ECLI:NL:PHR:2021:1027

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02855

Zitting2 november 2021

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 15 september 2020 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 november 2019 met verbetering en aanvulling van gronden bevestigd. Bij dit vonnis is de verdachte veroordeeld voor “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd”. Het hof heeft de verdachte hiervoor een gevangenisstraf voor de duur van vijftien dagen opgelegd, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr Pro, en een taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis. Voorts heeft het hof bevestigd de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij door de rechtbank en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1.

In het middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring niet kan volgen uit de bewijsmiddelen en in het bijzonder dat daaruit niet kan volgen dat de slachtoffers jonger dan zestien jaren waren.

2.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 25 juli 2019 te Rotterdam meermalen met personen beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten

- [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2004), en

- [slachtoffer 2] (geboren [geboortedatum] 2005), en

- [slachtoffer 3] (geboren [geboortedatum] 2006)

buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het

- betasten van en knijpen in de billen van die [slachtoffer 1], en het duwen van zijn, verdachtes, hoofd tegen de vagina van die [slachtoffer 1], en

- het betasten van en/of knijpen in de billen van die [slachtoffer 2] en het duwen van zijn, verdachtes, billen tegen de vagina van die [slachtoffer 2], en

- het duwen van zijn, verdachtes, penis tegen de billen van die [slachtoffer 3].”

2.3.

De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 247 Sr Pro. De kwalificatie van het bewezenverklaarde feit luidt, zoals hiervoor onder 1.1 reeds is weergegeven, het “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd”.

2.4.

De door het hof bevestigde bijlage bij het verkorte vonnis, houdende de gebezigde bewijsmiddelen, bevat niet de geboortedata van de in de bewezenverklaring genoemde minderjarigen, terwijl die geboortedata wel zijn bewezenverklaard. De bewezenverklaring is derhalve ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.

2.5.

Het is echter de vraag of het voorgaande tot cassatie moet leiden. In gevallen als het onderhavige waarin niet alle onderdelen van de bewezenverklaring kunnen worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, kan het verhandelde ter terechtzitting – waaronder begrepen de inhoud van de aldaar voorgehouden stukken van het dossier alsmede hetgeen aldaar naar voren is gebracht – onder omstandigheden aanleiding zijn voor het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden. In dat geval heeft de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang bij zijn klacht over de toereikendheid van de bewijsvoering.^[1]

2.6.

Een blik over de papieren muur in het politiedossier in de onderhavige zaak leert het volgende. Uit de aangifte van [slachtoffer 1] blijkt dat zij zelf als geboortedatum aan de verhorende politieambtenaren heeft opgegeven [geboortedatum] 2004.^[2]Wat betreft [slachtoffer 2] blijkt uit de door haar moeder ([betrokkene 1]) gedane aangifte^[3]én uit haar eigen getuigenverklaring^[4]dat zij is geboren op [geboortedatum] 2005. Bij [slachtoffer 3] blijkt uit de door haar moeder ([betrokkene 2]) gedane aangifte d.d. 25 juli 2019 dat haar dochter op dat moment 13 jaar is^[5]en uit de door [slachtoffer 3] zelf afgelegde getuigenverklaring d.d. 25 juli 2019 blijkt dat zij als geboortedatum opgeeft [geboortedatum] 2006.^[6]Het procesdossier bevat geen uittreksels uit het geboorteregister van de slachtoffers.

2.7.

Uit het voorgaande blijkt dat de in de bewezenverklaring genoemde personen op het moment van het plegen van het bewezenverklaarde feit niet alleen (ruim) jonger waren dan zestien jaren, maar ook van de data waarop zij zijn geboren. Indien zou worden tegengeworpen dat de eigen opgave van een geboortedatum niet betrouwbaar is om als bewijsmiddel te dienen, wijs ik erop dat bij twee van de drie slachtoffers hun moeder dezelfde geboortedatum respectievelijk leeftijd opgaf als het slachtoffer zelf. Bovendien zal, als de zaak zou worden teruggewezen naar het hof, het openbaar ministerie uittreksels uit het geboorteregister aan het dossier (laten) toevoegen. Het huidige dossier bevat geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat op die uittreksels andere geboortedata zullen staan dan die welke nu in het dossier beschikbaar zijn. Al met al zie ik dan ook geen reden om aan te nemen dat een hernieuwde behandeling van de zaak tot een andere uitkomst van de bewezenverklaring zal leiden.

2.8.

De verdachte heeft daarom onvoldoende in rechte te respecteren belang bij zijn klacht.

2.9.

Het middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1.

