Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/03086
Zitting11 september 2020
CONCLUSIE
E.M. Wesseling-van Gent
In de zaak
ESP Consultancy B.V.
tegen
1. Staat der Nederlanden (ministerie van Financiën, directoraat-generaal Belastingdienst)
2. Ontvanger van de Belastingdienst Zuidwest kantoor Breda
In deze procedure staat de vraag centraal of een besluit van de Inspecteur tot intrekking van het btw-identificatienummer van eiseres tot cassatie een onrechtmatige overheidsdaad oplevert. Eiseres beroept zich in dit kader op een uitspraak van de bestuursrechter in een geschil tussen partijen over teruggaaf omzetbelasting, waarin de rechtbank heeft overwogen dat het afvoeren van het desbetreffende btw-identificatienummer ten onrechte is gebeurd. Volgens eiseres is de burgerlijke rechter aan dit oordeel gebonden. Verder betoogt eiseres dat de Belastingdienst in het bezit was van objectieve gegevens waaruit kon worden afgeleid dat ten tijde van het intrekkingsbesluit sprake was van ondernemerschap, zodat de intrekking van het btw-identificatienummer onrechtmatig is geweest.
1.1 Verweerder in cassatie onder 1 (hierna: de Belastingdienst) heeft bij brief van 5 februari 2013 aan eiseres tot cassatie (hierna: ESP) het volgende bericht:
“U bent reeds sinds 1 december 2000 aangemeld als ondernemer voor de omzetbelasting. In uw aangiften sinds 2008 hebt u geen omzet aangegeven maar wel voorbelasting terug gevraagd. Ik verzoek u hierbij de volgende vragen te beantwoorden:
1. Welke activiteiten worden door de onderneming verricht?
2. Hoeveel omzet hebt u per Jaar vanaf 2008 gehad?
3. Waaruit bestaat de voorbelasting die u sinds 2008 in aftrek hebt gebracht?”
1.2 ESP heeft bij brief van 11 februari 2013 als volgt geantwoord:
“1. Sinds 2008 zijn geen commerciële activiteiten verricht.
2. Derhalve zijn er sinds 2008 ook geen omzetten uit commerciële activiteiten behaald.
3. De voorbelasting bestaat uit kosten voor de advocaat, telefoon en levering van diensten.”
1.3 Bij brief van 5 maart 2013 met als onderwerp “uw btw-identificatienummer vervalt” heeft de Belastingdienst aan ESP aldus gereageerd:
“U schrijft in uw brief dat er sinds 2008 geen commerciële activiteiten zijn verricht en dat er sinds 2008 geen omzetten uit commerciële activiteiten zijn behaald. Het gevolg is dat dit nummer vervalt omdat ik heb vastgesteld dat u geen ondernemer bent voor de omzetbelasting.”
1.4 De Belastingdienst heeft vervolgens bij brief van 15 maart 2013 aan ESP het volgende bericht:
“Op 14 mei 2013 hebt u aangifte gedaan over het tijdvak april 2013. In deze aangifte hebt u ingevuld dat u recht hebt op teruggaaf van omzetbelasting. Ik neem deze aangifte in behandeling als een verzoek om teruggaaf volgens artikel 17 wet Pro op de omzetbelasting 1968. Om uw verzoek om teruggaaf te kunnen beoordelen heb ik meer informatie nodig. (...)
- Een omschrijving van de door u verrichte activiteiten.
- De reden van het ontbreken van de omzet op uw aangifte.”
1.5 Bij brief van 21 juni 2013 heeft ESP aan de Belastingdienst meegedeeld dat de activiteiten omvatten advisering en verkopen van diensten en producten en dat over de periode april 2013 geen omzetten uit activiteiten zijn behaald. Ook is een aantal facturen genoemd en bijgevoegd.
1.6 Na diverse correspondentie tussen partijen heeft de Belastingdienst bij brief van 17 december 2013 het volgende aan ESP meegedeeld:
“Geachte heer/mevrouw,
Op 27 juni jl. heb ik uw bezwaarschrift ontvangen tegen de afwijzing van het verzoek om teruggaaf omzetbelasting voor het tijdvak april 2013. In een brief van 23 mei 2013 heeft mijn collega [betrokkene 1] via een beschikking uw verzoek om teruggaaf afgewezen. De afwijzende beschikking heeft een dagtekening van 12 juli 2013 en als kenmerk 8094.41.627.0.01.3041.
Ontvankelijk
U hebt uw bezwaar binnen de wettelijk gestelde termijnen ingediend. Aangezien uw bezwaarschrift ook aan de overige wettelijke vereisten voldoet bent u ontvankelijk in uw bezwaarschrift.
Feiten
- In een brief van 5 februari 2013 geeft mijn collega [betrokkene 1] aan dat uw onderneming sinds 1 december 2000 als ondernemer is aangemeld voor de omzetbelasting. Sinds 2008 is er binnen de onderneming geen omzet gerealiseerd en is er alleen voorbelasting teruggevraagd. Hierdoor verzoekt mijn collega u de volgende vragen te beantwoorden:
O Welke activiteiten worden door uw onderneming verricht?
O Hoeveel omzet hebt u per jaar vanaf 2008 gehad?
O Waaruit bestaat de voorbelasting die u sinds 2008 in aftrek hebt gebracht?
- Op 13 februari 2013 reageert u schriftelijk als volgt op deze brief:
O Sinds 2008 zijn er geen commerciële activiteiten verricht.
O Derhalve zijn er sinds 2008 ook geen omzetten uit commerciële activiteiten behaald.
O De voorbelasting bestaat uit kosten voor de advocaat, telefoon en levering van diensten.
- Naar aanleiding van deze reactie hebt u op 5 maart 2013 een brief ontvangen waarin is aangegeven dat u geen ondernemer bent voor de omzetbelasting en uw btw- identificatienummer zal worden afgevoerd.
- Op 14 mei jl. hebt u de aangifte omzetbelasting ingediend voor het tijdvak april 2013. Uit de aangifte omzetbelasting blijkt een verzoek om teruggaaf van € 2.240. Deze teruggaaf heeft betrekking op aftrek van voorbelasting. Er is in betreffend tijdvak geen omzet gerealiseerd.
- In een brief van 15 mei 2013 (abusievelijk staat er op de brief als dagtekening 15 maart 2013) wordt u verzocht de geclaimde voorbelasting in de aangifte april 2013 nader te onderbouwen.
