Uitspraak
1 december 2015
Strafkamer
nr. S 14/03955
AGE/CeH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 8 juli 2014, nummer 24/000966-09, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. I.J. Woltman, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Beoordeling van het derde middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte op 3 juli 2008 bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1 subsidiair:
hij op 3 juli 2008 te Stavoren, in de gemeente Nijefurd, met zijn kleindochter [slachtoffer] , van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van bewusteloosheid verkeerde, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] , hebbende verdachte zijn penis in de vagina van [slachtoffer] gebracht en over de borsten en de vagina van [slachtoffer] gewreven;
2:
hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 3 juli 2008, te Stavoren, in de gemeente Nijefurd, en/of te Nice, in Frankrijk, een aantal afbeeldingen van seksuele gedragingen, bij welke afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken en welke afbeeldingen waren vastgelegd op een gegevensdrager, te weten op een harde schijf van een computer, telkens heeft vervaardigd en in het bezit heeft gehad, immers heeft hij, verdachte, meermalen een meisje dat de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt geheel naakt voor een fotocamera laten poseren in een seksueel getinte houding, waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd, bestaande die seksuele gedraging telkens uit het ruggelings met gespreide en deels opgetrokken benen naakt op bed liggen van voornoemd meisje, waardoor de schaamstreek telkens nadrukkelijk in beeld wordt gebracht (zie foto […] en […] )."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"met betrekking tot feiten 1 en 2:
1. een proces-verbaal van verhoor met nummer 2008070482-5, d.d. 3 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 69 tot en met 73 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als verklaring van aangeefster [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1987:
Mijn opa [verdachte] heeft mij de afgelopen twee jaar meerdere malen op de foto gezet. Dat was gekleed maar ook wel bloot. Ik heb dus wel naakt geposeerd voor opa. De foto's zijn in de woning van opa genomen. In zijn slaapkamer in Stavoren en ook in Frankrijk. Opa gaf aan hoe ik moest liggen en hoe ik moest kijken. Ik moest mijn topje lager doen of mijn broekje uittrekken of ik moest mijn benen wijd doen. Dat soort aanwijzingen gaf hij dan. Opa heeft mij in Frankrijk in de zomer van 2005, in Nice bij zijn moeder thuis, naakt op de foto gezet. Ik was toen zeventien en een halfjaar oud.
Gisteren, 2 juli 2008, ben ik rond 18:00 uur bij opa in Stavoren aangekomen. We zijn gaan eten in café [A] . We zijn naar huis gegaan toen het café gesloten werd. Na sluitingstijd zijn we naar huis gelopen. We kwamen thuis en ik voelde me niet lekker en ik ben meteen van de voordeur naar de wc gelopen. Ik moest overgeven. Ik zat op mijn knieën voorovergebogen over de wc heen. Opa kwam zo nu en dan even kijken en vroeg hoe het met me was. Hij zei dat hij het bad zou laten vollopen en dat ik daar dan wel in kon. Ik viel toen weg. Het werd zwart voor mijn ogen en het was net of ik in slaap viel. Ik was toen nog in de wc.
Ik werd toen wakker en ik hoorde opa zeggen: "Oh wat is jouw poesje nat". Ik werd toen echt wakker en ik voelde iemand in mij stoten. Ik voelde dat iets in mijn vagina stootte. In, uit, in, uit en dan diep. Toen ik mijn ogen open deed zag ik mijn opa. Ik lag op mijn rug. Ik voelde echt een penis. Het kunnen niet zijn vingers zijn geweest, het was echt een penis. Ik kan voelen of er een vinger of een penis in mijn vagina zit. Ik duwde mijn opa toen weg met mijn voeten. Ik ben opgestaan en ben uit de woning gevlucht.
Ik werd compleet naakt wakker. Ik had niets aan. Mijn opa was de enige persoon in het huis.
