ECLI:NL:PHR:2020:784

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04379

Zitting8 september 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 20 september 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “mishandeling” veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van 350,00 euro, subsidiair zeven dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de benadeelde partij [slachtoffer] in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard.

Namens de verdachte heeft mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Alvorens de middelen te bespreken, geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging van het hof weer.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 6 juni 2017 te Utrecht, in elk geval in Nederland, [slachtoffer] heeft mishandeld door hem
- te duwen.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1.
Het proces-verbaal van aangifte,d.d. 6 juni 2017 met nr. PL0900-2017169852-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in zakelijk weergegeven - (blz. 3-5) :

Ik doe aangifte van een mishandeling gepleegd op 6 juni 2017 te [a-straat] , Utrecht.

Ik viel in de richting van het fietsenrek.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2.
Een proces-verbaal van verhoor verdachte,d.d. 5 september 2017 van de politie Eenheid Midden-Nederland met nr. PL0900-2017169852-10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 25-29):

A: Antwoord

M: Mededeling

M: Op 6 juni 2017 heeft zich op de [a-straat] te Utrecht, ter hoogte van de [a-straat 1] een incident afgespeeld. Wat kan jij over dat incident verklaren?

Z (ik, AG, begrijp A): Op 6 juni kwam ik in mijn auto aanrijden op de [a-straat] . Ik wilde nog een aantal spullen ophalen uit het huis aan de [a-straat 2] . Ik heb uit een reflex de man een zet gegeven met beide handen op zijn borst. Ik zag dat de man een beetje wankelde en hierna zag ik dat de man op de grond viel.

3.
Het proces-verbaal van verhoor getuige,d.d. 23 juni 2017 met nr. PL0900-2017169852-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 13-15):

Als de op voornoemde datum afgelegde verklaring van getuige
[betrokkene 1] :

Ik ben getuige geweest van de mishandeling die plaatsvond in mijn straat op 6 juni 2017. Ik was thuis aan de [a-straat 3] te Utrecht. Ik zag dat [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) met beide handen een flinke duw beweging maakte richting de borst van de man. [verdachte] raakte de man ook. Ik zag dat de man met een flinke vaart achterover viel en op de grond terecht kwam.

4.
Het proces-verbaal van de rechter-commissaris,belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Midden-Nederland. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :

Als de op 20 februari 2018 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van
[betrokkene 2] :

Ik woon op [a-straat 4] in de [a-straat] , recht tegenover het voormalige huis van de verdachte. Ik heb gezien dat de overbuurman iemand fors tegen de grond duwde. Het was een zeer stevige, ferme duw met beide handen van de buurman op de borst van die andere man. De man is behoorlijk hard tegen mijn fiets aangekomen. Het busje van de klusjesman (het hof begrijpt: het slachtoffer) stond voor mijn woning, maar wat ik heb gezien vond plaats achter zijn bus, ter hoogte van de fietsenrekken die daar zijn.

5.
Een geschrift,zijnde een geneeskundige verklaring d.d. 6 juni 2017, opgemaakt en ondertekend door een dienstdoende arts van het Gezondheidscentrum Huisartsen Ondiep. Deze geneeskundige verklaring met bijlagen houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 8-11):

Als relaas van deze
arts:

Uitwendig waargenomen letsel: blauwe plek rechter ribbenkast en pijnlijk aanraken ribben. Enkele schaafwonden rug, grote schaafwond en blauwe plek rechterknie.

Datum waarop [slachtoffer] werd onderzocht: 6 juni 2017.”

6. Het hof heeft de door de verdediging gevoerde verweren samengevat en gemotiveerd verworpen. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“
Nadere bewijsoverweging

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Hiertoe heeft de raadsman een tweetal verweren gevoerd, als hieronder, kort en zakelijk weergegeven.

Is sprake van mishandeling?

Allereerst heeft de raadsman aangevoerd dat het geven van een duw, geen mishandeling oplevert.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof vast dat de verdachte aangever met twee handen tegen zijn borst hard heeft geduwd, waardoor aangever, op zijn rug, op de grond is gevallen, half tegen een fietsenrek of fiets aan, waarbij hij uitwendige verwondingen heeft opgelopen, te weten een blauwe plek aan de rechterkant van de ribbenkast, pijnlijke ribben, enkele schaafwonden op zijn rug, een grote schaafwond en een blauwe plek op zijn rechter knie. Het hof is van oordeel dat het duwen van aangever door de verdachte, gelet op de wijze en de kracht waarmee de duw is gegeven en de gevolgen ervan een mishandeling oplevert. Het hof verwerpt het verweer.