- Op 23 mei jl. heeft mijn collega [betrokkene 1] een brief gestuurd waarop uw verzoek om teruggaaf omzetbelasting voor het tijdvak april 2013 wordt afgewezen wegens het ontbreken van ondernemerschap.
- Op 26 juni 2013 geeft u aan de brief op 19 juni 2013 te hebben ontvangen. Bij deze brief hebt u kopie facturen toegestuurd die de geclaimde voorbelasting onderbouwen. Daarnaast geeft u aan dat er geen omzet is behaald.
- In een bezwaarschrift van 27 juni 2013 maakt u bezwaar tegen deze afwijzing.
- Op 20 november 2013 geeft u per brief aan dat u nog geen reactie hebt ontvangen op uw bezwaarschrift tegen de afwijzende beschikking van april 2013.
-Op 27 november 2013 heeft [betrokkene 1] telefonisch gesproken met u over het mogelijke ondernemerschap. Om een zorgvuldige beslissing te kunnen nemen heeft hij aangeboden het ondernemerschap te laten beoordelen door een collega langs te laten komen en op basis van uw administratie een oordeel te geven. U hebt tijdens dit telefoongesprek verklaard hier niet aan te willen meewerken én alleen schriftelijk te willen corresponderen. Gedurende het gesprek hebt u aangegeven dat de omzet die in juni 2013 is gerealiseerd te maken heeft met een incidentele prestatie.
- Met dagtekening 4 december 2013 hebt u de Belastingdienst een ingebrekestelling gestuurd wegens het niet tijdig beslissen op uw bezwaarschrift tegen de afwijzende beschikking voor het tijdvak april 2013.
- Naar aanleiding van de ingebrekestelling is er op 9 december jl. een brief aangetekend verstuurd en tevens op 9 december jl. in uw brievenbus bij het vestigingsadres gedeponeerd. In deze brief is aangegeven dat om tot een zorgvuldige beslissing op uw bezwaarschrift te komen er op 11 december 2013 een beoordeling van het ondernemerschap zou plaatsvinden op uw vestigingsadres Rietwerfplantsoen 16 te Hank. Bij verhindering bent u verzocht hierover contact op te nemen. Op 11 december 2013 was u niet op uw bedrijfsadres aanwezig. Ook niet, zoals in de brief aangegeven een tweede bezoek, op 13 december 2013. Tevens hebt u geen contact opgenomen om de afspraak te annuleren, te verplaatsen dan wel in te stemmen met extra verlenging.
Standpunt belanghebbende
In uw bezwaarschrift geeft u aan het niet eens te zijn met de afwijzende beschikking betreffende het verzoek om teruggaaf omzetbelasting voor het tijdvak april 2013. Hiervoor geeft u de volgende reactie:
1. De brief van 15 maart jl. heeft u op 19 juni 2013 bereikt. Hierop hebt u adequaat gereageerd. U verzoekt het besluit tot het niet erkennen van ondernemersactiviteiten voor de omzetbelasting bij ESP Consultancy B.V. in te laten gaan per 1 juni 2013. Zo kunt u tijdig maatregelen nemen.
2. U verzoekt hierdoor de teruggaaf omzetbelasting over de maand april 2013 te honoreren.
3. Indien de Belastingdienst bij het besluit blijft om alle activiteiten van ESP Consultancy B.V. niet als ondernemersactiviteiten aan te merken verzoekt u per 1 juni 2013 geen aangiftes omzetbelasting meer toe te sturen.
4. ESP Consultancy B.V. wenst een schriftelijke bevestiging waarin expliciet staat vermeld dat vanaf 1 juni 2013 nimmer meer enige verplichting bestaat of zal bestaan tot aangiftes en afdrachten van de BTW respectievelijk omzetbelasting.
5. Als er voor de omzetbelasting geen sprake meer is van ondernemerschap dan geldt dit volgens u ook voor de vennootschapsbelasting. U verzoekt dan ook om een bevestiging dat vanaf 1 januari 2013 geen aangifteplicht meer bestaat voor de vennootschapsbelasting.
6. Tevens wenst ESP een bevestiging dat alle eventuele gerealiseerde omzetten uit verkopen van diensten en producten en gemaakte kosten van welke aard dan ook niet zal worden aangemerkt als een uitdeling en/of als een Inkomen in welke vorm dan ook zal worden toegerekend aan een van haar bestuurders of aandeelhouders.
7. ESP Consultancy B.V. wenst een schriftelijke verklaring van de Belastingdienst die is ondertekend door of namens de Staatssecretaris van Financiën.
Beschouwing
Een ondernemer in de zin van de wet op de omzetbelasting (hierna: Wet OB) is volgens artikel 7 een Pro ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Hierbij wordt het begrip bedrijf gedefinieerd als een organisatie van kapitaal en arbeid die erop is gericht om in een duurzaam streven door deelneming aan het economisch verkeer behoeften te bevredigen. Vanaf 2008 is er binnen uw onderneming tot juni 2013 geen omzet behaald. Uit uw verklaring van 13 februari 2013 blijkt dat er binnen de onderneming sinds 2008 geen commerciële activiteiten hebben plaatsgevonden. In een telefoongesprek van 21 november 2013 hebt u de activiteiten, verricht in juni 2013 bestempeld als incidentele prestaties. U hebt hierbij niet aangetoond welke prestaties er op dat moment zijn verricht en hebt tevens geen facturen overlegd. Ook op 11 en 13 december jl. is er niet aangetoond dat er sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting. Bij de beoordeling van uw bedrijfsactiviteiten aan de hand van de mij ter [be]schikking staande gegevens en door u gegeven verklaringen ben ik van mening dat er op dit moment geen sprake is van duurzaam streven. Er is slechts sprake van een incidentele prestatie. Omdat ik geen onderbouwing van de inhoud van deze prestatie heb ontvangen, is mij niet duidelijk wat voor soort prestatie dit betreft en of deze prestatie onder de reikwijdte van de Wet op de omzetbelasting valt. In ieder geval is er geen sprake van een geregelde deelname aan het economisch verkeer. Hierdoor kom ik niet aan uw bezwaarschrift tegemoet en handhaaf ik de beslissing dat er geen sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting. Uw btw-nummer zal per ommegaande worden afgevoerd. Indien u nog aangiftes krijgt uitgereikt in de periode gelegen tussen deze uitspraak en de afvoering verzoek ik u deze als nihilaangiftes in te dienen. Hierbij wil ik wel benadrukken dat dit niet betekent dat er nimmer meer sprake zal zijn van ondernemerschap. Indien in de toekomst uw bedrijfsactiviteiten weer zullen opstarten en er sprake is van duurzaam streven door deelneming in het economisch verkeer is er sprake van ondernemerschap voor de omzetbelasting en zult u opnieuw een btw-nummer moeten aanvragen. Daarnaast richt deze uitspraak zich op het ondernemerschap voor de omzetbelasting en is er geen oordeel gevormd over het ondernemerschap voor de vennootschapsbelasting. Tevens wordt er geen uitspraak gedaan hoe eventuele gerealiseerde inkomsten uit verkopen van diensten en producten en gemaakte kosten in welke aard dan ook zullen worden aangemerkt. Ten slotte is er meerdere malen aan u aangeboden het ondernemerschap te beoordelen en persoonlijk met u te bespreken. Hierbij hebt u steeds aangegeven hier geen gebruik van te willen maken. Op de aangekondigde bezoeken van 11 en 13 december 2013 hebt u eveneens geen contact opgenomen om de afspraak te verplaatsen dan wel de informatie te verstrekken waaruit blijkt dat u ondernemer bent voor de omzetbelasting. Hierdoor heeft er geen hoorgesprek plaatsgevonden.