2. een proces-verbaal van verhoor inverzekeringstelling met nummer 2008070482-2, d.d. 3 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 62 en 63 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als verklaring van verdachte:
Ik weet dat ik door de politie ben aangehouden in verband met aanranding van mijn kleindochter. In de loop der tijd heb ik verschillende naaktfoto's van mijn kleindochter gemaakt. Vanavond was mijn kleindochter weer bij mij op bezoek. Wij hebben samen een paar biertjes gedronken en zijn vervolgens uit eten gegaan. In het restaurant hebben wij drie Bacardi-cola gedronken en twee glazen wijn. Thuisgekomen moest mijn kleindochter naar de wc. Op een gegeven moment zakte zij in elkaar. Om haar weer wat bij te brengen heb ik haar naakte lichaam vervolgens met mijn handen gemasseerd. Tijdens deze massage heb ik ook haar borsten en vagina gemasseerd. Tijdens het masseren kwam mijn kleindochter plotseling weer bij kennis.
3. een proces-verbaal van verhoor met nummer 2008070482-21, d.d. 7 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door opsporingsambtenaren (bladzijden 121 tot en met 129 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als verklaring van verdachte:
als verklaring van verdachte:
[slachtoffer] is mijn kleindochter. Zij is het kind van mijn dochter [betrokkene 1] . [slachtoffer] heet van haar achternaam [achternaam slachtoffer] .
U vraagt naar de soort foto's en in welke houdingen ik [slachtoffer] fotografeerde. Eerst aangekleed of in ondergoed en in diezelfde houdingen ook naakt. Het idee om dit soort foto's te maken kwam van mij.
[slachtoffer] kwam op 2 juli 2008 rond 18:00 uur bij me. Nadat ze haar spullen binnen had gelegd, hebben we buiten in de tuin bier gedronken. We zijn toen naar restaurant [A] in Stavoren gegaan. In het restaurant hebben [slachtoffer] en ik een aantal glazen Bacardi/cola gedronken. Tot het eten aan tafel was, hebben we twee glazen witte wijn gedronken. Na een tijdje zijn we naar huis gegaan. Dat was mogelijk tegen sluitingstijd.
Toen wij thuiskwamen is [slachtoffer] naar het toilet gegaan. Toen het lang duurde dat [slachtoffer] naar de kamer kwam, ben ik gaan kijken. Ik hoorde toen dat ze aan het overgeven was. Ik trof [slachtoffer] geknield voor de toiletpot aan. Ze bleef maar overgeven. Ik heb tegen haar gezegd dat ze in bad moest. Ze wilde dat niet. Ik ben naar boven gegaan om het bad vol te laten lopen. Terwijl het bad volliep ben ik weer naar [slachtoffer] gegaan. Zij zat nog steeds geknield voor het toilet en had nog steeds kotsneigingen. Ik heb haar toen het toilet uitgewerkt. Ik kreeg haar niet verder dan de hal. In welke volgorde ik de dingen heb gedaan weet ik niet meer, maar ik moet haar T-shirt uitgedaan hebben of omhooggeschoven. ik heb haar in ieder geval bloot gemaakt. Misschien heb ik wel al haar kledingstukken uitgetrokken.
U vraagt mij naar het masseren waarover ik eerder iets heb gezegd. Daar heb ik inderdaad iets over gezegd. Zij lag toen in de gang voor het toilet, op haar rug met haar mond open. Nadat we thuisgekomen waren, ben ik niet naar het toilet geweest. Ik heb pas op het politiebureau geplast, maar toen heb ik op verzoek van een collega van u rubber handschoenen aangetrokken.
4. een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2008070482-18, d.d. 5 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door opsporingsambtenaren (bladzijden 107 en 108 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van verbalisanten:
Op 5 juli 2008 hadden wij een gesprek met [betrokkene 2] , eigenaar van [A] te Stavoren, en [betrokkene 3] , medewerker in [A] te Stavoren. [betrokkene 3] deelde mee dat hij [verdachte] al ruim veertig jaar kent.
Op 2 juli 2008 kwam [verdachte] omstreeks 20:30 uur het café binnen, samen met zijn kleindochter die al vaker met [verdachte] in het café was geweest.