In het middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring niet begrijpelijk is gemotiveerd. Blijkens de toelichting wordt in het bijzonder geklaagd dat het bewezenverklaarde opzet ontoereikend is gemotiveerd. Aangevoerd wordt (i) dat uit de door het hof bevestigde overwegingen van de rechtbank blijkt dat het contact tussen de verdachte en de slachtoffers plaatsvond in een spelsituatie, (ii) dat de verdachte eveneens heeft verklaard dat het duwen onderdeel was van het spel en (iii) dat tot het bewijs is gebezigd de verklaring van de verdachte dat hij de meisjes “per ongeluk” op hun billen heeft geduwd. In de toelichting op het middel wordt verder geklaagd dat de overweging van de rechtbank dat zij de verklaring van de verdachte dat hij niet opzettelijk bepaalde lichaamsdelen van de slachtoffers heeft aangeraakt, maar meeging in het spel, ongeloofwaardig acht. Daartoe wordt aangevoerd dat juist die elementen voorkomen in de voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte en dat het deelnemen aan het spel en het in dat kader aanraken van de meisjes steun vindt in een andere passage uit de bewijsoverweging, te weten: “Op een gegeven moment zwemt de verdachte ook naar dit vlot toe en mengt zich in het spel. Hij gaat hierbij achter de jonge meisjes op het vlot staan en duwt hen in het water”.

3.2.

Het door het hof bevestigde vonnis bevat de volgende bewijsoverweging:

“
4.1.1. Standpunt verdediging

De verdediging heeft vrijspraak bepleit wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. Volgens de verdediging ontbreekt steunbewijs en daarnaast hebben niet alle ten laste gelegde gedragingen een ontuchtig karakter.

4.1.2.

Beoordeling

Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt dat de verdachte zich op 25 juli 2019 bij het in Rotterdam gelegen strand in Nesselande bevond. Het was een warme zomerdag en een aantal meisjes in de leeftijd van 13 tot 15 jaar waren hier in de Zevenhuizerplas aan het zwemmen. In deze plas bevindt zich een vlot, waar je naartoe kan zwemmen vanaf het strand. De meisjes waren op dit vlot met een aantal andere jongeren aan het spelen. Op een gegeven moment zwemt de verdachte ook naar dit vlot toe en mengt zich in het spel. Hij gaat hierbij achter de jonge meisjes op het vlot staan en duwt hen in het water.

De slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] verklaren dat hij hen daarbij in de billen knijpt en betast. Het slachtoffer [slachtoffer 1] verklaart dat de verdachte verder onder water zijn hoofd tegen haar vagina duwt. Het slachtoffer [slachtoffer 3] voelt dat de verdachte onder water zijn geslachtsdeel tegen haar billen aan duwt. Deze verklaringen, die onafhankelijk van elkaar en vlak na het incident zijn opgenomen, vinden steun in elkaar gezien de aard van het – opvallende en grensoverschrijdende – gedrag van de verdachte. Zij worden op dat punt ook bevestigd door de verklaring van de getuige [betrokkene 3], die de verdachte de billen van een ander meisje heeft zien aanraken. De rechtbank acht deze verklaringen daarom betrouwbaar en geloofwaardig. De verklaring van de verdachte dat hij niet opzettelijk bepaalde lichaamsdelen van de slachtoffers heeft aangeraakt, maar meeging in het spel, acht de rechtbank ongeloofwaardig. De rechtbank acht de ten laste gelegde ontuchtige handelingen dan ook wettig en overtuigend bewezen, op grond van de verklaringen van de slachtoffers en de getuige [betrokkene 3], in onderlinge samenhang bezien.”

3.3.

De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de verdachte op de terechtzitting van 24 oktober 2019, inhoudende:

Ik was op 25 juli 2019 op het strand van Nesselande te Rotterdam. Ik heb meisjes geduwd van het vlot, maar dit was onderdeel van een spel. Ik probeerde hen te duwen op hun rug en schouders, maar soms heb ik per ongeluk op andere plekken geduwd, zoals de bovenbenen en de billen.

Het klopt dat ik een blauw-witte bloemetjeszwembroek aan had.

2.
Het proces-verbaal van politie nummer PL1700-2019223293-1 (pagina 1 en volgende van de doorgenummerde bijlagen van zaaksdossier Nesselandestrand), inhoudende als verklaring van aangever [slachtoffer 1]:

Ik ben op 25 juli 2019 uur samen met mijn twee vriendinnen, [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2], naar het vlot gegaan bij het Nesselande strand.

De man die kwam achter me staan bij het rand van het vlot en duwde me dan in het water, in plaats van bij mijn rug duwde hij bij mijn kont.

Ik was in het water geduwd en was met mijn gezicht richting het vlot. Hij werd geduwd en kwam mijn richting op onder water. Pakte mij toen beet bij mijn kont en ging gelijk met zijn hoofd tegen mijn kut aan en probeerde ook zijn hoofd tussen mijn benen te duwen, maar ik duwde hem toen weg.

Hoe pakte hij je bij je kont?

- Hij deed het best hard. Met het duiken was het met twee handen, hij pakte me toen heel stevig vast bij mijn kont en de andere keren was het met één hand en kneep dan in mijn kont en twee keer veegde hij erlangs of het was heel zacht.

De man was van buitenlandse afkomst, ongeveer 30 jaar en een donkerblauwe met witte print bloemetjes zwembroek.

Er werden ook andere meisjes lastig gevallen.

