijk aangewend voor de voldoening van de (volstrekt uit de hand gelopen) kosten en privébestedingen van [medeverdachte] . Niet is komen vast te staan dat verdachte op de hoogte was van de door [medeverdachte] gedane privéuitgaven (waaronder uitgaven ten behoeve van een ander project waarbij [medeverdachte] betrokken was). Er zijn geen aanwijzingen dat verdachte over de bankrekening van [A] kon beschikken of daarin inzage had. Wel is komen vast te staan dat verdachte wist dat de kosten van het project dermate hoog waren dat aan de beloften jegens de investeerders niet tegemoet kon worden gekomen. Met name in de beginperiode waren verdachte en [medeverdachte] bijna dagelijks aanwezig in hetzelfde kantoorgebouw. Er is dan ook geen reden te twijfelen aan de verklaring van [medeverdachte] dat verdachte op de hoogte was van de kosten die gemoeid waren met onder meer adverteren op internet, drukkosten en andere kosten die gerelateerd waren aan marketing, het onderdeel waarvoor verdachte met “zijn” Limited de verantwoordelijkheid had.

Vanaf het moment dat van de eerste gelden onverantwoord hoge bedragen in strijd met de toezeggingen aan beleggers aan [D] werden overgemaakt, mocht verdachte er niet meer op vertrouwen dat het met de andere toezeggingen in de brochure wel goed zat.

Daarbij speelt een rol dat verdachte ook nauw betrokken was bij de totstandkoming van de brochure die voor een groot deel van soortgelijke brochures werden overgenomen. Daarbij werden teksten klakkeloos overgenomen. Tekenend is de verwijzing in het informatiemateriaal voor beleggers naar de al niet meer van toepassing zijnde Wet Toezicht Effectenverkeer 1995.

[medeverdachte] heeft verklaard dat hij [betrokkene 5] heeft benaderd om de te bouwen villa’s te ontwerpen en de ontwikkeling daarvan te begeleiden. [betrokkene 5] was eerder betrokken bij het ontwerp en de bouw van het […] en de […] bank. Het hof is van oordeel dat deze betrokkenheid van [betrokkene 5] in een te ver verwijderd verband staat om te zeggen dat het management van [B] S.A. ervaring heeft opgedaan met het ontwikkelen van dergelijke projecten en het succesvol afronden daarvan.

Voorts wordt in de prospectus aangegeven dat ter zekerheid van de investering van de obligatiehouders in [A] er een hypotheek zou worden gevestigd op de gronden die zijn aangekocht door [B] S.A. Uit het dossier blijkt dat er wel aanbetalingen zijn gedaan om bouwgrond te verwerven maar dat de aanbetalingen zijn komen te vervallen toen het gehele bedrag voor de verwerving van die gronden niet werd betaald. [medeverdachte] was op de hoogte van het feit dat de aanbetalingen zouden komen te vervallen als het gehele bedrag voor de verwerving van de grond niet werd betaald. Dit betekende dat er dan ook geen hypotheek zou kunnen worden gevestigd op de gronden. Er zijn derhalve nooit gronden door [B] S.A aangekocht waarop hypotheek zou kunnen worden gevestigd.

Het hof is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat in de gebruikte prospectussen informatie was opgenomen die niet strookte met de werkelijkheid. In de prospectussen is een mengeling van juiste en onjuiste mededelingen gedaan. Gelet op het aantal onwaarheden in de prospectus is sprake van een samenweefsel van verdichtsels, bedoeld om de lezer te bewegen tot het aangaan van een obligatieovereenkomst met [A] , met welk geldbedrag bouwgrond in […] zou worden aangekocht waarop een vijftal villa’s zouden worden gebouwd. De beleggers hebben geldbedragen overgemaakt aan [A] . De beleggers wilden niet zozeer bouwgrond kopen en een villa bouwen in […] , zij wilden een rendement op hun inleg en zekerheid dat hun gelden op de juiste manier zouden worden besteed. De prospectus gaat immers over beleggen, een beloofd rendement en beloofde zekerheden. Zonder dit samenweefsel van verdichtsels, zoals opgenomen in de prospectus, waren de beleggers niet overgegaan tót het aanschaffen van de obligatieleningen met [A] , of anders gezegd, waren zij niet bewogen tot afgifte van de geldbedragen die gemoeid waren met die obligatieleningen van [A] .

