ECLI:NL:PHR:2020:854

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02117

Zitting29 september 2020

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 24 april 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Bij herstelarrest van 1 mei 2019 heeft het hof het dictum verbeterd in die zin dat in plaats van het oordeel dat de verdachte het onder 4 primair tenlastegelegde feit heeft begaan, hij het onder 4 subsidiair tenlastegelegde feit heeft begaan. Voormelde gevangenisstraf is opgelegd wegens:

1 “bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”;
3 “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, terwijl het feit opzettelijk is begaan door een rechtspersoon, terwijl hij, verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging” en
4 subsidiair “medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid”.

1.2.

Er bestaat samenhang met de strafzaken van twee medeverdachten: 19/02222 ( [medeverdachte 1] ) en 19/02223 ( [medeverdachte 2] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het gaat in deze zaak om een complexe faillissementsfraude, waarbij het hof heeft vastgesteld dat de verdachte als bestuurder van de vennootschap [A] BV (voorheen genaamd [B] BV)^[1]een sterfhuisconstructie heeft opgezet en uitgevoerd. In dat verband heeft hij goederen en geldbedragen ter waarde van in totaal ruim twee miljoen euro aan de boedel van deze later failliet verklaarde vennootschap onttrokken, door deze bedragen ten goede te laten komen aan andere vennootschappen waarvan hij eveneens (middellijk) bestuurder was. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan meerdere vormen van bedrieglijke bankbreuk, het doen van een onjuiste belastingaangifte en het tezamen en in vereniging doen opnemen van een valse opgave in een notariële akte.

1.4.

Het cassatieberoep is ingesteld^[2]namens de verdachte en mr. J.S. Nan, advocaat te 's-Gravenhage, heeft zeven middelen van cassatie voorgesteld, die zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen de bewezen verklaarde feiten richten.

(i)
Het eerste middelhoudt in dat ten aanzien van feit 1 onder B) (het onttrekken van een bedrag van € 1.929.240 aan de boedel) niet op grondslag van de tenlastelegging is beslist dan wel dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

(ii)
Het tweede middelbevat de klacht dat de weerlegging van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gevoerd ten aanzien van feit 1 onder B) niet begrijpelijk is.

(iii)
Het derde middelhoudt in dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van feit 1.

(iv)
Het vierde middelbehelst een rechtsklacht met betrekking tot het verdichten van een last als vorm van bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in art. 341 (oud) Sr en bewijsklachten die zien op de feiten 1 onder C) (over de vestiging van een hypotheekrecht ad ruim € 422.750,- zonder tegenprestatie) en 4. (het doen van een valse opgave in de daarop betrekking hebbende hypotheekakte).

(v)
Het vijfde middelbevat klachten tegen de bewezenverklaring van feit 1 onder D) (het onttrekken van de opbrengst van de verkoop van een auto aan de boedel) en over de weerlegging van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien daarvan.

(vi)
Het zesde middelhoudt in dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op een herhaald getuigen- en aanhoudingsverzoek, en dat de afwijzing van een eerder getuigenverzoek onbegrijpelijk is.

(vii)
Het zevende middelricht zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het onder feit 3 bewezen verklaarde feitelijk leiding geven aan het opzettelijk doen van een onjuiste belastingaangifte.

1.5.

De bewezenverklaring in het bestreden arrest is gebaseerd op meer dan 60 bewijsmiddelen die ik vanwege de omvang niet in deze conclusie zal opnemen. Voor de bespreking van de middelen is dit ook niet noodzakelijk.

2.Het eerste middel

2.1.

Het middel bevat de klacht dat het hof de grondslag van de tenlastelegging van feit 1 onder B) heeft verlaten door ten aanzien van de aan de boedel onttrokken goederen iets anders bewezen te verklaren dan ten laste is gelegd, althans dat het hof de bewezenverklaring in zoverre ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2.

Aan de verdachte is onder feit 1 B) ten laste gelegd dat:

“1. [A] BV (voorheen tot 18 april 2011 genaamd [B] BV), in ieder geval de besloten vennootschap ingeschreven in het Handelsregister Kamer van Koophandel onder nummer [0003] , op een of meer verschillende tijdstippen in de periode juni 2010 tot en met 01 mei 2012 of tot en met 28 februari 2013, in de gemeente(n) Tubbergen, Hengelo (Ov) en/of Berkelland en/of (elders) in Nederland,

tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke personen en/of met een of meer andere rechtspersonen, althans alleen,

terwijl genoemde rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 20 december 2011 in staat van faillissement is/was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s),

een of meer goederen, te weten een of meer vorderingen op: [C] BV en/of [D] BV en/of op [E] BV en/of op [F] en/of [G] BV en/of [H] BV en/of op [I] BV tot een totaal van (ongeveer) Euro 2.505.500,- aan de boedel had en/of heeft onttrokken, althans deze goederen om niet, althans klaarblijkelijk beneden de waarde had vervreemd, hierin bestaande dat deze vorderingen zonder kenbare tegenprestatie op 10 januari 2011 werden overgedragen aan [J] BV;

(vindplaats document: D-563)

en/of

een of meer goederen, te weten een of meer (delen) van genoemde vorderingen, na verrekening van een bedrag van ongeveer Euro 599.154,- tot een bedrag van (ongeveer) Euro 1.929.240,-, althans vermogensbestanddelen tot een bedrag daaromtrent aan de boedel had en/of heeft onttrokken;

(vindplaats documenten: 0-413, 0-416, 0-472 en 0-474)

en/of

een of meer baten niet had en/of niet heeft verantwoord door een bate van (per saldo) Euro 1.929.240,- niet in de eigen administratie op te nemen, maar in de administratie van [J] BV op te nemen of te laten opnemen als (onderdeel van) een achtergestelde lening van [verdachte] ;

(vindplaats document: 0-474)

(…)

zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een of meer anderen en/of al dan niet via een of meer rechtspersonen tot bovenomschreven strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging”

2.3.

Hiervan heeft het hof bewezen verklaard dat:

“1. [A] BV (voorheen tot 18 april 2011 genaamd [B] BV) in de periode juni 2010 tot en met 01 mei 2012 in Nederland, terwijl genoemde rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 20 december 2011 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,

goederen, te weten: vorderingen op [C] BV en [D] BV en [E] BV en [F] en [G] BV en [H] BV en [I] BV tot een totaal van (ongeveer) Euro 2.505.500,- en na verrekening van een bedrag van ongeveer Euro 599.154,- tot een bedrag van Euro 1.929.240,- aan de boedel had en/of heeft onttrokken en baten niet had verantwoord door een bate van per saldo 1.929.240,- niet in de eigen administratie op te nemen, maar in de administratie van [J] BV op te nemen of te laten opnemen als (onderdeel van) een achtergestelde lening van [verdachte] ;

(…)

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen”

2.4.

Het bestreden arrest bevat – voor zover van belang – de volgende bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 1 onder B):

“
Overweging met betrekking tot het bewijs

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal is van mening dat het onder feit 1 onder B, C en D, feit 3 en feit 4 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen dient te worden verklaard.

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft met betrekking tot de aan verdachte ten laste gelegde feiten - kort en zakelijk weergegeven - het volgende gesteld.

Feit 1 onder B) moet tot vrijspraak leiden omdat de feiten geen ondersteuning bieden voor enige onttrekking of vervreemding beneden de waarde of voor een onjuiste verwerking van een bate in de administratie van [B] BV. Er was zowel formeel als materieel geen reden om de koopsom van de activa van [B] BV met een bedrag van € 2.505.500,- aan te passen.

(…)

Het oordeel van het hof

Omwille van de leesbaarheid wordt verdachte hierna zowel ‘ [verdachte] ’ als verdachte genoemd.

De feiten 1 en 4

Betrokken rechtspersonen

[B] BV / [A] BV

Verdachte [verdachte] heeft [B] BV op 13 juni 2002 opgericht. [B] BV ontwikkelde projecten op het gebied van woning- en utiliteitsbouw.

Vanaf de oprichting op 13 juni 2002 tot 24 januari 2011 is verdachte [verdachte] (middellijk) bestuurder van [B] BV geweest (in de periode van 13 juni 2002 tot 31 december 2010 onmiddellijk bestuurder en in de periode van 31 december 2010 tot 24 januari 2011 middellijk bestuurder, middels [J] BV).

De Stichting Administratiekantoor [B] is gedurende de periode van 18 september 2003 tot 31 december 2010 aandeelhouder van [B] BV geweest. Bestuurders van deze stichting waren verdachte [verdachte] , zijn vader [betrokkene 1] en zijn zuster [betrokkene 2] .

Op 31 december 2010 zijn de aandelen van [B] BV ondergebracht in [J] BV.

Vervolgens is op 24 januari 2011 [betrokkene 3] , door middel van de Stichting Administratiekantoor [K] , bestuurder en enig aandeelhouder van [B] BV geworden.

De naam van [B] BV is daarna op 18 april 2011 in [A] BV gewijzigd.

[A] BV is op 20 december 2011 in staat van faillissement verklaard.

[J] BV

[J] BV is opgericht op 7 december 2010. Verdachte [verdachte] is vanaf de datum van oprichting bestuurder van [J] BV.

De Stichting Administratiekantoor [B] , later genoemd Stichting Administratiekantoor [J] , was vanaf 31 december 2010 de aandeelhouder van [J] BV.

In januari 2011 zijn de navolgende nieuwe [...] vennootschappen opgericht:

[E] BV;
[C] BV;
[G] BV;
[L] BV;
[I] BV;
[H] BV;
[D] BV;
[M] BV;
[F] BV.
De aandelen van deze rechtspersonen zijn ondergebracht in [J] BV.
Feit 1 onder B

Onder feit 1 B) is, samengevat, aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [B] BV terzake van:

(1) het onttrekken aan de boedel van vorderingen van [B] BV op de nieuwe [...] vennootschappen tot een bedrag van € 2.505.500,-, door deze vorderingen zonder kenbare tegenprestatie op 10 januari 2011 over te dragen aan [J] BV,

en/of

(2) het onttrekken aan de boedel van die vorderingen na verrekening van € 599.154,-, tot een bedrag van € 1.929.240,-,

en/of

(3) het niet verantwoorden van een bate van € 1.929.240,- in de administratie van [B] BV, maar in de administratie van [J] BV (als achtergestelde lening van verdachte [verdachte] ).

Feitelijke gang van zaken

Het hof leidt uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken af.

[B] BV hield zich bezig met grondaankoop en het ontwikkelen van nieuwbouwprojecten. In verband daarmee is een liquiditeitsprognose opgesteld die over de meeste maanden in 2011 en 2012 een liquiditeitstekort laat zien oplopend tot ruim € 400.000,- en die eindigt in een liquiditeitsoverschot eind 2012 van ruim € 900.000,-. Op 4 januari 2011 heeft [B] BV zeven van haar onderhanden projecten voor een bedrag van per saldo € 1.101.000,- verkocht aan zeven nieuwe vennootschappen van de [...] -groep. Daarbij is overeengekomen dat de nieuwe vennootschappen de bij de overgenomen projecten behorende verplichtingen eveneens zouden overnemen. Naast het overnemen van die verplichtingen dienden de nieuwe vennootschappen in totaal € 1.101.000,- aan [B] te betalen.

In het dossier bevindt zich een onderhandse akte tussen [B] BV, de zeven overnemende [...] vennootschappen en [J] BV, gedateerd 10 januari 2011. Daarin wordt geconstateerd dat in de overeenkomst van 4 januari 2011 geen rekening is gehouden met een aantal onderhanden werkposities. De koopprijzen van de overgedragen projecten zijn om die reden in totaal met € 2.505.500,- verhoogd. Deze nader overeengekomen bedragen zijn aangedragen door [N] Accountants en Belastingadviseurs. Door de aanpassing van de koopprijzen is een vordering van [B] BV op de nieuwe [...] vennootschappen ontstaan van € 2.505.500,-. [B] BV heeft deze vordering overgedragen aan [J] BV. Hoewel zulks niet uitdrukkelijk in die akte is vermeld gaat het hof er op grond van het navolgende vanuit dat daardoor een vordering van [B] op [J] ontstond ten bedrage van € 2.505.500,-.

Uit de boekhouding van [J] BV blijkt dat [B] BV op 28 januari 2011 een schuld van € 599.154,- heeft aan [J] BV. Dat bedrag is het saldo van de door de nieuwe [...] vennootschappen van [B] BV overgenomen projecten en activa/passiva. Nadien is dit bedrag nog gecorrigeerd met enkele kleine bedragen.

In de administratie van [J] BV is, na de aanpassing van de waarde van de overgedragen projecten op 10 januari 2011, een bedrag van € 1.929.240,- als saldo van de grootboekrekening rekening-courant [B] BV opgenomen. [J] BV had dus een schuld aan [B] BV van € 1.929.240,-. In de geconsolideerde cijfers van [J] BV over de periode 7 december 2010 tot en met 31 maart 2011 is de rekening-courant-schuld aan [B] BV van € 1.929.240,- echter niet als zodanig vermeld. Dit bedrag is in die geconsolideerde balans opgenomen in het saldo van de Achtergestelde Lening o/g van verdachte [verdachte] van € 2.659.340,-. [J] BV had namelijk al een achtergestelde lening o/g van verdachte [verdachte] van € 730.100,- van [B] BV overgenomen en daar is de schuld aan [B] BV van € 1.929.240,- bij opgeteld.

In het dossier bevindt zich tevens aan akte van cessie d.d. 11 januari 2011 (D-412). In die akte draagt [A] BV, voorheen genaamd [B] BV (vertegenwoordigd door [betrokkene 3] ) haar vordering op [J] over aan [verdachte] in privé voor een bedrag van € 250.550,-.

Curator [betrokkene 4] is in de desbetreffende faillissementen niet van deze gang van zaken op de hoogte gesteld en heeft deze ook niet uit administratie van [B] BV/ [A] BV kunnen afleiden omdat die administratie niet aan hem ter beschikking is gesteld.

Oordeel van het hof

Het hof leidt uit de weergegeven gang van zaken af dat de vordering van [B] BV op [J] BV van € 1.929.240,- door verdachte [verdachte] in privé is overgenomen en is omgezet in een achtergestelde lening van verdachte aan [J] BV. De vordering is niet verantwoord in de administratie van [B] BV. Tegenover de overname door verdachte en de omzetting in een achtergestelde lening heeft geen kenbare tegenprestatie van verdachte gestaan.

Het hof komt tot de conclusie dat hetgeen onder feit 1 B) ad (1) ten laste is gelegd niet kan worden bewezen, omdat de vordering van € 2.505.500,- niet zonder kenbare tegenprestatie bij akte met als datum 10 januari 2011 is overgedragen aan [J] BV, maar wel is bewezen dat de vordering ad € 1.929.240,- van [B] BV op [J] BV na 10 januari 2011 zonder kenbare tegenprestatie is overgedragen aan verdachte in privé.

Daarmee is de vordering naar het oordeel van het hof aan de boedel van [B] BV/ [A] BV onttrokken (zoals ten laste gelegd in feit 1 B) ad (2)) en is eveneens bewezen dat een bate niet in de eigen administratie van [B] BV is opgenomen (zoals ten laste is gelegd in feit 1 B) ad (3)).

Verweer van de verdediging

Volgens de raadsvrouw bieden de feiten geen ondersteuning voor enige onttrekking of vervreemding beneden de waarde of voor een onjuiste verwerking van een bate in de administratie van [B] BV. Dat wordt als volgt onderbouwd:

a. De waarde van de projecten was blijkens de taxatierapporten lager dan de op 4 januari 2011 overeengekomen koopprijs.

b. De nadere overeenkomst van 10 januari 2011 en de cessieakte van 11 januari 2011 zijn in werkelijkheid pas rond juli 2011 opgemaakt. Deze overeenkomsten zijn om die reden niet geldig en kunnen dan ook geen invloed hebben op het vermogen van [B] BV. De verdediging wijst erop dat de stukken omstreeks juli 2011 zijn opgesteld en getekend en dat [verdachte] toen niet meer bevoegd was om [B] te vertegenwoordigen.

c. De koopprijs was geen € 1.101.000,- maar ruim 2 miljoen euro hoger. Er werden - naast de betaling van ruim één miljoen euro - ook voor ongeveer twee miljoen euro schulden overgenomen.

Ad a.

De overeenkomst tot aanpassing van de waarde van de overgedragen projecten van 10 januari 2011 is gebaseerd op een waardebepaling door een registeraccountant van [N] , op de voet van artikel 2:204a lid 2 BW. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van die waardebepaling te twijfelen. [B] BV werd in feite “going concern” opgesplitst per project. Een project is meer omvattend dan alleen maar het stukje grond. Uit de stukken blijkt dat er voor de verschillende percelen plannen zijn ontwikkeld en kosten zijn gemaakt. De verwachting was dat de projecten na toerekening van de daarvoor gemaakte kosten uiteindelijk met winst afgesloten konden worden. Uit het feit dat op enig moment een nadere overeenkomst over de koopprijs is gesloten, blijkt dat het onderhanden werk bij de projecten te laag was gewaardeerd. De taxatierapporten betreffende de bij de projecten betrokken percelen komen lager uit dan de in de overeenkomsten genoemde waardes. Dat is ook te verwachten nu bij de taxatierapporten alleen naar de waarde van de percelen gekeken is. Bij de taxatierapporten is geen rekening gehouden met de onderhanden werk posities.

Door de verdediging is nog aangevoerd dat de nieuwe vennootschappen in verband met tegenvallende verkopen afboekingen hebben moeten verrichten. Dat doet er echter niet aan af dat bij de oorspronkelijke verkoopprijs niet of onvoldoende rekening is gehouden met de waarde van het onderhanden werk. In dat verband wijst het hof erop dat de bij de aanvullende overeenkomst opgenomen waarden ook voorkomen in een presentatiegids van [G] BV uit april 2011. In deze gids zijn de aan de nieuwe vennootschappen overgedragen projecten vermeld met de verwachte marges. Blijkbaar waren de genoemde waardes realistisch.

Ad b.

Op grond van onder meer de verklaringen van verdachte, [betrokkene 5] en een mail van [N] accountants aan [betrokkene 5] (D-543) stelt het hof vast dat zowel de nadere overeenkomst van 10 januari 2011 als de cessieakte van 11 januari 2011 van een onjuiste datum zijn voorzien. Ten aanzien van de cessieakte blijkt dat ook uit het feit dat deze getekend zijn namens “ [A] BV, voorheen genaamd [B] BV” door [betrokkene 3] . Op 10 januari 2011 was de naam van [B] nog niet gewijzigd en [betrokkene 3] nog geen directeur. Het hof stelt vast dat [verdachte] in ieder geval op de hoogte was van de antedatering van de nadere overeenkomst: die is immers slechts door hem ondertekend en zijn stelling dat toen de datum niet is ingevuld omdat ook [betrokkene 3] nog moest tekenen, gaat voor dit stuk niet op. De stukken zijn dus geantedateerd. Maar evengoed is het hof van oordeel dat die stukken van belang zijn bij de beoordeling van de tenlastelegging en daarbij betrokken dienen te worden. Immers, ook met valse stukken kan worden bewerkstelligd dat vermogensbestanddelen aan de boedel worden onttrokken of lasten worden verdicht.

Uit het dossier blijkt dat [verdachte] ook na de overdracht van [B] aan [K] (lees: [betrokkene 3] ) nog steeds bepaalde wat er met [B] gebeurde. De gang van zaken met de verhoging van de koopprijs en de geantedateerde stukken zijn daarvan een sprekend voorbeeld. Maar ook een overeenkomst tot aanneming van werk (D-399) wordt daags na overdracht van de aandelen nog gewoon door [verdachte] namens [B] BV getekend. Verder blijkt uit de verzameling documenten, bekend staand als het draaiboek (D-452) en de verklaring van [betrokkene 3] zelf, dat [betrokkene 3] niet meer is dan een katvanger.

Ad c.

Inderdaad is de waarde van de projecten in de overeenkomst van 4 januari 2011 bepaald op ongeveer 3,1 miljoen euro. Volgens opgave van de eigen accountant van [B] had die waarde € 2.505.500,- hoger moeten zijn. (zie pag. 6 van document D-543).

Het verweer wordt verworpen.”

2.5.

Het middel komt op tegen de bewijsvoering van het hof die erop neer komt dat “de vordering” die naar het oordeel van het hof aan de boedel van [B] BV is onttrokken, de vordering van [B] BV op [J] BV betreft, terwijl de onttrekking van deze laatste vordering van [B] BV op [J] BV niet ten laste is gelegd, noch naar de letter bewezen is verklaard.

Volgens de steller van het middel houdt de tenlastelegging in dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers aan de boedel heeft onttrokken vorderingen op een zevental [...] vennootschappen, tot een totaal van (ongeveer) € 2.505.500,- en, na verrekening van een bedrag van ongeveer € 599.154,-, tot een bedrag van € 1.929.240,-. De steller van het middel wijst erop dat volgens de uitdrukkelijke vaststellingen van het hof de vorderingen van [B] BV op de zeven [...] vennootschappen (niet zonder kenbare tegenprestatie) zijn overgegaan naar [J] BV. Daardoor is er een (nieuwe) vordering van [B] BV op [J] BV ontstaan. Uit de bewijsoverwegingen van het hof blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat deze laatste vordering aan de boedel is onttrokken. Omdat het onttrekken van deze vordering niet is tenlastegelegd heeft het hof volgens de steller van het middel in zoverre niet op grondslag van de tenlastelegging beraadslaagd en beslist. Subsidiair wordt in dit verband gesteld dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is gemotiveerd.

2.6.

De door het hof gehanteerde bewijsconstructie komt – kort samengevat – op het volgende neer:

(i) De verdachte was bestuurder van [J] BV waarin de aandelen waren ondergebracht van [B] BV en van zeven verschillende [...] vennootschappen. Aan deze zeven vennootschappen heeft [B] BV op 4 januari 2011 (eveneens zeven) bouwprojecten verkocht.

(ii) Die projecten zijn na de verkoop geherwaardeerd omdat bij de verkoop geen rekening was gehouden met onderhanden werkposities. Daardoor zijn vorderingen ontstaan van [B] BV op de zeven [...] vennootschappen, van in totaal € 2.505.500,- Ik zal deze hierna vorderingen A noemen.

(iii) [B] BV heeft deze vorderingen bij (geantedateerde) akte van 10 januari 2011 (bewijsmiddel 15) overgedragen aan [J] BV onder titel van geldlening.

(iv) Nu deze vorderingen in de vorm van een geldlening van [B] BV aan [J] BV zijn overgedragen, heeft het hof de onder B) ad 1 ten laste gelegde onttrekking van deze vorderingen op de zeven [...] vennootschappen uit de boedel van [B] BV niet bewezen verklaard, omdat er sprake was van een kenbare tegenprestatie: door de leenovereenkomst ontstond er immers een schuld van [J] BV aan [B] BV.

(v) Het hof heeft vastgesteld dat door deze geldlening een vordering is ontstaan van [B] BV op [J] BV voor een totaalbedrag van € 2.505.500,-. Deze vordering zal door mij hierna vordering B worden genoemd.

(vi) Uit de boekhouding van [J] BV heeft het hof afgeleid dat tegenover vordering B van [B] op [J] BV, een reeds bestaande vordering van € 599.154,- stond van [J] BV op [B] BV. De administratie van [J] BV vermeldt als rekening-courant schuld aan [B] BV een totaal bedrag van € 1.929.240,- (grosso modo het saldo van de schuld van € 2.505.500,- verminderd met de vordering van € 599.154,- op [B] BV). In de geconsolideerde jaarcijfers van [J] BV staat deze schuld niet als zodanig vermeld, maar als achtergestelde lening van de verdachte aan [J] BV.

(vii) Het is vordering B, maar dan verrekend met de eerder genoemde tevens uitstaande schuld, dus per saldo ten bedrage van € 1.929.240,- waarvan het hof heeft vastgesteld dat deze zonder kenbare tegenprestatie^[3]is overgedragen aan de verdachte in privé en daarmee is onttrokken aan de boedel van [B] BV. Blijkens een (eveneens geantedateerde) akte van cessie van 11 januari 2011 (bewijsmiddel 20) heeft [B] BV vordering B immers overgedragen aan de verdachte in privé voor een bedrag van € 250.550,- (10% van vordering B). Vordering B is vervolgens omgezet in een achtergestelde lening die de verdachte heeft verstrekt aan [J] BV. Op grond hiervan heeft het hof zowel het onder feit 1 B) ad 2 (onttrekken aan de boedel), als ad 3 (niet verantwoorden van de bate) ten laste gelegde bewezen verklaard.