3.
Het proces-verbaal van politie nummer PL1700-2019223412-2 (pagina 13 en volgende van de doorgenummerde bijlagen van zaaksdossier Nesselandestrand), inhoudende als verklaring van getuige [slachtoffer 2]:

Op 25 juli 2019 zijn wij, [slachtoffer 3] en ik, naar het strandje, Nesselande gegaan. We gingen naar het vlot met een vriendengroep. Op een gegeven moment kwam die man erbij. Hij ging ons er ook af duwen.

Wat heeft de man bij jou gedaan?

- In mijn kont geknepen en heel vaak duwde hij met zijn kont tegen mijn kut mij zo het water in.

- Dan stonden wij op het vlot en dan stonden wij met ons rug naar hem toe en dan kneep hij soms met één hand en soms met twee handen tegelijk in onze kont. Hij heeft dat ongeveer drie keer bij mij gedaan.

De man had een zwembroek met blauw en witte bloemetjes volgens mij. Hij had donker haar. Ik denk dat hij in ieder geval boven de 20 jaar was. Ik denk dat hij niet Nederlands is.

4.
Het proces-verbaal van politie nummer PL1700-2019223365-2 (pagina 10 en volgende van de doorgenummerde bijlagen van zaaksdossier Nesselandestrand), inhoudende als verklaring van getuige [slachtoffer 3]:

Ik was vandaag, op vrijdag 25 juli 2019, op het Nesselande strand in Rotterdam. Ik was met [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1].

Toen ik met mijn hoofd boven water was, zag en voelde ik dat een man mijn hoofd onder water duwde. Toen ik onder water was, voelde ik dat ik door iemand bij mijn heupen werd vastgepakt. Daarna voelde ik een lul tegen mijn billen aan.

De man had donker haar, hij was getint. Hij had een blauw/groene zwembroek aan met wit en een print. Hij was wel ouder dan 20 jaar.

5.
Het proces-verbaal van politie nummer PL1700-2019223293-9 (pagina 17 en volgende van de doorgenummerde bijlagen van zaaksdossier Nesselandestrand), inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 3]:

Ik was met een vriendin op 25 juli 2019 op het strand. Ik zag een man de hele tijd naar ons kijken. We zijn naar het vlot gegaan. Daar zag ik weer dezelfde man.

Ik zag dat de man heel erg naar een meisje aan het kijken was en vervolgens zijn hand over de kont van het meisje liet gaan. Ik zag dat hij daarbij de kont van het meisje aaide.

Ik heb dit aan de
lifeguardverteld. Bij het vlot heb ik de
lifeguardvervolgens het meisje aangewezen. Toen zeiden de andere meisjes die erbij waren dat de man ook aan hen had gezeten. Er is een meisje meegegaan om aangifte te doen.

De man had zwart haar, ik schat hem begin 30, eind 20. Hij droeg een witte zwembroek met een blauwe print. Die man viel echt op, omdat hij vooral dicht bij de meisjes stond en hij de meisjes allemaal aan het bekijken was. De man viel ook op, omdat hij veel ouder was dan de andere mensen op het vlonder.

6.
Het proces-verbaal van politie nummer PL1700-2019223293-10 (pagina 23 van de doorgenummerde bijlagen van zaaksdossier Nesselandestrand), inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant]:

Op donderdag 25 juli 2019, werd op het Nesselanderstrand te Rotterdam een man, genaamd [verdachte] aangehouden ter zake aanranding en ontucht met personen onder de 16 jaar.

Ik verbalisant stelde een onderzoek in aan de fouillering van de verdachte. Ik zag dat de zwembroek van de verdachte de kleuren blauw, wit en groen had en dat het een bloemenprint voorstelde.”

3.4.

De steller van het middel acht het bewezenverklaarde opzet allereerst ontoereikend gemotiveerd omdat uit de door het hof bevestigde overwegingen van de rechtbank blijkt dat het contact tussen de verdachte en de slachtoffers plaatsvond in een spelsituatie en dat tot het bewijs is gebezigd de verklaring van de verdachte inhoudende: “Ik heb meisjes geduwd van het vlot, maar dit was onderdeel van een spel.”

3.5.

Dat moge zo zijn, maar uit de bewijsvoering blijkt niet dat onderdeel van het spel was dat de meisjes in hun billen moesten worden geknepen dan wel betast alvorens zij van het vlot werden geduwd. Evenmin is vastgesteld dat zij bij hun billen van het vlot moesten worden afgeduwd, en ook blijkt niet dat een van de spelregels was dat de vagina’s dan wel billen van de meisjes onder water moesten worden aangeraakt. Ik zie dan ook niet in hoe de vastgestelde spelsituatie waarbinnen de bewezenverklaarde gedragingen zijn gepleegd en de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte dat hij meisjes heeft geduwd van het vlot maar dat dit onderdeel was van een spel, afbreuk kan doen aan het bewezenverklaarde opzet. Het middel faalt in zoverre.

3.6.

In het middel wordt verder geklaagd dat het bewezenverklaarde opzet ontoereikend is gemotiveerd nu tot het bewijs is gebezigd de verklaring van de verdachte dat hij de meisjes “per ongeluk” op hun billen heeft geduwd.

3.7.