Het is een feit van algemene bekendheid dat mensen die geïnteresseerd zijn in het beleggen van hun gelden zich - alvorens daartoe over te gaan- (direct of indirect) laten informeren. Het is gebruikelijk dat dit gebeurt na bestudering van een prospectus, dan wel andere informatie, van het betreffende beleggingsproduct. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat mensen hun gelden beleggen om daar rendement uit te halen. In dit verband is het hof van oordeel dat de wederrechtelijkheid besloten ligt in de onwaarheden die zijn opgenomen in de prospectus, waardoor beleggers bewogen zijn gelden in te leggen. Dit geldt ook ten aanzien van de beleggers die in Ambtshandeling 42 zijn opgenomen.

Immers, deze beleggers kunnen niet anders dan door de informatie die aan hen is verstrekt (waaronder de overeenkomst zelf), een obligatieovereenkomst met [A] zijn aangegaan met als doel om een bepaald rendement te behalen. De aan hen verstrekte informatie gaf een onjuist beeld van de aangeboden obligatieovereenkomst, waardoor ook de beleggers zoals opgenomen in Ambtshandeling 42 zijn opgelicht. Zonder de aanwending van prospectussen en/of andere manieren van informatieverstrekking waarin een onjuiste voorstelling van zaken werd gegeven, zouden de beleggers immers niet zijn overgegaan tot het sluiten van de overeenkomst en het vervolgens inleggen van hun gelden.

Uit de analyse van de FIOD betreffende de bankrekening van [A] blijkt dat in de periode 24 augustus 2007 tot en met 3 december 2008 er op die rekening van beleggers een bedrag groot € 1.047.750,- is ontvangen. Daarvan is € 261.377,- op de escrow rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America gestort. [medeverdachte] heeft verklaard dat hij geldbedragen van de bankrekening van [A] gebruikte ten behoeve van zijn eigen belangen en de belangen van verdachte. Zo werden er grote geldbedragen overgemaakt naar andere vennootschappen van [medeverdachte] , onder andere naar [E] en de Belastingdienst ten behoeve van [E] en [F] waarvan medeverdachte tevens bestuurder en aandeelhouder was, en werd de met verdachte afgesproken commissie van 8% ruimschoots overschreden. Van de inleg is een aanzienlijk deel, reeds vanaf de eerste inleggen, terechtgekomen bij de verdachten. Zij hebben zich aldus wederrechtelijk bevoordeeld.

Medeplegen

Verdachte en zijn [medeverdachte] hebben in overleg met elkaar de prospectus samengesteld. [medeverdachte] was enig aandeelhouder van [A] en als directeur zelfstandig bevoegd. Hij was de enige die toegang had tot de rekening van [A] en hield zich bezig met de geldstromen. Verdachte hield zich door middel van zijn bedrijf [D] bezig met de klantenwerving. De huur van het kantoor waar verdachte met zijn bedrijf en zijn personeel gebruik van maakte werd betaald door [A] . Hieruit blijkt dat er een financiële verwevenheid bestaat tussen deze twee bedrijven. Zonder één van deze twee bedrijven kon het in de prospectus aangeboden product niet worden verkocht. Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande sprake van een nauwe en bewuste samenwerking tussen deze bedrijven in de structurering, marketing en de uitvoering van het in de prospectus aangeboden product, en daarmee in de oplichting van de beleggers.”

19. Het
tweede middelbevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke dan wel ontoereikende wijze is gekomen tot een bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde door (ik citeer het middel) “te oordelen dat de in de bewezenverklaring genoemde personen (…) werden bewogen tot de (girale) afgifte van geldbedragen door de in de bewezenverklaring genoemde oplichtingsmiddelen dan wel door (impliciet) te oordelen dat het desbetreffende oplichtingsmiddel een middel is in de zin van de strafwet”.

20. Aan deze klacht is allereerst ten grondslag gelegd dat uit de bewijsvoering van het hof niet blijkt dat personen zijn bewogen tot de inleg van gelden door de in de bewezenverklaring genoemde oplichtingsmiddelen. Met zijn overweging dat zonder de prospectussen en/of andere informatieverstrekking waarin een onjuiste voorstelling van zaken werd gegeven de beleggers niet zouden zijn overgegaan tot het sluiten van de overeenkomst en het inleggen van hun gelden, vult het hof volgens de steller van het middel voor de beleggers in op welke wijze zij zijn bewogen tot de inleg van gelden. Verder heeft het hof niet gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat geen sprake is van oplichtingsmiddelen in de zin van de strafwet.

21. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2017 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden onder meer het volgende in:

“Oplichtingsmiddelen

In het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 20 december 2016 met betrekking tot oplichting, heeft de Hoge Raad een aantal belangrijke overwegingen gewijd aan de beoordeling van de vraag wanneer al dan niet sprake is van oplichting (ECLI:NL:HR:2016:2889). De Hoge Raad heeft daarin onder meer betrokken de eigen rol en de eigen verantwoordelijkheid van het beoogde slachtoffer. Het beoogde slachtoffer kan zich niet de houding aanmeten dat het zelf niet hoeft na te denken en dat het alles zonder meer letterlijk mag opvatten. Dat doet ook niemand met reclameboodschappen. Zo geldt dat ook met het doen van investeringen/beleggingen.

In rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 overweegt de Hoge Raad als volgt:

(…)

In navolging van dit overzichtsarrest van de Hoge Raad heeft het gerechtshof Amsterdam recentelijk op 26 april jongstleden arrest gewezen in een beleggingsfraudezaak (ECLI:GHAMS:2017:1523). In rechtsoverweging 5.1.2. merkt het hof op dat in het algemeen spraakgebruik het enkele niet nakomen van een verbintenis al snel wordt gezien of wordt aangeduid als 'oplichting', terwijl door de wetgever aan deze juridische kwalificatie zwaardere eisen worden gesteld om tot een veroordeling ter zake oplichting te kunnen komen. Van het beoogde slachtoffer mag worden verlangd dat deze de nodige omzichtigheid betracht.

Voorts benadrukt het hof in rechtsoverweging 5.1.3 dat de delictsomschrijving van oplichting inhoudt dat iemand door een oplichtingsmiddel tot iets moet zijn bewogen. In die zaak ging het om 137 beleggers. Het hof overwoog dienaangaande:

(…)

Voorgaande toegespitst op onderhavige zaak, moet eerstens worden vastgesteld dat inderdaad een kernvraag in deze zaak is of de beleggers zijn bewogen tot het doen van hun investering op grond van in de tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen. Immers, in onderhavige zaak is niet ten laste gelegd dat verdachte gebruik zou hebben gemaakt van een valse naam, en voorts heeft de rechtbank in haar vonnis uit de bewezenverklaring geschrapt dat sprake zou zijn van een valse hoedanigheid. Hamvraag is hier dan of sprake is van listige kunstgrepen cq een samenweefsel van leugens (deze vraag staat hier los van de voor een bewezenverklaring overige te beantwoorden vragen). De oplichtingsmiddelen moeten daarover uitsluitsel geven.

In de tenlastelegging zijn acht oplichtingsmiddelen opgenomen op grond waarvan de beleggers zouden zijn bewogen tot inleg van hun gelden. Uit de dossierstukken kan evenwel geen bewezenverklaring volgen van een oplichting door middel van de hier genoemde oplichtingsmiddelen. De acht oplichtingsmiddelen worden hierna elk apart besproken. Daarbij wordt door de verdediging een onderscheid gemaakt tussen enerzijds alle personen die hebben belegd volgens het overzicht in AH-042 (een tachtigtal beleggers die in de tenlastelegging worden aangeduid als 'anderen', maar over wie verder geen gegevens of getuigenverklaringen bekend zijn) en anderzijds de acht beleggers die expliciet worden genoemd in de tenlastelegging en van wie een getuigenverklaring is opgenomen in het dossier.

Voor de bespreking van de acht oplichtingsmiddelen wordt de opsomming in de tenlastelegging gevolgd:

-1e gedachtestreepje:

de vennootschap derden kan inschakelen die daartoe bevoegd zijn onder de WTE1995;

Geen van de gehoorde acht beleggers heeft verklaard tot inleg te zijn overgegaan op grond van deze in de prospectus van november 2007 genoemde informatie. Ook al zou die informatie niet juist zijn opgenomen in de prospectus, in elk geval moet worden vastgesteld dat niemand van de beleggers heeft verklaard te zijn bewogen tot de door hun gedane investering vanwege deze informatie.

Deze conclusie geldt niet alleen voor de met naam genoemde personen in de tenlastelegging, maar voor alle beleggers. In het dossier zijn immers geen gegevens voorhanden, waaruit blijkt dat iemand uit de groep beleggers wél door dit tenlastegelegde oplichtingsmiddel zou zijn bewogen.