Omstreeks 01:15 uur hebben [verdachte] en zijn kleindochter het café verlaten.
met betrekking tot feit 1:
5. een proces-verbaal van aanwezigheid opsporingsambtenaar bij afname celmateriaal ter bepaling DNA-profiel met nummer 2008070482-20, d.d. 8 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 146 en 147 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van verbalisant:
In mijn aanwezigheid is op 8 juli 2008 op verzoek van de officier van justitie, met schriftelijke toestemming van de donor, wangslijmvlies afgenomen van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1945. Het afgenomen celmateriaal is op de voorgeschreven wijze verpakt en voorzien van een identiteitszegel waarop de naam en geboortedatum van de betrokkene zijn aangebracht. Een identiek identiteitszegel is op dit proces-verbaal aangebracht.
een identiteitszegel met nummer RHQ897:
voornaam : [voornamen verdachte]
achternaam : [achternaam verdachte]
geboortedatum : [geboortedatum] 1945.
6. een proces-verbaal van onderzoek naar aanleiding van een verkrachting met nummer xpol nr. 2008-070842, d.d. 18 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van de verbalisant:
als relaas van de verbalisant:
Op 3 juli 2008 kreeg ik het verzoek een deel-onderzoek in te stellen naar aanleiding van een verkrachting waarvan door de politie te Stavoren proces-verbaal is opgemaakt onder nummer 2008-070842-1. Het verzoek was de reeds aangehouden verdachte, [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1945, te bemonsteren en de kleding van de verdachte over te nemen van de arrestantenbewaking.
Tijdens mijn onderzoek is mij ter hand gesteld:
Spoor : 71350
Soort : sporendrager
Bijzonderheden : onderbroek van verdachte
Wijze veiligstellen : verpakt
Plaats veiligstellen : ontvangen van arrestenbewaker
te Drachten.
7. een proces-verbaal van technisch onderzoek naar aanleiding van een mogelijke verkrachting met nummer 2008070482-13, d.d. 4 december 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudende:
als relaas van verbalisant:
Op 3 juli 2008 kreeg ik het verzoek een onderzoek in te stellen naar aanleiding van een mogelijke verkrachting te Stavoren. Het slachtoffer is [slachtoffer] en de verdachte is [verdachte] .
In het Antonius ziekenhuis te Sneek is door forensisch arts J. Janssen en gynaecoloog M.J. Pellinck een onderzoek uitgevoerd op het slachtoffer. Bij het slachtoffer is met haar toestemming onder meer een referentiemonster wangslijm afgenomen.
Tijdens het onderzoek heb ik de navolgende sporen veiliggesteld:
Spoor : 71318
Referentie : RGK835
Soort : wangslijm
wijze veiligstellen : afnameset
plaats veiligstellen : slachtoffer [slachtoffer]
een identiteitszegel met nummer RGK835:
voornaam : [voornamen slachtoffer]
achternaam : [achternaam slachtoffer]
geboortedatum : [geboortedatum] 1987
8. een schriftelijk stuk, te weten een aanvraag onderzoek Nederlands Forensisch Instituut met registratienummer 2008070482-13 d.d. 11 juli 2008 in een zaak tegen verdachte [verdachte] - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudende:
(op bladzijde 4)
Spoor : 71318
Referentie : RGK835
soort : wangslijm
wijze veiligstellen : afnameset
plaats veiligstellen : slachtoffer [slachtoffer]
Spoor : 71348
Referentie : ZAH729
Wijze veiligstellen : afnameset
plaats veiligstellen : bij verdachte afgenomen
zedenset
Spoor : 71350
Referentie : FVA748
soort : sporendrager
type : onderbroek
bijzonderheden : FVA748 zwarte onderbroek
plaats veiligstellen : bij verdachte
identiteitszegel : FVA748
9. een schriftelijk stuk, te weten een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut met zaaknummer 2008.07.31.009(aanvraag 001), d.d. 24 oktober 2008 opgemaakt en ondertekend op de door hem afgelegde eed/belofte als vast gerechtelijk deskundige, prof.dr. A.D. Kloosterman - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een aangifte van een zedenmisdrijf gepleegd in Stavoren op 3 juli 2008, verdachte [verdachte] , slachtoffer [slachtoffer] .