Inderdaad is tot het bewijs gebezigd de verklaring van de verdachte dat hij de meisjes probeerde te duwen op hun rug en schouders, maar dat hij soms per ongeluk op andere plekken zoals de bovenbenen en de billen heeft geduwd. Ik zie echter niet in hoe deze verklaring afbreuk kan doen aan het bewezenverklaarde opzet. Bewezenverklaard is immers niet dat de verdachte tegen billen heeft
geduwd,maar dat hij billen heeft betast en in billen heeft geknepen en zijn penis tegen billen heeft geduwd. Bovendien is tevens bewezenverklaard dat de verdachte zijn hoofd tegen de vagina van een slachtoffer heeft geduwd en zijn billen tegen de vagina van een ander slachtoffer heeft geduwd. Het middel faalt ook in zoverre.

3.8.

Uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte zich in het spel van de meisjes op het vlot heeft gemengd en dat hij achter de meisjes is gaan staan en hen in het water heeft geduwd. Uit de bewijsvoering blijkt verder dat hij daarbij meerdere meisjes in de billen heeft geknepen en heeft betast, dat hij bij een meisje onder water zijn hoofd tegen haar vagina heeft geduwd, dat hij bij een ander meisje onder water zijn geslachtsdeel tegen haar billen aan heeft geduwd en dat de getuige [betrokkene 3] heeft gezien dat de verdachte de billen van een ander, vierde meisje heeft aangeraakt. Gelet daarop heeft de rechtbank met haar oordeel dat zij de verklaring van de verdachte dat hij niet opzettelijk bepaalde lichaamsdelen van de slachtoffers heeft aangeraakt maar meeging in het spel, ongeloofwaardig acht, tot uitdrukking gebracht dat de rechtbank van oordeel is dat de verdachte zich weliswaar heeft gemengd in het spel van de meisjes door hen ook van het vlot in het water te duwen, maar dat hij daarbij tevens opzettelijk bepaalde lichaamsdelen van de slachtoffers heeft aangeraakt en in zoverre niet slechts “meeging in het spel”. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt ook voor zover het over deze overweging van de rechtbank klaagt.

3.9.

Uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van de slachtoffers en de getuige [betrokkene 3] blijkt zonder meer dat de verdachte de in de bewezenverklaring bedoelde gedragingen opzettelijk heeft verricht.

3.10.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.Het derde middel

4.1.

In het middel wordt geklaagd dat het hof de artikelen 350, 358, 359, 361, 415 en 422 Sv heeft geschonden. Gesteld wordt dat doordat de in eerste aanleg voorgedragen pleitnota niet aanwezig is in het dossier van het hof, “het ervoor moet worden gehouden dat het hof niet mede heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg waardoor rekwirant in zijn belangen is geschaad”.

4.2.

Uit de toelichting op het middel blijkt dat de steller van het middel in het bijzonder aansluiting heeft gezocht bij hetgeen in de tweede volzin van art. 422 lid 2 Sv Pro voor de rechter in hoger beroep is voorgeschreven. Daar staat:

“De beraadslaging geschiedt voorts naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad (…).”

4.3.

In de aan de Hoge Raad toegezonden stukken zit een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 24 oktober 2019. In het proces-verbaal van die terechtzitting is onder meer te lezen:

“De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities. De pleitnotities zijn aan dit proces-verbaal gehecht en maken daarvan deel uit.”

In de aan de Hoge Raad gezonden stukken ontbreken echter de pleitnotities die aan het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg zouden moeten zijn gehecht.

4.4.

Overeenkomstig art. 4.3.6.3. van het Procesreglement van de Hoge Raad heeft de raadsman van de verdachte bij faxbericht van 15 maart 2021 de rolraadsheer verzocht het dossier aan te vullen met (onder meer)
“de pleitnota die is overgelegd op de zitting van 24 oktober (eerste aanleg)”.

Naar aanleiding van dit verzoek is op 16 maart 2021 bij het hof nadere informatie ingewonnen. Op 16 april 2021 heeft de griffier van de strafkamer die de zaak bij het hof heeft behandeld aan de Hoge Raad bericht
“dat in het dossier van de verdachte [verdachte], rolnummer 22-005190-19 de pleitnota 1e aanleg ontbreekt”.

4.5.

Op grond van de door de griffier van het hof verstrekte informatie moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de op 24 oktober 2019 op de terechtzitting van de rechtbank overgelegde pleitnotities niet meer beschikbaar zullen komen.

4.6.

De steller van het middel gaat nog een stap verder. Hij stelt dat het er op grond van die informatie voor moet worden gehouden dat het hof niet mede heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Dat lijkt mij iets te kort door de bocht. Dat
in cassatiede pleitnotities uit de eerste aanleg ontbreken en dat bij navraag blijkt dat in deze fase van de procedure ook bij het gerechtshof die pleitnotities ontbreken, impliceert nog niet dat het hof er
in de fase van het hoger beroepevenmin de beschikking over heeft gehad. Het middel verbindt aan een actuele situatie een aanname voor het verleden, terwijl uit het verleden voor die aanname geen directe aanwijzingen zijn te putten.