Tussenconclusie: er kan geen bewezenverklaring volgen voor dit oplichtingsmiddel.

-2e gedachtestreepje:

ontvangen gelden van de beleggers uitsluitend zouden worden aangewend ten behoeve van de ondersteuning van de bedrijfsvoering van [A] ;

Blijkens deze formulering van het oplichtingsmiddel gaat het hier om alle door [A] te maken investeringen cq kosten ter ondersteuning van de bedrijfsvoering in verband het project in […] zelve als de alhier te lande te maken kosten ter ondersteuning van de bedrijfsvoering. Welnu, nergens in de verklaringen van de gehoorde beleggers is te lezen dat zij door deze informatie zijn bewogen tot inleg van hun geld. Dat is ook niet opmerkelijk. Het hier in algemene zin geformuleerde oplichtingsmiddel heeft geen onderscheidend karakter. In de aan de beleggers aangereikte informatie is deze informatie ook niet benoemd. Geen van de beleggers verklaart hierover en uit geen enkel ander stuk blijkt dat iemand uit de groep beleggers wél door dit tenlastegelegde oplichtingsmiddel zou zijn bewogen. De rechtbank heeft dit oplichtingsmiddel terecht niet opgenomen in de bewezenverklaring.

Tussenconclusie: er kan geen bewezenverklaring volgen voor dit oplichtingsmiddel.

-3e gedachtestreepje:

de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9 % en/of 10,2 % en/of 11,2 % en/of 12 %;

Uit de verklaringen van de gehoorde beleggers is af te leiden dat deze garantie hen inderdaad heeft bewogen tot de gedane inleg. Er kan van worden uitgegaan dat deze informatie bekend is geweest bij de hele groep beleggers en dat dit voor allen van belang is geweest.

In eerdergenoemde zaak die leidde tot het recente arrest van het hof Amsterdam, was eenzelfde oplichtingsmiddel aan de orde, namelijk dat de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een huurrendement oplevert van 10%. Het hof overwoog in rechtsoverweging 5.2.1 dat hier echter de vraag moet worden gesteld of dit ook wel daadwerkelijk een oplichtingsmiddel is in de zin van de strafwet. Het hof overweegt als volgt:

"Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend, omdat het daarbij gaat om in de overeenkomsten opgenomen door de wederpartij zelf gegeven garanties c.q. toegezegde prestaties. Daarvan kan in beginsel niet gezegd worden dat dit oplichtingsmiddelen zijn, nu het gaat om toekomstige onzekere gebeurtenissen tot nakoming waartoe de wederpartij zich heeft verbonden en die in feite, met andere woorden, de kern van de inhoud van elke overeenkomst vormen. Dit laatste geldt eveneens daar waar het gaat om door een wederpartij verstrekte garantie, een begrip waarbij misverstanden op de loer liggen, omdat dit geen zelfstandige rechtsfiguur is maar een figuur die op verschillende manieren in de praktijk wordt gebruikt en waarvan steeds door uitleg zal moeten worden vastgesteld welke invloed zij heeft op de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen, maar die ook bij ruime uitleg ten nadele van de garantieverstrekker niet verder gaat dan dat een resultaatsverbintenis moet worden aangenomen bij niet nakoming waarvan sprake is van wanprestatie c.q. dwaling evenwel niet van oplichting. Zo wordt bij (vrijwel) iedere bedrijfsobligatie zowel de betalen rente als de terugbetaling door het bedrijf zelf 'gegarandeerd'. Maar dat wil niet zeggen dat na een faillissement automatisch met terugwerkende kracht sprake is geweest van oplichting bij uitgifte van de obligaties, enkel omdat later niet aan de verplichtingen kon worden voldaan."

Het hof oordeelde in die zaak dat er geen sprake was van oplichting.

In onderhavige zaak is hier voorts nog het volgende van belang. In het dossier zijn enkele inschrijfformulieren terug te vinden. Daaruit blijkt dat de belegger kennis heeft genomen van en in te stemmen met de volledige inhoud van de prospectus (zie bijvoorbeeld D-124 en D-129). Het geven van een garantie in. rendement in beleggingen is vanzelfsprekend relatief. Een investering herbergt gegarandeerd ook risico's.

In de prospectus worden risico's beschreven.

Zoals is vermeld op pagina 4 van de prospectus, gebruikt [A] Investments de aangetrokken gelden voor de aankoop van bouwkavels en voor de constructie van vastgoedobjecten op het project […] . En op pagina 8 van de prospectus wordt vermeld onder het kopje 'Bouwkosten (inclusief aankoop grond) dat de gronden worden aangekocht voor € 1.250.000 exclusief overdrachtskosten.