Noodweer verweer

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte een beroep op noodweer dan wel putatief noodweer toekomt, nu aangever op de verdachte af is komen lopen en, boos zijnde, heel dicht op hem is gaan staan waardoor de verdachte zich in de positie bevond dat hij zich tegen aangever moest verdedigen dan wel meende zich tegen hem te moeten verdedigen.

Op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, acht het hof de navolgende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden.

Op 6 juni 2017 heeft de verdachte zijn auto in de straat voor zijn woning geparkeerd in verband met een verhuizing. Door deze situatie kon aangever toen hij in zijn auto kwam aanrijden, zijn weg niet vervolgen.

Getuige [betrokkene 1] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat aangever op de verdachte af is komen lopen, dat er vervolgens een neus aan neus- gesprek ('geschreeuw', zegt ze) ontstond waarbij de verdachte naast zijn auto stond en dat de deur van diens auto open was. Voornoemde getuigenverklaring ondersteunt de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, inhoudende dat aangever boos op hem af kwam lopen en pal voor zijn neus kwam staan - op nog geen vijf centimeter afstand - en dat hij, verdachte, vrijwel klem stond tussen aangever en de openstaande achterdeur van zijn, verdachtes, auto en hij daardoor niet weg kon lopen.

Op grond van voormelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat er voor de verdachte sprake was van een dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waarin voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van het eigen lijf.

Het hof is echter van oordeel dat de door de verdachte gegeven duw buitenproportioneel is geweest. Immers, heeft de verdachte met kracht met twee handen op de borst van de aangever geduwd, waardoor de aangever op de grond is gevallen en hierdoor de verwondingen als eerder vermeld heeft opgelopen. Het hof neemt hierbij de verklaring van getuige [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris in aanmerking, inhoudende dat de verdachte fors duwde en [betrokkene 2] ' verklaring bij de politie, inhoudende dat aangever met een flinke klap op de grond kwam en hard tegen een fiets aankwam, alsmede de verklaring van getuige [betrokkene 1] bij de politie, inhoudende dat de verdachte een flinke duw gaf en dat aangever met een flinke vaart achterover viel. Het hof verwerpt dan ook het beroep op noodweer, nu de verdachte door op deze wijze te handelen, de grenzen van proportionaliteit heeft overschreden.

Gelet op bovenstaande overwegingen behoeft het beroep op putatief noodweer geen bespreking meer.”

7. Het
eerste middelklaagt dat de door het hof bewezenverklaarde mishandeling, in het bijzonder wat betreft het geïmpliceerde opzet van de verdachte niet (zonder meer) volgt uit de bewijsvoering, dan wel niet (zonder meer) begrijpelijk is en/of toereikend is gemotiveerd.

8. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 300 Sr Pro. Dit artikel luidt: “Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie”. In de wet wordt niet nader omschreven wat mishandeling inhoudt. De rechtspraak van de Hoge Raad geeft daarover echter wel duidelijkheid: “Onder "mishandeling" in de zin van art. 300 Sr Pro moet […] worden verstaan het opzettelijk aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn, het opzettelijk benadelen van de gezondheid alsmede – onder omstandigheden – het opzettelijk bij een ander teweegbrengen van een min of meer hevige onlust veroorzakende gewaarwording in of aan het lichaam, een en ander zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat”.^[1]

9. In de onderhavige zaak gaat het om het “opzettelijk aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn”. Daartoe zal ik mij hier dan ook beperken. Dat het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn als bedoeld in art. 300 Sr Pro opzettelijk moet geschieden, ligt besloten in het woord mishandeling. Men spreekt daarom ook wel van ingeblikt of geïmpliceerd opzet. Door mishandeling, of door een andere omschrijving waarin het opzet is opgesloten, in de tenlastelegging op te nemen, wordt tot uitdrukking gebracht dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld.^[2]

10. De steller van het middel wijst erop dat in de voorliggende zaak op de terechtzitting in hoger beroep door de raadsman ter discussie is gesteld dat de duw die het slachtoffer van de verdachte heeft gekregen kan worden gekwalificeerd als mishandeling. In zijn woord tot verdediging heeft de raadsman op de terechtzitting in hoger beroep aangevoerd:

“De advocaat-generaal komt na alle verklaringen te hebben afgewogen en in samenhang bezien met de verklaring van mijn cliënt- tot de conclusie dat er op zijn minst sprake is van een duw. Dit is ook bewezen verklaard door de politierechter. Dan is de vraag: wat levert een duw op. Ik verwijs uw hof naar een uitspraak van de Hoge Raad, d.d. 13 december, ECLI: NL:HR:2011:BT7123. De Hoge Raad is van oordeel dat een enkele duw nog niet voldoende is voor de kwalificatie "mishandeling". Daarom dient mijn cliënt te worden vrijgesproken.”

11. Ook in de toelichting op het middel wordt HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7123,
NJ2012/12 aangehaald ter onderbouwing van de stelling dat een duw “met kracht” onvoldoende is om opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, op het veroorzaken van letsel en/of pijn aan te nemen. Uit de nadere bewijsoverweging van het hof en de tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , aldus de toelichting op het middel, volgt nog niet zonder meer het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op het toebrengen van pijn of letsel bij de aangever, terwijl daaruit evenmin volgt “dat de duw
zelf, en niet de daaropvolgende val, letsel of pijn kan veroorzaken of dat het gevolgen van de duw (en van de val), onontkoombaar waren”.

12. De steller van het middel wijst er op zichzelf terecht op dat enkel (het met kracht) duwen nog niet zonder meer pijn en/of letsel oplevert. Mijn ambtgenoot Harteveld schreef daarover in zijn conclusie voorafgaand aan het, hieronder in randnummer 14 nader te bespreken, arrest van HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2855,
NJ2018/133, m.nt. Wolswijk het volgende:

“3.6. […]. Het komt daarbij dus aan op de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden kunnen een basis bieden voor de vaststelling dat met het duwen het toebrengen van pijn of letsel is beoogd, bijvoorbeeld wanneer het slachtoffer met opzet ergens vanaf wordt geduwd of wanneer het duwen zo krachtig en gericht gebeurt dat er in feite sprake is van slaan.”^[3]

13. In de zaak die leidde tot HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7123,
NJ2012/12, het arrest waarnaar de raadsman en de steller van het middel verwijzen, had het hof vastgesteld dat de verdachte met kracht een duw had gegeven tegen de linkerschouder van de aangever, een politieagent, die daardoor een stekende pijn voelde aan die schouder waaraan hij enkele maanden daarvoor was geopereerd. De Hoge Raad oordeelde dat het daarop steunende oordeel van het hof dat de verdachte, ook afgezien van de vraag of hij weet had van de bijzondere gevoeligheid van de linkerschouder van de aangever, door met kracht een duw tegen die schouder te geven bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat de aangever daardoor letsel en/of pijn zou ondervinden – gelet op hetgeen de algemene ervaring leert – niet zonder meer begrijpelijk was. Derhalve was de bewezenverklaring in zoverre ontoereikend gemotiveerd.^[4]