4.7.

De belangrijkste kenbron voor het verleden is het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. Dat proces-verbaal maakt geen melding van de afwezigheid van de pleitnota eerste aanleg. In de onderhavige casus is dat des te opvallender omdat de raadsman op de zitting in hoger beroep – voor een onderdeel van het daar gevoerde pleidooi – juist expliciet heeft verwezen naar zijn pleitnotities in eerste aanleg en het hof heeft verzocht om passages uit die pleitnota in eerste aanleg in het pleidooi in hoger beroep als herhaald en ingelast te beschouwen. Als het zo zou zijn dat het hof op dat moment niet de beschikking had over die pleitnota in eerste aanleg, dan is eigenlijk nauwelijks tot niet voorstelbaar dat het hof daar op de zitting helemaal niets over opmerkt. Uit het van de terechtzitting in hoger beroep opgemaakte proces-verbaal blijkt daarvan echter niet. Gelet hierop ligt het naar mijn oordeel meer voor de hand om het ervoor te houden dat de pleitnota eerste aanleg ná de zitting van het hof in het ongerede is geraakt dan om het ervoor te houden dat het hof er nimmer over heeft beschikt.

4.8.

Mijn primaire conclusie is dan ook dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.9.

Ik realiseer mij dat ook zou kunnen worden betoogd dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep weliswaar geen melding maakt van de afwezigheid van de pleitnota eerste aanleg, maar dat dit proces-verbaal evenmin melding maakt van de aanwezigheid daarvan.^[7]Daarmee kan niet worden uitgesloten dat het hof niet de beschikking heeft gehad over de pleitnota eerste aanleg. Hoewel ‘niet kunnen uitsluiten’ in het algemeen een slechte raadgever is, sta ik om die reden toch nog wat uitgebreider stil bij het middel.

4.10.

In art. 422 lid 2 Sv Pro is bepaald dat het hof zijn beraadslagingen over de strafzaak dient te baseren op de terechtzitting in hoger beroep én op de terechtzitting in eerste aanleg. Wat betreft de terechtzitting in eerste aanleg is het hof aangewezen op het van die zitting opgemaakte proces-verbaal. Als het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg ontbreekt, kan de rechter in hoger beroep de beraadslagingen niet mede baseren op de behandeling in eerste aanleg. Als hij dan enkel en alleen op basis van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep beraadslaagt en arrest wijst, is dat een schending van art. 422 lid 2 Sv Pro (zolang er althans geen sprake is van een ‘stempelvonnis’).^[8]

4.11.

In de onderhavige zaak is voor de rechter in hoger beroep een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg beschikbaar. In zoverre is voldaan aan de letter van de wet. Het beschikbare proces-verbaal is echter niet compleet. Wat ontbreekt zijn de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnotities waarvan de rechtbank heeft bepaald dat die deel uitmaken van het proces-verbaal. Dat is ‘het enige’ dat ontbreekt. Voor de rest lijkt het proces-verbaal een volledig beeld te geven van het verloop van de zitting en van hetgeen op de zitting aan de orde is geweest.^[9]

4.12.

Volgens het middel moet het ervoor worden gehouden dat door dit incomplete proces-verbaal de beraadslaging in hoger beroep niet (ook) heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Die benadering is er één van grote-stappen-snel-thuis. Het hof beschikte immers over een van de zitting in eerste aanleg opgemaakt proces-verbaal waarin het merendeel van hetgeen op die zitting is voorgevallen, wel is gerelateerd. Gelet daarop zou hoogstens zou kunnen worden gezegd dat het hof in hoger beroep niet mede heeft beraadslaagd naar aanleiding van de gehele behandeling in eerste aanleg.

4.13.

Desalniettemin kan ik mij vanuit het oogpunt van de verdediging wel iets bij de in het middel gekozen benadering voorstellen. In het strafproces is het pleidooi voor de verdediging immers het moment suprême om al hetgeen naar voren te brengen dat ter verdediging van de persoon om wie het proces draait, noodzakelijk wordt geacht. Als daarvan niets in het proces-verbaal van de zitting wordt vastgelegd (ook niet als aangehechte bijlage), dan staat dat minst genomen op gespannen voet met art. 326 Sv Pro. Toch waag ik het te betwijfelen of dit gemis bij een appel zonder meer ook een schending van art. 422 lid 2 Sv Pro impliceert. De appelrechter kan immers ook via het vonnis van de rechter in eerste aanleg op de hoogte raken van de daar gevolgde verdedigingslijn.^[10]In die uitspraak wordt vrijwel altijd (de kern van) het verweer van de verdediging opgenomen. In de onderhavige zaak is dat ook het geval. In paragraaf 4.1.1. van het vonnis van de rechtbank staat:

“De verdediging heeft vrijspraak bepleit wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. Volgens de verdediging ontbreekt steunbewijs en daarnaast hebben niet alle ten laste gelegde gedragingen een ontuchtig karakter.”

4.14.