Beslissing op uw bezwaar
Ik kom niet aan uw bezwaar tegemoet.
Als u het niet eens bent met mijn beslissing kunt u tegen deze uitspraak in beroep gaan.”
1.7 Per 1 januari 2014 heeft de Belastingdienst het btw-identificatienummer van ESP afgevoerd.
1.8 ESP is van de onder 1.6 genoemde beslissing in beroep gegaan bij de rechtbank Gelderland. De rechtbank heeft bij uitspraak van 12 februari 2015:
i) de beroepen van ESP tegen de beschikking van 17 december 2013 gegrond verklaard,
ii) de uitspraken op bezwaar vernietigd;
iii) het bedrag van de teruggaaf van omzetbelasting voor de periode 1 april tot en met 30 april 2013 vastgesteld op € 1.396,09;
iv) het bedrag van de teruggaaf omzetbelasting voor de periode 1 mei tot en met 31 mei 2013 vastgesteld op € 525,-;
v) bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar; en
vi) gelast dat de Ontvanger aan ESP de betaalde griffierechten vergoed.
“22. De rechtbank acht op basis van de stukken en op basis van de geloofwaardige verklaring ter zitting van [betrokkene 2] aannemelijk dat eiseres in de onderhavige tijdvakken advocaatkosten heeft gemaakt die voor het grootste deel in het directe belang waren van eiseres. Ook acht de rechtbank het op basis van de door eiseres overgelegde stukken aannemelijk dat de procedure die namens ESP is gevoerd om haar aansprakelijkstelling te bestrijden, rechtstreeks voortvloeit uit de ondernemingsactiviteiten van eiseres tot 2004. De kosten die met die procedure gemoeid zijn, zijn derhalve kosten die de onderneming betreffen, zelfs als die kosten zijn gemaakt in de maanden waarin geen commerciële activiteiten in de onderneming plaatsvonden. Bovendien is aannemelijk dat de procedure nodig was om nieuwe ondernemingsactiviteiten in de toekomst mogelijk te maken door de negatieve gevolgen van de aansprakelijkstelling te beperken. De omstandigheid dat lange tijd geen omzetten zijn behaald door eiseres, is verklaarbaar door deze negatieve gevolgen van de aansprakelijkstelling. Voorts weegt mee dat eiseres in juni 2013 en vanaf oktober 2013 weer wel omzetten heeft behaald uit opdrachten, wat aangeeft dat zij haar commerciële activiteiten weer heeft hervat.
24. Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat het ondernemerschap van eiseres tussen 2008 en juni 2013 niet is geëindigd. Het afvoeren van het btw-identificatienummer is dan ook ten onrechte gebeurd.”
1.10 ESP is van deze uitspraak van de rechtbank Gelderland in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
Het hof heeft in zijn uitspraak van 14 juni 2016, voor zover thans van belang, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aan belanghebbende te verlenen teruggaaf voor het tijdvak 1 april 2013 tot en met 30 april 2013 vastgesteld op € 1.519,-. Het hof heeft daarbij eenzelfde inhoudelijk oordeel over het ondernemerschap van ESP gegeven als de rechtbank. [4]
1.11 Bij dit geding inleidende dagvaarding van 16 maart 2016 heeft ESP de Belastingdienst en verweerder in cassatie onder 2 (hierna: de Ontvanger) [5] (in omgekeerde volgorde) gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda. ESP heeft daarbij gevorderd bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:
1. te verklaren voor recht dat de Ontvanger onrechtmatig jegens ESP heeft gehandeld door het btw-identificatienummer van ESP in te trekken;
2. de Ontvanger te veroordelen tot vergoeding van de uit die intrekking voor ESP voortvloeiende schade, begroot tot de dagvaarding op € 350.122,55, vermeerderd met wettelijke rente;
3. de Ontvanger te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 5.256,30;
4. de Ontvanger te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
1.12 Bij vonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van ESP afgewezen.
1.13 ESP is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft, na wijziging van haar eis, gevorderd dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, voor zover thans van belang:
a) voor recht wordt verklaard dat de Belastingdienst onrechtmatig jegens ESP heeft gehandeld door het btw-identificatienummer van ESP in te trekken;
b) voor recht wordt verklaard dat de Belastingdienst onrechtmatig jegens ESP heeft gehandeld door het btw-identificatienummer - nadat de rechtbank Gelderland op 12 februari 2015 uitspraak had gedaan - tot medio mei 2015 ingetrokken te houden; en
c) de Belastingdienst wordt veroordeeld tot vergoeding van de uit de intrekking en het ingetrokken houden van het btw-identificatienummer voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat.
1.14 De Belastingdienst en de Ontvanger hebben de grieven bestreden.
Partijen hebben vervolgens schriftelijk gepleit.
1.15 Het hof heeft bij arrest van 16 april 2019, voor zover thans van belang, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen die uiteenvallen in diverse subonderdelen.