Ontvangen ten behoeve van een onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek:
TR-nummer : 71316
DNA-identiteitszegel : ZAJ030
Omschrijving : een onderzoeksset
zedendelicten van het slachtoffer [slachtoffer] met daarin drie bemonsteringen (vaginawand, baarmoedermond en ingang van de vagina) met bijbehorende microscooppreparaten)
TR-nummer : 71318
DNA-identiteitszegel : RGK835
Omschrijving : een referentiemonster
wangslijmvlies van het slachtoffer [slachtoffer]
TR-nummer : 71348
DNA-identiteitszegel : ZAH729
Omschrijving : een onderzoeksset
zedendelicten van de verdachte [verdachte] (geboren [geboortedatum] 1945) met daarin zes bemonsteringen (sulcus coronarius, de glans penis, de penis schacht, de linkerhand, de rechterhand en de mond)
TR-nummer : 71350
DNA-identiteitszegel : FVA748
Omschrijving : een onderbroek van de verdachte [verdachte] .
De onderbroek [FVA748] is vooralsnog niet onderzocht.
Conclusie:
De bemonsteringen [ZAH729]#1 van de sulcus coronarius, [ZAH729]#2 van de glans van de penis en [ZAH729]#3 van de schacht van de penis uit de onderzoeksset zedendelicten van de verdachte [verdachte] [RHQ897]
Van het DNA in deze bemonsteringen zijn DNA-mengprofielen verkregen. In deze DNA-mengprofielen zijn DNA-kenmerken zichtbaar van twee personen, een vrouw en een man. Het DNA-profiel van de verdachte [verdachte] [RHQ897] matcht met deze DNA-mengprofielen. Omdat het hier bemonsteringen van het lichaam van de verdachte betreft, kan worden aangenomen dat het celmateriaal in deze onderzochte bemonsteringen celmateriaal van de verdachte zelf bevat.
Onder deze aanname zijn uit de DNA-mengprofielen [ZAH729]#1, #2 en #3 DNA-profielen van de tweede celdonor afgeleid. Deze afgeleide DNA-profielen zijn van een vrouw en matchen met het DNA-profiel van het slachtoffer [slachtoffer] [RGK835].
Dit betekent dat het celmateriaal in de bemonsteringen [ZAH729]#1, #2 en #3 van de penis van de verdachte bestaat uit celmateriaal van de verdachte [verdachte] [RHQ897] zelf, dat is vermengd met celmateriaal dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer [slachtoffer] [RGK835].
De berekende frequenties van de afgeleide DNA-profielen van de tweede (vrouwelijke) celdonor is in alle gevallen minder dan één op één miljard. Ofwel, de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen vrouw matcht met deze (afgeleide) DNA-profielen is kleiner dan één op één miljard.
10. een schriftelijk stuk, te weten een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut naar aanleiding van een onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een aangifte van een zedenmisdrijf gepleegd in Stavoren op 3 juli 2008, met zaaknummer 2008.07.31.009, d.d. 29 maart 2013 opgemaakt en ondertekend door de NFI- deskundige dr. A.G.M. van Gorp - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Te onderzoeken materiaal:
SIN : FVA748
omschrijving : onderbroek van de verdachte
[verdachte]
Onderzoek naar biologische sporen
Op grond van de resultaten van het DNA-onderzoek aan de bemonstering FVA748#01 is de vlek aan de binnenzijde van het kruis van de onderbroek aanvullen bemonsterd. Deze bemonstering is als FVA748#02 veiliggesteld door een DNA- en RNA-onderzoek.
Daarnaast zijn twee andere witkleurige vlekken op de onderbroek bemonsterd. Deze bemonsteringen zijn als FVA748#03 (binnenzijde, achterkant) en FVA748#04 (buitenzijde, voorkant ter hoogte van het kruis) veiliggesteld voor een DNA- en RNA-onderzoek.