14. In HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2855,
NJ2018/133, m.nt. Wolswijk was de aangever naar de woning van de verdachte gegaan om daar een brief in de brievenbus te stoppen. Hij zag toen dat de verdachte naast een bestelauto stond. De verdachte ging heel dicht voor de aangever staan en duwde opzettelijk met kracht met zijn borstkas tegen de borstkas van de aangever. De aangever verloor daardoor zijn evenwicht en viel achterwaarts op zijn rug en achterhoofd waarbij hij met zijn achterhoofd met een klap op de straat terecht kwam. Daarna voelde hij spierpijn rond zijn nek en een brandende pijn op zijn achterhoofd, waaraan hij een schaafwond opliep. Ten laste van de verdachte was door het hof bewezenverklaard dat de verdachte de aangever “opzettelijk mishandelend […] met kracht tegen het (boven)lichaam heeft geduwd, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.” Het hof had de bewezenverklaring niet voorzien van een nadere bewijsoverweging. Mijn ambtgenoot Harteveld kwam tot de conclusie dat hoewel uit de bewijsmiddelen volgde dat de verdachte de aangever kennelijk zo’n harde duw tegen het (boven)lichaam had gegeven dat hij daardoor ten val was gekomen en pijn en letsel had opgelopen, daarmee nog niet was gegeven dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het ontstaan van pijn of letsel ook bewust had aanvaard.^[5]Daarbij nam Harteveld in aanmerking dat (i) het hof ten aanzien van de omstandigheden van het geval niets had vastgesteld en (ii) een harde duw tegen het (boven)lichaam naar algemene ervaringsregels nog niet de aanmerkelijke kans op pijn en letsel van degene die geduwd wordt oplevert, terwijl (iii) die gedraging gelet op haar uiterlijke verschijningsvorm evenmin zo zeer is gericht op dat gevolg dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte die aanmerkelijke kans ook heeft aanvaard. De Hoge Raad oordeelde anders, en overwoog:

“Deze bewezenverklaring is, ook voor zover deze betrekking heeft op de omstandigheid dat de verdachte opzet - al dan niet in voorwaardelijke vorm - op het toebrengen van pijn en letsel heeft gehad, niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, in het bijzonder in aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte met zijn borstkas met kracht [aangever] een harde duw heeft gegeven tegen diens borstkas waardoor deze achterover op straat viel.”

15. In zijn NJ-annotatie bij dit arrest van 14 november 2017 merkt Wolswijk over deze overweging van de Hoge Raad op:

“4. […]. De Hoge Raad heeft het dus niet over een harde duw tegen het bovenlichaam, maar over een krachtige en harde duw met de borstkas van de een tegen de borstkas van de ander. Dat lijkt mij een relevante precisering. Degene die duwt en degene die geduwd wordt zullen bij zo’n ‘chest bump’ vrijwel tegen elkaar aanstaan (dat verklaarde het slachtoffer ook). Beiden zullen ook de (eigen) voeten parallel naast elkaar hebben staan. In die houding zal degene die geduwd wordt gemakkelijk zijn evenwicht verliezen. En dat kan weer licht tot een achterwaartse val leiden die moeilijk te breken is. Ik vermoed dat dit zo ongeveer de redenering van de Hoge Raad is geweest (en die van het hof). En zo vreemd is die ook niet. Wanneer alle (relevante) omstandigheden in ogenschouw worden genomen, zou het hier dus gaan om een duw die naar algemene ervaringsregels wel een aanmerkelijke kans op pijn of letsel oplevert en die naar haar uiterlijke verschijningsvorm wel zo zeer is gericht op pijn of letsel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard.”

16. In de voorliggende zaak is weliswaar geen sprake van een ‘chest bump’, maar dat neemt niet weg dat er los daarvan belangrijke overeenkomsten zijn met HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2855,
NJ2018/133. Ook in de voorliggende de zaak is sprake is van het duwen tegen de borst. Naar het hof in zijn nadere bewijsoverweging heeft vastgesteld blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen immers dat “de verdachte aangever met twee handen tegen zijn borst hard heeft geduwd, waardoor aangever, op zijn rug, op de grond is gevallen, half tegen een fietsenrek of fiets aan, waarbij hij uitwendige verwondingen heeft opgelopen, te weten een blauwe plek aan de rechterkant van de ribbenkast, pijnlijke ribben, enkele schaafwonden op zijn rug, een grote schaafwond en een blauwe plek op zijn rechter knie”. Er is nóg een overeenkomst met het genoemde arrest uit 2017: ook in de voorliggende zaak stonden de verdachte en de aangever heel dicht bij elkaar.^[6]Deze omstandigheid, die in cassatie niet wordt bestreden, blijkt uit de desbetreffende overweging van het hof onder het kopje “Noodweer verweer”. Het hof acht daar op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep het aannemelijk geworden dat de aangever op de verdachte is komen aflopen en er tussen de aangever en de verdachte een neus aan neus-gesprek ontstond op nog geen vijf centimeter afstand van elkaar. Dat komt overeen met hetgeen de verdachte heeft verklaard op de terechtzitting van het hof van 6 september 2019, te weten: “Hij kwam pal voor mijn neus staan”, en: “Ik draaide me naar hem toe en we stonden kop tegen kop”. Het beeld dat annotator Wolswijk schetst met betrekking tot de casus in HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2855,
NJ2018/133 zou ook van toepassing kunnen zijn op de onderhavige zaak, in die zin dat de verdachte en de aangever de eigen voeten kennelijk parallel naast elkaar hadden staan en dat een duw in die houding gemakkelijk leidt tot het verlies van evenwicht. Gezien de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen was de duw die de verdachte gaf bovendien “flink” (getuige [betrokkene 1] ), “fors” en “zeer stevig, ferm” (getuige [betrokkene 2] ) en met beide handen op de borst van de aangever gegeven, en klaarblijkelijk zo heftig dat de aangever ten gevolge daarvan ten val kwam.

17. Op grond van het vorengaande is het, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend, oordeel van het hof dat het duwen van aangever door de verdachte, gelet op de wijze en de kracht waarmee de duw is gegeven (en de gevolgen ervan) een mishandeling oplevert, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In de kracht waarmee en de wijze waarop het duwen heeft plaatsgevonden, ligt het voor mishandeling vereiste opzet – al dan niet in voorwaardelijke vorm – besloten. Daarop stuit de tegenwerping van de steller van het middel af,^[7]dat ook als een duw daadwerkelijk “met kracht” is gegeven “het nog maar zeer de vraag is of de daaraan ten grondslag liggende gedraging ook zo bedoeld was”. Dat het hof op basis van de gebezigde bewijsmiddelen feitelijk niet zou hebben kunnen vaststellen dat de duw van de verdachte objectief gezien daadwerkelijk fors of flink was omdat dat oordeel is gebaseerd op het subjectieve karakter van de tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen, vermag ik niet in te zien.

18. Het middel faalt.

19. Het
tweede middelklaagt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer.

20. Hetgeen het hof in dat verband heeft overwogen, heb ik hierboven weergegeven in randnummer 6. Ik verwijs daarnaar.

21. Art. 41, eerste lid, Sr luidt:

“Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.”

22. In het overzichtsarrest van 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ2016/316, m.nt. Rozemond heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“
Ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding

3.4. Voor noodweer is vereist dat de verdediging is gericht tegen een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding".

Van een "ogenblikkelijke" aanranding is ook sprake bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Enkele vrees voor zo'n aanranding is daartoe echter niet voldoende. De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr Pro.
[…]

Geboden door de noodzakelijke verdediging

3.5.1. In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is "geboden door de noodzakelijke verdediging" worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was.

Zeker bij deze eisen kan de persoon van degene die zich op noodweer beroept, van belang zijn. Van de ene persoon mag bijvoorbeeld op grond van zijn hoedanigheid of bijzondere vaardigheden meer worden gevergd op het vlak van de proportionaliteit dan van een ander.

Noodzaak van verdediging en onttrekkingsvereiste

3.5.2. Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond.

Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. Bij de verwerping van een beroep op noodweer kan dus niet worden volstaan met het enkele argument dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken.

Het zich aan de aanranding kunnen onttrekken houdt in dat daartoe voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid moet hebben bestaan. Dit is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de positie van de verdachte en de ruimte waarin hij zich bevindt, redelijkerwijs geen mogelijkheid bieden tot onttrekking aan de aanranding.

Onttrekking aan de aanranding moet voorts van de verdachte kunnen worden gevergd. Dit behoeft bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat zich onttrekken aan de aanranding geen reëel alternatief is. […]

Verdediging moet geboden zijn

3.5.3. De proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De in dat verband – tot terughoudendheid nopende – maatstaf luidt of de gedraging als verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt, staan bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal. Zo staat in beginsel het met kracht toebrengen van een diepe, potentieel dodelijke steekwond niet in verhouding met een aanval die bestaat uit het slaan met de blote handen dan wel een vuist.
[…].”

23. Het middel bevat allereerst de klacht dat het hof een te strenge, want niet terughoudende, maatstaf heeft toegepast. Aangevoerd wordt dat “door de proportionaliteitsvraag primair te beslechten aan de hand van de vraag of de wijze waarop een bepaald verdedigingsmiddel is ingezet proportioneel is, in plaats van primair aan de hand van beantwoording van de vraag of de keuze voor een bepaald verdedigingsmiddel proportioneel is, ’s hofs beoordeling in de aanzet al (te) streng is”. Ter staving van dit standpunt wordt gewezen op rechtsoverweging 3.5.3 van het hierboven aangehaalde overzichtsarrest van 22 maart 2016.

24. De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest inzake noodweer(exces) van 2016 onder meer overwogen dat in het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is "geboden door de noodzakelijke verdediging" zowel de subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht. De in het verband van de proportionaliteiteis geldende maatstaf luidt of de gedraging als verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt, staan bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal. De Hullu schrijft over het ‘geboden zijn’ van de verdediging het volgende (hier met weglating van de voetnoten):

“Moderner uitgedrukt gaat het om de toets of de verdediging proportioneel was, vooral de keuze van de verdedigingswijze (bijvoorbeeld slaan, steken of schieten) en de intensiteit ervan (zo veel en zo hard slaan, schieten op vitale of minder vitale lichaamsdelen). Die proportionaliteitstoets wordt vooral door de omstandigheden van het geval bepaald. In recente rechtspraak wordt echter duidelijk aangegeven dat ‘de proportionaliteitstoets ertoe strekt om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding’ alsmede dat die maatstaf tot een terughoudende toetsing van de verdediging noopt. De precieze manier van verdedigen behoeft dus zeker niet de beste te zijn.

De wetgever heeft mijns inziens inderdaad beoogd om ‘wanverhoudingen’ tussen doel en middel, disproportionaliteit buiten de noodweerbevoegdheid te houden. Het proportionaliteitsvereiste zou dan in ieder geval excessen eruit moeten zeven (zoals het doodsteken van iemand die bij een beroving minder dan één gram cocaïne en tien gulden heeft buitgemaakt) en voor een (niet te zwaar aangezette) redelijkheidstoetsing moeten zorgen. Het is niet de bedoeling geweest om de gekozen verdediging op een weegschaal te leggen en de vraag te stellen of de verdediging optimaal is geweest. Een wat ruimhartiger toetsing van de proportionaliteit past ook bij het rechtsordehandhavingsaspect van noodweer. Het doet bovendien recht aan de psychologische werkelijkheid van de burger ten tijde van de aanranding; ongevraagd, onverwacht en doorgaans ongeoefend heeft deze zich immers moeten verdedigen en dat kan tot een wat mildere beoordeling van de proportionaliteit leiden. Een zekere ruimhartigheid lijkt ook te passen bij de tijdgeest in onze ‘veiligheidsmaatschappij’. Van belang kan hier overigens ook worden het bestaan van noodweerexces, dat begrijpelijke overschrijdingen van vooral de proportionaliteit kan verontschuldigen.“^[8]

25. Inderdaad gaat het in het kader van noodweer bij de proportionaliteitsvraag niet om de beste of meest optimale verdediging. In zoverre heeft de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde. Het is echter de vraag of uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof bij de beantwoording van de proportionaliteitsvraag een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord.

26. Het hof heeft in het bestreden arrest uiteengezet welke feiten en omstandigheden met betrekking tot het beroep op noodweer aannemelijk geworden zijn geacht. Op grond daarvan heeft het hof vastgesteld dat er voor de verdachte sprake was van een dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waarin voor hem de noodzaak bestond tot het verdedigen van het eigen lijf. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de door de verdachte gegeven duw buitenproportioneel is geweest en dat de verdachte – kort gezegd – met zijn handelen de grenzen van proportionaliteit heeft overschreden. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat – gelet op de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden – de door de verdachte gegeven duw in onredelijke verhouding staat tot de ernst van het dreigende gevaar voor de aanranding. Van een onjuiste rechtsopvatting door toepassing van een te strenge maatstaf in dit verband is geen sprake. De rechtsklacht treft geen doel.

27. De vervolgvraag is of het bestreden oordeel van het hof toereikend is gemotiveerd. Daarop ziet de tweede klacht: “
Voor zoverde overwegingen van het Hof niet getuigen van een verkeerde maatstaf en
het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat überhaupt geen duw (zoals in kwestie) had mogen worden gegeven, dan valt niet in te zien voor verzoeker hoe hij zich – buiten de studeerkamer – wél had moeten gedragen” (cursiveringen van mij, AG) en “mag immers tenminste verlangd worden dat in enige mate inzichtelijk wordt gemaakt hoe dan gehandeld had moeten worden door verzoeker om zichzelf uit de benaderde (ik, AG, lees: benarde) positie, ingeklemd tussen aangever en het voertuig, uit te komen”. Daarop voortbordurend wordt aangevoerd dat
als de rechter meentdat geen sprake was van een rechtens te respecteren verdediging,^[9]dat in elk geval in de onderhavige zaak gepaard zou moeten gaan met enige nadere uitleg waaruit blijkt dat de rechter zich van alle relevante feiten en omstandigheden ten tijde van het tenlastegelegde heeft vergewist en daarmee rekening heeft gehouden (cursivering van mij, AG). Nu die uitleg volgens de steller van het middel ontbreekt, zou ‘s hofs verwerping van het beroep op noodweer niet zonder meer begrijpelijk en/of niet (voldoende) gemotiveerd zijn.

28. Deze motiveringsklacht gaat uit van aannames, die naar het mij voorkomt niet juist zijn. In de eerste plaats meent het hof niet, dat er een situatie was die geen ruimte liet voor een rechtens te respecteren verdediging. Het hof heeft immers geoordeeld dat er voor de verdachte sprake was van een dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waarin voor hem de noodzaak bestond tot het verdedigen van het eigen lijf. Er was kortom sprake van een noodweersituatie. In de tweede plaats heeft het hof niet tot uitdrukking gebracht en kennelijk ook niet tot uitdrukking willen brengen dat überhaupt geen duw had mogen worden gegeven. Het hof had eerder onder het kopje “Is er sprake van mishandeling?” al gewezen op de wijze en de kracht waarmee de duw is gegeven. In aansluiting daarop oordeelt het hof onder het kopje “Noodweer verweer” dat de door de verdachte gegeven duw – met kracht met twee handen op de borst van de aangever – buitenproportioneel is geweest. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht: de duw (of zo men wil: zet)
zoals door de verdachte gegeven. Daarin ligt besloten dat een normale duw – waarbij te denken valt aan het wegduwen met één hand (een duwtje dus) – wel in redelijke verhouding zou hebben gestaan tot de ernst van de aanranding. Weliswaar heeft het hof de intensiteit van de duw benadrukt, maar niettemin – in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad – zowel de keuze voor het verdedigingsmiddel als de wijze waarop het verdedigingsmiddel is gebruikt bij zijn oordeel betrokken (daarover hieronder overigens meer).

29. Reeds om deze (cassatie-technische) redenen faalt mijns inziens ook de tweede klacht.

30. Dat neemt niet weg dat overigens nog het volgende opmerking verdient. In de voorliggende zaak gaat het niet om een verdediging tegen een wederrechtelijke aanranding die zich feitelijk al heeft verwezenlijkt, maar om de verdediging tegen een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor. Dat ook in die situatie mag worden overgegaan tot verdediging past bij het karakter van noodweer: deze heeft geen repressief, maar meer een beveiligend karakter.^[10]Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof (“met de wijsheid van achteraf”) bij de beoordeling van de proportionaliteit het accent meer heeft gelegd op de wijze waarop het verdedigingsmiddel is gebruikt en minder op de keuze van het verdedigingsmiddel. Daarbij heeft het hof niet alleen in aanmerking genomen dat de verdachte met kracht met twee handen op de borst van de aangever heeft geduwd, maar ook dat de aangever op de grond is gevallen en daarbij verwondingen heeft opgelopen. De vraag kan worden opgeworpen, in de woorden van mijn voormalige ambtgenoot Knigge geformuleerd: “Wat moest de verdachte anders?”^[11], toen hij vrijwel klem stond tussen de aangever, die boos op hem was komen aflopen en pal (op nog geen vijf centimeter) voor hem was komen staan, en de openstaande deur van de auto. De Hullu aanhalend, zou mogelijk in een situatie als de onderhavige kunnen worden gezegd dat indien de verdachte (langer) zou hebben moeten wachten op het zich verwerkelijken van de vrees voor de dreigende aanranding, het wellicht te laat was geweest om de beveiligingskant van noodweer voldoende tot zijn recht te laten komen.^[12]Hij wijst erop dat de proportionaliteitstoets door de omstandigheden van het geval worden bepaald, terwijl het vereiste van proportionaliteit voorts is bedoeld om excessen eruit te zeven, waarbij een niet te zwaar aangezette redelijkheidstoetsing moet plaatsvinden. Daarbij mag volgens De Hullu de psychologische werkelijkheid van de burger ten tijde van de aanranding een rol spelen, aangezien die zich ongevraagd, onverwacht en doorgaans ongeoefend heeft moeten verdedigen.^[13]