Onderdeel 1is gericht tegen rov. 5.3.1-5.4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik ook rov. 5.2 en rov. 5.5):
“
Zijn onrechtmatigheid van en schuld aan het besluit tot intrekking van het BTW-nummer een gegeven? (grief 1)
Zijn onrechtmatigheid van en schuld aan het besluit tot intrekking van het BTW-nummer een gegeven? (grief 1)
5.2.
De eerste grief van ESP is gericht tegen de overwegingen 3.5., 3.6. en 3.7. van het bestreden vonnis. In de toelichting op deze grief voert ESP aan dat de onrechtmatigheid van het besluit tot intrekking van het BTW-nummer en de schuld van de Belastingdienst een gegeven is, gezien voormelde uitspraken van de rechtbank Gelderland en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
5.3.1.
Het hof stelt vast dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij uitspraak van 14 juni 2016, na vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van de uitspraak van de Inspecteur, de teruggaaf voor het tijdvak 1 april 2013 tot en met 30 april 2013 heeft vastgesteld op € 1.519,-. Deze beslissing van het hof is genomen in een geschil tussen ESP en de Belastingdienst over de vraag of en zo ja, tot welk bedrag ESP in het tijdvak 1 april 2013 tot en met 30 april 2013 recht had op aftrek voorbelasting (zie r.o. 3.1. van voornoemd arrest). In zijn overwegingen in paragraaf 4. van genoemd arrest geeft het hof zijn beoordeling van voormeld geschil. In dit arrest komt de vraag ter zake intrekking van het BTW-nummer en de gestelde onrechtmatigheid daarvan in het geheel niet aan de orde.
5.3.2.
De argumenten die ESP meent te kunnen ontlenen aan de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 februari 2015 gaan reeds niet op omdat deze uitspraak is vernietigd en rechtens dus niet meer bestaat. Bovendien is in die uitspraak niet geoordeeld dat de Belastingdienst onrechtmatig heeft gehandeld door het BTW-nummer in te trekken.
5.3.3.
Ten slotte merkt het hof op dat een besluit tot intrekking van een BTW-nummer niet kan worden aangemerkt als een voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 26 lid 1 letter Pro b, AWR omdat tegen een dergelijk besluit niet ingevolge enige bepaling van de Wet op de omzetbelasting 1968 bezwaar of beroep openstaat (HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:505, r.o. 2.3.5.). Voormeld oordeel van het hof Arnhem en dat van de rechtbank Gelderland kunnen dus geen betrekking hebben op de intrekking van het BTW- nummer.
5.3.4.
Gezien het voorgaande kan niet op grond van voormeld arrest van het hof Arnhem worden geconcludeerd dat onrechtmatigheid en schuld ter zake van de intrekking van het BTW-nummer als een gegeven moeten worden opgevat.
5.4.
In de toelichting op deze grief heeft ESP nog aangevoerd dat de Belastingdienst erkend heeft ten onrechte het BTW-nummer te hebben ingetrokken. Echter het enkele feit dat de Belastingdienst zelf heeft besloten om met terugwerkende kracht het BTW-nummer te reactiveren per 1 januari 2014, leidt niet tot de conclusie dat de Belastingdienst erkend heeft dat intrekking van het BTW-nummer onrechtmatig is en dat daarmee de onrechtmatigheid van de intrekking en de schuld daaraan een gegeven is.
5.5.
Grief 1 faalt op voormelde gronden.”
2.2
Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof in rov. 5.3.1 tot en met 5.4 een onjuist oordeel heeft gegeven dat ook onbegrijpelijk en ondeugdelijk is gemotiveerd.
Kern van de klacht is het betoog – zakelijk weergegeven – dat de onrechtmatigheid van het besluit om het btw-identificatienummer in te trekken vaststaat, omdat (i) de fiscaal gespecialiseerde bestuursrechter in eerste aanleg een overweging heeft gewijd aan “het afvoeren” van het btw-identificatienummer en dit heeft gekwalificeerd als ten onrechte op de grond dat ESP altijd ondernemer is gebleven, (ii) ook het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat ESP altijd ondernemer is gebleven en (iii) de Belastingdienst de intrekking van het btw-identificatienummer zelf met terugwerkende kracht ongedaan heeft gemaakt. [9]
Bevoegde rechter in geval intrekken btw-identificatienummer
2.3
In zijn arrest van 13 april 2018 [10] heeft de Hoge Raad (belastingkamer) met betrekking tot het toekennen en intrekken van een btw-identificatienummer (onder meer) vooropgesteld dat (i) de wet noch enig ander algemeen verbindend voorschrift in een regeling voorziet met betrekking tot de toekenning van een btw-identificatienummer en de eventuele intrekking ervan en dat daardoor de wettelijke regeling geen voorschriften bevat waarin het hiertoe bevoegde bestuursorgaan wordt aangewezen en waarin de rechtsbescherming tegen besluiten tot het toekennen of intrekken van een btw-identificatienummer is geregeld; (ii) moet worden aangenomen dat de inspecteur, gelet op het wettelijke systeem, het bevoegde bestuursorgaan is voor de toekenning - en ook voor de intrekking - van het btw-identificatienummer; (iii) een besluit tot het toekennen van een btw-identificatienummer, en evenzo een besluit tot intrekking ervan, moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 1:3 Awb Pro en dat (iv) een besluit van de inspecteur tot toekenning of tot intrekking van een btw-identificatienummer dient te worden aangemerkt als een ingevolge de belastingwet genomen besluit in de zin van artikel 26 AWR Pro.
2.4
Vervolgens heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de aangevoerde middelen het volgende geoordeeld:
“2.3.5. Voor zover het middel betoogt dat een besluit tot intrekking van een btw-identificatienummer moet worden aangemerkt als een voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 26, lid 1, letter b, AWR, moet dit betoog worden verworpen, aangezien
tegen een dergelijk besluit niet ingevolge enige bepaling van de belastingwet bezwaar of
beroep openstaat. In zoverre faalt middel I.
2.3.6.
Middel I faalt ook voor zover het berust op de stelling dat de intrekking van een btw-identificatienummer moet worden gelijkgesteld met een voor bezwaar vatbare beschikking
op een verzoek om teruggaaf. Deze stelling berust op de gedachte dat een in een andere
lidstaat gevestigde belastingplichtige zoals belanghebbende, als gevolg van die intrekking
niet meer door middel van het indienen van een aangifteformulier kan verzoeken om teruggaaf, omdat zonder een btw-identificatienummer geen aangifte kan worden gedaan.
