ECLI:NL:PHR:2019:931

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/02172

Zitting24 september 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1965,

hierna: de betrokkene.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 26 april 2017 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op
€ 240.461,14 en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 235.461,14.

De zaak hangt samen met de zaak tegen de medeveroordeelde [betrokkene 1] (17/02246). De medeveroordeelde is bij arrest van de Hoge Raad van 25 september 2018 niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het hof de verdeling van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs heeft verdeeld over drie personen in plaats van over vier personen.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

Bij arrest van 15 maart 2017 onder parketnummer 20-001588-12 heeft dit hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging in hoger beroep. Daarmee is het vonnis van de rechtbank van 6 april 2012 onder parketnummer 03/700139-11 in de onderliggende hoofdzaak onherroepelijk geworden.

De veroordeelde is in genoemd vonnis veroordeeld tot straf ter zake onder meer van - kort gezegd:

feit 2: medeplegen van teelt van 3.059 hennepplanten in de periode van 7 januari 2011 tot en met 17 maart 2011.

De wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten en van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, te weten hennepteelt in de periode voorafgaande aan 7 januari 2011 een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Bronnen

Voor zover hierna niet anders wordt vermeld, gaat het hof uit van het proces-verbaal van bevindingen “berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’, (dossierpagina’s 853 e.v.), hierna te noemen het “ontnemingsrapport’.

(…)

Schatting van het voordeel

Primair verweer verdediging

(…)

Hennepteelt

Periode van hennepteelt

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat veroordeelde eerst vanaf november 2010 bij de hennepteelt is betrokken. Daartoe heeft de verdediging gewezen op de omstandigheid dat eerst vanaf die datum de mobiele telefoon van veroordeelde een zendmast in de directe omgeving van het plaats delict heeft aangestraald.

Met de rechtbank volgt het hof de verdediging niet in dit verweer en neemt voor de aanvang van de hennepteelt de verklaring van verhuurder van de loods tot uitgangspunt. Deze verhuurder heeft verklaard dat hij laatstelijk in mei 2009 in de loods is geweest en toen niets heeft gezien. Met inachtneming van de tijd die met de opbouw van een hennepkwekerij gepaard gaat, acht het hof het aannemelijk dat in de loods met de hennepteelt op 1 juli 2009 is begonnen.

Het hof betrekt bij dit oordeel tevens dat veroordeelde - zoals de rechtbank in de hoofdzaak heeft overwogen (pagina 8 van het vonnis) — één van de Hagenezen is geweest waarover in de chatgesprekken door de huurster van de loods, mede veroordeelde [betrokkene 2] , wordt gesproken en waaruit tevens de betrokkenheid van veroordeelde bij de hennepteelt vóór november 2010 aannemelijk is. Verder acht het hof het onwaarschijnlijk dat de loods die in december 2008 door de medeveroordeelde [betrokkene 2] is gehuurd door de Hagenezen pas na bijna twee jaren in gebruik is genomen voor de hennepteelt.

(…)

Resume:

Het hof stelt het hof op basis van het vorenstaande het voordeel als volgt vast:

Totale opbrengsten ruimte 1 en 2: € 841.600,35
Huurkosten: € 41.250,- (-/-)

Elektriciteitskosten: € 78.966,91 (-/-)

Totaal geschat voordeel: €721.383,44

Toerekening van het voordeel

Het hof acht aannemelijk dat naast veroordeelde en de medeveroordeelde [betrokkene 1] een derde partij op gelijkwaardige wijze bij de hennepteelt betrokken is geweest. Het hof doelt hierbij op de derde “Hagenees” die bij de inval in de kwekerij werd aangetroffen in combinatie met de in het dossier opgenomen chatgesprekken waaruit valt af te leiden dat “Hagenezen” de kwekerij exploiteerden.

Nu veroordeelde zich verder niet heeft uitgelaten over de afspraken die zijn gemaakt over de wijze van verdeling van de opbrengst, zal het hof het voordeel op pondspondsgewijze verdelen, zodat aan veroordeelde wordt toegerekend

(€ 721.383,44 : 3=) € 240.461,14. waarop het geschatte voordeel zal worden vastgesteld.

Deze ponds-pondsgewijse verdeling over drie personen is overeenkomstig het meer subsidiaire verweer van de verdediging.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Overeenkomstig het verzoek van de verdediging zal het hof de betalingsverplichting in hoger beroep matigen gelet op de overschrijding van de redelijke termijn in deze fase.

(…)

Het hof vindt hierin aanleiding de betalingsverplichting te matigen met € 5.000,- en daarmede aan veroordeelde een betalingsverplichting op te leggen van

(€ 240.461,14 -/- € 5.000,-=) € 235.461,14”

6. In de aanvulling op het verkort arrest is de volgende aanvullende overweging opgenomen:

“De rechtbank heeft in de bodemzaak in het vonnis van 6 april 2012 (parketnummer 03/700139-11), blz 8, onder meer het navolgende overwogen:

'Uit de (...)… chatgesprekken leidt de rechtbank af dat de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Geleen werd gerund door “de Hagenezen”. De rechtbank gaat ervan uit dat verdachte een van deze “Hagenezen” is geweest. (..).. Verdachte heeft in de ten laste gelegde periode ook zeer vaak contact gehad met een van de andere “Hagenezen”, te weten medeverdachte [betrokkene 1] . Ook [betrokkene 1] werd op 18 maart 2011 door de politie in de loods aangetroffen. Uit de chatgesprekken volgt naar het oordeel van de rechtbank dat “De Hagenezen” (...)... de daadwerkelijke uitvoeringshandelingen met betrekking tot de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Geleen hebben verricht (..)..

Het hof neemt vorenstaande overweging over en maakt deze tot de zijne. In combinatie met de derde “Hagenees” die bij de inval werd aangetroffen (bewijsmiddel 1) is het hof in zijn ontnemingsarrest d.d. 26 april 2017 tot het oordeel gekomen dat naast veroordeelde en de medeveroordeelde [betrokkene 1] een derde partij de kwekerij exploiteerde en op gelijkwaardige wijze bij de hennepteelt betrokken is geweest.”

7. De aanvulling op het verkort arrest houdt voorts de bewijsmiddelen in waaraan het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend. Voor de beoordeling van het middel is daarbij het volgende van belang:

“De bewijsmiddelen

(…)

1. Proces-verbaal van bevindingen, dossierpagina’s 747 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

(blz.748)

Door collega [verbalisant 1] werden in de bedrijfsloods op het adres [a-straat 1] te Geleen op vrijdag, 18 maart 2011, te 01.25 uur, de volgende verdachte aangehouden, ter zake vermoedelijke overtreding van de Opiumwet.

[betrokkene]

Geboren [geboortedatum 1] 1965 te [geboorteplaats]

Wonende [b-straat 1] te [plaats]

[betrokkene 1]

Geboren [geboortedatum 2] 1965 te [geboorteplaats]

Wonende [c-straat 1] te [plaats]

Ik, verbalisant [verbalisant 2] , trof in de bijkeuken van de woning aan, de nader te noemen verdachte:

[betrokkene 3]

Geboren [geboortedatum 3] 1944 te [geboorteplaats]

Wonende [d-straat 1] te [plaats]

Wij troffen in de bedrijfsloods een grote in werking zijnde hennepplantage aan.

2. Een proces-verbaal van bevindingen, dossierpagina’s 757 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

(blz. 757)

Naar aanleiding van een MMA-melding, werd op verzoek van mij, door [betrokkene 4] , fraude-inspecteur van [A] , een onderzoek ingesteld naar een afwijkend belastingpatroon in het elektriciteitskabelnetwerk ten aanzien van het perceel [a-straat 1] te Geleen .

Op 14 maart 2011 deelde [betrokkene 4] mij mede dat het resultaat van dezer netmeting “positief’ was. Dit houdt in dat er duidelijk schakelmomenten zichtbaar zijn zoals die bij hennepkwekerijen voorkomen.

Hij deelde mij mede dat er op de meting te zien is, dat er twee verschillende kweekruimtes zijn.

Op de meting was ook te zien dat in het weekend van 12 en 13 maart 2011 één van de beide ruimtes was uitgeschakeld. Het is vrijwel zeker dat er in genoemd weekend geoogst is.

(blz. 758)

In de loods werden onder meer 2 grote afzonderlijke kweekruimtes aangetroffen.

(blz. 759)

In de rechter kweekruimte werden aangetroffen:

559 lege plantenpotten. De teelaarde die in deze potten had gezeten lag uitgekiept op een deel van het zeil in de kweekruimte.

546 vierkante met teelaarde gevulde plantenpotten met daarin afgeknipte stelen dan wel resten van "verse" hennepplanten.

In deze ruimte hadden 1105 hennepplanten gestaan die onlangs geoogst waren.

88 assimilatielampen

In de linker kweekruimte werd aangetroffen:

1375 hennepplanten. Deze planten waren bijna oogstrijp.

104 assimilatielampen

(blz. 761)

Er stonden gemiddeld 25 planten per m2.

3. Een proces-verbaal van bevindingen, dossierpagina’s 853 e.v., voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

(blz.855)

Gedurende het onderzoek ter plaatse heb ik geconstateerd, dat het aannemelijk is dat er sprake is van een of meerdere oogsten van hennep.

(…)

4. Een proces-verbaal verhoor getuige, dossierpagina’s 825 e.v., voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5] , zakelijk weergegeven:

(blz. 825)

Ik ben eigenaar van de loods gelegen aan de [a-straat 1] te Geleen .

Om en nabij 11 december 2008 heb ik het betreffende pand verhuurd aan [betrokkene 2] .

Wij waren overeengekomen een huur voor het 1e jaar van € 1750,-, het 2e jaar voor € 2.000,- en het 3e jaar voor € 2.250,- per maand.

5. Een proces-verbaal verhoor getuige, dossierpagina’s 828 e.v., voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5] , zakelijk weergegeven:

(blz. 831)

V: wanneer bent u voor het laatst in de loods geweest?

A: Dat zal ergens in juni 2009 zijn geweest. Ik was toen in de buurt en ben eens binnengelopen. Ik zag toen dat de loods helemaal leeg was. Na juni 2009 ben ik er niet meer geweest.”

8. Het hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat het vonnis van de rechtbank van 6 april 2012 in de hoofdzaak onherroepelijk is geworden. Nu het hof in de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat de hennepkwekerij op gelijkwaardige wijze door drie ‘Hagenezen’ werd geëxploiteerd, terwijl de rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene 2] – niet zijnde de derde ‘Hagenees’ – een onmisbare bijdrage heeft geleverd aan de uitvoeringshandelingen ten aanzien van de hennepkwekerij, is het oordeel van het hof dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel over slechts drie personen en niet over vier personen moet worden verdeeld niet zonder meer begrijpelijk, aldus de steller van het middel.

9. Met zijn verwijzing naar het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak doelt de steller van het middel op de volgende overweging van de rechtbank:^[1]

“Voor de rechtbank staat vast dat verdachte in de loods aanwezig was in verband met de teelt van hennep. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Uit de hiervoor vermelde chatgesprekken leidt de rechtbank af dat de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Geleen werd gerund door “de Hagenezen”. De rechtbank gaat ervan uit dat verdachte een van deze ’’Hagenezen” is geweest. Verdachte is voorafgaand aan en in de periode aangeduid in de tenlastelegging meermalen in de loods aanwezig geweest. Verdachte heeft in de tenlastegelegde periode ook zeer vaak contact gehad met een van de andere “Hagenezen”, te weten medeverdachte [betrokkene 1] . Ook [betrokkene 1] werd op 18 maart 2011 door de politie in de loods aangetroffen. Uit de chatgesprekken volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ”de Hagenezen” - verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] - de daadwerkelijke uitvoeringshandelingen met betrekking tot de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Geleen hebben verricht, zij het met een onmisbare bijdrage van medeverdachte [betrokkene 2] .”

10. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[2]In het geval er meer daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de verschillende daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.^[3]

11. De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd de toerekening van het voordeel te verdelen tussen de betrokkene en de medeveroordeelden [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , in die zin dat aan [betrokkene 2] 25% van het voordeel zou moet worden toegerekend en dat het restant voor rekening van de betrokkene en [betrokkene 1] zou moeten komen. De door het hof als ‘derde Hagenees’ aangemerkte [betrokkene 3] zou volgens de officier van justitie de financiële dans moeten ontspringen, omdat ten aanzien van hem niet meer kan worden bewezen dan het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten.^[4]De rechtbank heeft de officier van justitie hierin gevolgd en overwoog in de (door het hof vernietigde) ontnemingsuitspraak van 6 april 2012:

“Op basis van de zich in het procesdossier bevindende stukken heeft de rechtbank vastgesteld dat bij de hennepkwekerij in de loods aan de [a-straat 1] te Geleen drie personen betrokken waren, te weten [betrokkene] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . De rechtbank acht aannemelijk dat deze drie personen elk een gedeelte van de opbrengst van de hennepkwekerij hebben gekregen. De rechtbank gaat er op grond van het procesdossier, meer in het bijzonder de chatgesprekken tussen [betrokkene 2] en een persoon genaamd [betrokkene 6] , vanuit dat [betrokkene 2] 25% van de opbrengst heeft gekregen. De rechtbank acht dit in overeenstemming met de rollen die [betrokkene] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] daadwerkelijk hebben vervuld. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat [betrokkene] en [betrokkene 1] het resterende gedeelte, zijnde 75% van de opbrengst, onderling hebben verdeeld. Van een andere partij die ook nog zou hebben gedeeld in de opbrengst is niet gebleken. De rechtbank zal voornoemde verdeelsleutel toepassen, hetgeen betekent dat aan [betrokkene] de verplichting zal worden opgelegd om de helft van 75% van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de staat te voldoen.”

12. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2017 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd en daarbij namens de betrokkene, voor zover hier relevant, het volgende naar voren heeft gebracht:

“De rechtbank heeft verder een onjuiste toerekening van het voordeel toepast. Het standpunt van de verdediging is dat cliënt en de medeveroordeelden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een even groot aandeel in de hennepexploitatie hebben gehad. Het voordeel moet op ponds-pondsgewijse worden verdeeld. Uit de in het dossier opgenomen chatgesprekken waaraan door medeveroordeelde [betrokkene 2] is deelgenomen volgt dat haar aandeel groter is geweest dan zij doet voorkomen en de rechtbank bij de toerekening heeft aangenomen.”

13. Het hof heeft aannemelijk geacht dat naast de betrokkene en de medeveroordeelde [betrokkene 1] een derde partij op gelijkwaardige wijze bij de hennepteelt betrokken is geweest. Daarbij doelt het hof op de derde “Hagenees” die bij de “inval” is aangetroffen. Het hof heeft aan de betrokkene een bedrag van (€ 721.383,44 : 3 =) € 240.461,14 toegerekend.^[5]Het hof heeft tot slot overwogen dat die pondspondsgewijze verdeling over drie personen overeenkomt met het meer subsidiaire verweer van de verdediging. Deze overweging is aangevuld met de overweging die is opgenomen onder 6 van deze conclusie.

14. De redenering van het hof kan ik niet volledig volgen. Het hof heeft de als ‘derde Hagenees’ aangemerkte [betrokkene 3] in de verdeling betrokken, terwijl deze noch door het openbaar ministerie noch door de rechtbank als mededader van het telen is aangemerkt. In het strafvonnis van de rechtbank, zoals hiervoor onder 9 weergegeven, heeft de rechtbank overwogen “dat ”de Hagenezen” - verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] - de daadwerkelijke uitvoeringshandelingen met betrekking tot de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Geleen hebben verricht, zij het met een onmisbare bijdrage van medeverdachte [betrokkene 2] ”. In de motivering van het hof is aldus sprake van een wonderbaarlijke verschijning van een derde ‘Hagenees’, terwijl [betrokkene 2] verdwenen is. Tot cassatie hoeft dit niet te leiden. Ik wijs daartoe op het volgende.

15. Het hof heeft het standpunt van de verdediging ten aanzien van de toerekening gevolgd en een derde deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toegerekend. De omstandigheid dat het hof daarbij een kennelijke misslag heeft gemaakt ten aanzien van de identiteit van de personen die in de hoofdzaak als mededaders zijn aangemerkt en die bij de verdeling betrokken zijn, doet aan de begrijpelijkheid van de toerekening van een derde van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene als zodanig niet af.^[6]Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het hof niet gehouden. Ook daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft gedaan wat de verdediging in hoger beroep ten aanzien van de toerekening vroeg, te weten een derde deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van de betrokkene te brengen en het overige deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de twee andere mededaders toe te rekenen.

16. Het middel faalt.

17. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie overschreden.

18. Namens de betrokkene is op 2 mei 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 april 2018 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal voorts uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.

19. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt.

20. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vaststelling en toerekening van wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepteelt