ECLI:NL:PHR:2020:781

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01499

Zitting7 augustus 2020

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

de Gemeente Haarlem

zetelende te Haarlem,

hierna te noemen: de gemeente Haarlem,

de Burgemeester van de gemeente Haarlem,

hierna te noemen: de burgemeester,

verzoekers in het principale cassatieberoep en verweerders in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

tegen

[betrokkene],

verweerder in het principale cassatieberoep en verzoeker in het incidentele cassatieberoep,

hierna: betrokkene,

advocaat: mr. G.E.M. Later.

Deze Wvggz-zaak gaat over het volgende. De burgemeester heeft in de nacht van oud en nieuw een crisismaatregel genomen. Sinds de inwerkingtreding van de Wvggz is het, anders dan onder de Wet Bopz, mogelijk om van een dergelijke crisismaatregel in beroep te gaan bij de rechtbank. Betrokkene heeft daarvan gebruik gemaakt en heeft daarnaast om schadevergoeding verzocht. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen die crisismaatregel deels gegrond verklaard en een schadevergoeding vastgesteld. De burgemeester en betrokkene kunnen zich daar beiden niet mee verenigen. Het principale cassatieberoep gaat over de rol van de burgemeester in het kader van zijn wettelijke verplichting om betrokkene te horen en dan meer specifiek gericht op de vraag wat er wordt bedoeld met de wettelijke term “zo mogelijk” en de vraag of de schending van het tijdig zorgdragen voor een advocaat door de burgemeester valt onder de schadevergoedingsverplichting op grond van art. 10:12 Wvggz Pro.

In het incidentele cassatieberoep wordt geklaagd dat het oordeel van de rechtbank dat een medisch onderzoek heeft plaatsgevonden, niet begrijpelijk is.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 1 januari 2020 om 5.46 uur heeft de burgemeester van de gemeente Haarlem een crisismaatregel genomen als bedoeld in art. 7:1 Wvggz Pro. Betrokkene verbleef toen reeds in GGZ InGeest [locatie] op vrijwillige basis. Met de uitvoering van de crisismaatregel is zorgaanbieder GGZ InGeest belast. In zijn beschikking verwijst de burgemeester naar een medische verklaring van psychiater, [betrokkene 1], d.d. 1 januari 2020, waarin is vermeld dat betrokkene op 1 januari 2020 om 03.00 uur is onderzocht op het moment dat hij reeds in de isoleercel verbleef. Overeenkomstig rubriek 5.d van die medische verklaring, heeft de burgemeester bepaald als medische zorg, die noodzakelijk is om de crisissituatie te vermelden:

- toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

- beperken van de bewegingsvrijheid;

- insluiten;

- uitoefenen van toezicht op betrokkene;

- onderzoek aan kleding of lichaam;

- onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedragsbeïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;

- controleren op de aanwezigheid van gedragsbeïnvloedende middelen;

- opnemen in een accommodatie.

(ii) De uitmelding Raad voor Rechtsbijstand is gedaan op 2 januari 2020 om 21.41 uur.

(iii) De piketmelding aan de advocaat van betrokkene is gedaan op vrijdag 3 januari 2020 om 08.24 uur.

(iv) Bij verzoekschrift ingekomen ter griffie op 7 januari 2020 bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (verder: de rechtbank) heeft betrokkene beroep ingesteld tegen de door de burgemeester van de gemeente Haarlem, op 1 januari 2020 jegens hem opgelegde crisismaatregel.^[1]Betrokkene heeft daarnaast verzocht om schadevergoeding toe te kennen.^[2]Daarbij zijn overgelegd:

o de uitmelding van de Raad voor Rechtsbijstand van 2 januari 2020 om 21.41 uur;

o een e-mailbericht namens de Centrale Piketafdeling Raad voor Rechtsbijstand van 3 januari 2020 om 08.24 uur, inhoudende een piketmelding.

(v) De mondelinge behandeling van de verzoeken heeft door de rechtbank Haarlem gelijktijdig plaatsgevonden op 23 januari 2020 bij GGZ inGeest, [locatie] te [plaats]. Ter zitting zijn verschenen en door de rechtbank gehoord:

o [de burgemeester], burgemeester van de gemeente Haarlem;

o [betrokkene 2], namens de gemeente Haarlem;

o [betrokkene 3], namens de gemeente Haarlem;

o [betrokkene 4], geneesheer-directeur van GGZ inGeest, [locatie];

o [betrokkene 5], psychiater;

o [betrokkene 6], begeleidster van de afdeling.

Daarnaast waren ter zitting aanwezig:

o [betrokkene 7], psychiater in opleiding;

o [betrokkene 8], gezondheidsjurist bij GGZ inGeest.

(vi) Bij de bestreden beschikking van 3 februari 2020^[3]heeft de rechtbank het beroep tegen de crisismaatregel van 7 januari 2020 (bedoeld zal zijn: 1 januari 2020) gedeeltelijk gegrond verklaard voor zover dat beroep ziet op de art. 7:1 lid 3 sub b en Pro 7:2 lid 3 Wvggz. Het beroep is voor het overige ongegrond verklaard. Verder is de gemeente Haarlem veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 225,- aan betrokkene. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

(vii) Daartoe heeft de rechtbank (samengevat) het volgende overwogen. Het beroep van betrokkene tegen de crisismaatregel is gegrond verklaard aangezien de burgemeester betrokkene niet heeft gehoord en hij er niet voor heeft zorg gedragen dat betrokkene binnen vierentwintig uur na het nemen van de crisismaatregel werd bijgestaan door een advocaat. Het beroep van betrokkene is ongegrond verklaard voor zover hij zich op het standpunt stelt dat hij niet is onderzocht door een onafhankelijke psychiater. De rechtbank heeft verder vastgesteld dat betrokkene recht heeft op schadevergoeding van de gemeente voor de periode van drie dagen.

1.2

De gemeente heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig^[4]– beroep in cassatie gesteld en daarbij een voorbehoud gemaakt om naar aanleiding van het nog niet ontvangen proces-verbaal het cassatiemiddel te wijzigen dan wel aan te vullen.

1.3

[betrokkene 4], geneesheer-directeur bij GGZ inGeest, heeft bij faxbericht van 26 mei 2020 de Hoge Raad bericht dat GGZ inGeest geen verweerschrift zal dienen, maar van mening is dat de burgemeester er alles aan heeft gedaan wat redelijkerwijze in zijn vermogen lag om betrokkene te horen, waardoor GGZ inGeest zich kan vinden in het namens de gemeente aangevoerde middel. Verder geeft GGZ inGeest aan zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad.

1.4

Betrokkene heeft na diverse uitstelverzoeken op 13 juli 2020 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, ingediend. De gemeente heeft op 21 juli 2020 een aanvullend beroepschrift - naar aanleiding van het op 30 juni 2020 ontvangen proces-verbaal – tevens verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

2.Ontvankelijkheid

2.1

Ik zie aanleiding eerst – ambtshalve - de ontvankelijkheid van het cassatieberoep te behandelen. Voor zover het cassatieberoep zich richt tegen de beslissing van de rechtbank op grond van art. 7:6 Wvggz Pro, inhoudende dat het beroep tegen de crisismaatregel van 7 januari 2020 gedeeltelijk gegrond is verklaard voor zover dat beroep ziet op de artt. 7:1 lid 3 sub b en 7:2 lid 3 Wvggz, kan het worden ontvangen.^[5]

2.2

De vraag is of dit ook geldt voor zover het cassatieberoep zich richt tegen de beslissing ingevolge art. 10:12 lid 1 Wvggz Pro, inhoudende dat de gemeente Haarlem is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 225,- aan betrokkene. Art. 10:12 lid 1 Wvggz Pro bepaalt, voor zover van belang, dat indien de wet niet in acht is genomen bij het nemen van een crisismaatregel betrokkene door middel van een schriftelijk en gemotiveerd verzoekschrift bij de rechter kan verzoeken om schadevergoeding door de gemeente. Anders dan ten aanzien van het beroep tegen de crisismaatregel,^[6]is in art. 10:12 Wvggz Pro hoger beroep niet uitgesloten.^[7]Dit zou betekenen dat de gemeente niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn cassatieberoep voor zover dit is gericht tegen de vaststelling van de schadevergoeding. In dat geval zou de gemeente alsnog hoger beroep kunnen instellen bij het gerechtshof Amsterdam op de voet van art. 340 Rv Pro in verbinding met art. 358 Rv Pro.

2.3

Het is de vraag of het wenselijk is de afhandeling van deze verzoeken te splitsen. Dit zou betekenen dat het gerechtshof het beroep tegen de beschikking voor zover het betreft de schadevergoeding zou moeten behandelen, terwijl Uw Raad het beroep tegen de beschikking voor zover het betreft het beroep tegen de crisismaatregel zou moeten behandelen. Voor deze zaak zou dit betekenen dat hof moet beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de burgemeester de wet niet in acht heeft genomen bij het nemen van de crisismaatregel, terwijl Uw Raad moet beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de crisismaatregel niet rechtmatig is genomen. De daarvoor te hanteren toetsingscriteria zullen, met uitzonderingen tussen de verschillen tussen het hoger beroep en het cassatieberoep, daarbij (bijna) hetzelfde zijn. Daarom zal ik een vergelijking met de Wet Bopz maken en de parlementaire geschiedenis over deze samenloop bespreken, voordat ik tot een conclusie kom.

Vergelijking met Wet Bopz

2.4

Onder de Wet Bopz bestond de mogelijkheid van beroep tegen de beslissing van een inbewaringstelling (de voorloper van de huidige crisismaatregel) niet. Thans bestaat die mogelijkheid wel. In de MvT is daaromtrent het volgende naar voren gebracht:

“Het wetsvoorstel maakt het mogelijk dat beroep kan worden ingesteld tegen de beslissing van de burgemeester om een crisis maatregel te nemen. De argumenten die ten aanzien van de zorgmachtiging naar voren zijn gebracht om hoger beroep mogelijk te maken gelden op gelijke wijze bij de crisismaatregel. Gelet op de aard en duur van de beperkingen achten wij het van belang dat betrokkene de rechter een oordeel kan vragen over de rechtmatigheid van de beslissing van de burgemeester. Mede gelet op de eisen die het EVRM stelt aan toegang tot de rechter bij vrijheidsbeneming van personen met een psychische stoornis, is het wenselijk dat betrokkene met een rechtsmiddel tegen de crisismaatregel op kan komen, anders dan via een verzoek om schadevergoeding. Ook hier geldt dat de mogelijkheid van beroep bij de rechter de rechtseenheid bevordert en de rechtspositie van betrokkene versterkt. Aangezien de rechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de crisismaatregel eigenlijk als tweede instantie fungeert, is de mogelijkheid van hoger beroep uitgesloten (artikel 7:10, tweede lid).”^[8]

2.5

Wel bestonden er onder de Wet Bopz drie mogelijkheden om schadevergoeding te verzoeken. Zo kon:

a) de betrokkene de rechter verzoeken een schadevergoeding toe te kennen op de grond dat de door de burgemeester gegeven last tot inbewaringstelling onrechtmatig was (op grond van art. 28 lid 1 Wet Pro Bopz);

b) de betrokkene verzoeken om een schadevergoeding in het geval de rechter of de officier van justitie één van de toepasselijke bepalingen, waaronder art. 49 Wet Pro Bopz, niet in acht had genomen (op grond van art. 35 Wet Pro Bopz);

c) de rechter bij gegrondverklaring van een klacht een schadevergoeding toekennen (op grond van art. 41b Wet Bopz).

Anders dan ten aanzien van de machtigings- en klachtenprocedure, stond tegen deze beslissingen van de rechtbank hoger beroep open op grond van art. 358 lid 1 Rv Pro. Redengevend daarvoor was – kort gezegd – dat het gerechtshof procedurefouten alleen in het kader van een schadevergoedingsprocedure kon beoordelen.^[9]Indien betrokkene (uitsluitend) van de beslissing op het verzoek tot toekenning van schadevergoeding cassatie instelde, was het vaste jurisprudentie dat betrokkene niet-ontvankelijk was in het cassatieberoep aangezien hoger beroep nog openstond.^[10]

2.6

A-G Langemeijer heeft bepleit dat dit anders zou kunnen zijn als sprake was van een bijzondere connexiteit die maakt dat de behandeling van de wederzijdse verzoeken niet van elkaar zou kunnen worden gescheiden. Zo heeft hij in een klachtprocedure op de voet van art. 41a Wet Bopz, waar het cassatieberoep zowel was gericht tegen de ongegrondverklaring van de klacht over een bepaalde behandeling op grond van art. 41 Wet Pro Bopz als tegen de uit die ongegrondverklaring voortvloeiende afwijzing van het verzoek om schadevergoeding ter zake van diezelfde behandeling, het standpunt verdedigd dat de connexiteit van beide beslissingen meebracht dat de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding kon worden 'meegenomen' in het cassatieberoep tegen de ongegrondverklaring van de klacht. Wanneer de rechtbank in de klachtprocedure oordeelt dat de beslissing van de psychiater waartegen de klacht was gericht inderdaad onrechtmatig is en vervolgens – in dezelfde of in een volgende beschikking – een toe- of afwijzend oordeel geeft over het verzoek tot schadevergoeding, heeft A-G Langemeijer bepleit dat tegen die beslissing ook beroep in cassatie open staat voor de verzoeker (de klager) respectievelijk voor de tot schadevergoeding veroordeelde rechtspersoon.^[11]

Parlementaire geschiedenis Wvggz

Samenloop crisismaatregel en verzoek om schadevergoeding bij rechtbank

2.7

Over de ratio van de mogelijkheid van het beroep tegen de crisismaatregel heeft de wetgever in de MvT het volgende opgemerkt.

“Gelet op de aard en duur van de vrijheidsbeperkingen die op grond van een crisismaatregel kunnen worden opgelegd, achten wij het van belang dat betrokkene de rechter een oordeel kan vragen over de rechtmatigheid van de beslissing van de burgemeester. De rechterlijke toetsing die na afloop van de crisismaatregel plaatsvindt nadat een verzoek is gedaan voor aansluitende zorgmachtiging, biedt niet de beoogde rechtsbescherming van betrokkene. De rechterlijke toetsing bij de voortzetting biedt alleen de mogelijkheid om de rechtmatigheid van de voortzetting van de verplichte zorg te toetsen, maar niet de rechtmatigheid van de crisismaatregel.

Mede gelet op de eisen die het EVRM stelt aan toegang tot de rechter bij vrijheidsbeneming van personen met een psychische stoornis, is het wenselijk dat betrokkene met een rechtsmiddel tegen de crisismaatregel op kan komen, anders dan via een verzoek om schadevergoeding (…).

De mogelijkheid van beroep bij de rechter beoogt tevens de rechtseenheid te bevorderen en de rechtspositie van betrokkene te versterken. Aangezien de rechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de crisismaatregel eigenlijk als tweede instantie fungeert, is de mogelijkheid van hoger beroep uitgesloten (artikel 7:10, tweede lid).”^[12]

2.8

De wetgever is zich wel bewust geweest van de samenloop van het beroep tegen de crisismaatregel en de mogelijkheid tot het verkrijgen van een schadevergoeding tijdens de procedure bij de rechtbank, want hij heeft daarover naar aanleiding van een opmerking van de Raad van State het volgende opgemerkt:

“In dat verband kan, navolgend op wat hierboven is gesteld, dat het de voorkeur verdient om het beroep tegen de crisismaatregel te handhaven. Voor zover er een samenloop met het zelfstandige verzoek tot schadevergoeding ontstaat – waarbij moet worden aangetekend dat het beroep tegen de crisismaatregel in ieder geval binnen drie weken moet worden ingediend, terwijl dat voor het zelfstandige verzoek tot schadevergoeding niet zo is – is het aan de rechter om te bezien in hoeverre het verzoek behandeld behoeft te worden.”^[13]

Schrapping hoger beroep behalve ten aanzien van schadevergoeding

2.9

Hoewel onder de Wet Bopz niet de mogelijkheid bestond om in hoger beroep te gaan van de door de rechtbank verleende machtigingen, had de wetgever aanvankelijk wel de bedoeling om appel open te stellen voor de diverse maatregelen in de Wvggz (met uitzondering van beroep bij de rechtbank tegen de beschikking van de crisismaatregel, zie voorgaand). In een later stadium is deze mogelijkheid van hoger beroep alsnog geschrapt. Daarover is het volgende naar voren gebracht:

“Met deze nota van wijziging wordt de regeling voor het hoger beroep uit het oorspronkelijke wetsvoorstel geschrapt. Redenen hiervoor zijn onder meer dat, zoals de Raad van State in het advies opmerkt, niet is gebleken dat in de huidige praktijk naast de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad behoefte bestaat aan hoger beroep. Dit mede omdat met de wijzigingen in de Wvggz de rechtspositie van betrokkene verder zijn verbeterd. Zo heeft hij nu ook de mogelijkheid om op verschillende momenten in het proces een eigen plan van aanpak op te stellen om verplichte zorg te voorkomen. Bovendien bevat het wetsvoorstel voldoende andere instrumenten die zorgen voor een zeer stevige rechtspositie van betrokkene. Zo kan betrokkene via een zorgkaart zijn eigen voorkeuren kenbaar maken, worden alle vormen van verplichte zorg vooraf door de rechter getoetst (onder de Wbopz wordt alleen de gedwongen opname vooraf getoetst) en kan betrokkene tussentijds bij de geneesheer-directeur om beëindiging van de zorgmachtiging vragen. Indien dit verzoek wordt afgewezen, kan de betrokkene via de officier van justitie in beroep bij de rechter. Een ander argument om het hoger beroep te schrappen is dat de mogelijkheid van nog een extra beroepsinstantie ten koste kan gaan van de zorgverlening. Zo bestaat de mogelijkheid dat betrokkene zich blijft verzetten tegen de verlening van de ook door de rechter noodzakelijk geachte zorg, indien hij heeft besloten hoger beroep in te stellen. Dat draagt niet bij aan zijn behandeling en brengt ook voor de zorgverleners onzekerheid met zich mee. Tenslotte heeft betrokkene altijd de mogelijkheid van cassatie. Dat systeem kent de Wbopz ook en dat werkt naar tevredenheid. Ook de Raad voor de Rechtspraak heeft mede om die reden meerdere malen aangegeven dit systeem te willen handhaven en mij verzocht om alsnog af te zien van het invoeren van het hoger beroep.”^[14]

2.1

Ondanks dat de regeling van het hoger beroep is geschrapt, is in de Wvggz ten aanzien van de schadevergoedingsregeling in art. 10:12 Wvggz Pro hoger beroep niet uitgesloten. Het is mij niet duidelijk of dit bewust is gedaan om bijvoorbeeld aan te sluiten bij de regeling zoals die gold onder de Wet Bopz.

2.11

Uit diverse beschikkingen sinds 1 januari 2020 van de rechtbanken waarin gelijktijdig is beslist op het beroep tegen de crisismaatregel en het verzoek om een schadevergoeding blijkt dat de griffiers verdeeld zijn over de vraag welk rechtsmiddel moet worden ingesteld. Zo staat onder de ene bestreden beschikking in de voettekst: “Tegen deze beschikking staat het rechtsmiddel van cassatie open”, in andere beschikkingen staat in de voettekst dat “Tegen de beslissing op het beroep tegen de crisismaatregel beroep in cassatie openstaat en tegen de beslissing over de schadevergoeding hoger beroep openstaat”. Behoudens bijzondere omstandigheden geldt weliswaar dat partijen die in de procedure worden bijgestaan door advocaten aan een dergelijke onjuiste vermelding van de griffier geen rechten kunnen ontlenen,^[15]maar het bevestigt wel de onduidelijkheid die is gecreëerd door de nieuwe wetgeving.

Connexiteit

2.12

De vraag is of er in dit geval voldoende connexiteit bestaat tussen de verzoeken waardoor er aanleiding is om die gezamenlijk door de Uw Raad te laten behandelen. Op de grond die ik onder 2.3 naar voren heb gebracht, namelijk dat hetzelfde beoordelingskader zal moeten worden toegepast, meen ik van wel. Het verzoek om schadevergoeding is in dit geval namelijk uitsluitend gebaseerd op de grond dat de wet niet in acht is genomen bij het nemen van de crisismaatregel door de burgemeester.

Uit de bewoordingen van Uw beslissing van 14 oktober 2011

“3.4 De cassatiemiddelen bestrijden
uitsluitend(onderstreping A-G
)de afwijzing van het verzoek tot toekenning van een schadevergoeding. Aangezien echter tegen die beslissing hoger beroep openstond op grond van art. 358 lid 1 Rv Pro., is betrokkene niet ontvankelijk in zijn cassatieberoep.”^[16]

meen ik te mogen concluderen dat in dit geval het beroep in cassatie tegen de toewijzing van de schadevergoeding ontvankelijk is nu tevens geklaagd is over de oplegging van de crisismaatregel en de verzoeken nauw met elkaar verbonden zijn.

3.Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1

Het middel in het principaal cassatieberoep valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel 1 (bestaande uit 1.1, 1.2 en 1.3) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de “hoorplicht” van de burgemeester. Onderdeel 2 is een voortbouwende klacht. Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – de gemeente ook schadeplichtig is op grond van art. 10:12 lid 1 Wvggz Pro richting betrokkene vanwege de schending van de verplichting van de burgemeester om binnen vierentwintig na het nemen van de crisismaatregel ervoor zorg te dragen dat betrokkene wordt bijgestaan door een advocaat.
Het middel in het incidentele cassatieberoep gaat over de begrijpelijkheid van de overweging van de rechtbank dat voldoende is gebleken dat betrokkene in de isoleercel is onderzocht door een onafhankelijke psychiater.

Horen betrokkene door burgemeester

3.2

In de kern klaagt onderdeel 1 dat de rechtbank in rov. 5.2 – waarin de rechtbank het beroep voor zover gericht tegen de zogenoemde hoorplicht van de burgemeester gegrond heeft verklaard - blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de eis van art. 7:1 lid Pro 3, aanhef en onder b, Wvggz, althans dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is. Ik zal allereerst ingaan op de ontstaansgeschiedenis van deze hoorplicht, alvorens ik het onderdeel inhoudelijk zal behandelen.

Wet en parlementaire geschiedenis

3.3

Art. 7:1 lid 3 sub b Wvggz Pro bepaalt dat de burgemeester niet eerder een crisismaatregel neemt dan nadat hij betrokkene, zo mogelijk, in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord.

3.4.

Onder de Wet Bopz bestond deze verplichting niet. De aanleiding van de invoering van deze “hoorplicht” is de evaluatie van de Wet Bopz in 2007 geweest, waarin ook de rol van de burgemeester aan de orde is gesteld:

“De burgemeester heeft als uitvoerder van de ibs-procedure inhoudelijk nauwelijks meerwaarde. In vrijwel alle gevallen conformeert de burgemeester zich aan het geneeskundig advies dat in het kader van de procedure wordt verstrekt. De feitelijke afwikkeling van de ibs-procedure ligt in handen van gemeenteambtenaren die in de regel slechts als technisch uitvoerder van de wet optreden. Er zijn, gegeven de vereisten dat de desbetreffende functionaris in alle onafhankelijkheid, op decentraal niveau en binnen een kort tijdsbestek slagvaardig moet kunnen opereren, binnen de rechterlijke macht alternatieven denkbaar (de officier van justitie). Wel moet bij de vraag of een nieuwe functionaris moet worden geïntroduceerd ter vervanging van de rol van de burgemeester het gegeven worden betrokken dat de uitvoering van de ibs-procedure in de hedendaagse praktijk zonder noemenswaardige logistieke problemen verloopt.”^[17]

Dit advies leidde (mede) tot de vraag of de bevoegdheid voor het afgeven van een crisismaatregel nog langer bij de burgemeester moest worden neergelegd. Uiteindelijk heeft de regering er toch voor gekozen om de bestaande bevoegdheidstoedeling intact te laten.^[18]Wel is er een zogenoemde “hoorplicht” ingevoerd.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel luidde art. 7:6 lid Pro 2 (de voorloper van het huidige art. 7:1 lid Pro 3) Wvggz als volgt:

“2. De burgemeester neemt niet eerder een crisismaatregel dan nadat hij

a. zich door middel van een medische verklaring op de hoogte heeft gesteld van de actuele gezondheidstoestand van betrokkene;

b. betrokkene of zijn vertegenwoordiger, zo mogelijk, in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord;

c. het zelfbindingsregister, bedoeld in artikel 5:18, tweede lid, heeft geraadpleegd.”^[19]

In de Memorie van Toelichting is daarover het volgende opgemerkt:

“Artikel 7:6

(…) Naar aanleiding van het advies van GGZ NL is de verplichting voor de burgemeester om betrokkene te horen, voordat hij een beslissing neemt over het verzoek voor een crisismaatregel, afgezwakt. GGZ NL acht het gelet op de tijdsdruk waaronder een crisismaatregel moet worden genomen niet werkbaar om betrokkene te horen. Het tweede lid, onderdeel b, bepaalt daarom nu dat de burgemeester, betrokkene «zo mogelijk» in de gelegenheid stelt om te worden gehoord.”^[20]

Uit een gesprek op 20 januari 2014 van de vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport blijkt dat op het wetsvoorstel nog steeds kritiek werd geuit:

“De heer prof. dr. L. de Haan (voorzitter werkgroep MDR dwang AMC/UvA):

Er is een klein detail in de wet dat mij is opgevallen en dat betreft de mogelijkheid om gehoord te worden door de burgemeester als er een crisismaatregel wordt ingesteld. Dat vindt echter bij nacht en ontij plaats. Ik vraag mij dan ook af of het verstandig is om dat op dat moment te doen. Als dat doorgegeven wordt aan de betrokkene dan krijgt de burgemeester of de wethouder het op akelige momenten druk.”^[21]

“De heer mr. B. Koelewijn (Nederlands Genootschap van Burgemeesters):

Wij vragen aandacht voor artikel 7:6, waarin de burgemeester verplicht wordt om de betrokkenen te horen. Hoe moeten wij dat horen vormgeven in een noodsituatie? Als iemand op het dak van een flat staat, zetten wij daar grote vraagtekens bij. In hoeverre is iemand op zulke momenten aanspreekbaar? Je kunt ook de vertegenwoordiger horen, maar dit moet allemaal binnen een beperkte tijd gebeuren. Daarom vragen wij expliciet aandacht voor de vraag wat dat «horen» betekent. Er staat bij «zo mogelijk», maar vaak zal het niet mogelijk zijn. Dat moet u zich wel realiseren.”^[22]

De wetgever reageerde daar als volgt op in de Tweede nota van wijziging:

“In dit wetsvoorstel heeft ook de burgemeester een rol. Hij had al de bevoegdheid om een crisismaatregel te nemen, maar krijgt met de tweede nota van wijziging ook de bevoegdheid tot het nemen van een observatie-maatregel. Wat betreft de crisismaatregel: deze komt in de plaats van de inbewaringstelling onder de Wbopz. In deze tweede nota van wijziging is de procedure voor het nemen van de crisismaatregel sterk vereenvoudigd ten opzichte van de eerder in het wetsvoorstel geregelde procedure. De nieuw voorgestelde procedure vertoont nu grote gelijkenis met die onder de Wbopz. De vereenvoudiging van de procedure inzake het nemen van een crisismaatregel vermindert de regeldruk voor zowel de burgemeester als voor de partijen die een verzoek bij de burgemeester indienen.”^[23]

“De VNG en het Nederlands genootschap van burgemeesters hebben grote bezwaren tegen de hoorplicht die is opgenomen in artikel 7:1, derde lid, onderdeel c. Deze hoorplicht komt niet ten goede aan de zorg voor de betrokken burger en is praktisch niet haalbaar. Naar aanleiding hiervan is in onderdeel c «de vertegenwoordiger» geschrapt. Het gaat er immers om dat betrokkene in de gelegenheid wordt gesteld om te worden gehoord. Verder is in de toelichting bij artikel 7.1, derde lid, onderdeel c, nog benadrukt dat het horen alleen plaats dient te vinden voor zover dat mogelijk is. Dit alles neemt niet weg dat de burgemeester wel moeite moet doen om betrokkene te horen voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is. Dit is voor betrokkene van belang omdat de crisismaatregel vergaand in diens leven kan ingrijpen.”^[24]

“Artikelen 7:1 en 7:2

(…) In het derde lid is opgenomen dat de burgemeester betrokkene zo mogelijk in de gelegenheid moet stellen om te worden gehoord. De vertegenwoordiger wordt hierbij niet meer genoemd omdat het erom gaat dat betrokkene in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord. Als betrokkene dat niet wil, hoeft het niet. De burgemeester dient moeite te doen om betrokkene te horen, hij mag er niet te licht vanuit gaan dat zulks niet mogelijk is. Ook uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt zulks.^[25]Overigens hoeft het horen niet per se door de burgemeester (of in mandaat door een wethouder) zelf plaats te vinden, maar kan dit ook om praktische redenen plaatsvinden in opdracht van de burgemeester door de instantie waar betrokkene zich in de gegeven situatie bevindt. Ook hoeft dit niet op een zitting of soortgelijke bijeenkomst te gebeuren, het zal van de omstandigheden afhangen of en hoe dit kan. Wanneer het niet mogelijk is betrokkene te horen wordt dit met redenen omkleed aangegeven in het besluit. Overigens kan, indien betrokkene een crisiskaart heeft, deze kaart de wensen en voorkeuren van betrokkene duidelijk maken, waarmee bij voorbereiding en uitvoering van de crisismaatregel rekening dient te worden gehouden. Op deze wijze wordt de stem van betrokkene in de procedure toch gehoord.”^[26]

Naar aanleiding van deze Tweede nota van wijziging heeft de Raad van State het volgende geadviseerd:

“b. Hoorplicht

De VNG en het Nederlands genootschap van burgemeesters hebben grote bezwaren geuit tegen de hoorplicht (voorgesteld artikel 7:1, derde lid, onderdeel c, Wvggz). Deze hoorplicht komt niet ten goede aan de zorg voor betrokkene en is praktisch niet haalbaar. Naar aanleiding hiervan is in onderdeel c «de vertegenwoordiger» geschrapt omdat het erom gaat dat de betrokkene in de gelegenheid wordt gesteld om te worden gehoord. Verder is in de toelichting benadrukt dat het horen alleen plaats dient te vinden voor zover dat mogelijk is. Gesteld wordt dat de burgemeester moeite dient te doen om betrokkene te horen omdat de crisismaatregel vergaand in diens leven kan ingrijpen. De Afdeling wijst erop dat het EHRM in de zaak Stanev tegen Bulgarije het volgende overwoog «that any protective measure should reflect as far as possible the wishes of the persons capable of expressing their will. Failure to seek their opinion could give rise to situations of abuse and hamper the exercise of the rights of vulnerable persons.»^[27]Uit deze overweging vloeit voort dat, ook al is het horen in een crisissituatie niet altijd gemakkelijk te realiseren, de burgemeester niet zonder meer het horen van betrokkene achterwege kan laten. De Afdeling adviseert in het licht van de voormelde rechtspraak van het EHRM in de toelichting in te gaan op de uitvoerbaarheid van de hoorplicht en zo nodig de tweede nota van wijziging aan te passen.”^[28]

Naar aanleiding van dit advies heeft de wetgever het volgende gerapporteerd:

“De Afdeling adviseert om in de toelichting in te gaan op de uitvoerbaarheid van de hoorplicht en zo nodig de tweede nota van wijziging aan te passen. Naar aanleiding hiervan is de toelichting bij artikel 7:1, derde lid, aangepast.”^[29]

Ook tijdens het Plenair debat werd het onderwerp weer aangesneden.

“Mevrouw Bouwmeester (PvdA):

(…)

Ook voor de crisismaatregel geldt uiteraard: alleen inzetten als ultimum remedium. Deze maatregel kan onder andere worden ingezet als er sprake is van een onmiddellijk en dreigend ernstig nadeel met een ernstig vermoeden van een psychische stoornis. Ook hiermee kan en mag niet lichtvoetig worden omgegaan en juist daarom is de hoorplicht geïntroduceerd. Mijn compliment aan het kabinet daarvoor. Op grond daarvan moet in opdracht van de burgemeester of door de burgemeester zelf altijd een uiterste poging worden gedaan om in gesprek te komen, om verbinding te leggen met de patiënt. Het baart ons dan ook zorgen dat wij een brief van de burgemeesters hebben gekregen waarin staat "de hoorplicht kunnen we beter schrappen" en "het is bureaucratie en extra werklast voor de burgemeester". Ze bedoelen het waarschijnlijk niet zoals ze het hebben opgeschreven, maar wij kiezen altijd het perspectief van de patiënt.^[30]

De “hoorplicht” bleef onderwerp van gesprek, zo blijkt uit het verslag van een gesprek tussen de vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie met een aantal deskundigen over gedwongen zorg, waar mevrouw J.W.E. Spies van het Nederlands Genootschap van Burgemeesters het volgende heeft gezegd:

“(..) In datzelfde artikel staat dat we de persoon in kwestie «indien mogelijk» moeten horen. Heel veel mensen zitten in een psychose. Een arts heeft dan geconstateerd dat ze op dat moment niet handelingsbekwaam of wilsbekwaam zijn. In heel veel gevallen is er niet of nauwelijks contact met de persoon te krijgen. Acuut medisch ingrijpen is op dat moment noodzakelijk om de goede zorg aan die persoon te verlenen. Dan is «indien mogelijk horen» een bijna theoretische exercitie. Ook op dit vlak denk ik dat we er met voldoende pragmatisme voor de uitvoeringspraktijk handen en voeten aan moeten geven.”^[31]

In de Memorie van Antwoord reageerde de wetgever op de vragen tijdens het plenair debat:

“De leden van de PvdA-fractie vragen of de mening van de betrokkene bij het nemen van een crisismaatregel wel voldoende wordt gehoord als deze op dat moment niet (goed) in staat is zijn mening te verwoorden en de vertegenwoordiger niet gehoord hoeft te worden. De regering heeft de eis dat de vertegenwoordiger door de burgemeester moet worden gehoord, geschrapt, omdat het juist van belang is om de betrokkene zelf te horen. Als de betrokkene dit niet wil, dan hoeft het niet. Wanneer het niet mogelijk is om de betrokkene te horen, zijn er manieren om de voorkeuren van de betrokkene te achterhalen, door bijvoorbeeld naar eerdere zorgtrajecten te kijken of naar de crisiskaart als die er is. Overigens mag de burgemeester er niet licht vanuit gaan dat horen niet mogelijk is.”^[32]

Tijdens vragen in de kamer werd het onderwerp weer aan de orde gesteld. Staatssecretaris Blokhuis gaf daarop de volgende antwoorden:

“De heer Van Dijk vroeg ook om een nadere toelichting op de rol van de burgemeester bij een crisismaatregel. Hij vroeg: is de burgemeester verplicht zelf te horen of is mandatering mogelijk? De burgemeester kan het horen van de betrokkene inderdaad mandateren. Hij kan, bijvoorbeeld uit praktische overwegingen, de instelling waar de betrokkene verblijft vragen om de betrokkene in zijn plaats te horen.

Mevrouw Bikker heeft daar ook vragen over gesteld. Zij vroeg door wie een betrokkene gehoord moet worden bij het opleggen van een crisismaatregel. Zij vroeg voorts wat er wordt bedoeld met de term "zo mogelijk". Het antwoord daarop is dat de verplichting sowieso berust bij de burgemeester. Hij kan dat mandateren, zelfs aan iemand buiten de gemeente. De term "zo mogelijk" ziet op de situatie dat de betrokkene niet wil worden gehoord of niet aanspreekbaar is. Daar zijn verschillende varianten van denkbaar. De burgemeester mag er echter niet te licht van uitgaan dat iemand niet gehoord wil worden of niet aanspreekbaar is. Hij zal daarvoor moeite moeten doen. Als ik het goed taxeer, is dat een tandje zwaarder dan wat er nu onder de werking van de Wet BOPZ gebeurt. Als het horen niet plaatsvindt, zal de burgemeester moeten kunnen motiveren waarom niet.”^[33]

3.5

Ook binnen de literatuur wordt er wisselend tegen de hoorplicht aangekeken. Zo meent Keurentjes dat het voorschrift zich slecht verhoudt tot het karakter van de maatregel en de noodsituatie waarin deze maatregel moet worden genomen.^[34]Hondius betwijfelt of het horen een meerwaarde heeft in alle situaties en voor alle betrokkenen, maar acht het belangrijk dat de procedure voor het horen verder geprofessionaliseerd wordt en dat er duidelijkere afspraken zijn over volgorde en tijdsbestek van de procedure en over bijzondere situaties. Hij vraagt zich af of het maatschappelijk herstel van vertrouwen in de burgemeester (en de ggz) ermee geholpen is als deze hoorplicht te zijner tijd of specifieker wordt geïndiceerd of zelfs weer verdwijnt en de tijd en energie wordt gestoken in de kwaliteit van de opvang en de behandeling.^[35]

3.6

In de praktijk wordt gewerkt met het zogenoemde Khonraadsysteem, de opvolger van BOPZ-online. Ik begrijp dat diverse gemeenten het daadwerkelijk laten horen hebben opgedragen aan de medewerkers van Khonraad B.V. waarbij een (naar ik heb begrepen) gespecialiseerde professional (inclusief tolkservice) betrokkene telefonisch hoort. De audio-opname en het hoorverslag worden vervolgens toegevoegd aan het dossier in het Khonraadsysteem. De medewerker van Khonraad verstuurt vervolgens dit hoorverslag en de audio-opname – als voor die laatste toestemming is verleend – naar de psychiater. De psychiater maakt het dossier compleet en verstuurt het aan de burgemeester.^[36]

3.7

De rechtbank heeft het volgende overwogen in rov. 5.2:

“5.2 De burgemeester heeft betrokkene niet gehoord, omdat het Khonraad-systeem in de nacht van oud en nieuw kinderziektes vertoonde. De burgemeester heeft alles in het werk gesteld om de belemmeringen weg te nemen. Dat dit er niet toe heeft geleid dat hij betrokkene heeft kunnen horen, behoort tot de risicosfeer van de overheid en daarmee van de gemeente. Dit wordt niet anders doordat de burgemeester telefonisch contact heeft gehad met een psychiater van de accommodatie waar betrokkene reeds op vrijwillige basis verbleef, die hem meedeelde dat betrokkene in de separeercel was geplaatst en te agressief was om te horen. De burgemeester heeft de taak betrokkene in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. Hiertoe staan hem meerdere middelen ter beschikking, zoals het zelf naar de accommodatie gaan om met betrokkene in gesprek te gaan of een medewerker van de accommodatie te vragen telefonisch verbinding met betrokkene te faciliteren – al dan niet via de luidspreker – zodat hij hem kan horen over de te nemen maatregel. De agressie van betrokkene, die reeds in een isoleercel was geplaatst, staat daaraan niet in de weg. De burgemeester had er ook voor kunnen kiezen betrokkene op een later moment te horen. Het gaat erom dat betrokkene de gelegenheid heeft gekregen te worden gehoord. Als betrokkene dit niet wil, dan hoeft het niet. De burgemeester moet moeite doen betrokkene te horen en mag er niet licht vanuit gaan dat het horen niet mogelijk is. In het geval van betrokkene was dit te meer van belang nu hij op vrijwillige basis in het psychiatrisch ziekenhuis verbleef, aldaar in een separeercel werd geplaatst nadat hij was “geflipt” en vervolgens met een crisismaatregel werd geconfronteerd. Naar het oordeel van de rechtbank had de burgemeester zich er zelf van moeten vergewissen dat betrokkene niet gehoord wilde worden. Dit maakt dat de rechtbank het beroep op dit punt gegrond zal verklaren.”

3.8

In de kern klaagt onderdeel 1 dat de rechtbank in deze rechtsoverweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de eis van art. 7:1 lid Pro 3, aanhef en onder b, Wvggz. De rechtbank heeft te zware eisen gesteld aan de taak van de burgemeester en aan zijn hoorplicht.^[37]Daarnaast betoogt het onderdeel dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is.

3.9

Het oordeel van de rechtbank dat het in de risicosfeer ligt van de overheid en daarmee van de gemeente dat het Khonraadsysteem niet juist werkte, wordt in cassatie niet bestreden.

3.1

Aan het betoog dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het te zware eisen heeft gesteld aan de taak van de burgemeester en aan zijn hoorplicht, ga ik voorbij. In lijn met de bedoeling van de wetgever heeft de rechtbank immers overwogen dat de burgemeester de taak heeft betrokkene in de gelegenheid te stellen te worden gehoord en dat de burgemeester moeite moet doen betrokkene te horen en dat hij er niet licht vanuit mag gaan dat horen niet mogelijk is. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Op de burgemeester, of de gemandateerde, rust naar mijn mening een vergaande inspanningsverplichting om de betrokkene te horen, gezien de aard van deze vrijheidsbeperkende maatregel.

3.11

De waardering van de feiten kan in cassatie slechts worden getoetst op begrijpelijkheid. De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat eventuele agressie van betrokkene, die in de separeercel zat, geen reden mag zijn om betrokkene niet te horen aangezien de burgemeester nog andere mogelijkheden had om in gesprek te gaan met betrokkene. Zo heeft de rechtbank naar voren gebracht dat de burgemeester zelf naar de accommodatie had kunnen gaan om met betrokkene in gesprek te gaan of een medewerker van de accommodatie had kunnen vragen een telefonische verbinding met betrokkene te faciliteren of de burgemeester ervoor had kunnen kiezen betrokkene op een later moment te horen. Dit laatste lijkt mij niet in lijn met de bedoeling van de wetgever. In mijn optiek moet het horen plaatsvinden voordat de crisismaatregel wordt genomen.^[38]Dit laat onverlet dat de andere door de rechtbank aangedragen mogelijkheden nog voor de burgemeester openstonden. Dit oordeel van de rechtbank is dan ook niet onbegrijpelijk. Hoewel de rechtbank dit niet expliciet heeft overwogen, ga ik ervan uit dat zij er daarbij ook waarde aan heeft gehecht dat, zoals blijkt uit het proces-verbaal, de burgemeester niet kon toelichten welke psychiater hem erover heeft geïnformeerd dat betrokkene dermate agressief was dat hij niet in staat was om te worden gehoord en dat in de door de burgemeester genomen crisismaatregel niet met redenen is omkleed waarom betrokkene niet is gehoord. Integendeel, door de problemen van het Khonraadsysteem staat in de beschikking van de burgemeester van 1 januari 2020 onder 5. aangegeven dat betrokkene expliciet heeft geweigerd om te worden gehoord. De overweging van de rechtbank dat de burgemeester zich er zelf van had moeten vergewissen dat betrokkene niet gehoord wilde worden, moet in mijn ogen dan ook in dat kader worden bezien. Onderdeel 1 faalt dan ook. Dit geldt ook voor onderdeel 2, dat voortbouwt op onderdeel 1.

Te late rechtsbijstand

3.12

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5.3 en 5.4 van de bestreden beschikking waarin het volgende is overwogen:

“5.3 Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is verder gebleken dat de crisismaatregel op 1 januari 2020 om 05.46 uur is verleend door de burgemeester. Uit artikel 7:2 lid 3 Wvggz Pro volgt dat de burgemeester binnen 24 uur na het nemen van de crisismaatregel ervoor zorg draagt dat betrokkene wordt bijgestaan door een advocaat indien betrokkene geen advocaat heeft, tenzij betrokkene daartegen bedenkingen heeft. Niet is gebleken dat betrokkene bedenkingen heeft geuit tegen bijstand van een advocaat. Dit maakt dat betrokkene op 2 januari 2020 vóór 05.46 uur moest zijn voorzien van bijstand van een advocaat. Uit de stukken blijkt dat de uitmelding pas op 2 januari 2020 om 21.41 uur door de Raad voor Rechtsbijstand is ontvangen. Omdat dit tijdstip gelegen is na 20.00 uur, heeft dat tot gevolg dat de Raad voor Rechtsbijstand pas de volgende ochtend een piketmelding heeft kunnen laten uitgaan. Deze piketmelding heeft er uiteindelijk toe geleid dat de huidige advocaat op 3 januari 2020 om 08.24 uur is verzocht om betrokkene bij te staan omdat er een korte tijd wordt gewacht om de stamadvocaat in de gelegenheid te stellen de melding te accepteren. Toen deze de melding niet accepteerde, is de piketmelding doorgeleid naar de advocaat die betrokkene thans bijstaat. Al met al is betrokkene ruim een etmaal te laat voorzien van een advocaat. De burgemeester heeft aangevoerd dat het toevoegen van een advocaat deel uitmaakt van het geautomatiseerde systeem en doorgaans leidt tot de toevoeging van de advocaat. Dat de toevoeging van een advocaat in het huidige geval te lang op zich heeft laten wachten, kan uiteraard samenhangen met de inwerkingtreding van de Wvggz.

Naar het oordeel van de rechtbank blijft het de volle verantwoordelijkheid van de burgemeester om ervoor zorg te dragen dat een betrokkene daadwerkelijk binnen 24 uur wordt voorzien van een advocaat. Dit klemt te meer, nu de burgemeester bij het nemen van zijn beschikking is gestuit op de kinderziektes van het Khonraad systeem en dus extra waakzaam moest zijn op de juiste tenuitvoerlegging van de crisismaatregel. De burgemeester had zich er zelf van dienen te verzekeren dat betrokkene binnen 24 uur werd bijgestaan door een advocaat. De desbetreffende gang van zaken leidt dan ook tot een schending van artikel 7:2 lid 3 Wvggz Pro. De rechtbank zal het beroep op dit punt dan ook eveneens gegrond verklaren.

5.4

Door en namens betrokkene is gesteld dat hij door het niet in acht nemen van bovenstaande wettelijke vereisten, schade heeft geleden. Hij was vrijwillig opgenomen, belandde in de isoleercel en was daarna opgenomen met een crisismaatregel. Betrokkene wilde weten waarom, met hem is niet gesproken, noch werd er naar hem geluisterd. Hij ging trillen van de dwangmedicatie. Hij heeft de behandelaars aangegeven dat olanzapine bij hem niet werkte en was heel angstig om deze te moeten slikken, daarom ging hij uit zijn plaat. Door het te laat toevoegen van een advocaat, kon zij hem niet binnen 24 uur uitleggen dat er sprake was van een crisismaatregel en hieraan voorafgaand tijdelijke verplichte zorg is verleend, wist betrokkene niet wat zijn rechten en plichten waren. Ook is de advocaat daardoor niet eerder in staat geweest om zo nodig contact te leggen met bekenden of familieleden van betrokkene, noch kon zij betrokkene eerder voorbereiden op de zitting betreffende de verlenging van de crisismaatregel.

Namens verweerder is gesteld dat het terecht verlenen van de crisismaatregel maakt dat er geen schade geleden kan zijn.

De rechtbank wijst verweerder erop dat hetgeen voorligt ziet op het in acht nemen van de wet bij het nemen van een crisismaatregel. In het enkele feit dat de wet op meerdere punten niet in acht is genomen, is reeds een zekere genoegdoening gelegen.

De rechtbank wijst er voorts op dat het voorschrift tot toevoeging van een advocaat aan betrokkene in artikel 7:2 lid 3 Wvggz Pro niet alleen strekt tot het door de advocaat aangevoerde nadeel voor betrokkene, maar ook, en zelfs juist tot de rechtsbijstand op het moment waarop de betrokkene in de meest hulpeloze toestand verkeert, namelijk aan het begin van de crisismaatregel. In het geval van betrokkene is zelfs tijdelijke verplichte zorg voorafgaand aan de crisismaatregel verleend - hij is immers op deze titel in een isoleercel geplaatst - terwijl hij daarvoor op vrijwillige basis in het psychiatrisch ziekenhuis verbleef, waardoor spoedige rechtsbijstand nog meer geboden is. De rechtbank stelt vast dat betrokkene in dit geval recht heeft op schadevergoeding van de gemeente voor de periode van drie dagen, mede gelet op hetgeen onder 5.2 en 5.3 is overwogen.”

3.13

Op grond van art. 7:2 lid 3 Wvggz Pro draagt de burgemeester binnen vierentwintig uur na het nemen van de crisismaatregel ervoor zorg dat betrokkene wordt bijgestaan door een advocaat, tenzij betrokkene daartegen bedenkingen heeft.

3.14

Groen heeft recent gepubliceerd over de schadevergoeding binnen de Wvggz tot nu toe. Hij geeft aan dat het merendeel van de tot nu toe gepubliceerde beschikkingen ziet op de schending van het niet tijdig voldoen aan de verplichting tot toevoeging van rechtsbijstand door de burgemeester. Op grond van de door hem geraadpleegde jurisprudentie stelt Groen dat een schending van deze verplichting op zichzelf echter niet leidt tot een onrechtmatig genomen crisismaatregel, met name omdat de in art. 7:2 lid 3 Wvggz Pro opgenomen verplichting ziet op toevoeging van rechtsbijstand ná het nemen van de crisismaatregel en stelt hij dat schending dan ook niet (direct) leidt tot een grond voor schadevergoeding. Indien echter wordt gemotiveerd dat deze schending wel heeft geleid tot (immateriële) schade voor de betrokkene, kan dat toch tot toekenning van een schadevergoeding leiden, concludeert hij.^[39]

3.15

Het onderdeel bestrijdt niet dat de burgemeester niet binnen vierentwintig uur ervoor heeft kunnen zorgdragen dat betrokkene bijstand van een advocaat kreeg. Het stelt aan de orde dat deze schending echter niet kan leiden tot schadevergoeding op grond van art. 10:12 lid 1 Wvggz Pro, aangezien de burgemeester op grond van dit artikel slechts schadeplichtig is indien de wet niet in acht is genomen bij
het nemen(mijn onderstreping: A-G) van de crisismaatregel, terwijl de plicht om zorg te dragen voor een advocaat pas aanvangt nadat de crisismaatregel is genomen.

3.16

Ik meen dat het onderdeel faalt en wel om de volgende redenen. Ten eerste, het recht op rechtsbijstand is een fundamenteel beginsel. De crisismaatregel is gericht op een rechtmatige detentie van geesteszieken als bedoeld in art. 5 lid Pro 1, aanhef en onder e, EVRM, die leidt tot vrijheidsontneming in de zin van die verdragsbepaling. Dit brengt mee dat de uitleg en de toepassing van de artikelen daarover in de Wvggz dienen te geschieden met inachtneming van het bepaalde in art. 5 EVRM Pro en de in dat verband ontwikkelde rechtspraak van het EHRM. Uit de beginselen die aan art. 5 EVRM Pro ten grondslag liggen vloeit – behoudens bijzondere omstandigheden – een recht van de betrokkene voort op rechtsbijstand in procedures over voortzetting, schorsing of beëindiging van zijn vrijheidsbeneming. Blijkens de uitspraak van het EHRM in de zaak Megyeri/Duitsland geldt dit recht ook voor een persoon die onvrijwillig is opgenomen in een psychiatrische inrichting^[40], zoals in dit geval. Ten tweede, reeds onder de Wet Bopz strekte art. 28 lid 1 Wet Pro Bopz ertoe de betrokkene een eenvoudig begaanbare weg te verschaffen tot het verkrijgen van een schadevergoeding, onder de huidige wet is dat mijns inziens niet anders. Indien de visie van het onderdeel zou worden gevolgd, zou dit betekenen dat betrokkene de schadevergoeding zou moeten eisen op grond van art. 6:162 BW Pro. Als laatste - ten derde - sluit art. 10:12 Wvggz Pro in mijn visie niet uit dat daaronder ook valt de schending van het zorgen voor de rechtsbijstand door de burgemeester. Een onderdeel van het nemen van de crisismaatregel door de burgemeester is immers het zorgdragen voor een advocaat (zij het dat dit dient plaats te vinden binnen vierentwintig uur nadien). Ik kan me dan ook voorstellen dat in het geval de burgemeester niet voldoet aan de verplichting om binnen vierentwintig uur voor een advocaat zorg te dragen, de crisismaatregel reeds op die grond onrechtmatig is. Daarbij wijs ik op Uw oordeel over rechtmatigheid van de last tot inbewaringstelling en het onderzoek door de onafhankelijke psychiater onder de Wet Bopz:
“Gelet daarop dient een zonder voorafgaand onderzoek door een psychiater gegeven last als onrechtmatig in de zin van art. 28 lid 1 Wet Pro Bopz te worden aangemerkt indien de betrokkene niet ‘immediately after the arrest’ is onderzocht door een (niet bij de behandeling betrokken) psychiater.”^[41]Ook grief 3 in het principaal cassatieberoep faalt dan ook.

Onderzoek door onafhankelijke psychiater

3.17

In het incidentele cassatieberoep klaagt betrokkene dat de rechtbank in rov. 5.1 onbegrijpelijk, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd dat persoonlijk onderzoek door de psychiater heeft plaatsgevonden.

3.18

Rov. 5.1 van de bestreden beschikking luidt als volgt:

“Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gebleken dat betrokkene in de isoleercel is onderzocht door een onafhankelijke psychiater. Namens de accommodatie is namelijk gesteld dat de gebruikelijke procedure rondom het opstellen van een medische verklaring erop ziet dat een onafhankelijke psychiater zich laat informeren over gebeurtenissen op de afdeling en zelf betrokkene in kwestie bezoekt en onderzoekt. Dat de onafhankelijke psychiater dit ook daadwerkelijk heeft gedaan, blijkt volgens de accommodatie uit haar rapportage van 1 januari 2020 in het medisch dossier van betrokkene en kan ook worden afgeleid uit hetgeen in de medische verklaring is vermeld onder punt 3a. Bovendien heeft de ter zitting aanwezige begeleidster ter zitting meegedeeld dat zij heeft gezien dat de onafhankelijke psychiater betrokkene persoonlijk heeft bezocht in de separeercel. Deze omstandigheden tezamen maakt dat de rechtbank het beroep op dit punt ongegrond zal verklaren.”

3.19

Deze overweging kan slechts worden getoetst op haar begrijpelijkheid. In de medische verklaring van 1 januari 2020 van [betrokkene 1] staat, voor zover van belang:
“3 Psychiatrisch onderzoek bij de vraag a) Wanneer heeft u de betrokkene onderzocht? 01/01/2020 03.00.”

Evenals de rechtbank, ga ik er dan ook vanuit dat zij betrokkene onderzocht heeft. Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 januari 2020 bij de rechtbank dat [betrokkene 6], de begeleidster van de afdeling, heeft verklaard dat [betrokkene 1] (voornoemd) betrokkene in de nacht heeft gezien. De omstandigheid dat zij zich bij het opstellen van de verklaring baseert op gedragingen die zij niet zelf heeft waargenomen, maar op de mededelingen door verpleegkundigen op de afdelingen, maakt niet dat zij geen onafhankelijk onderzoek heeft verricht, zoals betrokkene impliceert. De overweging van de rechtbank is dan ook niet onbegrijpelijk.

3.2

De slotsom is dat alle onderdelen in het principale en incidentele cassatieberoep falen.

4.Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling hoorplicht burgemeester en schadevergoeding bij crisismaatregel Wvggz