Die gedachte kan niet worden gevolgd. Voor een zodanige belastingplichtige staat immers de mogelijkheid open een verzoek om teruggaaf in te dienen op de voet van artikel 31, leden 2 en 3, van de Wet. Het verzoek om teruggaaf moet op grond van artikel 31, lid 2, van de Wet weliswaar worden gedaan door het doen van aangifte, maar op grond van artikel 6, lid 2, AWR dient de inspecteur ieder die daarom verzoekt uit te nodigen tot het doen van aangifte, ook indien de betrokkene niet over een btw-identificatienummer beschikt. Op een dergelijk verzoek om teruggaaf dient de inspecteur te beslissen bij voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 31, lid 8, van de Wet.
2.4
Ook middel II faalt. De omstandigheid dat een rechtsingang bij de algemene bestuursrechter of de belastingrechter ontbreekt, betekent niet dat in Nederland tegen de intrekking van een btw-identificatienummer een door artikel 47 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie vereiste doeltreffende voorziening in rechte bij een onpartijdig gerecht ontbreekt. De betrokkene kan het geschil over het intrekken van een btw‑identificatienummer immers ter beoordeling voorleggen aan de burgerlijke rechter (vgl. onderdeel 6.12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).”
2.5
Hieruit volgt dat ten aanzien van een besluit tot intrekking van een btw-identificatienummer de bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter zo is ingericht dat de burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over de al dan niet onrechtmatigheid van een dergelijk besluit. [11]
2.6
Het bij de rechtbank Gelderland ingestelde beroep kon, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2018, niet alleen geen betrekking hebben op de intrekking van het btw-identificatienummer van ESP, maar was feitelijk ook geen onderwerp van het geschil tussen partijen. De rechtbank Gelderland heeft immers – in hoger beroep niet bestreden – overwogen dat in de door ESP gevoerde beroepsprocedure op de voet van art. 26 AWR Pro bij de bestuursrechter in geschil was of ESP in het tijdvak 1 april 2013 tot en met 30 april 2013 alsmede in het tijdvak 1 mei 2013 tot en met 31 mei 2013 kan worden aangemerkt als ondernemer voor de omzetbelasting en, indien dat zo is, diende de rechtbank te beoordelen of de opgevoerde kosten als zakelijke kosten kunnen worden aangemerkt en of ESP ondernemer is in de zin van art. 7, leden 1 en 2 van de Wet OB in verbinding met art. 9 lid 1 van Pro de BTW-Richtlijn 2006/112/EG (hierna: BTW-Richtlijn 2006). [12]
2.7
Indien de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan over een besluit waarvan beroep bij hem openstaat, is de burgerlijke rechter gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van dat besluit. Deze regel geldt niet ten aanzien van de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft. Dan is de burgerlijke rechter niet gebonden aan de inhoudelijke overwegingen van de bestuursrechter over dat besluit. [13]
2.8
In deze civiele procedure is de al dan niet onrechtmatigheid van het besluit tot intrekking van het btw-identificatienummer in geschil. De overweging van de bestuursrechter dat ESP in het onderwerpelijke tijdvak als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting is aan te merken, bindt de civiele rechter dus niet bij de beoordeling of het besluit om het btw-identificatienummer van ESP in te trekken een onrechtmatige overheidsdaad oplevert.
In zoverre is de overweging van de rechtbank Gelderland in de hierboven onder 1.9 geciteerde slotzin van rov. 24 van de uitspraak van 12 februari 2015 “dat het afvoeren van het btw-identificatienummer dan ook ten onrechte is gebeurd”, een niet op het geschil betrekking hebbende en ten overvloede gegeven overweging.
2.9
Subonderdeel 1.1 stuit in zijn geheel op het voorgaande af, en behoeft derhalve geen verdere bespreking.
2.1
Subonderdeel 1.2is gericht tegen rov. 5.4 en klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof hierin uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een onvoldoende begrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het subonderdeel betoogt daartoe “dat de eigen intrekking van het besluit door de Belastingdienst op 21 mei 2015 - naar aanleiding van de uitspraak van [r]echtbank Gelderland van [12] februari 2015 - gelijk is te stellen met de vernietiging van een besluit door de bestuursrechter. Ook omdat de Belastingdienst zelf naar aanleiding van de uitspraak van de bestuursrechter de intrekking van het btw-identificatienummer met terugwerkende kracht ongedaan heeft gemaakt.” [14]
2.11
In zijn arrest van 21 juni 2013 [15] heeft de Hoge Raad met betrekking tot de intrekking of herroeping van een besluit de volgende uitgangspunten uiteengezet:
“Als een bestuursorgaan een besluit intrekt of herroept onder mededeling dat dit geschiedt omdat het besluit onjuist is, of anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is, komt aan het ingetrokken of herroepen besluit geen formele rechtskracht toe en behoort de burgerlijke rechter de onjuistheid van het besluit tot uitgangspunt te nemen bij de beoordeling van een vordering die is gegrond op een onrechtmatige daad van het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit (HR 8 december 1995, LJN ZC1914, NJ 1997/163; HR 18 juni 1993, LJN ZC1006, NJ 1993/642). Indien een zodanige mededeling of erkenning niet is gedaan, hangt het af van de redenen voor intrekking of herroeping en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is totstandgekomen, of dat besluit onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW Pro en, zo ja, of de onrechtmatige daad aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend, met dien verstande dat de onrechtmatigheid is gegeven indien het ingetrokken of herroepen besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet (HR 20 februari 1998, LJN ZC2588, NJ 1998/526).”
2.12
Uit deze uitspraak volgt dat, voor zover sprake is van een intrekking of herroeping van een besluit, de enkele intrekking of herroeping niet zonder meer de erkenning van de onrechtmatigheid van het desbetreffende besluit betekent. Het oordeel van het hof dat het enkele feit dat de Belastingdienst zelf heeft besloten om het btw-identificatienummer met terugwerkende kracht te reactiveren per januari 2014, niet leidt tot de conclusie dat de Belastingdienst heeft erkend dat het besluit tot intrekking van het btw-identificatienummer onrechtmatig is, is in lijn met de onder 2.11 geciteerde rechtsoverweging van het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013.
Het niet instellen van een rechtsmiddel tegen de uitspraak van de bestuursrechter is evenmin te beschouwen als een erkenning van de onrechtmatigheid van het besluit tot intrekking van het btw-identificatienummer.
2.13
Het hof heeft derhalve niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het enkele feit dat de Belastingdienst zelf heeft besloten om het btw-identificatienummer met terugwerkende kracht te reactiveren per januari 2014, niet leidt tot de conclusie dat de onrechtmatigheid van het besluit tot intrekking van het btw-identificatienummer en de schuld daaraan een gegeven is.
2.14
De motiveringsklacht van het subonderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.15
Subonderdeel 1.2. dient derhalve te falen.
2.16
Onderdeel 2is gericht tegen rov. 5.8-5.8.3 van het bestreden arrest, waarin het hof een oordeel geeft over de vraag of de intrekking van het btw-identificatienummer onrechtmatig is. In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof het volgende geoordeeld:
“5.8. Het hof merkt vervolgens op dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de stelplicht en de bewijslast ter zake van het door ESP gestelde onrechtmatig handelen van de Belastingdienst, op ESP rust omdat zij aan haar stelling rechtsgevolgen verbindt, te weten vergoeding van schade door de Belastingdienst.
5.8.1.
De Belastingdienst heeft in zijn brief van 17 december 2013 aan ESP bericht dat per ommegaande haar BTW-nummer zal worden afgevoerd. Uit die brief blijkt dat de intrekking is gebaseerd op het feit dat vanaf 2008 tot juni 2013, dus gedurende een periode van vijf jaar, geen omzet is gemaakt, dat zijdens ESP is verklaard dat er sinds 2008 geen commerciële activiteiten hebben plaatsgevonden, dat de activiteiten in juni 2013 door ESP zelf als incidentele prestaties zijn geduid, dat niet is aangetoond welke prestaties dat waren en dat ESP geen gebruik heeft gemaakt van aanbiedingen van de Belastingdienst om het ondernemerschap persoonlijk te bespreken en te laten beoordelen. ESP heeft voormelde feiten niet bestreden.
5.8.2.
Gelet op het voorgaande brengen enkel de bij brieven van ESP van 13 december 2013 aan de Belastingdienst toegestuurde door ESP opgemaakte facturen van 2 oktober, 1 november en 2 december 2013, het bewijs van betaling door de betreffende klant van de factuur van oktober 2013 en de op die facturen betrekking hebbende door ESP ingediende aangiften omzetbelasting van 18 november en 16 december 2013 en 20 januari 2014 niet zonder meer mee dat ESP vanaf oktober 2013, anders dan sinds 2008, weer structureel omzet zou gaan maken.
Het hof overweegt hierbij dat het de Belastingdienst is toegestaan om van ESP te verlangen dat zij haar stelling, dat zij ondernemer is, met
objectieve(onderstreping hof) gegevens onderbouwt (HvJ 14 februari 1985, ECLI:EU:C: 1985:74, r.o. 24 en conclusie A-G Ettema, 25 april 2017, ECLI:NL:PHR:2017:373, paragraaf 6.25). Die behoefte aan objectieve informatie geldt te meer indien, zoals in dit geval, er vijf jaren geen omzet is gemaakt en zijdens ESP zelf is verklaard dat de omzet van juni 2013 als incidenteel moet worden beschouwd. In dat licht gezien merkt het hof op dat niet is gesteld dat ESP vóór de intrekking van het BTW-nummer per 1 januari 2014 schriftelijke overeenkomsten heeft overgelegd aan de Belastingdienst of andere genoegzame stukken waaruit de inhoud en de soort van de prestaties kan blijken. Bovendien heeft ESP niet vóór de intrekking van het BTW-nummer aan de Belastingdienst voldoende toegelicht en onderbouwd dat het haar intentie was om - anders dan voorheen en anders dan incidenteel (zoals in juni 2013)- weer zodanige omzet te gaan maken dat ESP behoefte bleef houden aan een BTW-nummer. In dit verband is van belang dat [betrokkene 2] namens ESP heeft verklaard uitsluitend schriftelijk te willen communiceren met de Belastingdienst en dat ESP van aanbiedingen van de Belastingdienst om in gesprek te komen geen gebruik heeft gemaakt. Hierdoor heeft ESP aan de Belastingdienst de mogelijkheid onthouden om in het kader van het verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of ESP vanaf oktober 2013 weer structureel omzet zou gaan maken, mondelinge toelichting daarover van ESP te krijgen. Zodoende is ESP niet voldoende tegemoet gekomen aan de behoefte aan informatie van de Belastingdienst.
objectieve(onderstreping hof) gegevens onderbouwt (HvJ 14 februari 1985, ECLI:EU:C: 1985:74, r.o. 24 en conclusie A-G Ettema, 25 april 2017, ECLI:NL:PHR:2017:373, paragraaf 6.25). Die behoefte aan objectieve informatie geldt te meer indien, zoals in dit geval, er vijf jaren geen omzet is gemaakt en zijdens ESP zelf is verklaard dat de omzet van juni 2013 als incidenteel moet worden beschouwd. In dat licht gezien merkt het hof op dat niet is gesteld dat ESP vóór de intrekking van het BTW-nummer per 1 januari 2014 schriftelijke overeenkomsten heeft overgelegd aan de Belastingdienst of andere genoegzame stukken waaruit de inhoud en de soort van de prestaties kan blijken. Bovendien heeft ESP niet vóór de intrekking van het BTW-nummer aan de Belastingdienst voldoende toegelicht en onderbouwd dat het haar intentie was om - anders dan voorheen en anders dan incidenteel (zoals in juni 2013)- weer zodanige omzet te gaan maken dat ESP behoefte bleef houden aan een BTW-nummer. In dit verband is van belang dat [betrokkene 2] namens ESP heeft verklaard uitsluitend schriftelijk te willen communiceren met de Belastingdienst en dat ESP van aanbiedingen van de Belastingdienst om in gesprek te komen geen gebruik heeft gemaakt. Hierdoor heeft ESP aan de Belastingdienst de mogelijkheid onthouden om in het kader van het verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of ESP vanaf oktober 2013 weer structureel omzet zou gaan maken, mondelinge toelichting daarover van ESP te krijgen. Zodoende is ESP niet voldoende tegemoet gekomen aan de behoefte aan informatie van de Belastingdienst.
5.8.3.
Gegeven het voorgaande heeft ESP niet voldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de Belastingdienst onrechtmatig heeft gehandeld door op 17 december 2013 te beslissen het BTW-nummer van ESP per 1 januari 2014 in te trekken gezien de aan de Belastingdienst op dat moment bekende situatie. Dat de Belastingdienst bij haar beslissing tot intrekking op 17 december 2013, niet de brieven met bijlagen van ESP van 13 december 2013 heeft betrokken, doet daar, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niets aan af.”
2.17
Het onderdeel klaagt dat het arrest van het hof blijk geeft van een onjuiste uitleg van art. 3:2 Awb Pro, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt onduidelijk is waarom de Belastingdienst de relevante toegezonden informatie van ESP niet in haar besluitvorming met betrekking tot de intrekking van het btw-identificatienummer diende te betrekken en op ESP de verplichting rustte om de Belastingdienst buiten de gestelde vragen om spontaan te informeren.
2.18
In de toelichting op het onderdeel wordt aangevoerd dat “sprake is van een onjuiste rechtsopvatting omdat het [h]of niet meeneemt dat de Belastingdienst gelet op art. 3:2 Awb Pro alle relevante informatie dient te verzamelen en mee te nemen in de beoordeling om tot een besluit te komen.” Volgens het onderdeel is niet in geschil dat de Belastingdienst de toegezonden informatie uit zowel de ingediende aangiften als de antwoorden op de vragenbrief van de Belastingdienst van 6 december 2013 toegezonden op 13 december 2013 niet heeft meegenomen in de besluitvorming om het btw-identificatienummer in te trekken [16] en heeft de Belastingdienst verzuimd relevante informatie van ESP mee te nemen en mee te wegen. Hierdoor is volgens het onderdeel art. 3:2 Awb Pro geschonden hetgeen verwijtbaar is. [17]
2.19
De toelichting onder 2.2 bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat ESP niet voldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat zij – anders dan voorheen – meer dan incidentele omzet zou gaan behalen, onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat uit de ingediende aangiften omzetbelasting over de tijdvakken oktober en november 2013 bleek dat er sprake was van omzet en niet alleen van terugvragen BTW en verder uit de tot de gedingstukken behorende brief van 13 december 2013 aan de Belastingdienst, waarin facturen werden toegezonden, blijkt dat de omzet helemaal niet meer incidenteel was.
Toetsingskader
2.2
Ingevolge art. 7 lid 1 van Pro de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent als ondernemer aangemerkt. De wetgever heeft aan het begrip ondernemer geen andere betekenis willen toekennen dan toekomt aan het begrip belastingplichtige in art. 9 lid 1 van Pro BTW-richtlijn 2006. Volgens art. 9 lid Pro 1, eerste alinea, van BTW-richtlijn 2006 wordt als belastingplichtige beschouwd eenieder die zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. [18]
2.21
Het begrip belastingplichtige in de zin van de BTW-richtlijn 2006 wordt ruim uitgelegd. Niet alleen eenieder die reeds een economische activiteit uitoefent, maar ook eenieder die overweegt een dergelijke activiteit aan te vangen en daartoe eerste investeringsuitgaven doet, wordt beschouwd als een belastingplichtige. [19]
2.22
Om aan de noodzakelijke voorwaarden van art. 7 lid 1 Wet Pro OB te voldoen, dient sprake te zijn van enige mate van duurzame deelneming aan het economische verkeer. [20] De duurzaamheid zal veelal moeten worden afgeleid uit een geregeld handelen, dan wel uit een duurzaam streven economische activiteiten te willen verrichten. [21]
2.23
In het kader van de beoordeling of ESP voldoende heeft gesteld en zo nodig heeft bewezen dat de Belastingdienst destijds onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het btw-identificatienummer in te trekken, heeft het hof onderzocht of de bij brieven van ESP van 13 december 2013 aan de Belastingdienst toegestuurde door ESP opgemaakte facturen van 2 oktober, 1 november en 2 december 2013, het bewijs van betaling door de betreffende klant van de factuur van oktober 2013 en de op die facturen betrekking hebbende door ESP ingediende aangiften omzetbelasting van 18 november en 16 december 2013 en 20 januari 2014 de stelling ondersteunen dat ESP vanaf oktober 2013, anders dan sinds 2008, weer structureel omzet zou gaan maken (rov. 5.8.2, eerste alinea).
2.24
Dat het hof dit heeft onderzocht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het bij het aan de orde zijnde toetsingskader (zie hierboven) ter zake van het handelen van de Belastingdienst van belang is of de Belastingdienst op het moment van het nemen van het intrekkingsbesluit beschikte over voldoende objectieve gegevens waaruit kon worden afgeleid dat sprake was van ondernemerschap voor de omzetbelasting.
Het oordeel of de desbetreffende stukken van ESP van 13 december 2013 ondersteunden dat op het moment van het intrekkingsbesluit sprake was van ondernemerschap voor de omzetbelasting, betreft een waardering van feitelijke aard die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
2.25
Het hof heeft in rov. 5.8.1 vastgesteld dat het besluit van de Belastingdienst tot intrekking van het btw-identificatienummer van ESP per 1 januari 2014 is gebaseerd op de volgende feiten:
(i) vanaf 2008 tot juni 2013, dus gedurende een periode van vijf jaar, is geen omzet gemaakt;
(ii) door/namens ESP is verklaard dat er sinds 2008 geen commerciële activiteiten hebben plaatsgevonden;
(iii) de activiteiten in juni 2013 zijn door ESP zelf als incidentele prestaties geduid;
(iv) het is niet aangetoond welke prestaties dat waren; en
(v) ESP heeft geen gebruik gemaakt van aanbiedingen van de Belastingdienst om het ondernemerschap persoonlijk te bespreken en te laten beoordelen.
2.26
Vervolgens heeft het hof, ter beoordeling van de stelplicht en bewijslast van ESP, de bij brieven van 13 december 2013 door ESP toegestuurde stukken afgezet tegen deze door ESP niet bestreden feiten en omstandigheden en geoordeeld dat uit de desbetreffende stukken van 13 december 2013 niet kon worden afgeleid dat sprake was van ondernemerschap voor de omzetbelasting.