2.7.

De steller van het middel merkt terecht op dat de bewoordingen van feit 1 onder B) ad 2 en ad 3 zowel in de tenlastelegging als in de bewezenverklaring uitgaan van andere vorderingen (namelijk vorderingen A) dan die waar het hof blijkens zijn bewijsoverwegingen oog op heeft gehad (vordering B). Het zijn immers niet de vorderingen op de zeven verschillende [...] vennootschappen die volgens het hof zijn onttrokken aan de boedel, maar de later tot stand gekomen vordering B op [J] BV. In cassatie wordt primair gesteld dat het hof hierdoor de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en subsidiair betoogd dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ik begin met de primaire klacht.

2.8.

Van grondslagverlating is sprake als de rechter tot een bewezenverklaring komt die een wezenlijk ander strafrechtelijk verwijt behelst dan de tenlastelegging tot uitdrukking brengt.^[4]Daarvan lijkt mij in het onderhavige geval geen sprake, omdat zowel de tenlastelegging als de bewezenverklaring betrekking hebben op de vorderingen van [B] BV op de zeven [...] vennootschappen, en niet op de vordering van [B] BV op [J] BV. De bewezenverklaring wijkt wat dat betreft dus niet af van de tenlastelegging.^[5]In zoverre kan dan ook niet met vrucht worden geklaagd dat er sprake is van grondslagverlating.

2.9.

De vervolgvraag is – en daarover gaat de subsidiaire klacht - of de bewezenverklaring begrijpelijk is gemotiveerd, oftewel of de bewijsconstructie deugdelijk is. Het hof heeft immers enerzijds de verdachte uitdrukkelijk vrijgesproken van de onttrekking aan de boedel van de vorderingen op de zeven [...] vennootschappen zoals is tenlastegelegd onder feit 1 B) ad 1 en tegelijkertijd bewezen verklaard dat hij deze vorderingen aan de boedel heeft onttrokken en daarbij gebruik gemaakt van de bewijsconstructie zoals deze hiervoor onder 2.6 sub (vi) en (vii) is omschreven. In die bewijsconstructie ligt echter besloten dat in feite de vordering van € 1.929.240,- van [B] BV op [J] BV aan de boedel is onttrokken.

2.10.

Hoewel de onderscheiden vorderingen onmiskenbaar nauw met elkaar samenhangen ben ik van oordeel dat hetgeen door het hof bewezen is verklaard niet gedragen kan worden door hetgeen het hof blijkens zijn bewijsoverwegingen daaraan ten grondslag heeft gelegd, zodat de klacht reeds hierom terecht is voorgesteld. De stelling die daarnaast in de toelichting op het middel wordt betrokken, namelijk dat de akte van cessie van 11 januari 2011 niet rechtsgeldig is, zodat hierdoor de boedel niet benadeeld kan zijn, kan daarom buiten bespreking blijven.

2.11.

Het middel slaagt.

3.Het tweede middel

3.1.

Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 onder B) ontoereikend is gemotiveerd, althans dat de weerlegging van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de waardering van de overgedragen projecten onvoldoende is gemotiveerd.

3.2.

Gelet op hetgeen ik bij de bespreking van het eerste middel heb geconcludeerd, behoeft dit middel geen bespreking. Mocht de Hoge Raad een ander oordeel zijn toegedaan, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

4.Het derde middel

4.1.

In het middel wordt aan de orde gesteld dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv Pro is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met betrekking tot de (on)bruikbaarheid voor het bewijs van de geconsolideerde jaarcijfers van [J] BV, zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven.

4.2.

De pleitnotities aan de hand waarvan door de raadsvrouw het woord tot de verdediging is gevoerd, houden – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:

"In het vonnis oordeelt de rechtbank dat de vordering van 2,5 miljoen van [B] op [J] na 10 januari 2011 zonder kenbare tegenprestatie is overgedragen aan verdachte in privé (p. 14 van het vonnis). De rechtbank baseert dit - geheel ten onrechte - op de geconsolideerde cijfers van [J] BV over de periode 7 december 2010 tot en met 31 maart 2011, waarbij in de geconsolideerde balans een bedrag van € 1.929.240,- is opgenomen in het saldo van de achtergestelde lening van cliënt. Dit is bewijsmiddel nr. 12 van het bewijsmiddelenoverzicht, zijnde D-474. Dit document kan niet ergens in beslag zijn genomen cq dit document kan niet afkomstig zijn uit de administratie van [N] . Nergens in het strafdossier is te herleiden waar dit document vandaan komt. De verdediging geeft het hof mee dat er maar één antwoord mogelijk is: dit document is van de Fiod zelf. In D-474 is immers te lezen: a) dat linksboven het nummer van het Fiod-onderzoek staat, te weten het nummer 47791, en b) dat links onderaan bij de post 'achtergestelde lening' wordt verwezen naar een ander Fiod-document, te weten D-410. Uit D-474 kan dan ook niet met recht worden geconcludeerd dat de geconsolideerde cijfers hier juist zijn weergegeven cq dat deze cijfers afkomstig zijn van [N] . Bovendien miskent de rechtbank hier dat deze cijfers niet meer dan voorlopige, tussentijdse cijfers zijn. De status van deze zogenaamde cijfers op de balans, betreft een voorlopige status. De hier aan de orde zijnde relevante cijfers zijn later - terecht - niet verwerkt in de jaarcijfers van de [...] -groep en de IB- aangifte van cliënt (voor wat betreft dit laatste wordt hier ook expliciet verwezen naar de verklaring van [betrokkene 16] en de bijlagen bij deze verklaring, welke stukken achter de Verklaring B zijn gevoegd; B-B1 t/m B6).

Kortom, de rechtbank heeft zich hier gebaseerd op bewijsmiddelen die geen geldige bewijskracht hebben.”

4.3.

De klacht, inhoudende dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het standpunt dat de geconsolideerde jaarcijfers geen geldige bewijskracht hebben, stuit af op de vrije selectie en waardering die de feitenrechter toekomt. Het hof heeft de betreffende geconsolideerde jaarcijfers van [J] BV tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 19) en uitdrukkelijk betrokken in zijn bewijsoverwegingen (zie onder meer hiervoor onder 2.4). De verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten aanzien van het gebruik voor het bewijs van dit document ligt daarin voldoende besloten en art. 359 lid 2 Sv Pro noopte het hof niet tot een nadere motivering.^[6]

4.4.

Het middel faalt.

5.Het vierde middel

5.1.

Het middel bevat meerdere samenhangende klachten die betrekking hebben op de bewezenverklaring van feit 1 onder C) en feit 4.

5.2.

Voor de bespreking van de klachten is het niet noodzakelijk de gehele tenlastelegging en bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 onder C) en feit 4 weer te geven. Ik zal wat de tenlastelegging betreft hier volstaan met de samenvatting die het hof hiervan heeft gegeven. Het hof heeft het aan de verdachte onder feit 1 onder C) ten laste gelegde als volgt samengevat:

“Feit 1 onder C

Onder feit 1 C) is -samengevat- aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [B] BV terzake van:

(1) het beneden de waarde vervreemden van appartementsrechten, door deze op 21 december 2010 voor € 200.000,- te leveren aan [betrokkene 5] , terwijl de werkelijke waarde aanzienlijk hoger was,

en/of

(2) het onttrekken aan de boedel van [B] BV van € 422.750,- of het voor dat bedrag verdichten van een last, door in een hypotheekakte op te nemen dat door [O] BV voor dat bedrag een recht van eerste hypotheek is verleend aan [L] BV, terwijl daar geen reële geldleningen en/of financieringen tegenover stonden, en/of

(3) het aan de boedel van [B] BV onttrekken van geldbedragen van

€ 427.932,65 en € 119.000,- en € 119.000,-, door deze geldbedragen te laten overmaken naar [L] BV terwijl daar geen kenbare tegenprestatie van [L] BV tégenover stond.

Het verwijt komt er op neer, dat [B] appartementsrechten voor € 200.000,- verkoopt en deze korte tijd later weer terugkoopt voor dezelfde prijs, nu echter bezwaard met een extra hypotheek ten gunste van [L] van € 422.750,-. Als direct daarna de appartementsrechten voor € 625.000,- vermeerderd met omzetbelasting worden verkocht, wordt van de opbrengst ruim 6 422.750,- niet aan verkoper [B] , maar aan hypotheekhouder [L] betaald. [B] wordt later in staat van faillissement verklaard.”

5.3.

Vervolgens neemt het hof de door de rechtbank in haar vonnis vastgestelde feitelijke gang van zaken over en maakt deze tot de zijne:

” Met betrekking tot feit 1 onder C) ad 1) vervreemden appartementsrechten.

De rechtbank heeft uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken afgeleid.

Volgens de rechtbank heeft verdachte [verdachte] op 21 december 2010 de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimten aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats] , namens [B] BV voor € 200.000,- ex BTW geleverd aan [betrokkene 5] (een medewerker van verdachte). De appartementen waren belast met vijf hypothecaire inschrijvingen.

Deze appartementsrechten zijn vervolgens door voornoemde [betrokkene 5] op 29 december 2010 doorgeleverd aan [O] BV, vertegenwoordigd door medeverdachte [medeverdachte 2] , eveneens voor de prijs van € 200.000,- ex BTW.

Op 31 januari 2011 is een akte ondertekend door medeverdachte [medeverdachte 2] , namens [O] BV als hypotheekgever, en verdachte [verdachte] , namens [L] BV, ten behoeve van het recht van eerste hypotheek en eerste pand op het onderpand [a-straat 1 en 2] te [plaats] . Het bedrag van de hypothecaire inschrijving bedroeg € 422.750,-.

Vervolgens, eveneens op 31 januari 2011 (15 minuten later), zijn de appartementsrechten door medeverdachte [medeverdachte 2] namens [O] BV doorgeleverd aan [B] BV, vertegenwoordigd door [betrokkene 3] (die op 24 januari 2011 de middellijk bestuurder van [B] BV was geworden), eveneens voor € 200.000,- ex BTW, echter nu belast met zes hypothecaire inschrijvingen.

Een dag later, op 1 februari 2011, heeft verdachte [verdachte] in deze akte aangeduid als schriftelijk gevolmachtigde van [J] BV, te deze handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B] BV, de appartementsrechten van [a-straat 1 en 2] te [plaats] vrij van hypothecaire inschrijvingen verkocht en geleverd aan [betrokkene 6] , namens [P] BV, voor de prijs van € 625.000,- ex BTW. Eveneens op 1 februari 2011 heeft [betrokkene 6] de appartementsrechten voor de prijs van € 750.000,- ex BTW doorverkocht aan [betrokkene 7] .

Uit bankafschriften van [L] BV is gebleken dat [Q] Notarissen:

- op 3 februari 2011 een bedrag van € 427.932,65 naar [L] BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘Spoedopdracht afl. comm. ruimte [plaats] ’;

- op 7 april 2011 een bedrag van € 119.000,- naar [L] BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘bouwtermijn’;

- op 17 juni 2011 een bedrag van € 119.000,- naar [L] BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘doorbetaling [betrokkene 7] deb. 2039 / fact. 201110’.

Op de dag waarop [Q] Notarissen het bedrag van € 427.933,- heeft overgemaakt aan [L] BV - 3 februari 2011 - zijn bedragen van € 150.000,-, € 150.000,- en € 128.000,- door geboekt naar een bankrekening van [J] BV. Daarnaast is op 21 februari 2011 een bedrag van € 65.000,- gestort op een bankrekening op naam van medeverdachte [medeverdachte 2] en een bedrag van € 10.000,- op een bankrekening op naam van [R] BV (waarvan [medeverdachte 2] middellijk aandeelhouder was), telkens onder de vermelding ‘afbetaling lening’.

De op de bankrekening van [L] BV gestorte gelden zijn in de boekhouding van [J] BV verwerkt als opbrengst van de verkoop van de aandelen [B] BV, met de omschrijving ‘
Verkoop resultaat [B] BV’ (€ 646.933,-, nl € 119.000,- + € 100.000,- + € 427.933,-).

