Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/03625
Zitting5 juni 2020
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
Call2Collect B.V., gevestigd te Amsterdam,
(hierna: Call2Collect)
tegen
1. Arvato Finance B.V., gevestigd te Heerenveen, tevens handelend onder de naam Afterpay,
(hierna: Afterpay)
2. Arvato Finance International B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
(hierna: AFI),
(Afterpay en AFI ook gezamenlijk: ‘Afterpay c.s.’)
Tussen Call2Collect en Afterpay is een vonnis gewezen. Call2Collect heeft vervolgens abusievelijk niet Afterpay maar haar moedervennootschap AFI in hoger beroep gedagvaard. Het hof heeft het verzoek van Call2Collect afgewezen om de aanduiding van geïntimeerde te mogen wijzigen. Volgens Call2Collect is die afwijzing in strijd met de regels die de Hoge Raad heeft gegeven voor de beoordeling van een dergelijk verzoek.
1.Procesverloop
1.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [1] Call2Collect heeft AFI bij exploot van 7 september 2018 gedagvaard tegen de zitting van 25 september 2018 van het hof Arnhem-Leeuwarden met de aanzegging dat zij in hoger beroep komt van een vonnis van 13 juni 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, dat is gewezen tussen Call2Collect als eisende partij in conventie en Afterpay als gedaagde partij in conventie.
1.2
AFI heeft zich bij memorie houdende incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring op het standpunt gesteld dat Call2Collect in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat AFI geen procespartij was in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 13 juni 2018.
1.3
Call2Collect meent dat in de appeldagvaarding sprake is van een kennelijke vergissing, nu zij ten onrechte AFI heeft aangeduid als geïntimeerde, waar dit Afterpay had moeten zijn. Call2Collect heeft het hof verzocht om de onjuiste partijaanduiding te rectificeren en Afterpay de mogelijkheid te bieden om alsnog te verschijnen in deze procedure (hierna: het wijzigingsverzoek). Call2Collect heeft gewezen op uitspraken van de Hoge Raad die volgens haar inhouden dat indien sprake is van een vergissing in de partijaanduiding, deze door een rectificatie kan worden hersteld indien (a) de vergissing onder de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij kenbaar was, (b) de wederpartij door de vergissing en de rectificatie niet is benadeeld, en (c) de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden. [2] Call2Collect stelt dat deze uitspraken weliswaar betrekking hebben op een vergissing in de partijaanduiding van de appellerende partij, maar dat die rechtspraak ook dient te gelden bij een vergissing in de partijaanduiding van de (beoogde) geïntimeerde.
1.4
Bij tussenarrest van 22 januari 2019 heeft het hof overwogen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2013 (
Montis/ […]) [3] regels heeft gegeven voor de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt (rov. 2.5). Op de voet van deze regels heeft het hof Call2Collect bevolen Afterpay bij exploot op te roepen om Afterpay in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de toewijsbaarheid van het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding van geïntimeerde in de appeldagvaarding (rov. 2.6).
Montis/ […]) [3] regels heeft gegeven voor de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt (rov. 2.5). Op de voet van deze regels heeft het hof Call2Collect bevolen Afterpay bij exploot op te roepen om Afterpay in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de toewijsbaarheid van het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding van geïntimeerde in de appeldagvaarding (rov. 2.6).
1.5
Op 25 januari 2019 heeft Call2Collect een exploot doen betekenen aan AFI en Afterpay, waarbij Afterpay is opgeroepen te verschijnen in de procedure. Op de rol van 5 februari 2019 heeft mr. Van der Jagt zich gesteld namens Afterpay. Afterpay heeft op 5 maart 2019 een akte genomen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.
1.6
Bij eindarrest van 7 mei 2019 heeft het hof Call2Collect niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Van de door Call2Collect vermelde arresten van de Hoge Raad zijn slechts de arresten van 23 december 2005, 6 november 2009 en 10 juli 2015 relevant voor de beoordeling van deze zaak, omdat zij gaan over de onjuiste aanduiding van de geïntimeerde. De arresten van 2005 (rechtsopvolging na fusie) en van 2009 (dagvaarding op naam van de overledene in plaats van op naam van de erfgenamen) zijn nu niet relevant (rov. 2.3). Volgens het hof wijken de feiten die ten grondslag lagen aan het arrest van 10 juli 2015 (
Seacon Logistics) [4] op essentiële punten af van die van de onderhavige zaak. In eerste aanleg was alleen Afterpay de wederpartij van Call2Collect. Gesteld noch gebleken is dat het uitbrengen van het appelexploot aan AFI berust op een fout van de deurwaarder, terwijl AFI in haar incidentele memorie aannemelijk heeft gemaakt dat Call2Collect uit eerdere procedures wist dat AFI en Afterpay zelfstandige vennootschappen zijn. Afterpay is weliswaar een dochtervennootschap van AFI, maar het appelexploot is niet betekend aan één (of meer) van de bestuurders van AFI en Afterpay zoals die kenbaar zijn uit het handelsregister, maar aan een kantoormedewerkster. Het appelexploot is bovendien niet mede betekend aan het kantoor van de advocaat die Afterpay in eerste aanleg heeft bijgestaan. Voor de juistheid van de stelling dat Afterpay wist dat Call2Collect tegen het bestreden vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018 hoger beroep had ingesteld of dat AFI, laat staan Afterpay dit had moeten begrijpen, bestaat onvoldoende aanwijzing. Nergens in het appelexploot wordt de naam van Afterpay genoemd en ook op andere wijze kan uit het appelexploot niet worden afgeleid dat bedoeld is hoger beroep in te stellen tegen Afterpay (rov. 2.5). Het dagvaarden van de juiste (rechts)persoon ligt in de risicosfeer van Call2Collect en Afterpay zou onevenredig in haar belangen worden geschaad, indien zij na het verstrijken van de appeltermijn alsnog in de appelprocedure zou worden betrokken (rov. 2.6), zodat Call2Collect niet-ontvankelijk moet worden verklaard (rov. 2.7).
Seacon Logistics) [4] op essentiële punten af van die van de onderhavige zaak. In eerste aanleg was alleen Afterpay de wederpartij van Call2Collect. Gesteld noch gebleken is dat het uitbrengen van het appelexploot aan AFI berust op een fout van de deurwaarder, terwijl AFI in haar incidentele memorie aannemelijk heeft gemaakt dat Call2Collect uit eerdere procedures wist dat AFI en Afterpay zelfstandige vennootschappen zijn. Afterpay is weliswaar een dochtervennootschap van AFI, maar het appelexploot is niet betekend aan één (of meer) van de bestuurders van AFI en Afterpay zoals die kenbaar zijn uit het handelsregister, maar aan een kantoormedewerkster. Het appelexploot is bovendien niet mede betekend aan het kantoor van de advocaat die Afterpay in eerste aanleg heeft bijgestaan. Voor de juistheid van de stelling dat Afterpay wist dat Call2Collect tegen het bestreden vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018 hoger beroep had ingesteld of dat AFI, laat staan Afterpay dit had moeten begrijpen, bestaat onvoldoende aanwijzing. Nergens in het appelexploot wordt de naam van Afterpay genoemd en ook op andere wijze kan uit het appelexploot niet worden afgeleid dat bedoeld is hoger beroep in te stellen tegen Afterpay (rov. 2.5). Het dagvaarden van de juiste (rechts)persoon ligt in de risicosfeer van Call2Collect en Afterpay zou onevenredig in haar belangen worden geschaad, indien zij na het verstrijken van de appeltermijn alsnog in de appelprocedure zou worden betrokken (rov. 2.6), zodat Call2Collect niet-ontvankelijk moet worden verklaard (rov. 2.7).
1.7
Call2Collect heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Afterpay c.s. hebben verweer gevoerd en hun standpunt schriftelijk toegelicht. Call2Collect heeft afgezien van schriftelijke toelichting. Call2Collect heeft gerepliceerd; Afterpay c.s. hebben afgezien van dupliek.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel (onder 3) bevat verschillende klachten tegen rov. 2.3-2.7 van het bestreden arrest. In de kern klaagt het middel dat het hof bij zijn afwijzing van het wijzigingsverzoek de regels heeft miskend die gelden bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, zoals de Hoge Raad heeft geformuleerd in het arrest
Montis/ […]. Het middel betoogt dat een wijzigingsverzoek kan worden toegewezen indien de wederpartij van de verzoeker hierdoor niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Het hof zou ten onrechte niet hebben beoordeeld of Afterpay door een toewijzing onredelijk in haar belangen zou worden geschaad; Afterpay heeft dat ook niet gesteld. Daardoor heeft het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel gegeven (onder 3.1-3.5 en 3.7). Verder bevat het middel (onder 3.6) een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat uit het appelexploot niet is af te leiden dat bedoeld is hoger beroep in te stellen tegen Afterpay.
Montis/ […]. Het middel betoogt dat een wijzigingsverzoek kan worden toegewezen indien de wederpartij van de verzoeker hierdoor niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Het hof zou ten onrechte niet hebben beoordeeld of Afterpay door een toewijzing onredelijk in haar belangen zou worden geschaad; Afterpay heeft dat ook niet gesteld. Daardoor heeft het hof een onjuist dan wel onbegrijpelijk oordeel gegeven (onder 3.1-3.5 en 3.7). Verder bevat het middel (onder 3.6) een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat uit het appelexploot niet is af te leiden dat bedoeld is hoger beroep in te stellen tegen Afterpay.
2.2
Bij de bespreking van de klachten stel ik het volgende voorop. De Hoge Raad heeft in zijn arrest
Montis/ […]regels gegeven voor de beoordeling van een verzoek tot wijziging van de aanduiding van een procespartij. In die zaak was beroep in cassatie ingesteld uit naam van Montis Design BV, die in eerste aanleg en hoger beroep als procespartij was opgetreden. Montis Design BV was echter na de procedure in hoger beroep door een fusie opgehouden te bestaan. Door haar rechtsopvolgster, Montis Holding, werd verzocht haar toe te staan haar tenaamstelling in de gedingstukken te wijzigen. Voortbouwend op eerdere rechtspraak [5] heeft de Hoge Raad overwogen dat dergelijke vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. De Hoge Raad heeft in rov. 5.5.3 de volgende regels geformuleerd voor de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt:
Montis/ […]regels gegeven voor de beoordeling van een verzoek tot wijziging van de aanduiding van een procespartij. In die zaak was beroep in cassatie ingesteld uit naam van Montis Design BV, die in eerste aanleg en hoger beroep als procespartij was opgetreden. Montis Design BV was echter na de procedure in hoger beroep door een fusie opgehouden te bestaan. Door haar rechtsopvolgster, Montis Holding, werd verzocht haar toe te staan haar tenaamstelling in de gedingstukken te wijzigen. Voortbouwend op eerdere rechtspraak [5] heeft de Hoge Raad overwogen dat dergelijke vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. De Hoge Raad heeft in rov. 5.5.3 de volgende regels geformuleerd voor de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt:
‘(i) Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;
(ii) Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden;
(iii) Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv Pro);
(iv) Indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.’
De Hoge Raad heeft overwogen dat het wijzigingsverzoek kon worden toegewezen, omdat […] niet had gesteld dat zij door een wijziging in de tenaamstelling van de appellant onredelijk in haar belangen zou worden geschaad. Hiermee is de Hoge Raad uitdrukkelijk teruggekomen van zijn eerdere arrest van 9 januari 2004 [6] , waarin werd geoordeeld dat het uitbrengen van een dagvaarding op naam van een niet langer bestaande procespartij geen fout is die zich voor verbetering leent.
2.3
Het arrest
Montis/ […]is een voorbeeld van de deformaliseringstendens in het burgerlijk procesrecht. Volgens de Hoge Raad (rov. 5.5.2) is de ratio hiervan dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad, en voorts dat zoveel mogelijk dient te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil. Deze deformalisering krijgt onder meer vorm doordat beslissend wordt geacht hoe de ontvanger van de dagvaarding deze moet hebben begrepen, waar in het verleden bepalend was of de fout of vergissing de aanlegger kon worden verweten. [7]
Montis/ […]is een voorbeeld van de deformaliseringstendens in het burgerlijk procesrecht. Volgens de Hoge Raad (rov. 5.5.2) is de ratio hiervan dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad, en voorts dat zoveel mogelijk dient te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil. Deze deformalisering krijgt onder meer vorm doordat beslissend wordt geacht hoe de ontvanger van de dagvaarding deze moet hebben begrepen, waar in het verleden bepalend was of de fout of vergissing de aanlegger kon worden verweten. [7]
2.4
De geciteerde regels uit het arrest
Montis/ […]zijn van toepassing als sprake is van een vergissing in de partijaanduiding. Het moet gaan om een
kennelijkevergissing: een vergissing die voor de betrokkenen, waaronder dus ook de beoogde procespartij, als zodanig kenbaar is. Steeds moet het onder de gegeven omstandigheden voor de beoogde procespartij bij ontvangst van het exploot duidelijk zijn geweest dat werd bedoeld haar in de procedure te betrekken. [8] Bij de beoordeling of dit voor de betrokkenen duidelijk is of moet zijn, komt het aan op uitleg van het exploot. Hiervoor gelden de uitlegregels van art. 3:33-3:35 BW. Samengevat komt het erop aan wat betrokkenen hebben begrepen of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen. [9]
Montis/ […]zijn van toepassing als sprake is van een vergissing in de partijaanduiding. Het moet gaan om een
kennelijkevergissing: een vergissing die voor de betrokkenen, waaronder dus ook de beoogde procespartij, als zodanig kenbaar is. Steeds moet het onder de gegeven omstandigheden voor de beoogde procespartij bij ontvangst van het exploot duidelijk zijn geweest dat werd bedoeld haar in de procedure te betrekken. [8] Bij de beoordeling of dit voor de betrokkenen duidelijk is of moet zijn, komt het aan op uitleg van het exploot. Hiervoor gelden de uitlegregels van art. 3:33-3:35 BW. Samengevat komt het erop aan wat betrokkenen hebben begrepen of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen. [9]
2.5
Is sprake van een kennelijke vergissing in de aanduiding van een van de procespartijen, dan behoeft die vergissing dus niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Voor niet-ontvankelijkheid is slechts plaats indien de wederpartij anders onredelijk in haar belangen zou worden geschaad. In het arrest
Montis/ […]heeft de Hoge Raad op dit punt naar art. 122 lid 1 Rv Pro verwezen. Deze bepaling houdt in dat een gedaagde geen beroep kan doen op de nietigheid van de inleidende dagvaarding als hij door het gebrek dat die nietigheid meebrengt niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. Van een onredelijke schending van zijn belangen is slechts sprake als hij door het gebrek wordt bemoeilijkt in het voeren van verweer. [10] Omdat het arrest
Montis/ […]ziet op evidente vergissingen in een partijaanduiding, is uitgangspunt dat de belangen van de wederpartij door een rectificatie niet worden geraakt. Dit blijkt uit de verwijzing van de Hoge Raad naar art. 122 Rv Pro: in de rechtspraak over die bepaling wordt zelden aangenomen dat de wederpartij onredelijk in zijn belangen is geschaad. [11] Een verzoek om te mogen rectificeren zal daarom in beginsel toewijsbaar zijn.
Montis/ […]heeft de Hoge Raad op dit punt naar art. 122 lid 1 Rv Pro verwezen. Deze bepaling houdt in dat een gedaagde geen beroep kan doen op de nietigheid van de inleidende dagvaarding als hij door het gebrek dat die nietigheid meebrengt niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. Van een onredelijke schending van zijn belangen is slechts sprake als hij door het gebrek wordt bemoeilijkt in het voeren van verweer. [10] Omdat het arrest
Montis/ […]ziet op evidente vergissingen in een partijaanduiding, is uitgangspunt dat de belangen van de wederpartij door een rectificatie niet worden geraakt. Dit blijkt uit de verwijzing van de Hoge Raad naar art. 122 Rv Pro: in de rechtspraak over die bepaling wordt zelden aangenomen dat de wederpartij onredelijk in zijn belangen is geschaad. [11] Een verzoek om te mogen rectificeren zal daarom in beginsel toewijsbaar zijn.
2.6
In het arrest
Montis/ […]ging het om een verzoek van de appellerende partij om haar
eigenaanduiding te mogen wijzigen. Naar aanleiding hiervan is in de literatuur de vraag gesteld of de daarin gegeven regels ook gelden voor de situatie waarin de
wederpartijverkeerd is aangeduid, zoals in de zaak die thans in cassatie aan de orde is. In de literatuur is deze vraag steeds bevestigend beantwoord. [12] In het genoemde arrest
Seacon Logisticsheeft de Hoge Raad de verzochte wijziging in de (bijzondere) omstandigheden van het geval toelaatbaar geacht. [13] Die omstandigheden hielden in (i) dat zowel Seacon Group als Seacon Logistics in feitelijke instanties procespartij waren geweest, (ii) dat uit de cassatiedagvaarding bleek dat het beroep gericht was tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics op eiseres in cassatie, én (iii) dat het exploot was betekend aan de middellijk bestuurder van beide vennootschappen en aan hun beider advocaat in feitelijke instanties. Onder die omstandigheden, zo overwoog de Hoge Raad, had Seacon Logistics al bij het uitbrengen van de dagvaarding behoren te begrijpen dat het de bedoeling was om haar, en niet Seacon Group, in rechte te betrekken.
Montis/ […]ging het om een verzoek van de appellerende partij om haar
eigenaanduiding te mogen wijzigen. Naar aanleiding hiervan is in de literatuur de vraag gesteld of de daarin gegeven regels ook gelden voor de situatie waarin de
wederpartijverkeerd is aangeduid, zoals in de zaak die thans in cassatie aan de orde is. In de literatuur is deze vraag steeds bevestigend beantwoord. [12] In het genoemde arrest
Seacon Logisticsheeft de Hoge Raad de verzochte wijziging in de (bijzondere) omstandigheden van het geval toelaatbaar geacht. [13] Die omstandigheden hielden in (i) dat zowel Seacon Group als Seacon Logistics in feitelijke instanties procespartij waren geweest, (ii) dat uit de cassatiedagvaarding bleek dat het beroep gericht was tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics op eiseres in cassatie, én (iii) dat het exploot was betekend aan de middellijk bestuurder van beide vennootschappen en aan hun beider advocaat in feitelijke instanties. Onder die omstandigheden, zo overwoog de Hoge Raad, had Seacon Logistics al bij het uitbrengen van de dagvaarding behoren te begrijpen dat het de bedoeling was om haar, en niet Seacon Group, in rechte te betrekken.
2.7
Strikt genomen heeft het arrest
Seacon Logisticsop een andere situatie betrekking dan het arrest
Montis/ […]. In laatstgenoemd arrest was immers de juiste partij gedagvaard, maar bevatte de dagvaarding een (formele, als zodanig kenbare) fout. In de zaak
Seacon Logisticswas daarentegen de verkeerde partij gedagvaard en had de beoogde wederpartij de dagvaarding dus niet (tijdig) ontvangen. Ik zou menen dat het toetsingskader uit het arrest
Montis/ […]niet op deze laatste categorie van zaken ziet, nu de Hoge Raad daarin het oog heeft op ‘louter formele fouten’. Het dagvaarden van de verkeerde partij kan naar mijn mening niet als een louter formele fout worden gezien die zich eenvoudig laat herstellen. Het resultaat is immers in feite dat een nieuwe procedure wordt aangevangen tegen een nieuwe wederpartij. Dat neemt niet weg dat ook het dagvaarden van de verkeerde partij onder omstandigheden niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden (zie hierna nr. 2.9), maar daarbij gaat het wel om een ander type zaken, waarvoor het arrest
Montis/ […]niet is bedoeld. Geconstateerd kan worden dat de Hoge Raad in de gevallen waarin hij het dagvaarden van de verkeerde partij sauveerde niet naar het arrest
Montis/ […]heeft verwezen, maar zijn oordeel steeds heeft beperkt tot de omstandigheden van het geval. [14]
Seacon Logisticsop een andere situatie betrekking dan het arrest
Montis/ […]. In laatstgenoemd arrest was immers de juiste partij gedagvaard, maar bevatte de dagvaarding een (formele, als zodanig kenbare) fout. In de zaak
Seacon Logisticswas daarentegen de verkeerde partij gedagvaard en had de beoogde wederpartij de dagvaarding dus niet (tijdig) ontvangen. Ik zou menen dat het toetsingskader uit het arrest
Montis/ […]niet op deze laatste categorie van zaken ziet, nu de Hoge Raad daarin het oog heeft op ‘louter formele fouten’. Het dagvaarden van de verkeerde partij kan naar mijn mening niet als een louter formele fout worden gezien die zich eenvoudig laat herstellen. Het resultaat is immers in feite dat een nieuwe procedure wordt aangevangen tegen een nieuwe wederpartij. Dat neemt niet weg dat ook het dagvaarden van de verkeerde partij onder omstandigheden niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden (zie hierna nr. 2.9), maar daarbij gaat het wel om een ander type zaken, waarvoor het arrest
Montis/ […]niet is bedoeld. Geconstateerd kan worden dat de Hoge Raad in de gevallen waarin hij het dagvaarden van de verkeerde partij sauveerde niet naar het arrest
Montis/ […]heeft verwezen, maar zijn oordeel steeds heeft beperkt tot de omstandigheden van het geval. [14]
2.8
Het dagvaarden van de verkeerde partij behoeft volgens de Hoge Raad niet altijd tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Ook in deze zaken is beslissend wat de ontvanger van de dagvaarding moet hebben begrepen. In
Seacon Logistics, en in andere zaken waarbij het dagvaarden van de verkeerde partij niet fataal was, speelden steeds bijzondere omstandigheden (waaronder bijzondere betekeningsvoorschriften), waardoor het volgens de Hoge Raad voor de betrokkenen duidelijk moest zijn geweest dat een vergissing was begaan. Dat was bijvoorbeeld het geval in een zaak waarin een inmiddels overleden persoon in hoger beroep werd gedagvaard in plaats van diens erfgenamen. Mede omdat de dagvaarding in dit geval op grond van art. 53 Rv Pro was betekend aan het kantoor van de advocaat waar de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, was volgens de Hoge Raad voor betrokkenen duidelijk dat het dagvaarden van de overledene op een vergissing berustte. [15] In een ander geval was de oorspronkelijke procespartij tijdens de appelprocedure toegelaten tot de schuldsanering en werd ten onrechte de saniet, en niet diens bewindvoerder, in cassatie gedagvaard. [16] Ook dit was volgens de Hoge Raad niet fataal, ondanks het feit dat de eiseres tot cassatie ervan op de hoogte was dat haar oorspronkelijke wederpartij tot de schuldsanering was toegelaten. De Hoge Raad verklaarde eiseres daarom ontvankelijk, maar beval oproeping van de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv Pro, teneinde hem in de gelegenheid te stellen zich uit te laten. Een geval waarin een procespartij hangende de procedure meerderjarig wordt, zodat hijzelf en niet zijn ouders moeten worden gedagvaard, zal in het licht van deze rechtspraak wellicht ook anders worden beslist dan in het verleden het geval was. [17]
Seacon Logistics, en in andere zaken waarbij het dagvaarden van de verkeerde partij niet fataal was, speelden steeds bijzondere omstandigheden (waaronder bijzondere betekeningsvoorschriften), waardoor het volgens de Hoge Raad voor de betrokkenen duidelijk moest zijn geweest dat een vergissing was begaan. Dat was bijvoorbeeld het geval in een zaak waarin een inmiddels overleden persoon in hoger beroep werd gedagvaard in plaats van diens erfgenamen. Mede omdat de dagvaarding in dit geval op grond van art. 53 Rv Pro was betekend aan het kantoor van de advocaat waar de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, was volgens de Hoge Raad voor betrokkenen duidelijk dat het dagvaarden van de overledene op een vergissing berustte. [15] In een ander geval was de oorspronkelijke procespartij tijdens de appelprocedure toegelaten tot de schuldsanering en werd ten onrechte de saniet, en niet diens bewindvoerder, in cassatie gedagvaard. [16] Ook dit was volgens de Hoge Raad niet fataal, ondanks het feit dat de eiseres tot cassatie ervan op de hoogte was dat haar oorspronkelijke wederpartij tot de schuldsanering was toegelaten. De Hoge Raad verklaarde eiseres daarom ontvankelijk, maar beval oproeping van de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv Pro, teneinde hem in de gelegenheid te stellen zich uit te laten. Een geval waarin een procespartij hangende de procedure meerderjarig wordt, zodat hijzelf en niet zijn ouders moeten worden gedagvaard, zal in het licht van deze rechtspraak wellicht ook anders worden beslist dan in het verleden het geval was. [17]
2.9
Uit de besproken rechtspraak blijkt dat noch een onjuiste partijaanduiding in een dagvaarding, noch het dagvaarden van een verkeerde partij tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden. Hoewel voor de eerste categorie zaken in het arrest
Montis/ […]een specifiek toetsingskader is gegeven, is het toetsingskader voor het tweede type zaken naar mijn mening in essentie hetzelfde. In beide gevallen staat kenbaarheid voorop: het moet voor alle betrokkenen in de gegeven omstandigheden duidelijk zijn welke partij in rechte wordt betrokken. Is dat het geval, dan kan het geding tegen de beoogde wederpartij worden voortgezet. [18] Uiteraard speelt in beide gevallen (op de achtergrond) een rol welk belang daarmee gemoeid zou zijn. Daartoe behoort het belang om erop te mogen vertrouwen dat een procedure op enig moment is afgesloten (
litis finiri oportet). [19] Dat in het arrest
Montis/ […]als uitgangspunt wordt genomen dat het belang van de wederpartij meestal niet in het geding zal zijn, zodat een verzochte naamswijziging in beginsel kan worden toegewezen, valt te verklaren door de omstandigheid dat dit arrest betrekking heeft op een zaak waarin de dagvaarding de beoogde wederpartij tijdig en (afgezien van de vergissing) correct heeft bereikt.
Montis/ […]een specifiek toetsingskader is gegeven, is het toetsingskader voor het tweede type zaken naar mijn mening in essentie hetzelfde. In beide gevallen staat kenbaarheid voorop: het moet voor alle betrokkenen in de gegeven omstandigheden duidelijk zijn welke partij in rechte wordt betrokken. Is dat het geval, dan kan het geding tegen de beoogde wederpartij worden voortgezet. [18] Uiteraard speelt in beide gevallen (op de achtergrond) een rol welk belang daarmee gemoeid zou zijn. Daartoe behoort het belang om erop te mogen vertrouwen dat een procedure op enig moment is afgesloten (
litis finiri oportet). [19] Dat in het arrest
Montis/ […]als uitgangspunt wordt genomen dat het belang van de wederpartij meestal niet in het geding zal zijn, zodat een verzochte naamswijziging in beginsel kan worden toegewezen, valt te verklaren door de omstandigheid dat dit arrest betrekking heeft op een zaak waarin de dagvaarding de beoogde wederpartij tijdig en (afgezien van de vergissing) correct heeft bereikt.
2.1
Na deze uiteenzetting keer ik terug naar het middel. Het bestreden oordeel van het hof steunt op twee pijlers. Ten eerste wist Afterpay volgens het hof niet dat het de bedoeling was haar in hoger beroep te dagvaarden, en behoefde zij dat in de gegeven omstandigheden ook niet te begrijpen (rov. 2.5). Ten tweede zou Afterpay onevenredig in haar belangen worden geschaad indien zij na het verstrijken van de appeltermijn alsnog tegen haar wil in rechte zou worden betrokken (rov. 2.6).
2.11
Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat het de regels uit het arrest
Montis/ […]had moeten toepassen, en dat het hof in strijd met die regels niet heeft vastgesteld dat Afterpay onredelijk in haar belangen is geschaad. Ik meen dat de klachten niet slagen. In de zaak
Montis/ […]was weliswaar een kennelijke vergissing begaan in de aanduiding van een van de procespartijen, maar waren alle (beoogde) partijen wel tijdig en overigens op de juiste wijze opgeroepen. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, gaat het juist om de situatie waarin een geheel andere partij is gedagvaard dan de bedoeling was, zodat de beoogde wederpartij niet (tijdig) in rechte is betrokken. Daarmee lijken de feiten van deze zaak dus meer op die uit het arrest
Seacon Logistics, waaraan het hof in rov. 2.4 van het bestreden arrest heeft getoetst. Het hof heeft daarbij, in lijn met het arrest
Seacon Logistics, onderzocht of Afterpay wist of had kunnen weten dat het de bedoeling was haar in hoger beroep te dagvaarden. Van een kennelijk vergissing was volgens het hof geen sprake (rov. 2.5). Voorts heeft het hof in rov. 2.6 meegewogen dat het resultaat van een toewijzing van het wijzigingsverzoek zou zijn dat Afterpay na het verstrijken van de appeltermijn alsnog in rechte zou worden betrokken. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf toegepast, namelijk of de vergissing van Call2Collect voor Afterpay kenbaar was. Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Montis/ […]had moeten toepassen, en dat het hof in strijd met die regels niet heeft vastgesteld dat Afterpay onredelijk in haar belangen is geschaad. Ik meen dat de klachten niet slagen. In de zaak
Montis/ […]was weliswaar een kennelijke vergissing begaan in de aanduiding van een van de procespartijen, maar waren alle (beoogde) partijen wel tijdig en overigens op de juiste wijze opgeroepen. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, gaat het juist om de situatie waarin een geheel andere partij is gedagvaard dan de bedoeling was, zodat de beoogde wederpartij niet (tijdig) in rechte is betrokken. Daarmee lijken de feiten van deze zaak dus meer op die uit het arrest
Seacon Logistics, waaraan het hof in rov. 2.4 van het bestreden arrest heeft getoetst. Het hof heeft daarbij, in lijn met het arrest
Seacon Logistics, onderzocht of Afterpay wist of had kunnen weten dat het de bedoeling was haar in hoger beroep te dagvaarden. Van een kennelijk vergissing was volgens het hof geen sprake (rov. 2.5). Voorts heeft het hof in rov. 2.6 meegewogen dat het resultaat van een toewijzing van het wijzigingsverzoek zou zijn dat Afterpay na het verstrijken van de appeltermijn alsnog in rechte zou worden betrokken. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf toegepast, namelijk of de vergissing van Call2Collect voor Afterpay kenbaar was. Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.12
Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden van het geval. Uit de hiervoor besproken rechtspraak blijkt dat het dagvaarden van een verkeerde wederpartij niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden, mits zich bijzondere omstandigheden voordoen waardoor voor de beoogde wederpartij toch duidelijk moest zijn dat de dagvaarding voor haar bedoeld was. Het hof heeft in rov. 2.2 en 2.6 tot uitdrukking gebracht dat dergelijke omstandigheden zich in dit geval niet voordoen. Het hof heeft het betoog van Afterpay gehonoreerd dat, kort gezegd, zij en AFI twee losstaande vennootschappen zijn en dat het niet voor de hand ligt dat zij elkaars post lezen. Verder acht het hof het van belang dat de dagvaarding aan (een kantoormedewerkster) van AFI was betekend (en niet (ook) aan de advocaat of een bestuurder van Afterpay). Dit alles is in cassatie niet bestreden.
2.13
Wel wordt in de onderdelen 3.3 en 3.6 geklaagd dat het hof heeft miskend dat (i) in het exploot werd vermeld dat hoger beroep werd ingesteld tegen het tussen Call2Collect en Afterpay gewezen vonnis, zodat duidelijk was dat de dagvaarding voor Afterpay bedoeld was en (ii) Afterpay heeft erkend dat zij zich - toen zij het appelexploot onder ogen kreeg - realiseerde dat Call2Collect een verkeerde partij als geïntimeerde heeft opgenomen. Het oordeel van het hof houdt in dat Afterpay niet wist of kon weten dat de dagvaarding voor haar bedoeld was op het moment dat die dagvaarding werd uitgebracht, nu deze aan (een kantoormedewerkster van) AFI was betekend (en niet (ook) aan de advocaat of een bestuurder van Afterpay) en AFI een van Afterpay losstaande vennootschap is. Anders dan de onderdelen aanvoeren, doet daaraan niet af dat voor Afterpay duidelijk was dat sprake was van een vergissing op het moment dat zij de dagvaarding onder ogen kreeg (nadat zij op bevel van het hof werd opgeroepen). Het gaat erom wat Afterpay wist of moest begrijpen bij het uitbrengen van de dagvaarding. De stelling dat uit het exploot bleek dat de dagvaarding voor Afterpay bedoeld was, doet dus feitelijk niet ter zake, nu vast staat dat Afterpay het exploot pas geruime tijd na het verstrijken van de appeltermijn onder ogen kreeg. Het hof heeft bovendien gemotiveerd geoordeeld dat uit het exploot niet was af te leiden dat dit voor Afterpay was bedoeld, hetgeen een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken is.
2.14
De slotsom luidt dat alle klachten falen.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G