31. Op het in aanmerking nemen van de gevolgen die de afweerhandeling heeft gehad, is Machielse in zijn dissertatie uitvoerig ingegaan:^[14]

“[…]. Evenmin mag men zich m.i. blindstaren op de gevolgen die de afweerhandeling in werkelijkheid heeft gehad. Mijn standpunt is immers dat het rechtssubject op het moment van handelen moet kunnen weten of zijn gedrag rechtens verboden of geoorloofd is. Alleen dan kunnen normen invloed uitoefenen op zijn gedragingen. Als volstrekt onvoorzienbare gevolgen van het handelen mede de juridische qualificatie van het handelen bepalen, kan de wederrechtelijkheid van het gedrag komen af te hangen van omstandigheden waarmee de betrokkene op het moment dat hij zijn keuze deed niet eens bekend kón zijn. Bovendien mag men niet vergeten dat, als men de werkelijke gevolgen van de afweerhandeling in aanmerking neemt, men deze moet afwegen tegen de
gevarendie de aanranding in zich bergde. Door de noodweerhandeling is de realisering van dat gevaar voorkomen; een onzekere factor aan die kant blijft dan bestaan. M.i. moet men het risico dat van de kant van de aanrander dreigt, vergelijken met de risico’s die de noodzakelijke verdedigingshandeling met zich brengt; alles weer vanuit het standpunt der rechtsgetrouw criteriumpersoon. In die beschouwingen moet men betrekken de waarde der conflikterende rechtsgoederen, de mate waarin de te verwachten gevolgen van aanranding resp. verdediging zullen kunnen worden hersteld, de duur van dat herstel, etc. […]. O.g.v. het rechtsordehandhavingsaspect dat steeds bij de noodweer een rol speelt, deel ik de mening van Langemeijer en Remmelink dat het risico aan de aanranding verbonden niet steeds ernstiger te noemen moet zijn dan het risico dat de afweer in zich bergt. Zoals de auteurs doen uitkomen was het de wens van de Kamer, excessen uit te bannen. Daarmee in overeenstemming lijkt het mij dat de evenredigheidseis bij de noodweer zo moet worden verstaan dat de risico’s, aan de afweer verbonden, niet apert groter mogen zijn dan die, aan de aanranding verbonden. […].”

32. Op grond van het voorgaande had men zich ook een andersluidend oordeel van het hof kunnen voorstellen, in die zin dat het beroep op noodweer onder de concrete omstandigheden van het onderhavige geval was gehonoreerd. Het hof heeft dat niet gedaan, om de redenen die hij in zijn nadere bewijsoverweging heeft genoemd.

33. Ik heb er hierboven al op gewezen dat in cassatie de vraag voorligt of het bestreden oordeel van hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is voor zover het middel daarover klaagt en dat
dievraag naar mijn inzicht in bevestigende zin moet worden beantwoord. In lijn daarmee ligt het arrest van HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3120:

“2.3.1. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte, toen [slachtoffer] hem bij de kraag beetpakte, [slachtoffer] een stomp in het gezicht heeft gegeven. Het Hof heeft - niet onbegrijpelijk gelet op de aard en ernst van het door de stomp veroorzaakte letsel - voorts vastgesteld dat dit een zeer harde stomp is geweest. Het op die vaststellingen gebaseerde in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat het aldus stompen door de verdachte als verdedigingsmiddel in onredelijke verhouding stond tot de ernst van de aanranding, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.”

34. Beide middelen falen.

35. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor mishandeling door harde duw met twee handen op borst