In de geconsolideerde cijfers van [J] BV over de periode 7 december 2010 tot en met 31 maart 2011 is € 140.905,- als resultaat van de verkoop van deelneming [B] BV vermeld. Dit is het saldo van € 646.933,- (opbrengsten via [L] BV) min € 506.028,— (inbrengwaarde [B] BV).”

5.4.

Op grond van deze feiten komt het hof tot een vrijspraak van het tenlastegelegde feit 1 onder C ad (1), het beneden de waarde vervreemden van appartementsrechten, door deze op 21 december 2010 voor € 200.000,- te leveren aan [betrokkene 5] , terwijl de werkelijke waarde aanzienlijk hoger was. Het hof overweegt daarbij:

“Op dit onderdeel komt het hof tot een vrijspraak. Weliswaar zijn de appartementsrechten door [B] voor dezelfde prijs verkocht als waarvoor zij later door haar weer zijn ingekocht, maar de benadeling van de boedel is niet gelegen in de gehanteerde verkoop- en inkoopprijs, maar in het feit dat tussentijds ten onrechte een extra hypotheek werd ingeschreven.”

5.5.

Het hof acht wel feit 1 onder C) ad (2) bewezen, zijnde het onttrekken aan de boedel van [B] BV van € 422.750,- of het voor dat bedrag verdichten van een last, door in een hypotheekakte op te laten nemen dat door [O] BV voor dat bedrag een recht van eerste hypotheek is verleend aan [L] BV, terwijl daar geen reële geldleningen en/of financieringen van [L] BV tegenover stonden.

5.6.

Hiertegen richt zich de eerste klacht van het middel. Deze klacht houdt primair in dat het hof bij de bewezenverklaring van feit 1 onder C) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bestanddeel verdichten van een last (art. 341 sub a onder Pro 1 (oud) Sr), door daaronder ook een last te verstaan van een ander dan de (later) gefailleerde rechtspersoon, namelijk de last (schuld) van [O] BV.

Subsidiair wordt aangevoerd dat de bewezenverklaring niet zonder meer begrijpelijk is omdat – nu het niet gaat om een schuld van [B] BV die zou zijn verdicht – niet valt in te zien waarom de verdachte “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers” zou hebben gehandeld.

Tot slot is volgens de steller van het middel de passage "terwijl er geen reële geldleningen en financiering tegenover stonden en zouden komen te staan tot genoemd bedrag", ontoereikend gemotiveerd.

5.7.

Voor de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang. De tenlastelegging ten aanzien van feit 1 onder C) en de daarin voorkomende woorden “verdichten van een last” zijn toegesneden op art. 341 sub a onder Pro 1 (oud) Sr. Art. 341 sub a Sr Pro luidde, voor zover hier van belang, gedurende de in de tenlastelegging vermelde periode:

“Art. 341 (oud) Sr:

Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.”^[7]

5.8.

Onder het verdichten van een last als bedoeld in art. 341 (oud) Sr wordt onder meer verstaan het voor of tijdens een faillissement doen alsof men schuldenaar is van een niet-bestaande of te hoge schuld, dan wel het vóór faillissement onverplicht of zonder aantoonbare reden op zich nemen van een echte schuld. Indien deze niet-bestaande, te hoge of onverplicht aangegane schuld reeds is voldaan, levert de voldoening doorgaans het eveneens strafbare onttrekken van een goed aan de boedel op.^[8]De benadeling van de boedel door het opvoeren van een niet-bestaande of te hoge schuld bestaat eruit dat na faillissement deze schuld wordt afgelost en uitgekeerd (dikwijls zal het gaan om een preferente vordering), wat leidt tot een vermindering van de verhaalsruimte van de overige faillissementsschuldeisers op de failliete boedel en dus tot een benadeling van deze schuldeisers. Ingevolge art. 341 (oud) Sr is reeds door het aangaan van de schuld sprake van een mogelijke benadeling, zodat deze gedraging een voltooid delict oplevert zodra de faillietverklaring wordt uitgesproken.

5.9.

Het hof heeft, zoals hiervoor al aangegeven, ten aanzien van feit 1 onder C) ad 2 kort gezegd bewezen verklaard dat [B] BV een last heeft verdicht, hierin bestaande dat deze BV tezamen en in vereniging met [O] BV, medeverdachte [medeverdachte 2] en [L] BV in een hypotheekakte heeft doen opnemen dat door [O] BV het recht van eerste hypotheek is verleend van € 422.750,- aan [L] BV, terwijl hier geen reële geldleningen en financieringen tegenover stonden en zouden komen te staan.

5.10.

De door het hof hiervoor gebruikte bewijsconstructie (zie onder 5.3 hiervoor) komt op het volgende neer. [B] BV bezat twee appartementsrechten die bestonden uit het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimten aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats] . Deze appartementsrechten heeft de verdachte op 21 december 2010 namens [B] BV voor € 200.000,- ex BTW overgedragen aan een medewerker van de verdachte. Op de appartementsrechten rustten op dat moment vijf hypothecaire inschrijvingen. Deze medewerker heeft de appartementsrechten vervolgens een aantal dagen later voor dezelfde prijs doorgeleverd aan [O] BV, vertegenwoordigd door medeverdachte [medeverdachte 2] . Deze heeft op 31 januari 2011 als vertegenwoordiger van [O] BV het recht van eerste hypotheek op de appartementsrechten [a-straat 1 en 2] te [plaats] verstrekt aan [L] BV als hypotheeknemer, vertegenwoordigd door de verdachte, zonder dat duidelijk is geworden ter zake waarvan deze hypotheek is verstrekt. Het bedrag van deze hypothecaire inschrijving bedroeg € 422.750,-. Vervolgens heeft medeverdachte [medeverdachte 2] , vijftien minuten later, de appartementsrechten geleverd aan [B] BV, wederom voor € 200.000,- ex. BTW, alleen nu belast met een extra hypothecaire inschrijving. Een dag later heeft de verdachte, in de akte aangeduid als schriftelijk gevolmachtigde van [J] BV, op diens beurt handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B] BV, de appartementsrechten vrij van hypothecaire inschrijvingen verkocht en geleverd aan [betrokkene 6] voor € 625.000,. Uit de opbrengst van deze verkoop zijn leningen verstrekt door de (zes) hypotheekhouders afgelost, waaronder de hypothecaire inschrijving van [L] BV ten bedrage van ruim € 422.750,-. Omdat volgens het hof geen aannemelijke verklaring is gegeven welk zakelijk belang van [O] BV kon zijn gediend met het verlenen van deze hypotheek, is het hof ervan uitgegaan dat met het vestigen van deze hypotheek sprake was van het verdichten van een last van € 422.750,-.

5.11.

In de eerste klacht van het middel wordt gesteld dat van het verdichten van een last als bedoeld in art. 341 (oud) Sr slechts sprake kan zijn als de later gefailleerde (rechts)persoon de schuldenaar is van die last. In het onderhavige geval is volgens de vaststellingen van het hof geen last verdicht van [B] BV, maar van [O] BV. In zoverre getuigt het oordeel van het hof volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet volgens hem niet af dat bewezen is verklaard dat [B] BV de gedraging heeft medegepleegd met [O] BV, medeverdachte [medeverdachte 2] en [L] BV, noch dat de appartementsrechten, met de extra hypotheek bezwaard, in eigendom zijn teruggekeerd naar [B] BV.

5.12.

Het middel stelt de vraag aan de orde of voor een bewezenverklaring van het verdichten van een last als bedoeld in art. 341 (oud) Sr sprake moet zijn van een aangegane last van de rechtspersoon zelf en zo ja, wat een en ander betekent voor de onderhavige zaak.

5.13.

Uit de bewoordingen ‘een last’ in art. 341 sub a onder Pro 1 (oud) Sr kan niet worden afgeleid of vereist is dat de schuld wordt aangegaan door de (rechts)persoon zelf. Ook de wetsgeschiedenis geeft hierover geen uitsluitsel.^[9]Hilverda lijkt er – in een iets andere context – vanuit te gaan dat het wel moet gaan om een schuld van de (rechts)persoon. Zij wijst erop dat gedragingen soms onterecht als het verdichten van een last worden gekwalificeerd en geeft daarbij een voorbeeld van een bestuurder die een BV leeg trekt en namens de BV schulden aangaat, en vervolgens – tegen een laag bedrag – de aandelen in de BV als aandeelhouder verkoopt aan een katvanger, die dan enig aandeelhouder wordt van een failliete BV. De bestuurder kan dan wel ex art. 341 sub Pro a (oud) jo. 51 lid 2 onder 2 Sr of art. 343 (oud) Sr worden vervolgd voor de bankbreukdelicten die onder zijn bestuurderschap zijn begaan, maar de katvanger kan niet wegens het verdichten van een last worden vervolgd:

“De onverplichte transactie betreft namelijk een overdracht van aandelen die toebehoren aan de aandeelhouder en niet aan de BV zelf.
De last die verdicht wordt, de schuld die wordt aangegaan, is dus geen schuld van de BV[onderstr.
AG TS]. Bovendien treden vervreemder en verkrijger daarbij ook niet op als bestuurder van de BV. Indien het geldbedrag dat de katvanger ontving voor het overnemen van de aandelen en het bestuurderschap van de BV is betaald uit de boedel van de BV, is een veroordeling van de vervreemder ex art. 343 aanhef Pro en onder 1 Sr of art. 341 sub a aanhef Pro en onder 1 jo. 51 lid 2 onder 2 Sr (onttrekken van een goed aan de boedel) wel mogelijk. De katvanger kan dan als deelnemer worden bestraft.”^[10]

5.14.

Ik ben het met Hilverda eens dat het bij het verdichten van een last als bedoeld in art. 341 (oud) Sr in beginsel moet gaan om een ‘eigen’ last, dat wil zeggen dat de (rechts)persoon zelf een schuld pretendeert met als doel bij faillissement daarmee een deel van de boedel te onttrekken aan de (andere) schuldeisers. Maar ik meen dat van het verdichten van een last ook sprake kan zijn als dit gebeurt via een u-bochtconstructie, waarbij de schuld met medewerking van de (later) gefailleerde en via een omweg ten laste van diens boedel komt. Dat is in onderhavige zaak volgens de vaststellingen van het hof ook feitelijk gebeurd. De verdichte last, die tot stand is gekomen doordat [O] BV een hypotheekrecht verleende ten gunste van [L] BV zonder dat daar een lening of financiering tegenover stond, heeft uiteindelijk op de boedel van [B] BV gedrukt. De bedoeling van de transacties met betrekking tot de appartementsrechten, die in een snel tempo achterelkaar werden uitgevoerd, was overduidelijk dat uit de opbrengst van de verkoop van de appartementsrechten door [B] BV een bedrag van ruim € 422.750,- aan [L] BV zou worden voldaan, terwijl [L] BV daar feitelijk geen recht op had. Door de extra hypothecaire inschrijving, die heeft plaatsgevonden tussen de aanvankelijke verkoop van de appartementsrechten door [B] BV, via een stroman, aan [O] BV, en het vervolgens door [B] BV terugkopen van deze appartementsrechten van [O] BV, is de boedel van [B] BV benadeeld. Zonder de hypothecaire inschrijving zou immers een hogere opbrengst van de verkoop van de appartementsrechten aan de boedel van [B] BV ten goede zijn gekomen. Naar mijn mening is, anders dan de steller van het middel betoogt, daarbij zeker ook van belang dat het hof heeft bewezenverklaard dat [B] BV het verdichten van de last heeft medegepleegd met [L] BV, medeverdachte [medeverdachte 2] en [O] BV. De verdachte trad bij de overdrachten bovendien op als vertegenwoordiger van zowel [B] BV als [L] BV.

5.15.

Het oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en wat dat betreft faalt het middel.

5.16.

Subsidiair wordt gesteld dat de bewezenverklaring ten aanzien van het verdichten van de last onbegrijpelijk is gemotiveerd. Daarbij wordt aangevoerd dat in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd en hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen, niet zonder meer begrijpelijk is dat volgens het hof is gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers’ omdat het hof heeft vastgesteld dat er wel degelijk een schuld van € 240.000,- bestond die door [L] BV werd overgenomen, te weten de restschuld die [B] BV verschuldigd was aan geldschieter [betrokkene 8] . Dat maakt het volgens de steller van het middel niet te volgen dat volgens het hof een last is verdicht met het opzet de schuldeisers in het latere faillissement het nakijken te laten hebben (laat staan tot het in de hypotheekakte en in de bewezenverklaring vermelde bedrag van € 422.750).

5.17.

Afgaande op de cassatieschriftuur veronderstel ik dat de klacht betrekking heeft op hetgeen het hof heeft overwogen op p. 15 -17 van het arrest:

“(…)

Het hof is van oordeel dat sprake is van het verdichten van een last van € 422.750,-. Blijkens het draaiboek is het plan voor het vestigen van een hypotheekrecht gemaakt op het moment dat de verkoop aan [P] BV al rond was.

Uit de voor [B] bestemde afrekening van de notaris (de van [verdachte] afkomstige en in dit dossier ingebrachte bijlage C-H) van de verkoop aan [P] BV blijkt dat ook conform dit onderdeel van het draaiboek is afgerekend, behoudens enkele kleine aanpassingen. Van de verkoopopbrengst wordt € 290.000,- (in plaats van de in het draaiboek vermelde € 296,000,-) overgeboekt naar de hypotheekhouders [betrokkene 8] en “ [betrokkene 9] ”. Verder wordt er door de notaris volgens de afrekening € 427.932,65 afgelost op de hypotheek van [L] BV. Dat is dus ruim € 5.000,- meer dan staat vermeld in het draaiboek en ook meer dan waarvoor het hypotheekrecht ten gunste van [L] BV is verleend. Het verschil ten opzichte van het draaiboek is te verklaren doordat er € 6.000,- minder is uitgekeerd aan hypotheeknemer [betrokkene 8] en er daarnaast kosten voor de overdracht in rekening zijn gebracht.

Geen van de betrokkenen heeft een aannemelijke verklaring kunnen geven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen [L] BV van [O] BV heeft te vorderen. Indien bedoeld was hypotheek te vestigen voor vorderingen van [L] BV op [B] BV valt niet in te zien welk zakelijk belang [O] BV daar bij had.

Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat de hypothecaire inschrijving verricht is om de overboeking van een deel van de opbrengst naar [L] BV in plaats van naar de verkoper [B] BV te rechtvaardigen.

Verweer van de verdediging

De verdediging heeft gesteld dat tegenover de vestiging van het recht op hypotheek ten behoeve van [L] BV wel degelijk reële geldleningen en financieringen stonden.

De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen:

De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat eventuele door [L] BV van [B] BV overgenomen financiële verplichtingen voor [O] BV geen zakelijke reden kunnen zijn om een hypotheek te vestigen ten behoeve van [L] BV. [O] BV was immers direct noch indirect aandeelhouder of bestuurder van [B] BV.

De rechtbank voegt hier nog aan toe dat uit het dossier blijkt dat [J] BV een post crediteuren van € 411.204,- van [B] BV heeft overgenomen. Dit betreft schulden van [B] BV die in rekening courant tussen [B] BV en [J] BV zijn verrekend. Resultaat van deze verrekening was dat [J] BV per saldo een vordering van € 599.154,- had op [B] BV. Zoals hiervoor al is vastgesteld is deze vordering verrekend met de herwaardering van 10 januari 2011 van € 2.505.500,-.
De vordering kan ook om die reden niet als grond voor hypotheekgeving door [O] B V aan [L] B V dienen.

In de boekhouding van [J] BV is géén specificatie van de post crediteuren van € 411.204,- aangetroffen, zodat de rechtbank niet kan vaststellen welke crediteuren in deze post zijn begrepen, en tot welke bedragen.

De rechtbank begrijpt dat volgens de verdediging de nieuwe [...] vennootschappen een aantal verplichtingen overgenomen hebben van [B] BV die niet in de post crediteuren van € 411.204,- zijn begrepen. Uit nader onderzoek van de Belastingdienst/ FIOD is echter gebleken dat in de boekhouding van [J] BV in 2011 en 2012 nagenoeg geen crediteuren zijn afgeboekt van het overgenomen crediteurentotaal van € 411.204,-. Uit genoemd onderzoek is verder naar voren gekomen dat er door de nieuwe [...] vennootschappen in 2011 en 2012 voor € 257.416,- (dus aanzienlijk minder dan € 411.204,-) aan betalingen aan crediteuren zijn verricht die gerelateerd zijn aan [B] BV.

De rechtbank leidt hieruit af dat de nieuwe [...] vennootschappen géén verplichtingen overgenomen hebben van [B] BV die niet in de post crediteuren van € 411.204,- zijn begrepen.

Uit het dossier blijkt verder dat verdachte [verdachte] op 31 januari 2011 wist dat de appartementsrechten met betrekking tot de [a-straat 1 en 2] te [plaats] op 1 februari 2011 voor € 625.000, - zouden worden verkocht en geleverd aan [P] BV. Hieruit volgt dat tegenover het recht van hypotheek evenmin in de toekomst reële geldleningen en financieringen zouden komen te staan.

Het hof neemt deze overwegingen over en voegt er het volgende aan toe:

Namens verdachte is aangevoerd dat [L] BV schulden heeft overgenomen van [B] BV en dat in verband daarmee een hypotheekrecht ten behoeve van [L] BV is gevestigd en gelden naar [L] BV zijn overgeboekt. Dat verweer is in hoger beroep nader onderbouwd met verklaringen en stukken. Het hof beoordeelt hieronder of dat verweer daarmee dient te slagen.

Aktes waarin schulden van [B] BV zijn overgenomen door [L] BV zijn niet bekend. Aan het dossier is toegevoegd een door [verdachte] opgestelde verklaring met bijlagen waarin wordt betoogd dat sprake is van schuldovername. Hij stelt daarin dat na overboeking van het in het draaiboek genoemde bedrag van € 296.000,- aan de hypotheekhouders nog € 527.235,- aan restschuld zou overblijven. Daarnaast zou [B] een schuld van bijna € 100.000,- aan [medeverdachte 2] hebben. Ter onderbouwing legt hij vier verklaringen van geldverstrekkers/hypotheeknemers over. Het hof zal die verklaringen hieronder bespreken.

Uit de verklaring van [betrokkene 8] (C-Gl) zou kunnen blijken dat hij na aflossing van € 160.000,- nog een restschuld had van € 240.000,- op [B] BV. Hij stelt daar destijds met [verdachte] , voorafgaand aan het faillissement, afspraken over te hebben gemaakt en, zonder specifiek in te gaan op nadere voorwaarden rondom de schuldovername/verieuwing, gecommuniceerd te hebben met de notaris. Ook geeft hij aan zich niet gemeld te hebben als schuldeiser in het faillissement van [B] omdat de schuld is overgenomen door [L] BV. Hoewel de verklaring niet vermeldt wanneer die schuld dan door [L] BV is overgenomen, is met de verklaring voldoende aannemelijk zulks destijds gebeurd is.

Uit de overgelegde verklaring van [betrokkene 8] (bijlage C-G2) wordt niet duidelijk welk bedrag aan wie of aan welke vennootschap is verstrekt. Op grond van deze verklaring wordt niet aannemelijk dat [L] BV schulden van [B] heeft overgenomen.

Uit de twee overgelegde verklaringen van [betrokkene 10] (C-G3 en C-G4) wordt slechts duidelijk dat de openstaande schulden zijn overgenomen door “de nieuwe vennootschap van [verdachte] ”. Hij verwijst daarbij naar notariële akten d.d. 1 februari 2011 die ook zijn overgelegd (bijlage C-J). Uit die akten blijkt dat de schulden niet zijn overgenomen door [L] BV, maar door [G] BV.

Hoewel op enig moment in de procedure een kopie van een onderhandse akte van geldlening tussen [B] BV en [medeverdachte 2] d.d. 2009 is overgelegd, acht het hof deze geldlening niet aannemelijk nu deze in de auditfiles van [L] BV niet terug te vinden zijn.

Al met al is niet aannemelijk geworden dat schulden door [L] voor een bedrag van meer dan € 240.000,- zijn overgenomen.”

5.18.

Aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat de overwegingen van het hof niet uitblinken in helderheid. Het hof overweegt in de eerste plaats dat een last is verdicht van € 422.750 en dat geen aannemelijke verklaring is gegeven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen [L] BV heeft te vorderen van [O] BV en dat, indien was bedoeld hypotheek te vestigen voor vorderingen van [L] BV op [B] BV, niet valt in te zien welk zakelijk belang [O] BV daarbij had. Vervolgens gaat het hof wel in op het gevoerde verweer dat tegenover de vestiging van het recht op hypotheek ten behoeve van [L] BV wel degelijk reële geldleningen en financieringen stonden. Aangevoerd is dat [L] BV schulden heeft overgenomen van [B] BV en in verband daarmee een hypotheekrecht ten behoeve van [L] BV is gevestigd en gelden naar [L] BV zijn overgeboekt. Het is in het kader van dit verweer dat het hof overweegt dat de verklaring van schuldeiser [betrokkene 8] dat hij nog een vordering had van € 240.000,- op [B] BV en dat die vordering is overgenomen door [L] BV, aannemelijk is. Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat “al met al niet aannemelijk [is] geworden dat schulden door [L] voor een bedrag van meer dan € 240.000,- zijn overgenomen” en verwerpt het verweer.

5.19.

Waarom hetgeen het hof overweegt over de vorderingen die door [L] BV zijn overgenomen relevant is voor de eerdere vaststelling van het hof dat met het vestigen van een hypotheek door [O] ten behoeve van [L] BV, een last is verdicht van € 422.750, is mij niet duidelijk. Het hof merkt immers hierover in de eerste plaats op dat hoe dan ook niet valt in te zien welk zakelijk belang van [O] BV hierbij gediend kan zijn (zie ook de deelklacht hierna). Dat na het vestigen van deze hypotheek – zonder dat daar reële geldleningen of financieringen tegenover stonden of kwamen te staan – is gebleken dat [B] wel een schuld had van € 240.000,- aan [L] BV, doet aan de strafwaardigheid van het met opzet op dat moment zonder geldige reden vestigen van een hypotheek door [O] BV ten behoeve van [L] BV niet af. Wat het hof heeft vastgesteld over het bestaan van een vordering van [L] BV op [B] BV kan hoogstens van belang zijn voor de vraag welk bedrag uiteindelijk daadwerkelijk is onttrokken aan de boedel, zoals (ook) bewezen is verklaard onder feit 1 C) ad 3.

5.20.

Ook deze deelklacht faalt

5.21.

In de toelichting op het middel wordt voorts aangevoerd dat ook de overweging van het hof dat geen aannemelijke verklaring is gegeven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen [L] BV van [O] BV heeft te vorderen, niet begrijpelijk is in het licht van hetgeen is aangevoerd. Het gaat om de volgende overweging van het hof:

“Geen van de betrokkenen heeft een aannemelijke verklaring kunnen geven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen [L] BV van [O] BV heeft te vorderen. Indien bedoeld was hypotheek te vestigen voor vorderingen van [L] BV op [B] BV valt niet in te zien welk zakelijk belang [O] BV daar bij had.”

5.22.

Volgens de steller van het middel bestond er materieel wel een schuld aan [L] BV die “vasthing” aan het project [CC] , dat op enig moment in handen was van [O] BV. Hij wijst daarbij op een schriftelijke verklaring van de verdachte waarin hij heeft gesteld dat [L] BV in het project [CC] schulden heeft overgenomen van [B] BV en dat ter zake daarvan een zesde hypotheek is gevestigd. Daarbij is door de verdediging aangevoerd^[11]dat het belang van [O] BV voor het vestigen van de hypotheek was, dat het project onderwater stond en dat [O] BV had kunnen fluiten naar haar geld, als [L] BV de schuldeisers met de gevestigde hypotheek niet had bewogen met minder genoegen te nemen.” Volgens de steller van het middel wordt hier kennelijk gedoeld op schuldeiser [betrokkene 8] die zijn vordering van € 240.000,-, zoals het hof ook heeft aangenomen, heeft overgedragen aan [L] BV.

5.23.

In de overweging van het hof dat het ook niet inziet welk zakelijk belang [O] BV zou hebben een hypotheek te vestigen voor vorderingen die [L] BV op [B] BV had, ligt mijns inziens besloten dat het hof niet onder de indruk was van het door de verdediging aangehaalde belang dat [O] BV zou hebben gehad bij het vestigen van een hypotheek voor bijna het dubbele bedrag dan de vordering die [L] BV op [B] BV zou hebben. Onbegrijpelijk vind ik dat niet, zodat ook deze deelklacht niet slaagt.

5.24.

Het middel bevat tot slot als tweede klacht dat al hetgeen gesteld is ten aanzien van feit 1 C) onder 2, ook van invloed is op de bewezenverklaring van feit 4 subsidiair, te weten het tezamen en in vereniging doen van een onjuiste opgave in een hypotheekakte.

5.25.

In zijn bewijsmotivering ten aanzien van dit feit heeft het hof de navolgende overweging van de rechtbank tot de zijne gemaakt:

“Voor het tezamen met notaris [AA] valselijk opmaken van een notariële akte bevat het dossier naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijs.^[12]

De rechtbank acht echter wel wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tezamen met medeverdachte [medeverdachte 2] een valse opgave heeft gedaan in een door notaris [AA] opgemaakte hypotheekakte. Verdachte heeft in die akte doen opnemen dat hypotheekgever [O] BV tot zekerheid voor de betaling van - zakelijk weergegeven - alle bestaande en toekomstige geldleningen en financieringen van [L] BV het recht van eerste hypotheek op de appartementsrechten met betrekking tot de [a-straat 1 en 2] te [plaats] heeft verleend aan [L] BV. Deze opgave is vals omdat verdachte wist dat tegenover het verlenen van het hypotheekrecht geen geldleningen en financieringen stonden of zouden komen te staan.”

5.26.

Gelet op hetgeen hiervoor is besproken, hoeft deze klacht geen verdere bespreking.

5.27.

Het middel faalt.

6.Het vijfde middel

6.1.

Het middel houdt in dat de bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 onder D) ontoereikend is gemotiveerd, in het bijzonder ten aanzien van het bestanddeel dat ter bedrieglijke verkorting van de schuldeisers de opbrengst van de verkoop van de BMW aan de boedel is onttrokken, en dat niet (voldoende) is gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de boedel niet is benadeeld doordat andere vennootschappen de kosten van de auto hebben gedragen.

6.2.

Ten laste van de verdachte is ten aanzien van feit 1 onder D) bewezen verklaard dat hij:

“een goed, zijnde de opbrengst van de verkoop van een auto, merk BMW, voorzien van het kenteken [...] , te weten een geldbedrag van (ongeveer) Euro 40.927,- aan de boedel had onttrokken, hierin bestaande dat genoemde rechtspersoon (toen genaamd [A] BV) die auto heeft verkocht aan [S] voor Euro 40.927,03 en die verkoopprijs omstreeks 29 november 2011 heeft laten overmaken naar bankrekening [0001] bij de ING-bank, waarvan [T] BV (KvK-nummer [0002] ), die van 26 mei 2011 tot 23 december 2011 als handelsnaam “ [B] BV” bezigde, toen houder was, zonder dat er sprake was van een kenbare tegenprestatie;

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;”

6.3.

Het bestreden arrest bevat ten aanzien van dit feit de volgende bewijsoverwegingen:

“
Met betrekking tot feit 1D

Onder feit 1 D) is aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [B] BV terzake van het onttrekken aan de boedel van een BMW met kenteken [...] of het onttrekken aan de boedel van de opbrengst van de verkoop van die BMW ad € 40.927,-.

Feitelijke gang van zaken

Het hof leidt uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken af.

[B] BV/ [A] BV heeft op 14 oktober 2009 voor een BMW met het kenteken [...] een leasecontract afgesloten bij [U] . Dit leasecontract is in november 2011 afgekocht en de afkoopsom ad € 28.571,07 is betaald door [G] BV.

Verdachte [verdachte] heeft op 20 oktober 2011 een leasecontract ondertekend, waarin is te lezen dat [M] BV deze BMW least van [S] gevestigd te [plaats] en dat [A] BV leverancier is van de auto. De koopprijs van de auto is €40.927,03.

Uit een bankafschrift ten name van [B] BV met rekening nummer [0001] is te zien dat op 28 november 2011 dit bedrag is gestort met de omschrijving ‘Fin. overeenkomst [...] kenteken [...] ’. Blijkens de verdere bankgegevens is de houder van deze rekening [T] BV. Op hetzelfde bankafschrift is te zien dat op 29 november 2011 van genoemde bankrekening op naam van [B] BV een bedrag van € 40.927,- is overgeschreven naar een bankrekening van [J] BV. Deze bankrekening van [J] BV is op 22 juli 2011 door verdachte [verdachte] geopend.

[T] BV, voorheen genaamd [V] BV, staat onder nummer [0002] ingeschreven in het Handelsregister gehouden door de Kamer van Koophandel. In de periode van 26 mei 2011 tot 23 december 2011 maakte deze rechtspersoon gebruik van de naam [B] BV. Uit dit uittreksel blijkt dat in de periode van 14 maart 2008 tot 28 oktober 2011 verdachte [verdachte] enig aandeelhouder/bestuurder was. In de periode 15 november 2011 tot 23 december 2011 was [G] BV enig aandeelhouder/bestuurder van [T] BV.

Oordeel Hof

Het hof leidt uit bovenstaande feiten en omstandigheden af dat de opbrengst van de verkoop van de BMW met kenteken [...] ad € 40.927,03 niet bij [B] BV/ [A] BV terecht is gekomen, maar bij [J] BV. Dit was enkele weken voor het faillissement van [A] BV op 20 december 2011. Dat bedrag is daardoor - anders dan de verdediging heeft gesteld - aan de boedel van [A] BV onttrokken.”

6.4.

De klacht komt erop neer dat van een benadeling van de boedel van [B] BV geen sprake is geweest, omdat uit de vaststellingen van het hof zelf al blijkt dat het leasecontract met betrekking tot de auto op enig moment is afgekocht en de afkoopsom ad € 28.571,05 niet is betaald door [B] BV, maar door [G] BV. Alleen al omdat de leaseverplichtingen door andere rechtspersonen zijn voldaan en het dus niet de gefailleerde boedel is geweest die de afkoopsom heeft betaald, is volgens de steller van het middel niet zonder meer begrijpelijk dat de boedel voor € 40.927,03 zou zijn benadeeld. Daarbij wordt gewezen op het verhandelde ter terechtzitting, waarbij de voorzitter aan de verdachte heeft gevraagd of ‘die twaalfduizend euro dan niet bij [B] BV terecht had moeten komen’.^[13]

6.5.

Dat de afkoopsom niet door [B] BV zelf is voldaan, maar door een andere rechtspersoon, is naar mijn mening niet van belang. Het leasecontract stond immers op naam van [B] BV en het is [B] BV die vervolgens de auto heeft geleverd aan leasemaatschappij [S] en die van deze levering de begunstigde had moeten zijn. Onduidelijk blijft inderdaad wat de reden is geweest van de betaling van de koopsom van € 28.571,05 door [G] BV en niet door [B] BV. Maar aan de bewezen verklaarde onttrekking doet dit niet af. Het hof heeft vastgesteld dat sprake was van een storting van € 40.927,- ten name van ‘ [B] BV’ voor de levering van de auto en dat dit geldbedrag vervolgens – kort voor het faillissement van [B] BV – is overgemaakt aan [J] BV. Het oordeel dat dit bedrag daardoor is onttrokken aan de boedel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

6.6.

Het middel faalt.

7.Het zesde middel

7.1.

Het middel bevat de klachten dat het hof ten onrechte geen beslissing heeft genomen op het bij pleidooi (subsidiair) gedane verzoek om [betrokkene 11] als getuige te horen en in verband daarmee het onderzoek ter terechtzitting aan te houden. Verder wordt erover geklaagd dat de afwijzing door het hof van het eerdere verzoek tot het horen van die getuige onbegrijpelijk is.

7.2.

Het verzoek deze getuige te horen is gedaan in verband met het onder feit 3 tenlastegelegde feitelijk leiding geven door de verdachte van het opzettelijk onjuist doen van een aangifte voor de omzetbelasting over het derde kwartaal van 2011 ten name van de Fiscale Eenheid [J] BV en [F] BV CS.

7.3.

Ter terechtzitting van het hof van 22 juni 2018 heeft de raadsvrouw van de verdachte voor het eerst verzocht [betrokkene 11] te (doen) horen als getuige. Het getuigenverzoek houdt, blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities, p. 2, in:

“
Nadere onderzoekswensen

De getuige [betrokkene 11] dient te worden gehoord naar aanleiding van zijn andersluidende verklaring van 31 mei jongstleden. Deze recente verklaring is bij email van 11 juni jongstleden gezonden aan de advocaat-generaal en cc aan het hof, met het verzoek om de getuige te doen dagvaarden cq oproepen voor de zitting van 20 juni. De advocaat-generaal heeft in haar brief van 12 juni jongstleden laten weten niet hiertoe te zullen overgaan. Vandaar dat de verdediging zich nu richt tot het hof.

De eerder afgelegde Fiod-verklaring van de getuige is door rechtbank als bewijs gebruikt (bewijsmiddel nr. 42). Anders dan hij bij de Fiod verklaard heeft, verklaart hij nu wel degelijk bekend te zijn met en betrokken te zijn bij de aan-/verkoop van het pand aan de [b-straat 1] te [plaats] . Voorts is in zijn recente verklaring te lezen dat hij zou zorgdragen voor het saneren en puinvrij maken van het perceel ten behoeve van woningbouw.

Zijn recente verklaring werpt een ander licht op de feiten zoals deze zijn terug te vinden in het vonnis van de rechtbank met betrekking tot het verweten en bewezen verklaarde feit 3 van de tenlastelegging.

Hier wordt ook verwezen naar de rc-verklaring van 24 april 2014 van getuige [betrokkene 5] , waarin deze getuige ook heeft verklaard over de betrokkenheid van [betrokkene 11] bij de verkoop van het perceel [plaats] als bestuurder van [W] .

De verdediging acht het dan ook in haar belang en noodzakelijk dat de getuige wordt gehoord opdat aan de hand van nadere vraagstelling duidelijkheid wordt verkregen over de betrouwbaarheid van deze of gene door hem afgegeven verklaringen, die haaks op elkaar staan.

7.4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 22 juni 2018 houdt verder – voor zover van belang – in:

“De voorzitter merkt op dat [betrokkene 11] een schriftelijke verklaring heeft afgelegd, die anders luidt dan hij eerder bij de FIOD heeft verklaard. Hij vraagt de raadsvrouw: Waarom komt u nu pas met het verzoek om [betrokkene 11] te horen. Het was bij uw cliënt immers al bekend dat de verklaring van [betrokkene 11] bij de FIOD niet klopte.

De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik heb het er een keer met mijn advocaat over gehad. [betrokkene 6] zei dat ik mij er niet druk over moest maken. Ik ben naar [betrokkene 11] toegegaan. Ik had die verklaring niet bij mij. Ik heb aan [betrokkene 11] gevraagd waarom hij die verklaring bij de FIOD had afgelegd.”

7.5.

Het hof heeft bij tussenarrest van 7 juli 2018 als volgt op het getuigenverzoek beslist:

“
Het oordeel van het hof

Het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 11] af. De verklaring van [betrokkene 11] van 31 mei 2018 zal het hof aan het dossier van verdachte toe voegen. Het hof ziet geen noodzaak deze getuige te horen, omdat het hof zowel de verklaring van [betrokkene 11] afgelegd bij de FIOD als zijn verklaring van 31 mei 2018 bij zijn oordeelsvorming zal kunnen betrekken. Het enkele feit dat iemand later op punten een andere verklaring aflegt maakt het niet reeds om die reden noodzakelijk dat hij daarover gehoord wordt.

(…)

Beslissing

(…)

Wijst af het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 11] .

(…)

Gelast de voeging van de verklaring van [betrokkene 11] van 31 mei 2018 aan het dossier van verdachte.”

7.6.

Bij de inhoudelijke behandeling van de zaak op de terechtzitting van 5 april 2019 heeft de raadsvrouw het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de overgelegde pleitnotities. Daaruit volgt dat de raadsvrouw het getuigenverzoek als volgt heeft herhaald:

“
Subsidiair met betrekking tot feit 3

Ter terechtzitting van 22 juni 2018 is door de verdediging verzocht om [betrokkene 11] te horen als getuige. Dat verzoek is afgewezen. De getuige kan verklaren waarom hij kennelijk bij de Fiod aanvankelijk anders heeft verklaard en hij kan voorts verklaren over de juistheid van de door hem ondertekende schriftelijke verklaring van 31 mei 2018. Zulke verklaring levert ontlastend bewijs op voor het aan cliënt verweten feit, voor zover cliënt al strafrechtelijk (mede)verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden - quod non - voor het niet afdragen van de BTW door [W] .