Voor het geval toch moet worden aangenomen dat een incompleet proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg op zichzelf al een schending van art. 422 lid 2 Sv Pro oplevert, dan wel dat daarvan in elk geval sprake is als de pleitnota eerste aanleg ontbreekt, ga ik nog wat verder op het middel in. Alvorens dat te doen, bewandel ik een kort zijpad.

4.15.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat in gevallen waarin
een in hoger beroep voorgedragen pleitnotaontbreekt en daardoor niet kan worden nagegaan of ter terechtzitting (meer) verweren zijn gevoerd of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren zijn gebracht dan uit de wel aanwezige processtukken kan worden afgeleid, sprake is van een onherstelbaar verzuim dat zozeer in strijd wordt geacht met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak tot gevolg heeft.^[11]Een dergelijke heldere lijn van de cassatierechter is mij niet bekend als het gaat om situaties als de onderhavige waar in het cassatiedossier
een in eerste aanleg voorgedragen pleitnotaontbreekt. Op zichzelf is dat verklaarbaar. In cassatie wordt immers opgekomen tegen beslissingen die in de bestreden uitspraak of het proces-verbaal van de zitting van het hof zijn opgenomen, dan wel tegen processuele verzuimen die de rechter in hoger beroep heeft begaan. Verweren die de verdediging in eerste aanleg heeft gevoerd en in hoger beroep niet expliciet heeft herhaald, doen er in de regel niet meer toe.^[12]

Een heldere lijn van de cassatierechter is er wel als
het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanlegontbreekt. Dan kan immers niet worden gezegd dat het hof in hoger beroep conform het bepaalde in art. 422 lid 2 Sv Pro mede heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg,
zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzittingheeft plaatsgevonden. In hoger beroep kan dan kan met name niet worden gecontroleerd of ter terechtzitting in eerste aanleg alle voorgeschreven procedurevoorschriften in acht zijn genomen. Hoewel een dergelijke schending (van art. 422 lid 2 Sv Pro) naar de letter van de wet niet met nietigheid is bedreigd, acht de Hoge Raad die sanctie wel aangewezen indien de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad.^[13]In het middel wordt bij deze laatste jurisprudentiële lijn aansluiting gezocht. Daarmee ben ik weer terug bij de zaak.

4.16.

Wanneer de lijn die de Hoge Raad heeft uitgezet voor het volledig ontbreken van een proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg ook geldt voor een incompleet proces-verbaal van die behandeling, dan zou dat incomplete proces-verbaal alleen tot nietigheid van de behandeling in hoger beroep leiden wanneer de verdachte daardoor in zijn belangen is geschaad. In het middel wordt de stelling betrokken dat dit het geval is doordat de raadsman bij pleidooi in hoger beroep voor een onderdeel van dat pleidooi heeft verwezen naar een passage uit zijn in eerste aanleg overgelegde pleitnotities. Omdat het hof volgens de steller van het middel geen kennis heeft genomen van die passage, heeft het hof bij de beraadslagingen een belangrijke pijler van het verweer gemist, waardoor de verdachte in zijn belangen zou zijn geschaad en het arrest van het hof zou moeten worden vernietigd wegens schending van art. 422 lid 2 Sv Pro.

4.17.

Gelet op de in cassatie beschikbare stukken moet ervan worden uitgegaan dat de raadsman in hoger beroep voor een specifiek onderdeel van zijn pleidooi inderdaad heeft verwezen naar zijn pleitnota in eerste aanleg. Immers, volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte op de zitting van 1 september 2020 niet alleen het woord gevoerd
“overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities”, maar in die overgelegde pleitnoties is ook te lezen:
“Mocht u van mening zijn dat er wel sprake is van een wettig bewijs dan ontbreekt de overtuiging. Ik verwijs u daarvoor kortheidshalve naar de inhoud van de pleitnota uit eerste aanleg en verzoek u deze hier als herhaald en ingelast te beschouwen.”

4.18.

Opgemerkt zij dat uit de stukken niet blijkt of, en laat staan in welke zin, het hof heeft beslist op het verzoek van de raadsman om de betreffende passage in het pleidooi in hoger beroep “als herhaald en ingelast te beschouwen”. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep vermeldt daarover niets en ook op de bij die zitting overgelegde pleitnotities heeft de zittingsgriffier hierover niets genoteerd.^[14]Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt evenmin of de raadsman aldaar het betreffende onderdeel van zijn pleidooi uit eerste aanleg opnieuw heeft voorgedragen. Aangezien het proces-verbaal van de terechtzitting de kenbron is van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen,^[15]moet het er in cassatie voor worden gehouden dat noch het een (een beslissing op het verzoek) noch het ander (het voorlezen van de passage uit de pleitnota in eerste aanleg) is geschied.^[16]Voor zover in het middel ervan wordt uitgegaan dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep inhoudelijk het standpunt heeft vertolkt dat is weergegeven in de pleitnotities die bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg zijn overgelegd, mist het derhalve feitelijke grondslag.^[17]

4.19.