2.27
Aansluitend heeft het hof in rov. 5.8.2 overwogen dat ESP op andere punten ook niet aan haar stelplicht heeft voldaan, waartoe zij wel gehouden is in verband met de omstandigheid dat het de Belastingdienst is toegestaan om van ESP te verlangen dat zij haar stelling, dat zij ondernemer is, met objectieve gegevens onderbouwt. [22] Dat ESP de Belastingdienst onvoldoende heeft geïnformeerd leidt het hof af uit de volgende feiten en omstandigheden:
- niet is gesteld dat ESP vóór de intrekking van het btw-identificatienummer per 1 januari 2014 schriftelijke overeenkomsten heeft overgelegd aan de Belastingdienst of andere genoegzame stukken waaruit de inhoud en de soort prestaties kan blijken;
- ESP heeft niet vóór de intrekking van het btw-identificatienummer aan de Belastingdienst voldoende toegelicht en onderbouwd dat het haar intentie was om - anders dan voorheen en anders dan incidenteel - weer zodanige omzet te gaan maken dat ESP behoefte bleef houden aan een btw-identificatienummer;
- ESP heeft aan de Belastingdienst de mogelijkheid onthouden om in het kader van het verkrijgen van duidelijkheid over de vraag of ESP vanaf oktober 2013 weer structureel omzet zou gaan maken, mondelinge toelichting daarover van ESP te krijgen.
2.28
Gelet op de onder 2.25 genoemde vastgestelde feiten, alsmede de onder 2.27 genoemde feiten en omstandigheden, is het oordeel van het hof in rov. 5.8.3 - dat ESP niet voldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de Belastingdienst onrechtmatig heeft gehandeld door op 17 december 2013 te beslissen het btw-identificatienummer van ESP per 1 januari 2014 in te trekken gezien de aan de Belastingdienst op dat moment bekende situatie -, niet onbegrijpelijk. Hierop stuiten de motiveringsklachten, voor zover deze al voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, af.
2.29
In het oordeel van het hof ligt de verwerping besloten van de stelling van ESP dat de Belastingdienst in het bezit was van objectieve gegevens waaruit kon worden afgeleid dat ten tijde van het intrekkingsbesluit sprake was van ondernemerschap en die de Belastingdienst ten onrechte niet in de besluitvorming heeft betrokken. De daarop betrekking hebbende klacht faalt mitsdien.
2.3
Met betrekking tot de klacht dat uit de tot de gedingstukken behorende brief van 13 december 2013 aan de Belastingdienst, waarin facturen werden toegezonden, blijkt dat de omzet niet incidenteel was omdat het ging om tien termijnen van een bedrag van € 7400,- exclusief btw (toelichting onder 2.2 en 2.3) [23] , geldt dat een betaling in meerdere termijnen niet zonder meer betekent dat geen sprake is van een incidentele prestatie.
2.31
Onder 2.3 van de toelichting wordt geklaagd dat uit de rov. 5.8.1 en 5.8.2 blijkt dan wel dat daarin besloten ligt, dat het hof van de onjuiste rechtsopvatting uitgaat dat als je vijf jaar lang geen omzet hebt gemaakt je geen BTW-ondernemer meer kunt zijn en dat de Belastingdienst ook al van deze te beperkte opvatting was uitgegaan en uit dien hoofde ook 'verkeerde’ vragen aan ESP heeft gesteld waarop [betrokkene 2] (ESP) heeft geantwoord dat ESP vijf jaar geen omzet heeft gemaakt.
2.32
De klacht kan niet slagen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het feit dat gedurende een geruime periode geen omzet is gemaakt in aanmerking genomen als één van de omstandigheden op grond waarvan is geoordeeld dat ESP onvoldoende heeft gesteld dat de Belastingdienst onrechtmatig heeft gehandeld door op 17 december 2013 te besluiten het btw-identificatienummer van ESP in te trekken. Het hof heeft daarbij overwogen dat in dit geval gedurende vijf jaren geen omzet is gemaakt. Het hof heeft aldus geenszins geoordeeld dat indien een betrokkene vijf jaar geen omzet heeft gemaakt, er geen sprake is van ondernemerschap.
2.33
In de toelichting onder 2.3 wordt daarnaast geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ESP zelf uit eigen beweging objectieve gegevens had moeten overleggen om aan te tonen dat zij ondernemer is gebleven. Voorts bevat de toelichting onder 2.4 de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 5.8.2, dat ESP moet toelichten dat zij behoefte bleef houden aan een btw-identificatienummer, onjuist is, althans onbegrijpelijk is, omdat de Belastingdienst ervan uit dient te gaan dat ESP het btw-identificatienummer wil behouden, tenzij anders aangegeven.
2.34
Deze klachten falen eveneens.
Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat het een nationale belastingautoriteit is toegestaan om van een betrokkene die stelt dat hij economische activiteiten verricht die aanleiding geven tot belastbare handelingen dan wel dat hij voornemens is dergelijke activiteiten te verrichten, te verlangen dat deze zijn stelling onderbouwt met objectieve gegevens. [24] Het staat in de onderhavige zaak vast dat de Belastingdienst ESP heeft verzocht om nadere informatie met betrekking tot het ondernemerschap van ESP (zie onder 1.6 van deze conclusie). Voor zover wordt geklaagd dat de schriftelijke vraagstelling van de Belastingdienst in dit kader te beperkt is geweest, heeft het hof in aanmerking genomen dat de Belastingdienst meermaals heeft aangeboden het ondernemerschap persoonlijk te bespreken en te beoordelen.
2.35
De klacht (toelichting onder 2.6) dat het hof ten onrechte heeft meegewogen dat ESP niet mondeling wilde overleggen, kan evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft onderzocht of de Belastingdienst over voldoende objectieve gegevens beschikte die het ondernemerschap van ESP ondersteunden en heeft daarbij, nu dit niet het geval was, in aanmerking genomen dat ESP geen gebruik heeft gemaakt van aanbiedingen van de Belastingdienst om het ondernemerschap persoonlijk te bespreken en beoordelen. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze omstandigheid, die betrekking heeft zowel op de door de Belastingdienst in acht genomen zorgvuldigheid als op de door ESP verstrekte informatie over haar ondernemerschap, bij de uit te voeren beoordeling in aanmerking te nemen. Dat het hof de reden waarom ESP alleen schriftelijk wilde communiceren niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, doet aan het voorstaande niet af en maakt het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.36
Voor zover zou worden betoogd dat het hof heeft geoordeeld dat er een plicht bestaat tot een hoorgesprek, faalt de klacht wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G