Hier wordt dan ook - geheel subsidiair - het verzoek gedaan om de zaak aan te houden voor het alsnog horen van [betrokkene 11] als getuige.”

7.7.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan en heeft voor het bewijs daarvan de bij de FIOD afgelegde verklaring van [betrokkene 11] van 22 oktober 2012 gebruikt (bewijsmiddel 61). Aan de voorwaarde waaronder het subsidiaire getuigenverzoek is gedaan, is derhalve voldaan. Het op de terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2019 herhaalde verzoek van de raadsman tot het doen horen van [betrokkene 11] , is een verzoek als bedoeld in art. 315 jo Pro art. 328 Sv Pro, dat op grond van art. 415 Sv Pro ook van toepassing is in hoger beroep. Ingevolge art. 330 Sv Pro dient de rechter op een dergelijk verzoek op straffe van nietigheid van het onderzoek te beslissen. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2019 noch het bestreden (herstel)arrest houdt een beslissing in op dit herhaalde verzoek. De steller van het middel klaagt daarover dus terecht.

7.8.

Het is echter de vraag of de verdachte een in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht. In een vergelijkbaar geval oordeelde de Hoge Raad als volgt.^[14]Het ging in deze zaak eveneens om een bij pleidooi herhaald getuigenverzoek waarop het hof niet had gerespondeerd. De Hoge Raad overweegt dat het middel terecht klaagt over het verzuim dat het hof op het herhaald verzoek niet heeft beslist, maar oordeelt dat de betrokkene zonder nadere toelichting, die in de schriftuur ontbreekt, geen in rechte te respecteren belang bij de klacht heeft. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het hof ter terechtzitting een eerder gedaan verzoek gemotiveerd had afgewezen en dat het, subsidiair gedane, verzoek was herhaald zonder dat concreet was ingegaan op de door het hof aan diens eerdere afwijzing gegeven motivering en zonder dat ter ondersteuning van het standpunt van de raadsman een beroep was gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden.

Deze uitspraak sluit aan bij vaste rechtspraak op dit punt. Het gaat dan om gevallen waarin – kort gezegd – een verzoek reeds eerder aan dezelfde rechter is gedaan en daarop een gemotiveerde beslissing is genomen. Als bij de herhaling van het verzoek niet is ingegaan op de eerder gegeven motivering of ter ondersteuning van het verzoek geen beroep is gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden en in cassatie de eerdere gemotiveerde beslissing niet wordt bestreden, dan heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij de op zichzelf terechte klacht dat een uitdrukkelijke beslissing op het opnieuw gedane verzoek ontbreekt.^[15]

7.9.

In het onderhavige geval heeft het hof de afwijzing van het eerste getuigenverzoek afgewezen op de grond dat het hof zowel de verklaring van [betrokkene 11] afgelegd bij de FIOD op 22 oktober 2012 als zijn verklaring van 31 mei 2018 bij zijn oordeelsvorming zal kunnen betrekken en dat het enkele feit dat iemand later op punten een andere verklaring aflegt niet reeds maakt dat om die reden noodzakelijk is dat hij daarover wordt gehoord. Aan het herhaalde subsidiaire getuigenverzoek is in wezen niet meer ten grondslag gelegd dan dat de getuige kan verklaren waarom hij kennelijk aanvankelijk anders heeft verklaard en waarom zijn laatste verklaring de juiste is. Daarmee is de raadsvrouw niet ingegaan op de eerder gegeven motivering van de afwijzing van het eerste verzoek, noch heeft zij een beroep gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden. Anders dan door de steller van het middel wordt betoogd, is het verzoek dus niet ‘extra onderbouwd’ ten opzichte van het eerste verzoek. Kortom, de verdachte heeft geen rechtens te respecteren belang bij de klacht dat in de einduitspraak van het hof een uitdrukkelijke beslissing op het herhaalde subsidiaire getuigenverzoek ontbreekt.

7.10.

Het middel faalt.

8.Het zevende middel

8.1.

Het middel bevat de klacht dat het hof ten aanzien van feit 3 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het doen van een onjuiste aangifte, althans dat het hof de bewezenverklaring op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd, dan wel niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat zou verklaren (i) waarom op enig moment toch voor een levering met BTW is gekozen, (ii) op welke wijze [betrokkene 11] en [W] BV waren betrokken bij deze transactie en (iii) waarom de verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de nihilaangifte van [W] BV.

8.2.

Ten laste van de verdachte is ten aanzien van feit 3 bewezen verklaard dat:

“ “ [L] BV op 26 oktober 2011 in Nederland, als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het derde kwartaal 2011, ten name van Fiscale Eenheid [J] BV en [F] BV CS, onjuist heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen/de Belastingdienst te Apeldoorn, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in die (digitale) aangifte betreffende dat kwartaal een Euro 100.700,- te hoog bedrag aan voorbelasting was vermeld,

zulks terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging”

8.3.

Het bestreden arrest bevat ten aanzien van feit 3 de volgende bewijsoverwegingen:

“
Feit 3

Feit 3 betreft het verwijt dat verdachte feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [L] BV terzake van het opzettelijk onjuist doen van een aangifte voor de omzetbelasting over het derde kwartaal van 2011 ten name van de Fiscale Eenheid [J] BV en [F] BV CS.

Betrokken rechtspersonen

[L] BV

[L] BV is opgericht op 3 januari 2011. De activiteiten van [L] BV staan bij de Kamer van Koophandel omschreven als ‘projectontwikkeling’.

Verdachte [verdachte] is bestuurder van de Stichting Administratiekantoor [J] . Deze stichting is vanaf 31 december 2010 enig aandeelhouder van [J] BV, welke BV op haar beurt enig aandeelhouder/bestuurder is van [L] BV.

[W] BV

[W] BV heeft sinds 14 december 2010 als enig aandeelhouder de Stichting [BB] en sinds 1 november 2010 bestuurder [betrokkene 11] . De activiteiten van [W] BV staan bij de Kamer van Koophandel omschreven als ‘het al dan niet tezamen met anderen verwerven en vervreemden van deelnemingen of andere belangen in rechtspersonen, vennootschappen en ondernemingen, zomede het samen werken daarmee’.

[X] BV

[X] BV is opgericht op 24 oktober 2008. De activiteiten van [X] BV staan bij de Kamer van Koophandel omschreven als ‘projectontwikkeling en overige telecommunicatie’. De Stichting Administratiekantoor [Y] is sinds 27 december 2010 enige aandeelhouder en bestuurder van [X] BV. [betrokkene 12] is van 8 februari 2011 tot 28 mei 2011 voorzitter, secretaris en penningmeester van de Stichting Administratiekantoor [Y] geweest.

Feitelijke gang van zaken

Op 9 maart 2011 is het perceel met de daarop gestichte opstallen aan de [b-straat 1] te [plaats] door de toenmalige eigenaar [betrokkene 13] voor € 300.000,- verkocht aan [betrokkene 12] . Volgens de koopovereenkomst was [betrokkene 12] voornemens om de aanwezige opstallen te slopen.

De levering heeft plaatsgevonden op 5 april 2011 bij notaris [AA] . Volgens de akte van levering was [X] BV, via de Stichting Administratiekantoor [Y] vertegenwoordigd door [betrokkene 12] , de koper. In de akte is ook opgenomen dat de koop het perceel inclusief de daarop gestichte opstallen betrof. Tevens is vermeld dat de verkoper heeft verklaard dat wegens de levering van het verkochte geen omzetbelasting verschuldigd is.

Op 11 april 2011 is het perceel door [X] BV, vertegenwoordigd door voornoemde [betrokkene 12] , voor € 320.000,- doorverkocht aan [betrokkene 8] , wederom zonder verschuldigdheid van omzetbelasting. De akte van levering is gedateerd op 27 september 2011 en maakt melding van de verkoop van een perceel grond met daarop gestichte opstallen plaatselijk gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] .

Vervolgens is op 30 september 2011 om 14.45 uur door notaris en medeverdachte [AA] een akte van levering opgemaakt ter zake van ‘het perceel grond met daarop gestichte opstallen’ aan de [b-straat 1] te [plaats] door [betrokkene 8] aan [W] BV, vertegenwoordigd door de Stichting [BB] , vertegenwoordigd door [betrokkene 11] , die een volmacht heeft afgegeven. De koopprijs bedroeg € 500.000,-, zonder verschuldigdheid van omzetbelasting.

Op diezelfde 30e september 2011 om 21.00 uur is door notaris [AA] een akte van levering opgemaakt ter zake van ‘een perceel bouwterrein’ aan de [b-straat 1] te [plaats] door [W] BV aan [L] BV, vertegenwoordigd door [J] BV, vertegenwoordigd door verdachte [verdachte] , die een volmacht heeft afgegeven. De koopprijs bedroeg € 530.000,-, te vermeerderen met € 100.700,- aan omzetbelasting.

Op 26 oktober 2011 is de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2011 op naam van de Fiscale Eenheid [J] BV en [F] BV CS bij de Belastingdienst ingediend. In deze aangifte is een bedrag van € 100.700,- aan vooraftrek omzetbelasting opgenomen.

Op 16 mei 2012 heeft [W] BV voor de maanden mei tot en met december 2011 een nihilaangifte voor de omzetbelasting gedaan. Het aan [L] BV in rekening gebrachte bedrag van € 100.700,- aan omzetbelasting is dus niet aan de Belastingdienst afgedragen.

Oordeel van het hof

Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot het bewijs heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne en komt tot de conclusie dat verdachte als regievoerder is opgetreden en feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk onjuist doen van een aangifte omzetbelasting als hierna bewezen is verklaard.

Uit het dossier blijkt dat verdachte reeds in februari 2011 getracht heeft om het pand aan de [b-straat 1] te [plaats] van [betrokkene 13] te kopen. Die aankoop is toen echter niet doorgegaan.

Uit het dossier blijkt verder dat verdachte de beschikking had over kopieën van voornoemde (concept) koopovereenkomsten: een fotokopie van een (concept) koopcontract tussen [betrokkene 13] en [betrokkene 12] en een fotokopie van een (concept) koopovereenkomst tussen [X] BV/ [betrokkene 12] en [betrokkene 8] , aangetroffen op het adres van [C] BV. [J] BV is enig aandeelhouder van deze BV. Daarnaast zijn op het zakelijk adres van [L] BV kladaantekeningen aangetroffen waar bovenaan is geschreven ‘29 maart 11 [plaats] ’ en waarop onder meer voornoemde tussenstappen zijn geschetst. Alle tussenstappen zijn conform de schets uitgevoerd.

[betrokkene 12] heeft verklaard dat verdachte hem heeft gezegd dat ze (verdachte en [betrokkene 12] ) het project [b-straat 1] te [plaats] gezamenlijk zouden gaan uitvoeren en dat [betrokkene 12] na afloop 10% zou ontvangen van de opbrengst van het project. Volgens [betrokkene 12] is het pand aan de [b-straat 1] te [plaats] gesloopt door sloopbedrijf [Z] en zijn de kosten betaald door verdachte. In het dossier bevinden zich diverse e-mailberichten waarin verdachte door [betrokkene 12] wordt geïnformeerd over de sloopwerkzaamheden.

Bij [Z] zijn ter zake van de sloop twee dagrapporten met urenregistratie aangetroffen. Volgens deze dagrapporten zijn de sloopwerkzaamheden aangevangen op 26 september 2011 en voortijdig gestopt op 4 november 2011. [betrokkene 14] , een medewerker van dit sloopbedrijf heeft verklaard dat de sloop van de opstallen op 22 september 2011 is begonnen en dat die sloop op 4 november 2011 is stilgelegd.

Daarnaast heeft [betrokkene 15] , mede-eigenaar en directeur van [Z] verklaard dat er rond 30 september nog veel sloopwerk moest gebeuren. De rechtbank leidt hieruit af dat zich op 30 september 2011 nog immer opstallen aanwezig waren aan de [b-straat 1] te [plaats] .

[betrokkene 8] heeft verklaard dat hij het pand aan de [b-straat 1] te [plaats] zonder omzetbelasting aan verdachte heeft verkocht en dus niet aan [W] BV. Hij heeft voor de verkoop een machtiging afgegeven en verdachte heeft volgens [betrokkene 8] de verkoop van het pand verder geregeld via notaris [AA] .

[betrokkene 11] , middellijk bestuurder van [W] BV, heeft verklaard niets te weten van de aankoop door [W] BV van het pand aan de [b-straat 1] te [plaats] . In die BV zouden géén activiteiten hebben plaatsgevonden. [betrokkene 11] heeft wel eens machtigingen afgegeven tegen betaling en dat zou volgens hem ook in dit geval kunnen zijn gebeurd. Hij zou als katvanger zijn gebruikt.

De rechtbank leidt uit het vorenstaande af dat verdachte op de achtergrond de regie heeft gevoerd bij de verschillende aan- en verkopen van het pand aan de [b-straat 1] te [plaats] , uitmondend in de verkoop door [W] BV aan [L] BV voor een bedrag van € 530.000,-, te vermeerderen met € 100.700,- aan omzetbelasting, waarbij [L] BV die € 100.700,- in voor aftrek heeft gebracht en [W] BV dat bedrag niet heeft afgedragen aan de Belastingdienst.”

8.4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof van 3 april 2019 houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“De voorzitter brengt het onder 3 ten laste gelegde feit ter sprake en vraagt aan verdachte hoe het nu precies is gegaan. Het betreft het verwijt van een onjuiste Btw-aangifte. Waarom zat [W] er tussen?

De verdachte verklaart als volgt:

Ik had zelf niet zoveel zin om de grond te saneren. Ik heb aan [W] gevraagd om de grond te saneren. [W] was het bedrijf van [betrokkene 11] . Dit is echter niet door [W] gedaan. De grond is uiteindelijk wel gesaneerd maar niet door [W] . [W] had wel de verplichting om het te saneren. Ik weet niet hoeveel hij ervoor zou krijgen. Het verschil tussen de aan- en de verkoop bedroeg € 30.000,- [W] zou de grond voor dat bedrag saneren. Koster was mijn fiscalist en hij kwam met deze oplossing. Ik wilde het eerst onder de overdrachtsbelasting doen, maar dat wilde de notaris niet. In de akte staat dat [W] nog recht heeft op een deel van de koopsom.

(De voorzitter vraagt of met [W] afspraken zijn gemaakt over de resterende koopsom. De door [W] ontvangen koopsom werd geheel aangewend om de aankoop door [W] te financieren. [W] zou wel de BTW moeten afdragen en zou dat moeten financieren zolang de resterende koopsom niet is betaald. Zijn daar afspraken over gemaakt met [W] ?).

Ik durf niet te zeggen wanneer de BTW terug zou komen. Ik had er nooit BTW over willen hebben. De notaris wilde het niet in de overdrachtsbelasting hebben. Ik heb zelfs de overdrachtsbelasting gestort.”

8.5.

Namens de verdachte is door zijn raadsvrouw ter terechtzitting bij het hof van 5 april 2019 – voor zover van belang – het volgende verweer gevoerd ten aanzien van feit 3 (p. 24 - 26 van de pleitnotities):

“
Feit 3

Voor wat betreft het onder feit 3 aan cliënt ten laste gelegde wordt hier expliciet aangehaald hetgeen cliënt naar voren heeft gebracht in zijn Verklaring E van 12 maart jongstleden, met bijlagen, welke verklaring hier integraal als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Voorts wordt hier expliciet verwezen naar pp. 47 - 59 van de pleitaantekeningen in eerste aanleg, die hier als herhaald en ingelast dienen te gelden.

Voorts diene het navolgende:

Cliënt is in eerste aanleg onherroepelijk vrijgesproken van feit 2.^[16]De verdediging begrijpt hieruit dat kennelijk niet meer ter discussie staat dat het hier inderdaad gaat om een perceel, waarvan de levering diende plaats te vinden in de omzetbelasting en niet in de overdrachtsbelasting.

Uit de stukken (zie hier pp. 51 - 54 van de pleitaantekeningen in eerste aanleg) blijkt ook dat de conclusie van notaris [AA] dat de overdracht diende plaats te vinden in de omzetbelasting, terecht is. Dit vanwege de op dat moment al aangevangen sloopwerkzaamheden van de opstallen op het terrein en vanwege het feit dat duidelijk was dat het terrein bestemd was om te worden bebouwd.

De levering van het bouwperceel is dan ook terecht BTW-belast. Cliënt wordt dan ook ten onrechte verweten dat [L] € 100.700,- in de kwartaalaangifte OB heeft meegenomen. Cliënt is op het laatste moment overvallen door het feit dat de levering BTW-belast was (zie hierover ook de uitbreide rc-verklaring van 24 april 2014 van getuige [betrokkene 5] , p. 5). Daar had cliënt geen rekening mee gehouden. Het was tot dan steeds de bedoeling dat de levering in de overdrachtsbelasting zou plaatsvinden. Toen de notaris aangaf dat de levering met BTW moest worden belast, is ervoor gekozen om het tekort in de koopsom ad € 119.900,- om te zetten in een notariële geldlening (D-061).

De rechtbank stelt vast (p. 23 van het vonnis) dat [W] een nihilaangifte OB heeft gedaan voor de maanden mei tot en met december 2011. Die nihilaangifte dateert van 16 mei 2012, dus van acht maanden na de levering van het bouwterrein (zie G-051-01, p. 6. Voor deze actie van [W] kan [L] cq cliënt niet strafrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden.

Uit de stukken en uit de in hoger beroep overgelegde aanvullende schriftelijke verklaring van 31 mei 2018 van [betrokkene 11] , blijkt dat [W] cq [betrokkene 11] voor € 30.000,- de sloop- en saneringswerkzaamheden voor zijn rekening heeft genomen en op het kantoor van [AA] is geweest. Over de ontmoetingen met [betrokkene 11] bij notaris [AA] is ook al in eerste aanleg verklaard door getuige [betrokkene 5] bij de rechter-commissaris op 24 april 2014 (p. 5 van dit rc-verhoor).

Van enig opzet bij [L] cq cliënt op benadeling van de fiscus blijkt niet uit het dossier (zie hier voorts ook expliciet p. 58 -59 van de pleitaantekeningen in eerste aanleg.

Conclusie: vrijspraak van het onder feit 3 ten laste gelegde wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs”

8.6.

De kern van de klacht die in het zevende middel wordt geformuleerd, is dat van een onjuiste belastingaangifte van [L] BV geen sprake is en dat het arrest van het hof op dit punt in ieder geval ontoereikend is gemotiveerd. Volgens de steller van het middel blijkt uit de bewijsvoering van het hof niet of het hof van oordeel was dat (a) ten onrechte omzetbelasting in rekening is gebracht en in vooraftrek is genomen, omdat het perceel was vrijgesteld van omzetbelasting en om die reden sprake was van een onjuiste belastingaangifte of (b) dat [L] BV wist of had moeten weten dat zij deelnam aan een transactie die onderdeel was van een BTW-fraude en de BV daarom geen BTW in vooraftrek had mogen nemen, en dus sprake was van een onjuiste belastingaangifte. De laatste redenering is volgens de steller van het middel ook nog te kort door de bocht, omdat in een dergelijk geval slechts een recht om aftrek te weigeren bestaat, en geen verbod, zodat alleen daarom nog geen sprake kan zijn van een onjuiste belastingaangifte.

8.7.

Het hof heeft bewezen verklaard dat [L] BV een onjuiste belastingaangifte omzetbelasting heeft gedaan en dat de verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Uit de bewijsvoering van het hof kan inderdaad niet worden opgemaakt waarin de onjuistheid van de belastingaangifte is gelegen.

8.8.

Uit de vaststellingen van het hof leid ik het volgende af. [betrokkene 13] heeft op 29 maart 2011 het perceel aan de [b-straat 1] te [plaats] met opstallen verkocht aan [betrokkene 12] voor € 300.000,-, zonder omzetbelasting. Volgens de koopovereenkomst was [betrokkene 12] voornemens de aanwezige opstallen te slopen. De levering vond plaats op 5 april 2011 bij notaris [AA] . Vervolgens is op 11 april 2011 het perceel door [X] BV, vertegenwoordigd door [betrokkene 12] , voor € 320.000,- doorverkocht aan [betrokkene 8] , wederom zonder verschuldigdheid van omzetbelasting. De akte van levering maakte melding van een perceel met daarop opstallen. Op 26 september 2011 zijn sloopwerkzaamheden aangevangen en die zijn voortijdig gestopt op 4 november 2011. Op 30 september 2011 is door notaris [AA] een leveringsakte opgemaakt ter zake van het perceel met de zich daarop bevindende opstallen, volgens welke akte het perceel met opstallen door [betrokkene 8] aan [W] BV is geleverd voor € 500.000,-, zonder verschuldigde omzetbelasting. Op dezelfde dag is door eveneens notaris [AA] een akte van levering opgemaakt ter zake van een perceel bouwterrein aan de [b-straat 1] te [plaats] door [W] BV aan [L] BV, indirect vertegenwoordigd door de verdachte voor € 530.000,-, maar nu wel met in rekening gebracht omzetbelasting van € 100.700,-. Op deze dag, 30 september 2011, bevonden de opstallen zich nog steeds op het perceel. Op 26 oktober 2011 is de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2011 op naam van de Fiscale Eenheid [J] BV en [F] BV CS bij de Belastingdienst ingediend. In deze aangifte is een bedrag van € 100.700,- aan vooraftrek omzetbelasting opgenomen. Op 16 mei 2012 heeft [W] BV een nihilaangifte voor de omzetbelasting gedaan, zodat het aan [L] BV in rekening gebrachte bedrag van € 100.700,- niet aan de fiscus is afgedragen.

8.9.

De bewijsoverwegingen van het hof laten in het ongewisse waarin volgens het hof de onjuistheid van de belastingaangifte door [L] BV is gelegen. Mogelijk heeft het hof willen overwegen dat in werkelijkheid geen omzetbelasting was verschuldigd, omdat sprake was een vrijgestelde levering ex art. 11 lid 1 sub a OB Pro.^[17]Dan had het hof echter wel uitdrukkelijk moeten reageren op het gevoerde verweer van de raadsvrouw dat de levering van het bouwperceel wel terecht met omzetbelasting is belast en gelet op de vrijspraak van feit 2 in eerste aanleg, ter terechtzitting bij het hof kennelijk niet meer ter discussie stond dat het hier inderdaad gaat om een perceel waarvan de verkoop en levering diende plaats te vinden met het in rekening brengen van omzetbelasting. In zoverre is de bewezenverklaring dus ontoereikend gemotiveerd.

8.10.

Ook indien het hof van oordeel zou zijn dat sprake was van een onjuiste belastingaangifte op de grond dat de verdachte als feitelijk leidinggever van [L] BV wist of had moeten weten dat met de aankoop van het perceel werd deelgenomen aan een BTW-fraude en [L] BV daarom geen BTW in de aangifte in mindering had mogen brengen, schiet de bewijsvoering van het hof tekort. Het hof heeft immers, anders dan de rechtbank, daarover niets overwogen.^[18]Ook om die reden is de bewezenverklaring – ongeacht de vraag of de redenering van de rechtbank juridisch standhoudt^[19]– ontoereikend gemotiveerd. Het is mogelijk dat het hof per abuis niet alle bewijsoverwegingen van de rechtbank heeft overgenomen. Maar dat is een fout die in cassatie niet kan worden hersteld.

8.11.

Het middel slaagt.

9.Conclusie

9.1.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking. Het zevende middel slaagt eveneens. De overige middelen falen en kunnen, afgezien van het vierde middel, worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

9.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, maar uitsluitend voor wat betreft het ten laste gelegde ten aanzien van feit 1 B) en feit 3 en de strafoplegging, opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling voor complexe faillissementsfraude met sterfhuisconstructie en bedrieglijke bankbreuk

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Het eerste middel

3.Het tweede middel

4.Het derde middel

5.Het vierde middel

6.Het vijfde middel

7.Het zesde middel

8.Het zevende middel

9.Conclusie

Voetnoten