De lijn van het middel is dat het gerechtshof art. 422 Sv Pro heeft geschonden en dat de verdachte in zijn belangen is geschaad doordat het hof een belangrijke pijler van het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging heeft gemist. Dat laatste lijkt mij niet het geval. Uit de pleitnota in hoger beroep blijkt immers volstrekt helder dat het de verdediging gaat om een passage uit de pleitnota in eerste aanleg waarin de overtuigende kracht van het bewijs wordt betwist. In de pleitnota in hoger beroep wordt in dit verband niet alleen verwezen naar de pleitnotities in eerste aanleg, maar wordt ook per bewijsmiddel nog eens kort aangegeven waarom dat middel overtuigende kracht zou missen. Ik citeer:

“Kort gezegd komt het erop neer dat de handelingen die [slachtoffer 1] beschrijft door geen enkel ander bewijs in het dossier wordt ondersteund en de mogelijkheid open laat dat er sprake is geweest van het per ongeluk aanraken van de billen.

Ten aanzien van de verklaring van [slachtoffer 3] geldt kort gezegd dat het mij een raadsel is hoe een 13 jarig kind erbij komt dat zij een geslachtsdeel onder water voelt terwijl het net zo goed een knie/been/ hand geweest kan zijn. Ook van deze verklaring geldt dat deze op zichzelf staat en niet door enig ander bewijs wordt ondersteund.

Ten aanzien van de verklaring [slachtoffer 2] geldt hetzelfde. Geen ondersteuning in het dossier en van een ontuchtig karakter is, gelet op het duwen en trekken op het vlot, geen sprake.”

Anders dan de steller van het middel wil doen geloven, kan niet worden gezegd dat het hof deze pijler onder het tot vrijspraak strekkende verweer, namelijk dat het beschikbare bewijsmateriaal onvoldoende overtuigend is om een bewezenverklaring te kunnen schragen, is ontgaan. Ik houd dat eerlijk gezegd voor onmogelijk. Ook de omstandigheid dat het hof de overwegingen en beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het bewijs heeft bevestigd, doet hieraan niet af. Wat dat betreft is het goed nog eens precies te kijken naar dit door het hof bevestigde onderdeel van het vonnis van de rechtbank.

4.20.

De rechtbank heeft in haar vonnis onder het kopje ‘4.1. Bewijswaardering’ het standpunt van de verdediging verwoord en vervolgens een aantal overwegingen gewijd aan de beoordeling van het bewijs. Hoewel ik die passages hiervoor bij de bespreking van het tweede middel al een keer heb geciteerd , doe ik dat hier omwille van de leesbaarheid nogmaals.

“
4.1.1. Standpunt verdediging

4.1.2.

Beoordeling

De slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] verklaren dat hij hen daarbij in de billen knijpt en betast. Het slachtoffer [slachtoffer 1] verklaart dat de verdachte verder onder water zijn hoofd tegen haar vagina duwt. Het slachtoffer [slachtoffer 3] voelt dat de verdachte onder water zijn geslachtsdeel tegen haar billen aan duwt. Deze verklaringen, die onafhankelijk van elkaar en vlak na het incident zijn opgenomen, vinden steun in elkaar gezien de aard van het - opvallende en grensoverschrijdende - gedrag van de verdachte. Zij worden op dat punt ook bevestigd door de verklaring van de getuige [betrokkene 3], die de verdachte de billen van een ander meisje heeft zien aanraken. De rechtbank acht deze verklaringen daarom betrouwbaar en geloofwaardig. De verklaring van de verdachte dat hij niet opzettelijk bepaalde lichaamsdelen van de slachtoffers heeft aangeraakt, maar meeging in het spel, acht de rechtbank ongeloofwaardig. De rechtbank acht de ten laste gelegde ontuchtige handelingen dan ook wettig en overtuigend bewezen, op grond van de verklaringen van de slachtoffers en de getuige [betrokkene 3], in onderlinge samenhang bezien.

4.1.3.

Conclusie

Bewezen is dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan.”

4.21.

De rechtbank heeft kennelijk geen reden gezien uitvoerig stil te staan bij het verweer dat de bewijsmiddelen overtuigende kracht missen. Het hof heeft de zojuist aangehaalde onderdelen van het vonnis van de rechtbank integraal bevestigd en er daarmee blijk van gegeven evenals de rechtbank het - ook in hoger beroep gevoerde verweer - dat het beschikbare bewijsmateriaal overtuigende kracht mist, te verwerpen. Het staat het hof vrij dat op deze wijze te doen. Er is geen rechtsregel die verlangt dat het hof nogmaals beslist op in hoger beroep herhaalde verweren waarop de rechtbank al gemotiveerd heeft beslist.^[18]

4.22.

Dit alles brengt mij tot het oordeel dat als wordt aangenomen dat ook een incompleet proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg op zichzelf een schending van art. 422 lid 2 Sv Pro oplevert, in het onderhavige geval niet kan worden gezegd dat de verdachte door die schending in zijn belangen is geschaad. Het hof heeft op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en via de uitspraak van de rechter in eerste aanleg kennis genomen van en oog gehad voor het zowel in eerste als tweede aanleg gevoerde, tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging. Dat het verweer niet is gehonoreerd doet daaraan niet af.

4.23.

Het middel faalt.