Met andere woorden: eerst zal [A] over voldoende financiële middelen dienen te beschikken om de gronden te kunnen aankopen.

En onder het kopje 'Risico's' is te lezen:

(…)

Deze waarschuwing is zeker ook van belang tegen de achtergrond van het feit dat de gronden nog dienden te worden aangekocht. Zo ook — om nog een ander voorbeeld te noemen – is in de prospectus te lezen:

(…)

En onder het kopje 'Risico's' is onder meer te lezen:

(…)

Kortom, het gegarandeerde rendement dient - in de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad en, in navolging daarvan in de lijn van de hierboven aangehaalde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam - te worden bezien in het licht van de in de prospectus gegeven waarschuwingen en risico's. Het is dan ook rechtens niet juist dat de beleggers hier onjuist zouden zijn geïnformeerd cq zouden zijn opgelicht. De rentebetalingen aan de beleggers is ook nog doorgelopen tot maart / april 2009.

Getuige [benadeelde 3] , werkzaam bij [G] , en die € 20,000,- heeft ingelegd, heeft verklaard:

(…)

Met andere woorden: deze getuige was bekend met de risico's en was bekend met het feit dat het rendement geen harde garantie behelst; het gaat immers om een investering. Hij motiveert waarom hij meende dat de garantie haalbaar was en dat hij daarin geloofde.

Getuige [benadeelde 1] , destijds eind veertig in leeftijd en goed opgeleid, was volgens haar eigen verklaring (G01) ook bekend met beleggen. Getuige [benadeelde 2] , destijds begin zestig in leeftijd, ondernemer, had al nagenoeg tien jaren ervaring in beleggingen toen hij instapte (zie zijn verklaring G03). Getuige [benadeelde 4] (G05), destijds halverwege de veertig in leeftijd, is naar eigen zeggen een erkend hypotheekadviseur en hypothecair planner, en hij noemt zichzelf een beleggingsdeskundige. Getuige [benadeelde 5] (G07, halverwege de dertig in leeftijd, is aannemer en had al enige ervaring in beleggingen. Getuige [benadeelde 6] , ver in de dertig, HTS-opleiding, is vanaf begin jaren negentig bezig geweest met beleggen (G07). Getuige [benadeelde 7] (G08), destijds begin veertig, heeft eveneens belegd al in de jaren negentig en hij heeft ook in een beleggingsclub gezeten.

Al deze beleggers zijn weldenkende mensen met ervaring, en een aantal zelfs zonder meer deskundig, in het beleggen.

Al met al kan niet worden gezegd dat deze of andere beleggers door het in dit oplichtingsmiddel genoemde rendement zouden zijn opgelicht.

Tussenconclusie: er kan geen bewezenverklaring volgen voor dit oplichtingsmiddel.

-4e gedachtestreepje:

het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen;

De beleggers ontvingen maandelijks de rentevergoeding. Met inachtneming van de hiervóór aangehaalde waarschuwingen en risico's, was het de bedoeling dat de rentevergoeding zou worden uitgekeerd tot het einde van de overeenkomst. Die intentie hadden alle betrokkenen bij het aangaan van de overeenkomst. Dat de vergoedingen niet zijn voortgezet na maart / april 2009, kan worden beschouwd als wanprestatie, maar kan niet zonder meer met terugwerkende kracht worden aangemerkt als een middel om op te lichten.

Tussenconclusie: er kan geen bewezenverklaring volgen voor dit oplichtingsmiddel.

-5e gedachtestreepje:

De overige kosten van de emissie worden gedragen door de vennootschap;

Het is onduidelijk wat hier in de tenlastelegging wordt bedoeld met 'overige kosten van de emissie'. In elk geval is in de prospectus een prognose terug te vinden van de totale opbrengsten en de totale kosten (pagina 8 van de prospectus). Daarin is een post 'overige lasten' opgenomen. Die post is begroot op € 300.000,-. Op pagina 9 is te lezen wat onder deze 'overige lasten' wordt verstaan:

(…)

Deze kosten houden onder meer verband met de 8% commissie die cliënt is overeengekomen met [medeverdachte] voor de door hem en zijn bedrijf geleverde werkzaamheden. Anders dan wordt gesuggereerd in AH-044 kwam deze commissie niet toe aan cliënt in persoon maar aan het bedrijf (zie hierover ook de in het dossier opgenomen facturen van het bedrijf van cliënt aan [H] (D-184 en D-185; in AH-044 staat ten onrechte als omschrijving "provisie de Rijk "). Blijkens deze facturen is over de periode juli 2007 - september 2008 aan het bedrijf van cliënt in totaal een bedrag van nagenoeg € 147.000,00 betaald. Van dit bedrag diende te worden betaald de salarissen van personeel en van cliënt, marketing en verkoopkosten.