Y-chromosomaal DNA-onderzoek: bemonstering uit de onderzoeksset zedendelicten van het slachtoffer [slachtoffer]
De spermacelfracties en de fracties van overige cellen van de bemonsteringen ZAJ030#01 (vaginawand), ZAH030#02 (baarmoederwand) en ZAJ030#03 (ingang vagina) uit de onderzoeksset zedendelicten van het slachtoffer [slachtoffer] zijn onderworpen aan een aanvullend DNA-onderzoek waarbij de hoeveelheid geïsoleerd DNA wordt bepaald. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de hoeveelheid mannelijk (Y-chromosomaal) DNA en de totale hoeveelheid, mannelijk en vrouwelijk (autosomaal) DNA. Op basis van deze bepaling is in de fractie van overige cellen van de bemonstering ZAJ030#03 (ingang vagina) een aanwijzing verkregen voor een relatief geringe hoeveelheid Y-chromosomaal (mannelijk) DNA. Daarom is de fractie van de overige cellen van de bemonstering ZAJ030#03 (ingang vagina) onderworpen aan een zogenoemd Y-chromosoomspecifiek DNA-onderzoek.
Resultaten, interpretatie en conclusie DNA-onderzoek en RNA-celtypering
Bemonstering FVA7484#02 van de onderbroek
Van het DNA in de bemonstering FVA748#02 van de onderbroek is een DNA-mengprofiel verkregen met daarin DNA-kenmerken van (minimaal) twee personen waarvan één vrouw en één man. Het DNA-profiel van het slachtoffer [slachtoffer] RGK835 matcht met dit afgeleide DNA-profiel. Dit betekent dat deze bemonstering celmateriaal bevat dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer [slachtoffer] . De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen vrouw matcht met het afgeleide DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard.
Bemonstering FVA748#03 en #04 van de onderbroek
Van het DNA in de bemonsteringen FVA748#03 en #04 van de onderbroek zijn DNA- profielen verkregen van een vrouw. Deze DNA-profielen matchen met het DNA-profiel van het slachtoffer [slachtoffer] RGK835. Dit betekent dat het celmateriaal in deze bemonsteringen afkomstig kan zijn van het slachtoffer [slachtoffer] . De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen vrouw matcht met deze DNA-profielen is kleiner dan één op één miljard. Op basis van de resultaten van het DNA-onderzoek aan deze bemonsteringen zijn geen aanwijzingen verkregen voor de aanwezigheid van celmateriaal van meer dan één persoon en zijn eveneens geen aanwijzingen verkregen voor celmateriaal van een man in deze bemonsteringen.
RNA-celtypering
Het veiliggestelde RNA uit de bemonsteringen FVA748#02 tot en met #04 van de onderbroek is onderworpen aan een RNA-celtypering.
Resultaten RNA-celtypering
Van het RNA in de bemonstering FVA748#02 van de onderbroek zijn RNA-profielen verkregen die passen bij de aanwezigheid van vaginale cellen en huid in deze bemonstering.
Van het RNA in de bemonstering FVA748#03 van de onderbroek zijn RNA-profielen verkregen die passen bij de aanwezigheid van vaginale cellen in deze bemonstering.
Van het RNA in de bemonstering FVA748#04 van de onderbroek zijn RNA-profielen verkregen die passen bij de aanwezigheid van vaginale cellen en huid in deze bemonstering.
Onderzoeksset zedendelicten van het slachtoffer [slachtoffer]
Y-chromosomaal DNA-onderzoek
Van het DNA in de fractie van overige cellen van de bemonstering ZAJ030#3 (ingang vagina) is een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel verkregen. Dit onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel matcht met het Y-chromosomale DNA-profiel van de verdachte [verdachte] RHQ897. Dit betekent dat deze bemonstering een relatief zeer geringe hoeveelheid celmateriaal bevat die afkomstig kan zijn van de verdachte [verdachte] . Hierbij moet ermee rekening worden gehouden dat ook alle andere, in de mannelijke lijn aan de verdachte [verdachte] verwante mannen hetzelfde Y- chromosomale DNA-profiel hebben. Daarnaast heeft een onbekend aantal niet aan de verdachte [verdachte] verwante mannen een Y-chromosomaal DNA-profiel dat matcht met het verkregen onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel.
Het onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel van het DNA in de fractie van overige cellen van de bemonstering ZAJ030#3 (ingang vagina) is op 11 maart 2013 in de databank van de internationale forensische werkgroep die zich bezighoudt met Y-chromosomaal DNA-onderzoek vergeleken met 49.783 Y-chromosomale DNA-profielen van referentiemonsters van mannen uit 322 verschillende en over de gehele wereld verspreide bevolkingsgroepen. Deze 49.783 mannen zijn getypeerd voor dezelfde combinatie van Y- chromosomale loci als in het onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel van het DNA in de fractie van overige cellen van de bemonstering ZAJ030#3 (ingang vagina). Bij de vergelijking is gebleken dat het onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel van het DNA in deze bemonstering 130 matches geeft in deze DNA-databank.
met betrekking tot feit 2:
11. een proces-verbaal van verhoor met nummer 2008070482-11, d.d. 3 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door opsporingsambtenaren (bladzijden 115 tot en met 120 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als verklaring van verdachte:
als verklaring van verdachte:
[slachtoffer] heeft van mij op haar verjaardag een tepelpiercing gekregen. Dat is nu ongeveer twee jaar geleden. Ik heb daar wel foto's van gemaakt toen ze bij mijn moeder in Frankrijk zat te bellen.
12. een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2008070482-pc 1, d.d. 15 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 150 tot en met 152 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van verbalisant:
als relaas van verbalisant:
Op 3 juli 2008 werd in zijn woning [verdachte] aangehouden. Bij zijn voorgeleiding verklaarde verdachte dat hij wel naaktfoto's van zijn kleindochter had gemaakt.
Bij onderzoek in de woning van verdachte werd onder meer een merkloos computersysteem met opschrift innovator inbeslaggenomen.
In dit systeem zaten twee harde schijven. De gegevens werden door mij veiliggesteld. het bleek mij dat in een aantal mappen foto's stonden die de bestandsnaam [slachtoffer] hadden. In de map Albums 'foto's […] trof ik een vijftal foto's aan. Deze foto's hebben de volgende bestandsnamen en bestandsdatum:
[…] .jpg datum: 16/07/2005 21:47
[…] .jpg datum: 16/07/2005 21:47
[…] .jpg datum: 16/07/2005 21:47
[…] .jpg datum: 23/07/2005 19:41
[…] .jpg datum: 23/07/2005 19:41
De foto's waren naaktfoto's van aangeefster [slachtoffer] . De foto's zijn gezien de verklaring van [slachtoffer] en gezien de bestandsdatum zeer vermoedelijk gemaakt in juli 2005. [slachtoffer] is dan 17 jaar oud.
Deze bestanden zijn ter beoordeling getoond aan [verbalisant] van de NRE, afdeling Overige Expertise/Kinderpornografie. [verbalisant] verklaarde dat het hier foto's betrof die voldeden aan de criteria van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.
13. een schriftelijk stuk, te weten een niet op ambtseed/-belofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen met KP nummer 62-A/08 en Xpolnummer 2008070482, d.d. 15 september 2008 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant] , brigadier/rechercheur van politie Drenthe (bladzijden 161 tot en met 164 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van verbalisant:
Tegen [verdachte] wordt een nader onderzoek ingesteld door Regiopolitie Fryslân. Tijdens dat onderzoek werd materiaal in beslag genomen met daarop beeldmateriaal met vermoedelijk kinderpornografische afbeeldingen. Door mij werden op het aan mij aangeboden materiaal hoeveelheden foto- en filmbestanden aangetroffen.
Er werden door mij twee (2) kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen, te weten twee foto's. Het betreft kleurenfoto's met afbeeldingen van seksuele gedragingen van een meisje dat kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt. Het betreft afbeeldingen van dit meisje dat naakt poseert in een duidelijk seksueel getinte houding en waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd.
Op foto 1 ( […] ) poseert een meisje geheel naakt afgebeeld. Het meisje is ongeveer zestien-zeventien jaar oud. Het meisje ligt geheel naakt ruggelings op een bed. Het meisje heeft haar benen iets gespreid. Ze heeft haar linkerbeen iets opgetrokken. Door deze houding wordt haar schaamstreek nadrukkelijk in beeld gebracht.
Op foto 2 ( […] ) poseert hetzelfde meisje volledig naakt. Het meisje ligt geheel naakt ruggelings op bed met haar lichaam iets naar voren gedraaid in de richting van de camera. Het meisje heeft haar benen iets gespreid en haar linkerbeen opgetrokken. Door deze houding wordt de schaamstreek van het meisje nadrukkelijk in beeld gebracht.
14. een proces-verbaal van verhoor met nummer 2008070482-31, d.d. 15 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door opsporingsambtenaren (bladzijden 165 tot en met 168 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als verklaring van verdachte:
als verklaring van verdachte:
U toont mij een aantal foto's van [slachtoffer] . Ik wil u verklaren dat [slachtoffer] zeventien en een half jaar oud was toen ik die foto's maakte. [slachtoffer] staat op deze foto's in verschillende posities naakt afgebeeld. U wijst mij op de foto waarop ook de vagina van [slachtoffer] duidelijk in beeld is. Ik wil daar nu over verklaren dat dit niet kan. Dat is een foute foto."
2.2.3.
Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 27 april 2011 het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie, die onder meer het volgende inhoudt:
"De Rechtbank heeft in eerste aanleg in dezen ook nog als bewijs gebruikt het feit dat cliënt in zijn eigen verklaring, die nacht nog om 05:00 uur, die overigens kennelijk helaas niet op video en geluid is vastgelegd (terwijl de overige dat wel allemaal zijn), zou hebben gezegd dat hij [slachtoffer] haar borsten en vagina heeft gemasseerd om haar weer wakker te krijgen. Nog los van het feit dat niet gecontroleerd kan worden of cliënt dat inderdaad gezegd zou hebben, kan deze verklaring mijns inziens niet als bewijs dienen. Immers cliënt is op dat moment niet aangegeven dat hij het recht had om voor het verhoor een advocaat te raadplegen. Conform de geldende Salduz jurisprudentie dient deze verklaring dan ook niet als bewijs te worden geaccepteerd."
2.2.4.
Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2014 het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie, die onder meer het volgende inhoudt:
"Ik verwijs u naar hetgeen ik (...) in mijn eerdere pleidooi (...) heb opgemerkt. Datzelfde geldt voor het gebruik van de verklaring van cliënt die, diezelfde nacht om 05:00 uur is afgelegd. Deze verklaring mag/kan niet als bewijs worden gebruikt, gegeven de Salduz jurisprudentie."
2.2.5.
Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als 1. "met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid verkeert, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" en 2. "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd, en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben" en de verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van twintig maanden.
2.3.
Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349).
2.4.
Het Hof heeft de door de verdachte op 3 juli 2008 bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 2). Daarmee heeft het Hof miskend dat, naar uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor, dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.
2.5.
Zulks behoeft evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden. Het onjuiste gebruik van voormelde verklaring van de verdachte betekent dat de bewezenverklaring van feit 1 alleen voor zover deze inhoudt dat de verdachte "over de borsten en de vagina van [slachtoffer] [heeft] gewreven", ontoereikend is gemotiveerd. Gelet op de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, is de bewezenverklaring van hetgeen onder 1 overigens en onder 2 is tenlastegelegd immers - ook met weglating van voormelde verklaring van de verdachte - toereikend gemotiveerd.
2.6.
Gelet daarop en in aanmerking genomen dat de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast indien het gewraakte onderdeel uit de bewezenverklaring van feit 1 vervalt, heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terug- of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling.
3.Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
1 december 2015.
1 december 2015.