5.Het vierde middel

5.1.

In het middel wordt geklaagd dat het hof ten onrechte vervangende hechtenis heeft verbonden aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Verzocht wordt deze te vervangen door gijzeling.

5.2.

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“
Het vonnis waarvan beroep

De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, behalve ten aanzien van de oplegging van de straf, de motivering daarvan en de toegepaste wetsartikelen.

In dit opzicht zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen. Voor het overige verenigt het hof zich met de gronden en beslissingen in het vonnis.

Aangezien de verdachte na de datum waarop de door de eerste rechter bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd een straf is opgelegd, heeft het hof rekening gehouden met het in artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht bepaalde.

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve – behoudens voor zover het wordt vernietigd – te worden bevestigd.

[…]

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde straf, de motivering daarvan en de toegepaste wetsartikelen en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
15 (vijftien) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte voorts tot een
taakstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.”

5.3.

Het dictum van het hiervoor bedoelde vonnis houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“veroordeelt de verdachte om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de benadeelde partij [slachtoffer 3], te betalen een bedrag van
€ 500,- (zegge: vijfhonderd euro),bestaande uit immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 25 juli 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart de benadeelde partij niet-ontvankelijk in het resterende deel van de vordering; bepaalt dat dit deel van de vordering slechts kan worden aangebracht bij de burgerlijke rechter;

veroordeelt de verdachte in de proceskosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden aan de zijde van de benadeelde partij begroot op nihil en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken;

legt aan de verdachte
de maatregel tot schadevergoedingop, inhoudende de verplichting aan de staat ten behoeve van de benadeelde partij te betalen
€ 500,-(hoofdsom,
zegge:vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening; beveelt dat bij gebreke van volledige betaling en volledig verhaal van het bedrag van € 500,- vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van
10 dagen; toepassing van de vervangende hechtenis heft de betalingsverplichting niet op;

verstaat dat betaling aan de benadeelde partij tevens geldt als betaling aan de staat ten behoeve van de benadeelde partij en omgekeerd.”

5.4.

De steller van het middel betoogt dat het hof ten onrechte (het deel) van het vonnis waarbij vervangende hechtenis is verbonden aan de schadevergoedingsmaatregel heeft bevestigd.

5.5.

Alvorens het middel te bespreken meen ik dat de vraag moet worden beantwoord of het hof de schadevergoedingsmaatregel wel heeft opgelegd. Het hof heeft immers – kort gezegd - het vonnis van de rechtbank bevestigd en het heeft ten aanzien van de opgelegde straf en de motivering daarvan het vonnis vernietigd, maar het hof heeft vervolgens niet afzonderlijk de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

5.6.

De appelrechter komt veel vrijheid toe als hij een vonnis van de rechtbank gedeeltelijk wil bevestigen/vernietigen.^[19]Hij kan zelfs het oordeel van de rechtbank over de opgelegde sancties gedeeltelijk bevestigen en vernietigen. Daarbij staat (uiteraard) wel voorop dat het arrest van het hof niet onverenigbaar dient te zijn met het gedeeltelijk bevestigde vonnis van de rechtbank. Uit het arrest van het hof moet in samenhang met het bevestigde deel van het vonnis van de rechtbank ondubbelzinnig blijken welke straf(fen) en/of maatregel(en) aan de verdachte is/zijn opgelegd. In dit licht heeft de Hoge Raad zijn arrest van 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:372,
NJ2018/173 de appelrechter aanbevolen in het dictum van het arrest alle opgelegde straffen en/of maatregelen integraal weer te geven. Op die wijze worden ook misverstanden in de tenuitvoerlegging voorkomen.

5.7.

In de onderhavige zaak heeft het hof die aanbeveling van de Hoge Raad niet gevolgd. Door te overwegen dat het bestreden vonnis “behalve ten aanzien van de oplegging van de straf, de motivering daarvan en de toegepaste wetsartikelen” wordt bevestigd, heeft het hof strikt genomen de beslissing van de rechtbank tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vernietigd. De schadevergoedingsmaatregel valt immers ook onder art. 351 Sv Pro.^[20]Ik meen echter dat het hof dit niet heeft bedoeld. Uit het dictum van het arrest blijkt namelijk dat alleen de opgelegde straf wordt vernietigd en in zoverre opnieuw recht wordt gedaan. Bovendien heeft het hof de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij door de rechtbank in stand gelaten. Ik voeg daaraan toe dat ook de steller van het middel de beslissing van het hof kennelijk niet anders heeft begrepen, terwijl dat wel in het belang van de verdachte zou zijn. Ik houd het er derhalve op dat het arrest van het hof zo moet worden uitgelegd dat de beslissing omtrent de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel niet is uitgezonderd van de bevestiging.^[21]

5.8.

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Het middel is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

5.9.

Het middel slaagt.

5.10.

Slotsom

5.11.

Het vierde middel is terecht voorgesteld. De overige middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met een art. 81 lid 1 RO Pro ontleende formulering.

5.12.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.13.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv-AG

Bevestiging vonnis plegen ontucht met drie minderjarige meisjes onder zestien