De hier aangehaalde 'overige lasten' kwamen ten laste van de opbrengsten. Het was dan ook voor een ieder duidelijk dat de in de tenlastelegging hier genoemde 'overige kosten' niet zouden worden gedragen door de vennootschap. Beleggers zijn dan ook niet op het verkeerde been gezet.

Indien in de tenlastelegging met de 'overige kosten van de emissie' wordt bedoeld de kosten die gepaard gaan met het plaatsen van de emissie, is in de prospectus op pagina 9 te lezen dat bij inschrijving de obligatiehouder 3% over de obligatielening betaalt als emissiekosten. Of nog meer emissiekosten dan deze 3% zijn gemaakt, blijkt nergens uit de stukken.

Voorts blijkt uit de verschillende getuigenverklaringen niet dat ook maar één van de beleggers door dit in de tenlastelegging opgenomen middel zou zijn bewogen 'tot het aangaan van de obligatieovereenkomst.

Tussenconclusie: er kan geen bewezenverklaring volgen voor dit oplichtingsmiddel.

-6e gedachtestreepje

het management van de dochteronderneming [B] S.A. en/of [A] één of meer projecten, althans het project […] en/of het […] , met succes zijn afgerond en/of beëindigd;

Uit de getuigenverklaringen blijkt niet dat een belegger op grond van deze informatie zou zijn bewogen tot investering in het project.

Tussenconclusie: er kan geen bewezenverklaring volgen voor dit oplichtingsmiddel.

-7e gedachtestreepje

de geleende gelden van de obligatiehouder(s) direct op een geblokkeerde rekening en/of escrow account, bij Land America Commonwealth Title of Central America, worden gestort;

Uit de getuigenverklaringen blijkt niet dat een belegger op grond van deze informatie zou zijn bewogen tot investering in het project.

Tussenconclusie: er kan geen bewezenverklaring volgen voor dit oplichtingsmiddel.

-8e gedachtestreepje

(er) (een) hypotheekrecht op de aangekochte gronden waren en/of zouden worden gevestigd;

In de prospectus is te lezen dat hypothecaire zekerheid zal worden gevestigd op de gronden die zijn aangekocht door [B] (pagina 5 van de prospectus). In de prospectus is onder meer te lezen op pagina 4 dat ' [A] Investments de aangetrokken gelden gebruikt voor de aankoop van bouwkavels', en op pagina 5 dat de gelden op de escrow rekening worden gebruikt voor de aankoop van de gronden'; en op pagina 8 dat 'de gronden worden aangekocht voor € 1.250.000,- exclusief overdrachtskosten'. De gronden dienden dus nog te worden aangekocht cq in eigendom te worden verkregen. Er is ruim één miljoen euro ingelegd. Er zijn aankoopcontracten voor de gronden aangegaan. Het was inderdaad de bedoeling dat na het verkrijgen van de eigendom, hypotheek op de gronden werd gevestigd. Dat was nog niet aan de orde.

Kortom, op grond van elk van de in de tenlastelegging genoemde oplichtingsmiddelen kan niet worden gekomen tot een bewezenverklaring van de primair en subsidiair ten laste gelegde oplichting.”

22. Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, met als conclusie dat de verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde moet worden vrijgesproken, kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (onder meer) inhoudende dat geen sprake is van oplichtingsmiddelen in de zin van de strafwet (zie de schriftuur van cassatie p. 25). Het hof heeft in afwijking van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt het primair tenlastegelegde bewezenverklaard.

