Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/04641
Zitting3 april 2020
(bij vervroeging)
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
[de moeder],
wonende te [woonplaats], België
(hierna: ‘de moeder’)
tegen
[de vader],
wonende te [woonplaats]
(hierna: ‘de vader’)
In deze (bodem)zaak komt de vraag aan de orde of het hof terecht heeft aangenomen dat [plaats 1] de gewone verblijfplaats van de minderjarige was op het moment van het indienen van een verzoek tot het vaststellen van een zorgregeling ten behoeve van de minderjarige, zodat de Nederlandse rechter derhalve op de voet van art. 8 Verordening Pro Brussel II-bis [1] internationaal bevoegd is om kennis te nemen van dat verzoek. Tevens zijn klachten gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor verhuizing van de minderjarige naar België. In deze zaak concludeer ik bij vervroeging, omdat de zaak nauw samenhangt met een andere tussen dezelfde partijen bij de Hoge Raad aanhangige zaak (19/01794) in een kortgedingprocedure over de zorgregeling ten aanzien van de minderjarige. In die zaak neem ik eveneens heden conclusie.
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan. [2] De vader en de moeder hebben de Nederlandse nationaliteit. Zij hebben met elkaar een affectieve relatie gehad tot eind oktober 2017. Zij zijn de ouders van [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] (België), hierna: de minderjarige. De minderjarige is in België door de vader erkend.
1.2
Tijdens de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 7 november 2017 zijn partijen voorlopig overeengekomen dat de minderjarige bij de vader zal zijn in de oneven weken van woensdag 12.00 uur tot vrijdag 19.00 uur, waarbij de moeder de minderjarige brengt en haalt, en in de even weken van woensdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur, waarbij de vader de minderjarige haalt en brengt.
1.3
De moeder heeft op 7 november 2017 een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank in Brussel.
1.4
Op 3 november 2017 heeft de vader de rechtbank Den Haag verzocht een zorg- c.q. omgangsregeling vast te stellen waarbij de minderjarige bij de vader verblijft de ene week van woensdag 12.00 uur tot vrijdag 19.00 uur en de andere week van woensdag 12.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede gedurende de helft van de vakanties en bijzondere feest- en verjaardagen. Voorts heeft de vader de rechtbank verzocht voor recht te verklaren dat de vader mede het ouderlijk gezag uitoefent over de minderjarige, althans hem te bekleden met het gezamenlijk gezag over haar, en te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige wordt vastgesteld bij de vader in Nederland. Aanvullend heeft de vader verzocht te bepalen dat het de moeder niet is toegestaan om de minderjarige in te schrijven op een school in België, anders dan met uitdrukkelijke toestemming van de vader, dan wel vervangende toestemming van de rechtbank.
1.5
De moeder heeft verweer gevoerd en de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist. Voorts heeft de moeder voorwaardelijk (voor het geval de Nederlandse rechter wel bevoegd is) een aantal zelfstandige tegenverzoeken ingediend, waaronder het verzoek om (primair) de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder te bepalen en (subsidiair) de moeder vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige naar België te verhuizen.
1.6
Bij tussenbeschikking van 22 december 2017 heeft de rechtbank bepaald dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en zich bevoegd verklaard om van de verzoeken kennis te nemen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
‘Partijen zijn het erover eens dat voor de bevoegdheid van de rechtbank de hoofdregel van artikel 8 van Pro de Brussel Ilbis verordening geldt. Op grond van het eerste lid van voornoemd artikel zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
(…)
Tussen partijen is niet in geschil dat de moeder vanaf de geboorte de hoofdverzorgster is van [de minderjarige]. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] dezelfde is als die van de moeder. Bij de beoordeling zal de rechtbank er daarom zwaar laten wegen waar de moeder haar feitelijke verblijfplaats had.
De enkele omstandigheid dat de moeder en [de minderjarige] steeds in België stonden ingeschreven maakt niet dat [de minderjarige] aldaar haar gewone verblijfplaats had. Daarvoor moet worden gekeken naar de feitelijke omstandigheden. Dat is evenmin liet geval voor de ziekenhuiscontroles van [de minderjarige], nu de man onweersproken heeft gesteld dat die maar een paar keer per jaar plaats vonden.
Partijen hebben ieder een groot aantal schriftelijke verklaringen van derden overgelegd, waar uit zou moeten blijken dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland, danwel in België had. Nu op grond van die verklaringen niet kan worden geconcludeerd waar [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats had ten tijde van de indiening van onderhavig verzoek, laat de rechtbank deze verklaringen buiten beschouwing.
Ook laat de rechtbank buiten beschouwing de door de man overgelegde bescheiden waaruit zou moeten blijken dat de moeder vrijwel dagelijks gebruik maakte van de parkeergarage bij de woning in [plaats 1], nu dit niet uit die stukken kan worden afgeleid.
Tussen partijen is niet in geschil dat de moeder elf paarden in de buurt van [plaats 1] op [plaats 2] had staan die zij zeer regelmatig verzorgde en dat zij daar 20 boxen huurde, in een aantal waarvan zij paarden van derden in pension had. Zij heeft ter zitting verklaard dat zij een aantal dagen per week samen met de vader en [de minderjarige] in de woning in [plaats 1] verbleef en [de minderjarige] meenam indien zij naar haar paarden op [plaats 2] ging. Kort nadat de relatie tussen partijen was verbroken heeft de moeder de paarden naar België verplaatst.
De moeder heeft weliswaar rekeningoverzichten overgelegd van rekeningen bij de Rabobank en bij Belvius, maar uit die overzichten blijkt niet dat zij voldoen aan de door de rechtbank gestelde eis dat het om aaneengesloten rekeningafschriften moet gaan. De rechtbank wijst er op dat die bij de Raborekening hadden kunnen worden gedownload en gaat ervan uit dat dat bij de Belvius-rekening eveneens het geval is.
In de van de Raborekening overgelegde overzichten valt op dat de moeder zeer regelmatig bedragen variërend van € 100 tot € 600 opnam bij geldautomaten in Nederland. Uit de overzichten van de Belvius-rekening blijkt weliswaar dat de moeder regelmatig - kennelijk - pinbetalingen deed in België, maar de frequentie daarvan is niet zodanig dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de moeder haar gewone verblijf in België had.
Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat de moeder, en daarmee [de minderjarige], haar gewone verblijfplaats in [plaats 1] moet hebben gehad. Dat de moeder haar paarden hield op [plaats 2] en daar ook paarden in pension had en dat dat veel verzorging vergt maakt dat aannemelijk. Dat de moeder daarvoor een beroep deed op derden, maakt dat niet anders. Dat klemt te meer, nu de moeder direct na het verbreken van de relatie, de paarden heeft overgebracht naar België. Daar komt bij dat het te denken geeft dat de moeder geen volledig overzicht heeft gegeven van waar zij ter plaatse betalingen deed, de moeder zeer regelmatig geldbedragen opnam in Nederland en meer in het bijzonder in [plaats 1] en uit de pinbetalingen van de Belsius-rekening niet kan worden afgeleid dat zij zo regelmatig in België was, dat daarin een aanwijzing zit dat de moeder haar gewone verblijf in België had.
Nu de rechtbank ervan uit gaat dat de gewone verblijfplaats van de moeder en daarmee van [de minderjarige] ten tijde van de indiening van het verzoek, te weten 3 november 2017, in [plaats 1] was, is de Nederlandse rechtbank, meer in het bijzonder deze rechtbank, op grond van artikel 8 Brussel Pro Ilbis verordening bevoegd om te beslissen op de verzoeken ten aanzien van het gezag en de omgangsregeling c.q. zorgregeling.’
1.7
De rechtbank heeft op 16 mei 2018 eindbeschikking [3] gewezen, waarin zij – voor zover in cassatie van belang – voor recht heeft verklaard dat de vader samen met de moeder met het gezag over de minderjarige is belast en het verzoek van de moeder tot vervangende toestemming tot verhuizing met de minderjarige naar België heeft afgewezen. De rechtbank heeft verder bepaald dat de minderjarige haar hoofdverblijfplaats zal hebben bij de moeder indien de moeder binnen vier maanden na de datum van de beschikking in de gemeentelijke basisregistratie van de gemeente [plaats 1] is ingeschreven, dan wel bij de vader, indien de moeder niet binnen vier maanden na de datum van de beschikking in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [plaats 1] is ingeschreven. De rechtbank heeft de vader vervangende toestemming verleend om de minderjarige, in het geval de moeder niet binnen vier maanden na de datum van de beschikking in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [plaats 1] is ingeschreven, in te schrijven in de gemeentelijke basisregistratie op zijn adres. Voorts heeft de rechtbank een zorgregeling vastgesteld, waarbij de minderjarige (in het geval de minderjarige haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft) in de oneven weken van woensdag 12.00 uur tot vrijdag 17.00 uur en in de even weken van vrijdagochtend 10.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vader zal verblijven dan wel (in het geval de minderjarige hoofdverblijfplaats bij de vader heeft) in de oneven weken van vrijdag 17.00 uur tot de volgende week 10.00 uur en in de even weken van zondag 19.00 uur tot de volgende week woensdag 12.00 uur bij de moeder zal verblijven. De rechtbank heeft de regeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en een dwangsom bepaald.
1.8
De moeder is tegen de beschikkingen in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. De vader heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld tegen de beschikking van 16 mei 2018 op het punt van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de zorgregeling.
1.9
Bij beschikking van 10 juli 2019 heeft het hof de beschikkingen van 22 december 2017 en 16 mei 2018 bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.
1.1
Het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank zich op de juiste gronden bevoegd heeft geacht om te beslissen op de verzoeken ten aanzien van het gezag, het hoofdverblijf en de omgangsregeling c.q. zorgregeling. Het hof heeft het volgende overwogen ten aanzien van de bevoegdheid:
‘5.4 De moeder betwist dat de rechtbank bevoegd was, omdat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in België is. De door de moeder aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen volgens de moeder tot geen andere conclusie leiden dan dat de moeder en in het verlengde daarvan [de minderjarige] hun gewone verblijfplaats op 3 november 2017 hadden in België. De moeder stelt dat partijen een LATrelatie hebben gehad en dat zij gedurende deze relatie steeds haar gewone verblijfplaats in België heeft gehouden. Zij heeft nooit de intentie gehad om haar gewone verblijfplaats in België prijs te geven dan wel zich duurzaam in Nederland te vestigen. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank bevoegd was om kennis te nemen van de verzoeken, omdat de gewone verblijfplaats van de moeder - en daarmee ook de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] - tot november 2017 in [plaats 1] was. Partijen woonden volgens de vader tot kort voor de indiening van het verzoek met [de minderjarige] samen in [plaats 1]. De vader heeft een groot aantal bewijsstukken ingebracht ten bewijze van het feit dat het centrum van belangen van [de minderjarige] in Nederland (regio [plaats 1]) gelegen was.
5.5
De bevoegdheid van de rechtbank moet worden vastgesteld op grond van de hoofdregel van artikel 8 van Pro de Brussel Ilbis verordening. Op grond van het eerste lid van voornoemd artikel zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Volgens vaste rechtspraak moet de gewone verblijfplaats van een kind worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt.
5.6
Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank ten aanzien van de bevoegdheid op de juiste gronden heeft geoordeeld en beslist zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het hof passeert de stelling van de moeder dat de rechtbank ten onrechte niet heeft meegewogen dat zij nooit de intentie zou hebben gehad haar gewone verblijfplaats in België op te geven en zich in Nederland te vestigen. Met de bedoeling zich al dan niet in een bepaalde plaats te vestigen kan rekening worden gehouden, wanneer daaraan uiting is gegeven door tastbare maatregelen. De moeder had echter banden met België en Nederland en het hof is met de rechtbank van oordeel dat haar verbondenheid met Nederland het sterkst was. De door haar gestelde intentie is hierin niet doorslaggevend. Naast de door de rechtbank genoemde feiten en omstandigheden neemt het hof nog in aanmerking dat de moeder voor de zwangerschapscontroles een ziekenhuis in Nederland bezocht en dat de kraamtijd in Nederland was. De babyshower heeft ook in Nederland plaatsgevonden. Het hof acht van groot gewicht dat de vader zijn aandeel in de zorg voor [de minderjarige] had en dat het gezinsleven van partijen zich afspeelde in [plaats 1]. Vast staat weliswaar dat de moeder met [de minderjarige] ook tijd doorbracht in België, maar de vader is daarbij niet of nauwelijks aanwezig geweest. Beide ouders maken deel uit van de familiale omgeving van een kind en bij de vaststelling van de plaats waar zich het centrum van het leven van het kind bevindt moet ook met de vader rekening gehouden worden.
Gelet op de bovengenoemde feiten en omstandigheden concludeert het hof dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats ten tijde van de indiening van het verzoek, te weten 3 november 2017, in [plaats 1] had. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank zich op juiste gronden bevoegd heeft geacht om te beslissen op de verzoeken ten aanzien van het gezag, hoofdverblijf en de omgangsregeling c.q. zorgregeling.
De eerste grief van de moeder faalt. De incidentele eerste grief van de vader, waarin de vader op komt tegen de beslissing van de rechtbank voor zover de rechtbank bij de vaststelling van de afgeleide gewone verblijfplaats enkel naar die van de moeder kijkt, behoeft geen verdere bespreking.’
1.11
De moeder heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat, na een inleiding (‘Kern van de zaak’), uit vijf onderdelen (nr. 2.2 t/m 2.5), waarvan de onderdelen 2.2 t/m 2.4 uiteenvallen in een groot aantal subonderdelen. De onderdelen 2.1 en 2.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof ten aanzien van de bevoegdheid. De onderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 bevatten grotendeels voortbouwende klachten met betrekking tot de oordelen van het hof over het gezag, de toestemming voor verhuizing van de moeder met de minderjarige naar België, de inschrijving in de basisregistratie en de dwangsommen.
2.2
Bij de bespreking van de klachten stel ik het volgende voorop. In cassatie is niet bestreden dat de internationale bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van de verzoeken in deze zaak moet worden vastgesteld aan de hand van de gewone verblijfplaats van de minderjarige op de voet van art. 8 Brussel Pro II-bis. Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ (‘résidence habituelle’, ‘habitual residence’) is in de verordening niet gedefinieerd. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat dit begrip autonoom en uniform moet worden uitgelegd, tegen de achtergrond van de context van de bepaling en het doel van de verordening. [4] De bevoegdheid van de rechter van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind berust op het uitgangspunt dat deze gerechten vanwege hun nauwe geografische verbondenheid tot het kind over het algemeen het best kunnen beoordelen wat in het belang van het kind is. [5]
2.3
De nationale rechter dient de gewone verblijfplaats van een kind te bepalen op basis van een ‘globaal onderzoek’ (‘overall assessment’) [6] , waarbij als peilmoment geldt het tijdstip dat de zaak bij het gerecht (in eerste aanleg) aanhangig wordt gemaakt. Een zaak wordt geacht aanhangig te zijn op het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk bij het gerecht wordt ingediend, dan wel, in gevallen waarin betekening of mededeling van het inleidend gedingstuk moet plaatsvinden voordat het bij het gerecht wordt neergelegd, het tijdstip waarop de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekening of mededeling het stuk heeft ontvangen (art. 16 Brussel Pro II-bis). In het geval van een wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind na het aanhangig maken van de zaak, behoudt het aangezochte gerecht op grond van art. 8 Brussel Pro II-bis zijn bevoegdheid (het beginsel van ‘perpetuatio fori’). [7]
2.4
Uit de vaste rechtspraak van het HvJEU volgt, dat de ‘gewone verblijfplaats’ van een kind in de zin van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis moet worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. [8] Voor het vaststellen dat een kind zijn gewone verblijfplaats in een bepaalde lidstaat heeft, is ten minste vereist is dat het kind fysiek in een lidstaat aanwezig is geweest. [9] Daarnaast moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. [10] Hieruit volgt dat de gewone verblijfplaats van een kind overeenkomt met de plaats waar zich in feite het centrum van zijn leven bevindt. [11] Bij het bepalen van dat centrum moet in het algemeen worden aangeknoopt bij factoren als de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van de verschillende betrokken lidstaten, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat en de familiale en sociale banden die het kind in die lidstaten heeft. [12] De nationaliteit, de talenkennis en de culturele banden van het kind kunnen een aanwijzing vormen voor de gewone verblijfplaats van het kind, maar aan deze factoren kan geen doorslaggevend belang worden gehecht ten koste van objectieve geografische overwegingen. [13]
2.5
Tevens kan rekening worden gehouden met de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, wanneer daaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst. [14] Indien het kind in feite wordt verzorgd door één van de ouders, betekent dat niet dat de bedoeling van de ouders enkel neerkomt op de wil van die ouder. Als beide ouders het gezagsrecht over het kind hebben en dat recht wensen uit te oefenen, moet de wil van beide ouders in aanmerking worden genomen. [15] De bedoeling van de ouders is in beginsel niet doorslaggevend, omdat de vaststelling van de gewone verblijfplaats in wezen berust op objectieve omstandigheden. In voorkomend geval vormt de bedoeling van de ouders slechts een aanwijzing die een reeks met elkaar overeenstemmende factoren kan aanvullen. [16] Uit de bedoeling van de ouder om zich in de toekomst met het kind te vestigen in zijn lidstaat van herkomst, kan niet worden geconcludeerd dat het kind daar op de datum van indiening van het verzoek verbleef. [17]
2.6
De relevante factoren bij het bepalen van de gewone verblijfplaats variëren naar gelang de leeftijd van het kind. [18] Specifiek met betrekking tot kinderen die nog niet een schoolgaande leeftijd hebben en voor zuigelingen heeft het HvJEU bepaald dat de omstandigheden van de referentiepersoon of -personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en die in het dagelijks leven voor hem zorgen (in de regel: de ouders) van bijzonder belang zijn om de plaats te bepalen waar zich het centrum van het leven van het kind bevindt. Indien een zuigeling in het dagelijks leven bij zijn ouders woont, moet daarom met name de plaats worden bepaald waar deze ouders zich stabiel ophouden en in een sociale en familiale omgeving zijn geïntegreerd. Daarbij dient rekening te worden gehouden met factoren als de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van hun verblijf op het grondgebied van de verschillende betrokken lidstaten, en met de familiale en sociale banden die zij en het kind in die lidstaat hebben. [19] Hoewel de familiale omgeving van een zuigeling van wie de ouders gescheiden leven grotendeels wordt bepaald door de ouder bij wie het kind in het dagelijks leven woont, maakt ook de andere ouder deel uit van deze omgeving, mits het kind nog steeds regelmatig omgang met die ouder heeft. Bij de vaststelling van de plaats waar zich het centrum van het leven van het kind bevindt, dient derhalve ook rekening te worden gehouden met de andere ouder die niet de primaire verzorger van het kind is en met wie het kind regelmatig omgang heeft. Welk gewicht in de beoordeling moet worden toegekend aan de betrekkingen met die andere ouder is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. [20]
2.7
De vaststelling van de gewone woonplaats is nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard, zodat deze in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. [21]
2.8
Na deze uiteenzetting keer ik terug naar het middel. Het verzoekschrift tot cassatie heeft een lastig te doorgronden structuur, waarin ook regelmatig in herhaling wordt gevallen en grote delen tekst worden geciteerd uit in feitelijke instantie overgelegde stukken. Ik beperk mijn bespreking tot de kern van de klachten.
2.9
In de eerste plaats stelt het middel klachten aan de orde die betrekking hebben op het bewijsrecht. De
onderdelen 2.1 en 2.2klagen op diverse plaatsen dat het hof (in navolging van de rechtbank) heeft miskend dat op de vader krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast rust ter zake van de feiten en omstandigheden die tot de bevoegdheid van de rechtbank Den Haag zouden moeten leiden (zie de nrs. 2.1.1-II t/m VI, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 van het cassatieverzoekschrift). Het middel betoogt dat de vader dient te bewijzen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in Nederland was.
onderdelen 2.1 en 2.2klagen op diverse plaatsen dat het hof (in navolging van de rechtbank) heeft miskend dat op de vader krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast rust ter zake van de feiten en omstandigheden die tot de bevoegdheid van de rechtbank Den Haag zouden moeten leiden (zie de nrs. 2.1.1-II t/m VI, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 van het cassatieverzoekschrift). Het middel betoogt dat de vader dient te bewijzen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in Nederland was.
2.1
De klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting over de reikwijdte van het onderzoek naar de internationale bevoegdheid van de rechter en de toepasselijkheid van art. 150 Rv Pro. De regels van internationaal bevoegdheidsrecht zijn van openbare orde, ongeacht of deze regels afkomstig zijn uit een verdrag, EU-Verordening of het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht. Dit brengt mee dat de rechter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gehouden is ambtshalve de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te onderzoeken. Deze verplichting geldt ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt. [22]
2.11
Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt dat de rechter bij zijn onderzoek naar de internationale bevoegdheid op grond van de Verordening Brussel I-bis [23] acht moet slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding, daaronder begrepen de stellingen van de eisende of verzoekende partij alsmede de betwistingen van de verweerder. Indien de verwerende partij de stellingen van de eisende of verzoekende partij betwist, behoeft de rechter echter geen gelegenheid te geven voor bewijslevering. Voor een uitgebreide bewijsprocedure is volgens het HvJEU in de fase van de bepaling van de bevoegdheid geen plaats. [24] De Hoge Raad heeft deze maatstaf overgenomen voor het commune bevoegdheidsrecht. [25] Voor de hand ligt dat deze maatstaf ook geldt voor het onderzoek naar de bevoegdheid van de rechter in het kader van de Verordening Brussel II-bis, en daarmee dus ook voor de bevoegdheid op de voet van art. 8 Brussel Pro II-bis. Het HvJEU heeft immers bepaald dat de rechter de gewone verblijfplaats van het kind dient vast te stellen op grond van een ‘globaal onderzoek’. [26] Daaruit volgt duidelijk dat de rechter de vaststelling van de gewone verblijfplaats van het kind in het bevoegdheidsincident niet aan een uitgebreid onderzoek behoeft te onderwerpen. Met een dergelijk globaal onderzoek naar de bevoegdheid verdraagt zich niet dat gewone regels van bewijsrecht (waaronder art. 150 Rv Pro) onverkort van toepassing zijn. De opvatting dat de rechtbank zich onbevoegd zou moeten verklaren indien de verzoekende partij er niet in slaagt om de voor de internationale bevoegdheid relevante feiten en omstandigheden te bewijzen, is bovendien niet in overeenstemming met de verplichting van de rechter om de internationale bevoegdheid ambtshalve aan de hand van alle hem ter beschikking staande gegevens te onderzoeken. De klachten die kennelijk wél van die opvatting uitgaan, moeten daarom falen.
2.12
In de tweede plaats bevat het middel, in de onderdelen 2.1 en 2.2, diverse klachten die verband houden met de intentie van partijen, althans de intentie van de moeder om zich in België te vestigen. Het cassatieverzoekschrift verwijst naar veel stellingen die de moeder in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Deze stellingen komen, kort gezegd, erop neer dat beide partijen, althans de moeder, reeds vóór het verbreken van hun relatie op 25 oktober 2017 de intentie had(den) om zich in België te vestigen en dat aan deze intentie gevolg is gegeven door een actieve zoektocht naar en de aankoop van een woning te [plaats 3] (België) en het treffen van voorbereidingen van de vestiging van het bedrijf van de moeder in [plaats 3] (door verplaatsing van een aantal van de in [plaats 2] gestalde paarden naar [plaats 3]). De moeder heeft verder aangevoerd dat zij nooit de intentie heeft gehad om zich in Nederland te vestigen en dat zij altijd met de minderjarige in België is blijven wonen en daar ingeschreven heeft gestaan.
2.13
Het middel onder 2.2.1 bevat de klacht dat het hof in rov. 5.5 en 5.6 heeft miskend dat bij de beoordeling van de gewone verblijfplaats van het kind de intentie van de ouders een rol speelt, indien daaraan door middel van concrete maatregelen invulling is gegeven. Ook klaagt het middel dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de intentie van de moeder geen uiting is gegeven door tastbare maatregelen, althans dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd (zie het cassatieverzoekschrift onder 2.1.2, 2.2.2, 2.2.7).
2.14
Deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.6 nadrukkelijk overwogen dat met de bedoeling om zich in een bepaalde plaats te vestigen rekening kan worden gehouden wanneer daaraan uiting is gegeven door tastbare maatregelen. Het hof heeft niet vastgesteld of – overeenkomstig de stellingen van de moeder – dergelijke tastbare maatregelen zijn getroffen. Daarom moet hiervan in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan.
2.15
Anders dan het middel onder 2.1.3 betoogt, heeft het hof in rov. 5.6 niet (impliciet) overwogen dat het geen rekening heeft gehouden met de door de moeder gestelde intentie. Het hof heeft (slechts) geoordeeld dat de door de moeder gestelde intentie niet doorslaggevend is. Voor zover het middel klaagt dat dit oordeel, zonder nadere toelichting, onvoldoende is gemotiveerd (het cassatieverzoekschrift onder 2.1.3), miskent het dat dit oordeel een rechtsoordeel betreft dat niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Uit de hiervoor besproken rechtspraak van het HvJEU blijkt dat het oordeel dat de door de moeder gestelde intentie niet doorslaggevend is, juist is. De vaststelling van de gewone verblijfplaats van het kind dient primair te berusten op objectieve factoren waaruit volgt waar het kind ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift het centrum van zijn of haar leven heeft. Die vaststelling kan dus niet (in overwegende mate) worden gegrond op de bedoeling van de ouders om zich in de toekomst met het kind in een andere lidstaat te vestigen.
2.16
Zoals door de rechtbank terecht is overwogen, welke overweging door het hof is overgenomen en tot de zijne gemaakt, kan niet uit de enkele omstandigheid dat de moeder en de minderjarige stonden ingeschreven in België worden afgeleid dat zij daar hun gewone verblijfplaats hadden. Inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie is slechts één van de factoren waarmee rekening kan worden gehouden bij de vaststelling van de gewone verblijfplaats van de minderjarige en kan op zichzelf niet doorslaggevend zijn. [27]
2.17
In de derde plaats klaagt het middel onder 2.2.1, 2.2.3-2.2.5 dat het hof bij de vaststelling van de gewone verblijfplaats van de minderjarige rekening heeft gehouden met de vader en het gezinsleven van partijen. Het middel berust op een onjuiste rechtsopvatting, waar het ervan uitgaat dat de gewone verblijfplaats van een jong kind (altijd) die van de (hoofd)verzorgende ouder volgt en dat bij de vaststelling van de gewone verblijfplaats van het kind geen rekening dient te worden gehouden met de (gewone verblijfplaats van de) andere ouder (zie het cassatieverzoekschrift onder 2.2.1, 2.2.3 en 2.2.4). Zoals ik hiervoor onder 2.6 heb opgemerkt, blijkt uit rechtspraak van het HvJEU dat bij de vaststelling van de plaats waar zich het centrum van het leven van het kind bevindt, wel degelijk rekening dient te worden gehouden met de ouder die niet de primaire verzorger van het kind is, althans wanneer het kind regelmatig omgang heeft met die ouder. Hoewel het middel onder 2.2.3, 2.2.4 en 2.2.5 betoogt dat het aandeel van de vader in de opvoeding en verzorging marginaal was gelet op diens drukke baan, bestrijdt het middel niet dat de vader regelmatig omgang had met het kind. Het hof heeft daarom terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de vaststelling van de gewone verblijfplaats van het kind rekening moet worden gehouden met de vader en de plaats waar het gezinsleven zich afspeelde. In het licht van de door de rechtbank genoemde feiten en omstandigheden ten aanzien van de gewone verblijfplaats van de moeder, en de omstandigheden die het hof verder in aanmerking heeft genomen, is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat het gezinsleven van partijen zich in [plaats 1] afspeelde.
2.18
De onderdelen 2.1 en 2.2 noemen voor het overige een groot aantal stellingen die de moeder in feitelijke instanties heeft aangevoerd en die het hof ten onrechte onbesproken zou hebben gelaten (zie het cassatieverzoekschrift onder o.a. 2.1.1, 2.1.1-VII, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7). Anders dan het middel betoogt, is het hof niet gehouden op iedere door partijen aangevoerde stelling en op ieder aangevoerd argument afzonderlijk in te gaan. De maatstaf is dat hof in het licht van het partijdebat voldoende inzicht heeft gegeven in de aan zijn oordeel ten grondslag liggende gedachtegang. Het oordeel van het hof voldoet aan die maatstaf. Voor een feitelijke herbeoordeling van de gewone verblijfplaats van de minderjarige als bedoeld in art. 8 Brussel Pro II-bis aan de hand van alle argumenten die de moeder in feitelijke instanties heeft aangevoerd, is in cassatie geen plaats.
2.19
Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 2.1 en 2.2 geen doel treffen. De daarop voortbouwende klachten van de onderdelen 2.3, 2.4, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.5.5 en 2.5.6, voor zover die eveneens berusten op de stelling dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige op 3 november 2017 bij de moeder in België was, delen hetzelfde lot.
2.2
De klachten van de onderdelen 2.4.3, 2.4.4 en 2.4.5 zijn gericht tegen het in rov. 5.10 vervatte oordeel van het hof met betrekking tot de door de moeder (subsidiair) verzochte vervangende toestemming voor verhuizing met de minderjarige naar België. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op dat van de rechtbank, die op de juiste gronden heeft beslist. Het hof heeft na een eigen afweging die gronden tot de zijne gemaakt.
2.21
Het door het hof overgenomen oordeel van de rechtbank berust op een afweging van de betrokken belangen, die ik hier kort weergeef. In de eerste plaats heeft de rechtbank bij de afweging van de belangen betrokken dat niet is gebleken dat voor de moeder de noodzaak bestaat naar België te verhuizen. Aan dat oordeel ligt ten grondslag dat uit de door de moeder overgelegde onderhandse verkoopovereenkomst van 19 januari 2018 volgt dat de oma (moeder van de moeder) koper is van de onroerende zaak in België en dat de moeder niet gebonden is aan deze overeenkomst. Van overige verplichtingen in België is de rechtbank niet gebleken. De (financiële) gevolgen van het zonder toestemming van de vader inschrijven van de minderjarige op de internationale school in Brussel komen voor risico van de moeder. Voor zover de moeder heeft gesteld dat zij niet in staat is om in Nederland een bestaan op te bouwen, is de rechtbank daaraan voorbij gegaan. De rechtbank neemt in aanmerking dat de moeder lange tijd in Nederland heeft gewoond en dat zij in Nederland een opleiding heeft afgerond. In cassatie is niet bestreden dat er geen noodzaak bestaat voor de verhuizing naar België.
2.22
In de tweede plaats heeft de rechtbank overwogen dat zij onvoldoende ervan overtuigd is dat bij de verhuizing van de minderjarige naar België voldoende waarborgen bestaan voor de blijvende en serieuze rol van de vader in het leven van de minderjarige. De rechtbank heeft geconstateerd dat het handelen van de moeder in de afgelopen maanden erop lijkt te zijn gericht het contact tussen de vader en de minderjarige te beperken, zo niet onmogelijk te maken. In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat de moeder de zorgregeling die partijen ter zitting van 7 november 2017 zijn overeengekomen eenzijdig heeft gestopt en de moeder pas nadat zij in kort geding op verbeurte van een dwangsom is veroordeeld om de zorgregeling na te komen, hieraan uitvoering heeft gegeven. Daarnaast heeft de moeder door de inzet van een detective de onderlinge verhouding van partijen op scherp gezet en niet bijgedragen aan de opbouw van het onderling vertrouwen. De rechtbank heeft overwogen dat zij het van groot belang acht dat het contact tussen de minderjarige en de vader gewaarborgd blijft. Volgens de rechtbank zijn de overige door de moeder aangevoerde factoren waarbij rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van het verzoek niet van dien aard dat die zwaarder wegen dan het belang van de vader en de minderjarige bij het waarborgen van het contact. Het waarborgen van dit contact in de toekomst weegt volgens de rechtbank zwaarder dan het belang van de moeder om met de minderjarige te verhuizen naar België. Het hof heeft overwogen dat de moeder in hoger beroep geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel leiden.
2.23
Het hof heeft kennelijk de in onderdeel 2.4.5 genoemde stellingen ter zake van de instemming van de vader met de aankoop van de woning, het moment van definitief worden van de koopovereenkomst en de investeringen die de moeder in gerechtvaardigd vertrouwen in de woning zou hebben gedaan en die niet ongedaan kunnen worden gemaakt, verworpen in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vader dan wel geoordeeld dat de aanvoerde omstandigheden niet zwaarder wegen dan het belang van de vader en de minderjarige bij het waarborgen van het contact. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Daarmee falen ook de onderdelen 2.4.3, 2.4.4 en 2.4.5.
2.24
Nu alle voorgaande klachten niet kunnen slagen, faalt ook de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 2.5. De slotsom is dat het middel in zijn geheel faalt.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G