ECLI:NL:PHR:2020:416

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04676

Zitting23 april 2020

CONCLUSIE

L. Timmerman

In de zaak

I.J.G.H. Hage

tegen

1. [verweerster 1] B.V.

2. [verweerder 2]

Deze zaak komt voor de tweede maal bij de Hoge Raad. Bij arrest van 23 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2172) heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:302) vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Den Bosch. Laatstgenoemd hof heeft bij arrest van 16 juli 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:2551) geoordeeld dat de primaire vordering, hoofdelijke aansprakelijkheid van appellanten voor het tekort in de boedel als bedoeld in art. 2:248 BW Pro, niet toewijsbaar is. De subsidiaire vordering van de curator strekt ertoe dat het hof appellanten hoofdelijk zal veroordelen op grond van art. 2:9 BW Pro en art. 6:162 BW Pro in verbinding met art. 2:11 BW Pro tot vergoeding van de schade bestaande uit het uitgekeerde dividend van € 165.000,--. Het hof heeft geoordeeld dat deze subsidiaire grondslag alleen betrekking heeft op appellante onder 1, [verweerster 1] B.V. Het hof heeft appellante onder 1 veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 165.000,--. In cassatie wordt door de curator geklaagd dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans dat het hof niet heeft beslist op al hetgeen de curator aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, omdat de subsidiaire vordering volgens de curator ook jegens appellant onder 2, [verweerder 2] , is gericht. Het cassatieberoep is m.i., nu dit geen andere klachten bevat, niet-ontvankelijk op de voet van art. 399 Rv Pro in verbinding met art. 32 Rv Pro.

1.De feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.1

[verweerster 1] B.V. (hierna: [verweerster 1] ) is op 19 maart 1999 opgericht. [verweerder 2] was en is enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. [verweerster 1] heeft aanvankelijk gefungeerd als aandeelhouder van een vennootschap waarin de onderneming van de vader van [verweerder 2] werd uitgeoefend, maar heeft haar aandelen in die vennootschap in 2003 verkocht, en is in 2004 met eigen activiteiten begonnen, onder de naam [A] .

1.2

Op 29 mei 2007 is [A] B.V. (hierna: [A] ) opgericht. De activa en passiva van [verweerster 1] zijn op diezelfde datum met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 ingebracht in [A] . [verweerster 1] werd enig aandeelhouder en bestuurder van [A] .

1.3

Op 30 juni 2007 is een tussentijdse balans van [A] opgemaakt. Blijkens deze balans bedroeg de vrije reserve € 225.735,-- en het resultaat over het lopende boekjaar € 55.301,--.

1.4

Over het jaar 2007 zijn concept-jaarcijfers opgemaakt. Blijkens het concept, dat dateert van 15 februari 2008, bedroeg de vrije reserve per einde 2007 € 231.539,-- en was het resultaat na belastingen over 2007 € 61.105,--.

1.5

Op 29 februari 2008 zijn de aandelen in [A] door [verweerster 1] overgedragen aan [B] B.V. (hierna: [B] ) voor € 350.000,--. [betrokkene 1] , broer van [verweerder 2] , is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] . De door laatstgenoemde vennootschap te betalen koopsom werd volledig gefinancierd door ABN AMRO Bank N.V.

1.6

Eveneens op 29 februari 2008, vlak voor de aandelenoverdracht, heeft [verweerster 1] in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [A] een tussentijds dividendbesluit genomen. Het stuk waarin het besluit is vastgelegd, is ondertekend door [verweerder 2] namens [verweerster 1] . Het besluit luidt, voor zover relevant:

“
Besluit

De ondergetekende, zijnde de enige stemgerechtigde aandeelhouder, heeft door ondertekening van dit stuk besloten tot:

het uitkeren van een dividend ten laste van de vrije reserves van een bedrag groot tweehonderdvijfentwintig duizendzevenhonderdvijfendertig euro (€ 225.735,00) (zijnde de niet-uitgekeerde reserves per 30 juni 2007) aan de enige aandeelhouder, de te [vestigingsplaats] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
[verweerster 1] B.V., als volgt:

- een gedeelte, groot honderdvijfenzestig duizend euro (€ 165.000,00), zal rechtstreeks aan [verweerster 1] B.V. worden uitgekeerd (via de derdenrekening van Van Putten Van Apeldoorn notarissen te Ede);

- het resterende gedeelte, groot zestigduizendzevenhonderdvijfendertig euro (€ 60.735,00), wordt omgezet in een achtergestelde geldlening door [verweerster 1] B.V. aan [A] B.V., waarvoor zich tevens hoofdelijk aansprakelijk zullen stellen: de te [vestigingsplaats] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
[B] B.V., (…) en [betrokkene 1] , (…) in privé.

(…)

Ter zake van deze dividenduitkering is in aanmerking genomen dat het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden zodat een winstuitkering conform het bepaalde in artikel 20 van Pro de statuten mogelijk is.”

1.7

In een geldleningsovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 is vastgelegd dat [A] € 167.000,-- heeft geleend van [betrokkene 1] , terwijl [A] in de overeenkomst heeft verklaard het bedrag te hebben ontvangen. Feitelijk heeft de moeder van [verweerder 2] en [betrokkene 1] een bedrag van € 165.000,-- door tussenkomst van de notaris aan [verweerster 1] betaald (ten behoeve van [betrokkene 1] , als voorschot op zijn kindsdeel).

1.8

In een tweede geldleningsovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 is vastgelegd dat [A] € 60.735,-- schuldig is aan [verweerster 1] . In de overeenkomst is bepaald dat [A] hierop vanaf 1 april 2008 dient af te lossen en rente verschuldigd is, en voorts dat [B] naast [A] hoofdelijk aansprakelijk is jegens [verweerster 1] . De schuld is achtergesteld als bedoeld in art. 3:277 BW Pro, bij al hetgeen ABN AMRO Bank N.V. te vorderen heeft van [betrokkene 1] en/of [B] uit hoofde van hun kredietrelatie.

1.9

Op 6 juni 2008 is aan [A] voorlopig surseance van betaling verleend. Op 24 juni 2008 is de voorlopig verleende surseance van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [A] , en is I.J.G.H. Hage (hierna: de curator) als curator benoemd.

2.Het procesverloop

2.1

De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] (hierna: [verweerders] ) hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A] , waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 BW Pro in verbinding met art. 2:11 BW Pro. Subsidiair heeft de curator hoofdelijke veroordeling van [verweerders] gevorderd tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A] , nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,--, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden Pro 2-4 (oud) BW en art. 42 en Pro 47 Fw.^[2]

2.2

De rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 31 oktober 2012 de primaire vordering van de curator toegewezen.^[3]

2.3

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 20 januari 2015 de vorderingen van de curator afgewezen.^[4]

2.4

De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 september 2016 het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Den Bosch.^[5]

2.5

Bij memorie na verwijzing van 21 maart 2018 heeft de curator zijn standpunt nader uiteengezet en geconcludeerd dat het hof (rov. 1.1):

“
primair:

appellanten in hun beroep niet-ontvankelijk zal verklaren alsmede de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, in dier voege dat appellanten op voormelde gronden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de curator van het tekort in de boedel als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro, thans belopende een bedrag van € 491.818,49 te vermeerderen met het door de rechtbank nader te bepalen salaris van de curator, althans op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair:

appellanten in hun beroep niet-ontvankelijk zal verklaren en opnieuw rechtdoende appellanten hoofdelijk zal veroordelen op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 j° 2:11 BW tot vergoeding van de schade bestaande uit het uitgekeerde dividend van € 165.000,-- en voor het meerdere nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juli 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair:

zal verklaren voor recht dat nietig is c.q. zal vernietigen [h]et dividendbesluit en de dividenduitkering d.d. 29 februari 2008 en appellante sub 1 zal veroordelen tot betaling aan de boedel van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juli 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

alsmede zowel primair als meer subsidiair:

met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties, die ter zake van de gelegde beslagen daaronder begrepen.”

2.6

[verweerders] , [verweerster 1] als appellante onder 1 en [verweerder 2] als appellant onder 2, hebben bij akte van 27 maart 2018 bezwaar gemaakt tegen de wijziging van (de grondslagen van) de eis van de curator (rov. 1.3).

2.7

Het hof Den Bosch heeft op 16 juli 2019 arrest gewezen.^[6]In rov. 3 oordeelt het hof dat de curator, anders dan [verweerders] kennelijk aannemen, de grondslagen van de vorderingen na verwijzing niet wezenlijk heeft gewijzigd.^[7]In rov. 4 komt het hof, na een uiteenzetting over waar het geding in de kern om gaat (rov. 4.1) tot het oordeel dat art. 2:10 BW Pro na verwijzing geen rol meer kan spelen (rov. 4.2) en tot afwijzing van de primaire vordering van de curator, omdat naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet aannemelijk is dat het dividendbesluit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (rov. 4.3). In de eerste^[8]rov. 4.4 oordeelt het hof als volgt over de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van de curator:

“4.4 Derhalve staan thans alleen nog de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van de curator ter beoordeling, die in elk geval ertoe strekken dat een bedrag van € 165.000,-- wordt betaald aan de boedel. Voor deze vorderingen, die telkens tot hetzelfde resultaat leiden, bestaan voldoende grondslagen. In de eerste plaats heeft de curator de onverschuldigdheid van de betaling ingeroepen op grond van nietigheid van het besluit ingevolge het bepaalde in art. 2:216, lid 2 en lid 4, BW (oud). Op grond van de in zoverre onvoldoende betwiste stellingen van de curator staat naar het oordeel van het hof zonder meer vast dat ingevolge art. 2:216 lid 2 oud Pro een dividend als het onderhavige niet was geoorloofd omdat er feitelijk geen sprake was van vrije reserves. Appellanten hebben weliswaar betwist dat de post debiteuren ondeugdelijk was, doch zij hebben de concrete feiten die de curator heeft gesteld en waaruit volgt dat voor een zeer aanzienlijk gedeelte het oude schulden betreft waarvan de invordering zonder succes is gebleven, niet gemotiveerd bestreden en slechts in algemene bewoordingen hun standpunt gehandhaafd dat het om gebruikelijke en nog steeds inbare vorderingen ging. Niet betwist is dat tijdens het faillissement deze vordering niet of nauwelijks zijn voldaan. De uitkering van het dividend is dus onverschuldigd gedaan en kan worden teruggevorderd. De vordering is voorts toewijsbaar op grond van art. 42 F. omdat het een onverplichte rechtshandeling betreft kort voor de datum van het faillissement waarbij de wetenschap van benadeling van schuldeisers ingevolge art. 45 F. wordt vermoed. Iedere weerlegging van dit vermoeden ontbreekt. Ten slotte, en ten overvloede, is een dergelijke uitkering met de wetenschap dat het vermogen van de vennootschap deze niet toelaat ook onrechtmatig ten opzichte van de schuldeisers omdat er alle aanleiding was voor de veronderstelling dat deze als gevolg daarvan niet zouden kunnen worden betaald dan wel benadeeld door deze uitkering ten laste van het vermogen te brengen zonder rekening te houden met de belangen van de schuldeisers die daardoor in elk geval in een nadelige positie werden geplaatst. De subsidiaire vordering van de curator is toewijsbaar als hierna in de beslissing vermeld met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van deze vordering van de curator hebben alleen betrekking op appellante onder 1, zodat deze vorderingen alleen ten laste van haar kunnen worden toegewezen.”

In rov. 4.5 komt het hof tot een verdeling van de proceskosten als in het dictum is bepaald “[o]mdat de primaire vordering van de curator wordt afgewezen en zijn subsidiaire vordering (tegen appellante onder 1) wordt toegewezen”. In het dictum, rechtdoende in hoger beroep na verwijzing, vernietigt het hof het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 31 oktober 2012, veroordeelt het appellante onder 1 om tegen kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 165.000,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot die van de betaling, wijst het het meer of anders gevorderde af, en compenseert het de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep (inclusief die na verwijzing) in dier voege dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt (rov. 5).

2.8

Bij op 11 oktober 2019 - derhalve tijdig^[9]- bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding heeft de curator cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Den Bosch van 16 juli 2019. Op 8 november 2019 heeft de rolraadsheer beslist dat in deze zaak art. 80a RO niet voor toepassing in aanmerking komt en dat zal worden voortgeprocedeerd. [verweerders] zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. De curator heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

3.De bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt erover dat het hof op onbegrijpelijke wijze, want in strijd met zijn eigen arrest, het verwijzingsarrest van de Hoge Raad en de processtukken van de curator, heeft geoordeeld dat de subsidiaire vordering alleen tegen [verweerster 1] was gericht en niet tevens tegen [verweerder 2] . Het hof heeft in de slotzin van de eerste rov. 4.4 geoordeeld dat de subsidiaire grondslag van de vordering alleen betrekking heeft op appellante onder 1, derhalve [verweerster 1] . Daarom wijst het hof in die rov., rov. 4.5 en het dictum de op die subsidiaire grondslag gebaseerde vordering alleen toe ten laste van appellante onder 1. Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk, althans in strijd met art. 24 Rv Pro, is vanwege het volgende:

a. De curator heeft met zijn op de subsidiaire grondslag gebaseerde vordering steeds een hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] gevorderd (zie ook onder 3.2 hierna).^[10]

b. In zijn arrest van 23 september 2016 is de Hoge Raad daarvan blijkens rov. 3.2.1, tweede volzin (zie ook onder 2.1 hiervoor), ook uitgegaan.

c. In zijn eigen arrest is het hof blijkens rov. 1.1 onder het kopje ‘subsidiair’ ook ervan uitgegaan dat de curator een hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] vorderde (zie ook onder 2.5 hiervoor).

In het licht hiervan klaagt het middel dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.4 oordeelt dat de op de subsidiaire grondslag gebaseerde vordering niet tevens tegen [verweerder 2] is gericht. Althans heeft het hof in strijd met art. 24 Rv Pro niet beslist op al hetgeen de curator aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Mogelijk heeft het hof de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag per abuis op een hoop gegooid; de op de meer subsidiaire grondslag gebaseerde vordering is namelijk wel alleen tegen [verweerster 1] (appellante onder 1) gericht.

3.2

In de memorie na verwijzing zijdens de curator van 13 maart 2018 is over de subsidiaire vordering het volgende opgemerkt (p. 12):

“Subsidiair: aansprakelijk op grond van art. 2:9 jº 6:162 en 2:11 BW

12.
Subsidiair, voorzoveel niet aannemelijk zou worden geoordeeld dat het vorenomschreven onbehoorlijk bestuur van [verweerster 1] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [A] , dan laat dit onverlet dat [verweerster 1] onder de beschreven omstandigheden ernstig verwijtbaar is tekort geschoten in de vervulling van haar taak als bestuurder en eveneens ernstig verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van de vennootschap.

12.1

[verweerders] zijn op grond van artt. 2:9 jº 6:162 BW en art. 2:11 BW Pro jegens de vennootschap resp. jegens de schuldeisers van de vennootschap aansprakelijk voor de schade, tenminste bestaande uit de door [verweerster 1] ontvangen dividenduitkering van € 165.000,-.

Bij aansprakelijkheid van [verweerster 1] op grond van art. 6:162 BW Pro is art. 2:11 BW Pro ook van toepassing, zodat [verweerder 2] ook dan persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk is. (HR 17-02-2917 ECLI:NL:HR::2017:275) [vetgedrukt en onderstreept in origineel, A-G].”

In de memorie na verwijzing zijdens [verweerders] van 5 juni 2018 is de subsidiaire vordering uit onrechtmatige daad van de curator ook aldus opgevat (p. 12):

“
Onrechtmatige daad:

73. De curator vordert van [verweerster 1] B.V. en van [verweerder 2] betaling van € 165.000 op grond van onrechtmatige daad [curs. in origineel, A-G].”

3.3

Het oordeel van het hof dat de subsidiaire vordering uitsluitend betrekking heeft op [verweerster 1] is niet begrijpelijk. Tot cassatie kan dat evenwel niet leiden, gelet op het volgende. Op grond van art. 399 Rv Pro staat geen cassatieberoep open voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Indien de rechter heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte, biedt art 32 Rv Pro partijen de mogelijkheid de rechter te verzoeken zijn uitspraak aan te vullen. Als art. 32 Rv Pro van toepassing is, dient het cassatieberoep op grond van art. 399 Rv Pro niet-ontvankelijk te worden verklaard, tenzij in cassatie ook andere klachten aan de orde zijn gesteld.^[11]Dat laatste doet zich in het onderhavige geval niet voor. De klacht over onbegrijpelijkheid van rov. 4.4 is niet een “andere klacht” in de zin van de hiervoor vermelde rechtspraak van de Hoge Raad die maakt dat de curator ontvankelijk moet worden geacht. Het middel klaagt uitsluitend erover dat het hof niet heeft beslist op al hetgeen de curator aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Anders dan de steller van het middel meent, handelt het hof aldus niet in strijd met art. 24 Rv Pro, maar in strijd met art. 23 Rv Pro, welke laatste bepaling luidt: “De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht.”^[12]Nu de steller van het middel klaagt dat het hof niet heeft beslist op al hetgeen de curator aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd - het hof heeft niet beslist op de vordering uit onrechtmatige daad jegens [verweerder 2] - kan aanvulling van het arrest op de voet van art. 32 Rv Pro worden verzocht. Dat verzoek is niet aan een termijn gebonden. De omstandigheid dat het hof in het dictum het meer of anders gevorderde heeft afgewezen hoeft ook niet aan aanvulling door het hof in de weg te staan. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat aanvulling van een uitspraak op de voet van art. 32 Rv Pro kan plaatsvinden als het dictum van die uitspraak weliswaar een afwijzing van het meer of anders gevorderde bevat, maar de rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij een (deel van de) vordering over het hoofd heeft gezien en die afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft.^[13]Vooralsnog is in cassatie niet gebleken of de curator reeds een verzoek tot aanvulling op de voet van art. 32 Rv Pro heeft gedaan. Het cassatieberoep is evenmin voorwaardelijk of op lange termijn ingesteld. Mogelijk is het cassatieberoep zekerheidshalve ingesteld:

“Indien redelijkerwijs onzekerheid kan bestaan over de vraag of het hof ruimte zal zien voor toepassing van art. 31 of Pro 32 Rv, is het geboden (tevens) cassatieberoep in te stellen. Tegen de weigering van een verbetering of aanvulling staat immers in beginsel geen rechtsmiddel open (art. 31 lid 4 resp Pro. 32 lid 3 Rv), terwijl de termijn voor het instellen van cassatieberoep tegen de oorspronkelijke uitspraak met het geven van die uitspraak gaat lopen en niet wordt geschorst of verlengd door de indiening van een verzoek om aanvulling of verbetering. Cassatieberoep dient derhalve veiligheidshalve te worden ingesteld als voor het einde van de cassatietermijn nog geen beslissing op het herstel- of verbeterverzoek is verkregen. Wordt zo’n verzoek toegewezen nadat zekerheidshalve cassatieberoep is ingesteld, dan ontvalt het belang aan de klachten die tegen het inmiddels verbeterde of herstelde deel van de uitspraak gericht waren. Om onnodig werk voor het parket en de Hoge Raad te voorkomen, kunnen die klachten dan beter worden ingetrokken. Wordt het verzoek afgewezen of wordt geen verduidelijking verkregen, dan kan het cassatieberoep gehandhaafd worden. Het is verstandig de Hoge Raad meteen over deze afwijzing te informeren.”^[14]

A-G Rank-Berenschot heeft in haar conclusie voor HR 21 december 2018 opgemerkt dat er gelet op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep op grond van art. 399 Rv Pro in verbinding met art. 32 Rv Pro geen plaats is voor oordelen over de (on)gegrondheid van de klacht of over het al dan niet bestaan van gronden voor aanvulling.^[15]Kingma heeft naar aanleiding van HR 21 december 2018 de vraag opgeworpen of het hof aanvulling nog zou mogen weigeren op de grond dat het hof meent dat het wél op de vordering heeft beslist. Daarover zou dan vervolgens in cassatie niet meer geklaagd kunnen worden, omdat de eiser niet-ontvankelijk is verklaard in die motiveringsklacht. Tegen weigering van de aanvulling staat op grond van art. 32 lid 3 Rv Pro ook geen voorziening open. Kingma concludeert hieruit:

“Verdedigbaar lijkt mij dat uit het arrest van de Hoge Raad mag worden afgeleid dat het hof
niet(impliciet) op de vordering heeft beslist – anders was er geen reden de motiveringsklacht niet-ontvankelijk te verklaren. Dat zou dan ook moeten betekenen dat het hof nu
nietde aanvulling meer zou mogen weigeren op de grond dat hij al op de vordering heeft beslist, omdat het hof gebonden is aan de interpretatie door de Hoge Raad van het arrest van het hof (ook al gaat het niet om een procedure na verwijzing). Anders is eisers ten onrechte het recht op cassatie onthouden. Een andere rechtsopvatting is voor dat geval ook denkbaar (maar spreekt mij minder aan): dat het aan de eiser was geweest om eerst de art. 32 Rv Pro-procedure te doorlopen, en om zo nodig (zoals hiervóór beschreven) tijdig cassatieberoep op een lange termijn in te stellen (zie de suggestie van de A-G), zodat het in de cassatieprocedure inmiddels duidelijk zou zijn hoe het arrest door het hof bedoeld is [onderstrepingen in origineel, A-G].”^[16]

Nu het hof in rov. 4.4 uitdrukkelijk heeft overwogen dat de subsidiaire vordering alleen betrekking heeft op appellante onder 1 geldt mijns inziens in het onderhavige geval ook dat het hof niet, ook niet impliciet, op de vordering heeft beslist.

4.De conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Onrechtmatige dividenduitkering en aansprakelijkheid bestuurder en vennootschap na faillissement dochtervennootschap