23. In zijn bewijsoverwegingen heeft het hof zijn oordeel dat sprake is van een samenweefsel van verdichtsels, bestaande uit de acht tenlastegelegde en bewezenverklaarde mededelingen, gemotiveerd. Daarin alsmede in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof ten aanzien van een aantal mededelingen doen blijken waarom het van oordeel is dat zij leugenachtig zijn. Dat geldt echter niet voor de mededelingen dat de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9% en/of 10,2% en/of 11,2% en/of 12% en dat het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen. Ten aanzien van deze mededelingen houdt de bewijsvoering van het hof namelijk niet meer in dan dat zij achteraf gezien onwaar zijn, omdat [A] na enige tijd is gestopt met de rentebetalingen. Zo houdt bewijsmiddel 1 in dat de AFM een onderzoek is gestart naar aanleiding van signalen dat de maandelijkse rentevergoeding niet langer werd uitbetaald door [A] , vermeldt bewijsmiddel 20 dat € 75.172,-- aan “rentevergoeding obligaties” is betaald vanaf de bankrekening van [A] en houden de als bewijsmiddelen 22, 24, 25, 26 en 28 gebezigde verklaringen van beleggers in dat de maandelijkse rentebetalingen door [A] in het eerste kwartaal van 2009 zijn gestopt. Niet is vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte ten tijde van het doen van de mededelingen niet de intentie hadden dan wel niet in staat waren hieraan uitvoering te geven. Desondanks heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte en/of de medeverdachte hebben voorgewend dat de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,9% en/of 10,2% en/of 11,2% en/of 12% en dat het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen.

24. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, komt dat oordeel mij in het licht van enerzijds hetgeen namens de verdachte is aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat deze mededelingen geen oplichtingsmiddel zijn en anderzijds de vaststellingen van het hof niet zonder meer begrijpelijk voor. Uit het enkele feit dat de maandelijkse rentebetalingen op enig moment zijn gestopt, kan immers nog niet volgen dat de verdachte en de medeverdachte ten tijde van het benaderen van de (latere) beleggers en het interesseren van deze beleggers voor deelname aan een obligatieovereenkomst opzettelijk valselijk, bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid de schijn hebben willen wekken dat de investeringen een bepaald rendement zouden opleveren en dat dit rendement maandelijks zou worden uitgekeerd. Het maakt, met andere woorden, deze mededelingen nog niet leugenachtig.

25. Aldus heeft het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv in onvoldoende mate de redenen opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

26. De eerste klacht is daarmee terecht voorgesteld en behoeft voor het overige geen bespreking. Voor het geval de Hoge Raad anders oordeelt, meen ik dat gegrondverklaring van de eerste klacht voor het overige niet in beeld komt. In dat geval kan uit de door het hof tot het bewijs gebezigde verklaringen van de acht bij naam genoemde beleggers volgen dat zij (mede) onder invloed van de door het bewezenverklaarde samenweefsel van verdichtsels in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken zijn overgegaan tot de afgifte van de geldbedragen, zodat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat deze acht beleggers door het samenweefsel van verdichtsels zijn bewogen tot de afgifte van geldbedragen, toereikend is gemotiveerd.^[4]

27. De tweede klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke dan wel ontoereikende wijze is gekomen tot het oordeel dat naast de in de tenlastelegging expliciet genoemde personen ook anderen zijn bewogen tot de inleg van gelden door de bewezen verklaarde oplichtingsmiddelen. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat er geen bewijs voorhanden is dat deze beleggers door de onwaarheden in de prospectus zijn gekomen tot de inleg van gelden.

28. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander de in de tenlastelegging met naam genoemde personen “en/of anderen” heeft bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedragen door – kort gezegd – deze personen op enigerlei wijze te benaderen of te interesseren in de deelname aan een of meer obligatieovereenkomsten. Met betrekking tot de “anderen”, waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de overige beleggers in [A] , houden de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet meer in dan de bedragen die zij hebben ingelegd en de aan hen betaalde rentebedragen (bewijsmiddel 3).

29. De bewijsmiddelen houden daarmee niets in over de wijze waarop deze beleggers zijn gekomen tot de beslissing om te beleggen in [A] , laat staan dat deze bewijsmiddelen inhouden dat – zoals is bewezenverklaard – de verdachte en/of zijn mededader deze beleggers “via (een) brochure(s) en/of (een) advertentie(s) en/of (een) prospectus(sen) en/of door (een) andere publicatie(s) en/of telefonisch en/of op andere wijze [hebben] benaderd en/of geïnteresseerd in de deelname aan een of meer obligatieoverenkomst(en)” en aldus deze beleggers middels het samenweefsel van verdichtsels hebben bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedragen. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof heeft overwogen, het een feit van algemene bekendheid is dat mensen die geïnteresseerd zijn in het beleggen van hun gelden zich (in)direct laten informeren en dat mensen hun gelden beleggen om daar rendement uit te halen. Dat dwingt immers nog niet tot de conclusie dat zij zich door de verdachte en/of de medeverdachte hebben laten informeren.

30. Gelet op het voorgaande is de bewezenverklaring wat betreft de “anderen” ontoereikend gemotiveerd. De vraag kan worden gesteld of de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd wel worden aangetast indien dit onderdeel uit de bewezenverklaring vervalt. Is dat niet het geval, dan heeft de verdachte immers geen rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak op deze grond en terug- of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling.^[5]Ik laat deze vraag hier verder rusten nu de eerste klacht terecht is voorgesteld. Wel merk ik nog op dat het hof de vorderingen van 57 benadeelde partijen (gedeeltelijk) heeft toegewezen, terwijl in de tenlastelegging en de bewezenverklaring slechts acht personen bij naam worden genoemd. De tweede klacht is terecht voorgesteld.

31. Het middel slaagt.

32. Het
derde middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke dan wel ontoereikende wijze heeft geoordeeld dat sprake is van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat sprake is van voorwaardelijk opzet van de verdachte op het oplichten van beleggers, terwijl dat onvoldoende is voor het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.

33. In zijn bewijsoverwegingen heeft het hof uiteengezet dat de verdachte en de medeverdachte samen de prospectus d.d. 1 november 2007 hebben opgesteld en dat de verdachte moet hebben geweten dat die prospectus onwaarheden bevatte. Dat geldt in het bijzonder voor de mededeling in de prospectus dat de geleende gelden van de obligatiehouders direct op een geblokkeerde rekening bij Land America Commonwealth Title of Central America worden gestort. Volgens het hof moet de verdachte – die de verkoop en marketing van de obligaties deed – op het moment dat zijn bedrijf eind augustus, begin september 2007 van de inleg van de eerste twee beleggers á € 10.300 in totaal € 6.000 had ontvangen, moeten hebben begrepen dat deze mededeling onjuist was. Desondanks hebben de verdachte en de medeverdachte de prospectus gebruikt om beleggers te bewegen tot het aangaan van een obligatieovereenkomst met [A] .

34. Anders dan de steller van het middel meen ik dat hieruit niet volgt dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op de wederrechtelijke bevoordeling. Mijns inziens heeft het hof hiermee als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdachte het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling had aangezien hij besefte of moet hebben beseft dat het handelen van hem en de medeverdachte als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg met zich bracht dat zij door middel van de onwaarheden in de prospectus de beschikking kregen over de gelden van de beleggers.^[6]Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is verder niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De bewezenverklaring is aldus in zoverre toereikend gemotiveerd.

35. Het middel faalt.

36. Het
vierde middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke dan wel ontoereikende wijze is gekomen tot een bewezenverklaring van medeplegen.

37. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het enkele feit dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de bedrijven van de verdachte en de medeverdachte in de structurering, marketing en de uitvoering van het in de prospectus aangeboden product nog niet maakt dat daarmee dan ook sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking in de oplichting van de beleggers.

38. Vooropgesteld moet worden dat voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.^[7]

39. De hiervoor weergegeven bewijsoverwegingen houden onder meer in dat het bedrijf waarvan de verdachte de directeur was, [D] , verantwoordelijk was voor de verkoop en marketing van de door [A] , het bedrijf van [medeverdachte] , aangeboden vastgoedobligaties. Ten behoeve van de verkoop van de obligaties hebben de verdachte en de medeverdachte gezamenlijk de prospectus van 1 november 2007 opgesteld, waarvan de verdachte moet hebben geweten dat die onwaarheden bevatte. Desondanks hebben zij deze prospectus gebruikt om beleggers te bewegen tot het aangaan van een obligatieovereenkomst met [A] . Verder komt ook uit de gebezigde bewijsmiddelen naar voren dat de verdachte zich ook bezig hield met de telefonische verkoop van de obligaties en aan potentiële beleggers informatie over de obligaties toezond, waaronder de prospectus.

40. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat de verdachte een zodanige bijdrage heeft geleverd dat kan worden gesproken van nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de [medeverdachte] bij de oplichting van de beleggers naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De bewezenverklaring van het medeplegen is aldus voldoende met redenen omkleed.

41. Het middel faalt.

42. Het eerste, derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2019:886

Oplichting van beleggers door middel van valse prospectussen en onjuiste informatie

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten