ECLI:NL:PHR:2021:1051

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02884

Zitting5 november 2021

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

Gemeente Den Haag

tegen

1. Bulers B.V.

2. Bricorama B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de Gemeente respectievelijk Bulers en BG Retail.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de onteigening van onder meer een bedrijfspand dat door de eigenaar werd verhuurd aan de exploitant van een bouwmarkt. In cassatie staat vast dat de huurprijs hoger is dan marktconform. Rechtbank en deskundigen hebben de werkelijke waarde met toepassing van de huurwaardekapitalisatiemethode begroot, maar zijn daarbij van een marktconforme huur uitgegaan. Het resultaat hebben zij vervolgens gecorrigeerd met een ‘topslice’ die past bij de hogere huurprijs op het peilmoment gedurende nog vier maanden. Daarnáást hebben zij de hogere huurprijs (hoger dan marktconform) als inkomensschade van de eigenaar/verhuurder in aanmerking genomen met toepassing van factor 1. In het principaal beroep stelt de onteigenaar onder meer ter discussie of bij toepassing van de huurwaardekapitalisatiemethode, althans de bedoelde ‘topslice’ van inkomensschade nog sprake kan zijn. In het incidenteel beroep richt de eigenaar haar pijlen op de afwijking van de bij inkomensschade van een eigenaar gebruikelijk toegepaste kapitalisatiefactor 10.

1.2

Mijns inziens treft het principaal noch het incidenteel cassatieberoep doel.

1.3

Naar aanleiding van het incidenteel beroep bepleit ik dat de Hoge Raad in het belang van de onteigeningspraktijk de norm voor afwijking van de gebruikelijke kapitalisatiefactoren voor het eerst expliciet zal formuleren (hierna 4.18).

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Deze procedure betreft de schadeloosstellingen bij de onteigening van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [001] , nummer [002] , in totaal groot 00.34.81 hectare (grondplannummer [003] ), gelegen nabij het adres [a-straat 1] en [b-straat 1-2] te [plaats] (hierna het onteigende).^[2]

(ii) Het onteigende omvat een op de hoek van de [a-straat] en [b-straat] gelegen perceel dat in eigendom was van Bulers. Op het onteigende bevond zich een bedrijfspand waarin door BG Retail als huurster van Bulers een bouwmarkt werd geëxploiteerd.

(iii) De eerste opneming door de rechter-commissaris en de deskundigen (als bedoeld in art. 54a Ow) heeft plaatsgevonden op 23 maart 2016.

(iv) Bij vonnis van 23 november 2016 (hierna: het onteigeningsvonnis) heeft de rechtbank vervroegd de onteigening uitgesproken ten behoeve en ten name van de Gemeente.

(v) In het onteigeningsvonnis is het voorschot op de schadeloosstelling voor Bulers vastgesteld op een bedrag van ‘€ 2.4300.000,—’ en is het voorschot op de schadeloosstelling voor BG Retail (in het vonnis Bricorama genoemd) vastgesteld op een bedrag van € 360.000,—. Bij herstelvonnis van 21 december 2016 is een verschrijving in het voorschotbedrag aan Bulers verbeterd naar het bedrag van € 2.430.000,—.

(vi) Tegen het onteigeningsvonnis is cassatie ingesteld. Op 22 december 2017 is arrest gewezen, waarbij de Hoge Raad een som van € 270.000,— heeft bepaald als zekerheidsstelling voor Bulers en het onteigeningsvonnis van de rechtbank voor het overige in stand heeft gelaten.^[3]

(vii) Op 21 februari 2018 is het onteigeningsvonnis in de openbare registers ingeschreven. Deze datum geldt daarom als de peildatum.

(viii) Op 13 juni 2018 is een tweede plaatsopneming gehouden in aanwezigheid van partijen en de deskundigen.

(ix) Naar aanleiding van het conceptrapport heeft BG Retail de deskundigen in overweging gegeven externe deskundigheid over bouwmarkten in te winnen. Hierop hebben de deskundigen een van de hiervoor door partijen voorgestelde deskundigen, te weten [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), gevraagd hen op dit punt te adviseren.

(x) In het definitief deskundigenrapport, ter griffie gedeponeerd op 28 november 2019, hebben de deskundigen omtrent de schadeloosstelling als volgt geadviseerd:

Waarde

€ 2.945.000,00

Overige schade van Bulers

99.629,00

Schade van BG Retail

417.947,00

Schade van derde-belanghebbenden

Geen

Totaal

€ 3.462.576,00

(xi) Ter zitting hebben de deskundigen kenbaar gemaakt dat er een verschrijving staat op pagina 46 van het definitieve deskundigenrapport. In de optelling van de schadeloosstelling aan BG Retail is abusievelijk nog een bedrag opgenomen van € 37.500,—, terwijl dit bedrag na het conceptrapport is gewijzigd en niet meer in de optelsom thuishoort. Deskundigen adviseren per saldo een schadeloosstelling aan BG Retail van € 380.447,— (€ 20.000,— + € 136.106,— + € 45.944,— + € 31.180,— + € 750,— + € 9.100,— + € 4.324,— + € 255.200,— – € 122.157,—).

2.2

Het eindvonnis van 29 juli 2020, zoals hersteld bij vonnis van 2 september 2020, houdt onder meer in dat de rechtbank de door de Gemeente aan Bulers verschuldigde schadeloosstelling vaststelt op € 3.044.629,— en op een rente van 1,5% over een bedrag van € 614.629,— vanaf 23 november 2016 tot aan de datum van het vonnis. Ten aanzien van BG Retail heeft de rechtbank de door de Gemeente verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op € 502.604,— en op een rente van 1,5% over een bedrag van € 142.604,— vanaf 23 november 2016 tot de datum van het vonnis.

2.3

De belangrijkste overwegingen van de rechtbank laten zich als volgt samenvatten:

Schadeloosstelling ten aanzien van BulersEliminatie bestemmingsplan

a. Op de peildatum gold ter plaatse van het onteigende het bestemmingsplan Rotterdamsebaan , daarvóór het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) uit 2009 en weer daaraan voorafgaand het bestemmingsplan Binckhorst uit 1989. (onder 2.14)

b. De rechtbank overweegt dat bij het bepalen van de schadeloosstelling ingevolge art. 40c Ow geen rekening wordt gehouden met voor- of nadelen die worden teweeggebracht door het werk waarvoor wordt onteigend of door de plannen voor dat werk. Als uitzondering op de hoofdregel dat bij de waardering van het onteigende rekening wordt gehouden met de geldende bestemming, geldt dat die bestemming kan worden ‘weggedacht’, in die zin dat de waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van een bestemming bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende buiten beschouwing moet blijven. Beoordeeld dient te worden of de aan de onteigende gegeven bestemming zo rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaand, concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend, dat die bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd, welke vraag afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Deze uitzondering moet terughoudend worden toegepast. (onder 2.15)

c. De rechtbank oordeelt dat het bestemmingsplan Rotterdamsebaan ingevolge art. 40c Ow dient te worden geëlimineerd, maar dat dit niet geldt voor het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ). (onder 2.21)

Waardering

d. De deskundigen hebben in hun advies de marktwaarde van het onteigende per peildatum getaxeerd op € 2.945.000,—, bij welke waardering zij de huurwaardekapitalisatiemethode hebben gehanteerd. Deskundigen hebben niet de feitelijke, maar de marktconforme huur van € 253.270,— per jaar tot uitgangspunt genomen. Wat betreft de feitelijke, hogere huur ad € 352.899,— die Bulers van BG Retail ontving, hebben deskundigen deze in de waardering betrokken als een ‘topslice’. Ter zitting hebben de deskundigen toegelicht dat een redelijk handelend koper weet dat hij niet langer dan vier maanden op deze hogere huur kan rekenen, omdat een redelijk handelend huurder binnen die periode om huurverlaging zal verzoeken, gelet op het feit dat de feitelijke huur hoger is dan een marktconforme huur. (onder 2.22)

e. De rechtbank sluit zich aan bij het oordeel van de deskundigen en overweegt daarbij dat Bulers onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt waarom een redelijk handelend koper langer dan vier maanden zou kunnen rekenen op het ontvangen van de hogere, dan marktconforme huur. (onder 2.23)

f. De rechtbank overweegt ten overvloede en in navolging van de deskundigen dat een alternatieve waardering van het onteigende, waarbij het bestemmingsplan Binckhorst ( Nieuw Binckhorst Zuid ) zou worden geëlimineerd, niet leidt tot een hogere waarde, maar dat het onteigende de hoogste waarde ontleent aan het voortgezette gebruik van verhuur als bouwmarkt. (onder 2.24 tot en met 2.26)

g. De rechtbank oordeelt, wederom in navolging van de deskundigen, dat voor het onteigende geen verwachtingswaarde moet worden aangenomen. (onder 2.27)

Bijkomende schaden Bulers

h. Bulers maakt aanspraak op vergoeding van bijkomende schade als gevolg van de onteigening. (onder 2.29)

i. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat Bulers geen aanspraak heeft op vergoeding van exploitatieschade. (onder 2.30)

j. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat Bulers ook geen aanspraak heeft op vergoeding van wederbeleggingskosten. Hiertoe overweegt de rechtbank dat Bulers het onteigende hield om erop te kunnen ontwikkelen en in afwachting daarvan het onteigende verhuurde, zodat geen sprake is van een duurzame belegging. De positie van Bulers acht de rechtbank vergelijkbaar met de positie van de onteigende in het arrest
Landinvest/Staat(HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3107, NJ 2018/128 m.nt. E.W.J. de Groot). (onder 2.31)

k. Bulers heeft wél aanspraak op vergoeding van gemiste huurinkomsten. De rechtbank oordeelt dat naast de topslice in de waardering met de huurwaardekapitalisatiemethode ook een gedeelte van de gemiste huurinkomsten als inkomensschade van Bulers moet worden vergoed. Het wegvallen van de hogere dan marktconforme huur is een voordeel dat Bulers als gevolg van de onteigening mist, op grond waarvan dit gemiste voordeel in aanmerking komt voor vergoeding als inkomensschade. De deskundigen hebben deze post berekend door het verschil te nemen tussen de feitelijke huurprijs en de door hen berekende marktconforme huurprijs en, daarbij rekening houdend met de goede en kwade kansen, een kapitalisatiefactor 1 te hanteren, hetgeen leidt tot een bedrag van € 99.629,—. Tot de goede en kwade kansen hebben de deskundigen de volgende omstandigheden gerekend: (i) op de peildatum heeft BG Retail geen actie ondernomen om een lagere huur te bedingen of de huur te beëindigen, (ii) de exploitatie door BG Retail was al langere tijd verliesgevend, (iii) Bulers had plannen voor herontwikkeling en had daartoe eerder al concrete stappen gezet, hetgeen ook beëindiging van de huurovereenkomst zou meebrengen en (iv) op de peildatum was bekend dat BG Retail naar een andere locatie zocht en dat zij de huur te hoog vond. De rechtbank oordeelt dat de hiervoor vermelde afweging van de goede en kwade kansen niet onjuist is en maakt die tot de hare. Van een dubbeltelling vanwege de topslice, zoals door de Gemeente is aangevoerd, is slechts ten dele sprake. De rechtbank overweegt dat het bij de waardering van het onteigende gaat om de maatstaf wat een redelijk handelend koper voor het onteigende wil betalen en dat daarmee niet de vraag is beantwoord of Bulers afdoende voor het door hem gemiste voordeel van de boven-marktconforme huur wordt gecompenseerd. (onder 2.32-2.34)

Schadeloosstelling ten aanzien van BG Retail

l. Het geschil tussen de Gemeente en BG Retail spitst zich toe op de schadeposten liquidatiekosten, goodwill, franchise fee, huur van het belendend perceel en voortgezet gebruik. (onder 2.38)

Liquidatiekosten

m. De rechtbank stelt de vergoeding voor het margeverlies over de tijdens het voortgezet gebruik verkochte goederen vast op een bedrag van € 136.106,—. Deze post ziet op het verlies aan brutomarge in de periode van de opheffingsuitverkoop voorafgaand aan de sluiting per 1 juli 2018. De rechtbank overweegt in navolging van de deskundigen dat deze post waarschijnlijk hoger zou zijn geweest als het aanbod voor voortgezet gebruik van het onteigende niet door BG Retail was aanvaard, omdat de complete voorraad waardeloos zou zijn geworden en deze had moeten worden afgevoerd. Door het voortgezet gebruik is alsnog een deel van de aanwezige goederen verkocht. Het gegeven dat de goederen onder de inkoopprijs zijn verkocht, geldt als een direct en rechtstreeks gevolg van de onteigening, zodat het margeverlies voor vergoeding in aanmerking komt. (onder 2.40-2.43)

Huur belendend perceel

n. BG Retail maakt aanspraak op vergoeding van de jaarlijkse huur van € 160.000,— die moet worden betaald voor het naastgelegen perceel, waarvoor de aangegane huurovereenkomst nog doorloopt tot 31 december 2022. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van schade, omdat BG Retail, als huurder, en de verhuurder een fiscale eenheid vormen en zij, de onteigening weggedacht, de huurovereenkomst in onderleg overleg zouden hebben beëindigd of anderszins een oplossing zouden hebben gezocht. (onder 2.62)

o. De rechtbank onderkent dat de huurovereenkomst vermeldt dat huurder en verhuurder een fiscale eenheid vormen, maar is met de deskundigen van oordeel dat het niet zo is, althans dat onvoldoende is komen vast te staan dat partijen zodanig tot hetzelfde concern behoren dat de kosten en baten probleemloos tegen elkaar kunnen worden weggestreept. De rechtbank oordeelt dat 50% van de huur voor vergoeding in aanmerking komt en stelt het bedrag vast op € 225.000,—.

Voortgezet gebruik

p. De Gemeente heeft na de peildatum aan BG Retail aangeboden het voortgezet gebruik van het onteigende om niet tot 1 juli 2018, welk aanbod door BG Retail is aanvaard. De deskundigen hebben geadviseerd om dit voordeel, bestaande uit bespaarde huursommen in de periode 21 februari 2018 tot 1 juli 2018 ter hoogte van € 122.157,—, te verrekenen met de aan BG Retail toekomende schadeloosstelling. (onder 2.64)

q. De rechtbank volgt het advies van de deskundigen niet. Zij overweegt op basis van de brief van mr. Procee van 5 maart 2018 dat het aangeboden en aanvaarde voortgezet gebruik om niet een echt gebruik om niet was, waarvoor geenszins een vergoeding in rekening mag worden gebracht, ook niet door verrekening van (mogelijk) met het voortgezet gebruik gepaard gaande voordeel ervan met de schadeloosstelling. (onder 2.67)

2.4

Op 6 augustus 2020 heeft de Gemeente – gelet op art. 53 lid 1 Ow Pro jo. art. 54t lid 1 Ow tijdig – de akte verklaring cassatie, de procesinleiding en het oproepingsbericht aan Bulers en BG Retail betekend. BG Retail heeft verweer gevoerd. Bulers heeft eveneens verweer gevoerd en heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld.^[4]De Gemeente heeft verweer gevoerd tegen het incidenteel cassatieberoep. Alle partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

3.Bespreking van het principaal cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel van de Gemeente bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste een voortbouwklacht bevat.

3.2

Onderdeel 1heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank dat Bulers naast de topslice in de waardering met de huurwaardekapitalisatiemethode ook aanspraak heeft op vergoeding van het gemis van het gedeelte aan huurinkomsten dat de marktconforme huurprijs te boven gaat. Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 2.34, die als volgt luidt:

‘2.34. De rechtbank is van oordeel dat naast de topslice in de waardering met de huurwaardekapitalisatiemethode ook de gemiste huuropbrengsten als inkomensschade van Bulers moeten worden vergoed. De topslice betreft een bedrag van € 32.680,00 dat is opgenomen bij de waardering van het onteigende, rekening houdend met hoe een redelijk handelend koper in zijn algemeenheid zou handelen. Die koper zou verwachten dat de huurder om huurverlaging zou vragen en zou zijn aanbod aan verkoper daarop afstemmen.

Kijkend naar de situatie voor en na de onteigening is het wegvallen van de hogere dan de marktconforme huur, naast de waardering van het onteigende, een voordeel dat Bulers als gevolg van de onteigening mist. Dit gemiste voordeel komt in aanmerking voor vergoeding als inkomensschade.

Anders dan Bulers is de rechtbank van oordeel dat de afweging van goede en kwade kansen door de deskundigen niet onjuist is. Bulers had concrete plannen om tot herontwikkeling te komen en verhuurde het onteigende alleen in afwachting daarvan. Daarbij komt dat BG Retail van deze plannen wist, dat zij de huur op goede gronden te hoog vond en dat haar exploitatie verlieslatend was. Op het feit dat BG Retail desondanks niet om huurverlaging heeft verzocht is ook acht geslagen bij de weging van de goede en kwade kansen. Niet is gebleken van andere omstandigheden die hadden moeten worden meegenomen in deze afweging. Daarmee komt de rechtbank tot de conclusie dat de deskundigen hun advies over de bijkome[n]de schade van Bulers deugdelijk onderbouwd hebben en ziet zij geen argumenten om hiervan af te wijken.

Van dubbeltelling vanwege de topslice, zoals de gemeente aanvoert, is slechts ten dele sprake. Bij de waardering van het onteigende gaat het bovendien om de maatstaf, wat een redelijk handelend koper voor het onteigende wil betalen. Daarmee is niet de vraag beantwoord of Bulers afdoende voor het door hem gemiste voordeel van de boven-marktconforme huur wordt gecompenseerd. De deskundigen hebben uitdrukkelijk overwogen dat zij (naast de vergoeding met de topslice) een factor 1 voor het gemiste voordeel van de hogere huurprijs adviseren. De rechtbank ziet geen aanleiding de gemeente te volgen in het standpunt dat naast de topslice geen ruimte meer zou bestaan voor inkomensschade. Dit betekent dat de rechtbank in aansluiting op het advies van de deskundigen de bijkomende schaden voor Bulers vanwege het gemiste voordeel begroot op een bedrag van € 99.629,—.’

3.3

Onder 1.1is in de eerste plaats de rechtsklacht te lezen dat gemiste huurinkomsten niet worden vergoed indien de waarde van het onteigende wordt bepaald door hantering van de huurwaardekapitalisatiemethode. De opvatting waarvan de klacht aldus uitgaat, is mijns inziens niet juist. Mijn redenen daarvoor zijn als volgt.

3.4

Een onteigende wordt eerst dan volledig schadeloos gesteld indien hij zowel wat vermogen als wat inkomen betreft in een gelijkwaardige positie blijft.^[5]Met hulp van de huurwaardekapitalisatiemethode kan de werkelijke waarde van het onteigende worden begroot. De aldus vast te stellen vergoeding sterkt ertoe de onteigende in zijn
vermogenvoor het verlies van het onteigende te compenseren. Dat sluit niet uit dat door de onteigende als gevolg van de onteigening óók
inkomensschadewordt geleden, die naast de werkelijke waarde aan hem behoort te worden vergoed. Dat de werkelijke waarde is getaxeerd met behulp van een methode die zich baseert op het met de zaak te genereren
inkomen(huur), neemt het principiële onderscheid tussen de vergoeding voor de werkelijke waarde en die voor inkomensschade niet weg.

3.5

Iets anders is dat allerminst alle verlies van met het onteigende gegenereerd inkomen voor vergoeding in aanmerking komt. De reden daarvoor is dat niet alleen met de onteigende zaak, maar ook met de vergoeding die voor die zaak in de plaats treedt, inkomen kan worden gegenereerd. De onteigende is vrij in de besteding van de door hem te ontvangen vergoeding en kan dus keuzes maken die hem tot het verwerven van vervangende inkomsten in staat stellen.

3.6

In bepaalde gevallen volgt uit de maatstaf van de onteigende als redelijk handelend persoon van welke keuzes behoort te worden uitgegaan. Zo bijvoorbeeld in het geval het onteigende ten behoeve van een onderneming werd geëxploiteerd, terwijl moet worden verondersteld dat de onteigende zijn bedrijf elders zal voortzetten (reconstructie).^[6]De schadeloosstelling behoort in dat geval op maat te worden gesneden, zowel wat betreft de voor het redelijk handelen van de onteigende te maken kosten en eventueel te realiseren besparingen, als wat betreft de vervolgens te verwachten inkomsten in vergelijking met de inkomsten zoals die met behulp van het onteigende zouden zijn behaald. Iets dergelijks doet zich voor met betrekking tot de onteigende die de onroerende zaak als belegging aanhield. Opnieuw wordt de schadeloosstelling op maat gesneden. Dit geschiedt op de eerste plaats door toekenning van een vergoeding van wederbeleggingskosten, maar ook het met de vervangende belegging naar verwachting te realiseren rendement komt in aanmerking. Is dat rendement lager dan het rendement dat de onteigende met de ontnomen zaak zou hebben behaald (de onteigening weggedacht), dan geldt ook voor die inkomensschade dat zij behoort te worden vergoed. Doet de spiegelbeeldige situatie zich voor dat het met de vervangende belegging te behalen rendement naar verwachting juist hoger zal liggen, dan wordt dat voordeel met het bedrag van de wederbeleggingskosten en eventuele andere bijkomende schade verrekend.

3.7

Er zijn echter ook volop gevallen waarin uit de maatstaf van de onteigende als redelijk handelend persoon
nieteen bepaalde wijze van handelen volgt. Dan blijft in het midden welke keuzes de onteigende zal maken en wordt in zoverre de schadeloosstelling dus ook niet op maat gesneden. Mogelijk zal de onteigende de vergoeding van de werkelijke waarde in aandelen beleggen, mogelijk ook zal hij onroerend goed willen verwerven, ook mogelijk zal hij voor staatsobligaties kiezen, omdat hij met veel of juist met weinig realiteitszin een recessie voorziet, enzovoort, enzovoort. Het objectief te verwachten rendement is in al deze gevallen verschillend en dus ook verschillend ten opzichte van het rendement zoals dat met het onteigende zou zijn gegenereerd, maar toch ontleent de onteigende daaraan geen aanspraak op vergoeding van inkomensschade. Waarom niet? Het verschil in rendement is het gevolg van door de onteigende zelf te maken keuzes, terwijl hij in die keuzes volledig vrij is. Ik zeg:
volledigvrij. Niet alleen is de onteigende niet tot een bepaalde besteding van de te ontvangen schadeloosstelling verplicht (dat is de onteigende nooit), ook zijn persoonlijke omstandigheden dringen tot een bepaalde besteding niet (in tegenstelling tot het in de vorige alinea bedoelde geval dat uit de maatstaf van de onteigende als redelijk handelend persoon wél een bepaalde gedragslijn volgt).

3.8

Waar zulke volledige vrijheid bestaat, is er in het algemeen geen aanleiding om schade wegens het verlies van met het onteigende gegenereerd inkomen te vergoeden, althans zulke aanleiding zal niet in een verondersteld toekomstscenario gelegen kunnen zijn (dat scenario hangt geheel af van door de onteigende in zulke volledige vrijheid te maken keuzes). Daarmee is echter niet alles gezegd. Vaststelling van schade veronderstelt een vergelijking van twee situaties. In het onteigeningsrecht wordt de situatie waarin de onteigende door de onteigening komt te verkeren vergeleken met de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de onteigening wordt weggedacht. Behalve bijzonderheden wat betreft de situatie waarin de onteigende door de onteigening komt te verkeren, komen dus óók in aanmerking bijzonderheden wat betreft de hypothetische situatie dat de eigendomsontneming niet zou hebben plaatsgehad. Zou in die hypothetische situatie een eenmalig bijzonder voordeel zijn opgekomen dat de onteigende als gevolg van die ontneming misloopt, dan behoort hem dit te worden vergoed. Dit is slechts anders indien datzelfde voordeel ook bij de redelijk handelende koper van de onroerende zaak zou opkomen én dat voordeel reeds
ten vollein de werkelijke waarde van die zaak wordt verdisconteerd. In dat geval verhoogt de in verband met het bijzondere voordeel verhoogde vergoeding van de werkelijke waarde in gelijke mate de mogelijkheden van de onteigende om met behulp van die vergoeding vervangende inkomsten te genereren. Daarom resteert bij de onteigende in bedoeld geval geen inkomensschade wegens het verlies van met het onteigende gegenereerd inkomen.

3.9

Niet principieel anders ligt het geval dat de onteigende, in plaats van eenmalig,
periodiekeen bijzonder voordeel misloopt. Ook zulke schade behoort te worden vergoed. Dit is weer anders indien hetzelfde periodieke voordeel ook bij de redelijk handelende koper van de onroerende zaak zou opkomen én dat voordeel reeds
ten vollein de werkelijke waarde van die zaak wordt verdisconteerd. Welnu, dit laatste is mijns inziens de sleutel tot de beantwoording van de vraag zoals die hier voorligt. Een hogere dan marktconforme huurprijs die de onteigening weggedacht door de onteigende zou zijn gerealiseerd, kan als inkomensschade in aanmerking komen voor zover het hoge verdienvermogen van het onteigende niet reeds volledig in een hogere waarde van het onteigende tot uitdrukking komt.

3.1

De mogelijkheid dat het hoge verdienvermogen van het onteigende inderdaad niet ten volle in een hogere waarde van het onteigende tot uitdrukking komt, behoeft toelichting. Mogelijk ligt in de klachten van het onderdeel besloten de gedachte dat de feitelijke inschatting van de onteigeningsrechter omtrent wat de onteigening weggedacht zou hebben plaatsgevonden (bij de vaststelling van bijkomende schade), niet anders kan zijn dan de inschatting van een redelijk handelend koper volgens diezelfde rechter (bij de vaststelling van de werkelijke waarde). Hoewel vaak beide inschattingen inderdaad op hetzelfde zullen uitkomen, lijkt mij niet juist dat dit
per sehet geval behoort te zijn. Wat een redelijk handelend koper doet, is mede van marktomstandigheden afhankelijk. Die marktomstandigheden kunnen een redelijk handelend koper toelaten wat betreft de prijs voor het onteigende scherp aan de wind te zeilen en in verband met onzekerheid omtrent de bestendigheid van het hoge verdienvermogen van het onteigende, op de prijs af te dingen, dus door de kwade kansen te benadrukken. Neemt de rechter dit aan, dan lijkt mij zeer wel voorstelbaar dat hij bij de vaststelling van bijkomende schade vervolgens alsnog, behalve de kwade, ook de goede kansen in aanmerking behoort te nemen. Dit leidt dan tot vergoeding van inkomensschade, op de grond dat het hoge verdienvermogen van het onteigende niet reeds volledig in een hogere waarde van het onteigende tot uitdrukking komt. Wat van het voorgaande ook zij (direct hierna zal ik het nuanceren): het bij de beide inschattingen aan te leggen criterium is niet hetzelfde, zodat zij niet noodzakelijk op hetzelfde uitkomen.

3.11

Ik realiseer mij dat mij kan worden tegengeworpen dat ook volgens de maatstaf voor het bepalen van de werkelijke waarde de goede kansen ten volle in aanmerking behoren te worden genomen. Die maatstaf is volgens art. 40b lid 2 Ow de prijs zoals tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Daarbij moet worden verondersteld dat verkoper en koper volmaakt bekend zijn met alle voor de waarde van de zaak van belang zijnde eigenschappen daarvan. Niets blijft verhuld; alle relevante kennis is aan partijen gemeenschappelijk.^[7]Eveneens moet worden verondersteld dat al die voor de waarde van de zaak van belang zijnde eigenschappen volmaakt in de prijs tot uitdrukking worden gebracht, zonder de belemmeringen daarvoor zoals die zich in de niet-volmaakte dagelijkse werkelijkheid voordoen. De hiervoor door mij ten tonele gebrachte marktomstandigheden kunnen daarom, zo kan men zeggen, niet een verschil tussen de hiervoor bedoelde inschattingen omtrent het verdienvermogen van de zaak rechtvaardigen. Dat de rechter en/of deskundigen in verband met dat verdienvermogen inkomensschade vaststellen, bewijst, zo kan men ook zeggen, dat zij bij de vaststelling van de werkelijke waarde de maatstaf van art. 40b Ow niet goed hebben toegepast.

3.12

Op zichzelf is deze tegenwerping niet zonder grond. Toch meen ik dat het wijs is de onteigeningsrechter geen keurslijf aan te trekken. In dit verband is van belang dat taxatie nu eenmaal iets anders is dan een vaststelling van harde feiten. De onteigeningsrechter gaat bij de vaststelling van de schadeloosstelling in sterke mate af op deskundigen, hoezeer hij ook aan hun taxaties niet gebonden is. Wie enigszins ervaring met taxaties heeft, weet dat de intuïtieve ingeving dat men bij de ene post een partij mogelijk enigszins heeft tekortgedaan, kan leiden tot een voor die partij wat gunstiger behandeling met betrekking tot een ándere post van de taxatie. Waar het doel is dat partijen per saldo aan hun recht komen, is er geen enkele reden om een dergelijk intuïtief mechanisme te wantrouwen. Welnu, tegen deze achtergrond zou het ongelukkig zijn de onteigeningsrechter te dicteren (en daarmee ook de deskundigen die deze rechter adviseren) dat inschattingen zoals die bij de ene post (inkomensschade) worden gemaakt, steeds dezelfde moeten zijn als bij de andere post (de werkelijke waarde). Het zal veelal waar zijn dat beide inschattingen wel in dezelfde zin hadden kúnnen luiden, mogelijk ook voelen we een persoonlijke voorkeur voor zulke gelijkheid, maar dat wil nog niet zeggen dat de onteigeningsrechter op dit punt geen speelruimte behoort te worden gegund. Zoals gezegd, het criterium voor beide inschattingen is niet hetzelfde, zodat daarin geen noodzaak voor een verplichte gelijkschakeling gelegen is.

3.13

Ik merk nog op dat het in het recht veel vaker voorkomt dat volledig consequent redeneren niet wordt afgedwongen. Het is overbekend dat volgens sommige auteurs^[8]het inconsequent is dat aan een volgens de redelijke wederzijdse verwachtingen van partijen uitgelegde overeenkomst (
Haviltex) door de rechter geheel of gedeeltelijk haar werking wordt ontzegd op de grond dat die werking tussen diezelfde partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW Pro). Terecht is zoiets in de rechtspraak nimmer aanvaard. Zouden we volledig consequent redeneren wél afdwingen, dan zou dat gemakkelijk verhinderen dat gepaste intuïtieve gevoelens een alternatieve uitweg naar het juiste resultaat vinden, hoezeer ook waar is dat in een volmaakte wereld één consequent te bewandelen weg naar dat resultaat zou volstaan.

3.14

Het voorgaande is mijns inziens in overeenstemming met voorgaande rechtspraak van uw Raad. Terecht wijst de advocaat van Bulers^[9]op een arrest van 9 december 2005.^[10]Ook in die zaak had de rechtbank de werkelijke waarde op basis van de huurwaarde vastgesteld en deed zich volgens haar niettemin inkomensschade voor in verband met een te verwachten lagere huuropbrengst. Uw Raad liet die beslissing in stand als niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting en als zijnde verweven met aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden waarderingen van feitelijke aard.^[11]

3.15

Van de zijde van de Gemeente wordt nog een beroep gedaan op een arrest van 5 november 1969.^[12]Voor zover een zodanig gedateerd arrest al als maatstaf voor de actuele stand van het recht zou kunnen gelden, geldt dat het niet meer zegt dan dat
in het algemeenbij onteigening van een verhuurd onroerend goed, naast de vergoeding van de werkelijke waarde daarvan, voor vergoeding van schade wegens het feit dat het goed niet meer kan worden verhuurd geen plaats is. Die formulering (die tot verwerping van de behandelde klacht strekte) impliceert dat het niet noodzakelijk stééds zo is, en het arrest van 2005 is een voorbeeld van een zaak waarin het inderdaad anders uitpakte.

3.16

Na deze nogal omstandig uitgevallen beschouwingen, kan ik over de hiervoor 3.3 weergegeven klacht van het onderdeel betrekkelijk kort zijn.

3.17

Wat betreft de werkelijke waarde van het onteigende hebben de deskundigen zich van de huurwaardekapitalisatiemethode bediend. Daarbij hebben deskundigen niet de werkelijke huur (€ 352.899,— per jaar) tot uitgangspunt genomen, maar een marktconforme huur (€ 253.270,— per jaar). Het resultaat hebben de deskundigen vervolgens (licht) gecorrigeerd door een zogenaamde topslice te berekenen, gerelateerd aan de op de peildatum hogere werkelijke huur (hoger dan marktconform) gedurende een beperkte periode van niet meer dan vier maanden. Die vier maanden is volgens deskundigen de termijn waarbinnen een redelijk handend huurder huurverlaging zou kunnen bewerkstelligen.^[13]Een en ander komt erop neer dat volgens deskundigen een redelijk handelend koper wat betreft de huurwaarde van het onteigende scherp aan de wind zal zeilen, in de zin dat hij met de op de peildatum hogere werkelijke huur slechts rekening wenst te houden voor zover die hogere huur hem nauwelijks kan ontgaan.^[14]In deze aannames omtrent een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer (art. 40b lid 2 Ow) heeft de rechtbank deskundigen gevolgd (rechtsoverweging 2.23).

3.18

Eveneens in navolging van deskundigen heeft de rechtbank aan Bulers een vergoeding van gemiste huurinkomsten toegekend ten bedrage van € 99.629,—. Die vergoeding is gerelateerd aan de hogere werkelijke huur (hoger dan marktconform) op de peildatum. Rekening houdend met goede en kwade kansen komen deskundigen en rechtbank tot een kapitalisatiefactor van 1.^[15]

3.19

Het oordeel van de rechtbank omtrent de werkelijke waarde veronderstelt dat een koper niet onredelijk handelt door wat betreft de huurprijs uit te gaan van het allerongunstigste scenario, namelijk dat de huurder van de onroerende zaak direct na de koop op huurverlaging aanstuurt. Dit betekent niet dat wat betreft de vraag of Bulers inkomensschade lijdt per se van datzelfde allerongunstigste scenario moet worden uitgegaan. Men lette in dit verband op de stelling van Bulers dat het onteigende al twintig jaar voor dezelfde prijs werd verhuurd en dat de huurder in die periode nooit om huurverlaging heeft verzocht (zie rechtsoverweging 2.22 van het vonnis). Mijns inziens is alleszins begrijpelijk dat de rechtbank (en deskundigen) de kans dat die situatie de onteigening weggedacht nog enige tijd zou hebben voortgeduurd zonder dat de huurder meteen op huurverlaging zou aansturen, niet op nul hebben willen stellen. Diezelfde inschatting had de rechtbank waarschijnlijk ook wel aan een redelijk handelend koper kunnen toeschrijven (dus bij de vaststelling van de werkelijke waarde), maar dat zij dat niet heeft gedaan betekent niet dat haar oordeel omtrent de door Bulers te lijden inkomensschade onjuist is. Wat betreft het surplus boven een marktconforme huur wordt het verlies van Bulers van de huurinkomsten naar het kennelijke oordeel van de rechtbank (en van deskundigen)
niet ten vollegecompenseerd door het inkomen zoals dat met behulp van de te ontvangen schadeloosstelling kan worden gegenereerd. Daarvan uitgaande is niet onjuist dat de rechtbank een (beperkte) vergoeding voor gemiste huurinkomsten heeft toegekend.^[16]Die vergoeding is begroot met de kapitalisatiefactor 1, waarmee rechtbank (in navolging tot deskundigen) tot uitdrukking brengt dat de duur waarvoor, de onteigening weggedacht, de hogere dan marktconforme huur nog stand had gehouden niet kan worden bepaald, ook niet bij benadering, maar dat moet worden aangenomen dat die duur kort zou zijn geweest (vergelijk wat ik hierna 4.5 e.v. naar aanleiding van het incidenteel beroep over het gebruik van kapitalisatiefactoren opmerk).

3.2

Het onderdeel bevat eveneens onder 1.1 de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat het bedrag van de topslice van € 32.680,— in elk geval in mindering had moeten worden gebracht op het bedrag aan bijkomende schade voor Bulers vanwege gemiste huuropbrengsten.

3.21

De steller van het middel zal bedoelen dat, omdat met de topslice reeds rekening is gehouden met de omstandigheid dat de werkelijke huurprijs hoger is dan de marktconforme, er geen inkomensschade voor Bulers meer resteert. Mijns inziens gaat dit niet op. De topslice is gerelateerd aan de periode van vier maanden hogere huur (hoger dan marktconform) waarmee de scherp aan de wind zeilende redelijk handend koper rekening houdt (en die aldus in de in art. 40b lid 2 Ow bedoelde vrije commerciële prijs is verdisconteerd). Naar het kennelijke oordeel van de rechtbank zou de onteigening weggedacht de hogere huur echter langer dan die vier maanden hebben stand gehouden en moet daarom worden aangenomen dat in zoverre met de met het bedrag van de topslice verhoogde vergoeding van de werkelijke waarde door Bulers niet een vergelijkbaar inkomen kan worden gegenereerd dan voorheen met het onteigende. Die langere periode waarvoor de hogere huur stand zou hebben gehouden (langer dan vier maanden) is dus niet reeds in de vergoeding voor de werkelijke waarde verdisconteerd (ook niet in de topslice). De klacht stuit hierop af.

3.22

Ik merk nog op dat de rechtbank met de zinsnede in rechtsoverweging 2.34 (begin van de laatste alinea) volgens welke ‘slechts ten dele sprake’ is van dubbeltelling vanwege de topslice, kennelijk bedoelt dat
potentieelzich een dubbeltelling voordoet. Uit het vervolg van de overweging blijkt dat volgens de rechtbank zulke dubbeltelling zich in concreto niet voordoet, omdat ervan moet worden uitgegaan dat Bulers met de topslice nog niet afdoende voor het door haar gemiste voordeel van de boven-marktconforme huur wordt gecompenseerd.

3.23

Onder 1.2behelst het onderdeel nog een rechts- en een motiveringsklacht die verwijzen naar het door de Gemeente in feitelijke instantie ingenomen standpunt^[17]dat als bij de toepassing van de waarderingsmethode wél wordt uitgegaan van de feitelijke huur, de waarde van het onteigende niet anders zou zijn, omdat een redelijk handelend koper dan zou zijn uitgegaan van een hoger risico dat de huurprijs op korte termijn zou worden verlaagd. Op die grond, zo begrijp ik de klachten, bestaat geen ruimte voor vergoeding van gemiste huurinkomsten, althans is het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is de veronderstelling van de steller van het middel dat de rechtbank zou hebben geoordeeld dat
doordatde deskundigen bij de waardering van het onteigende zijn uitgegaan van een marktconforme huur, zich het nadeel van gemiste huuropbrengsten voordoet.

3.24

Het spreekt na het voorgaande min of meer vanzelf dat ook deze klachten geen doel kunnen treffen. De rechtbank is ervan uitgegaan dat een redelijk handelend koper met de hogere huurprijs (hoger dan marktconform) slechts wat betreft een periode van vier maanden rekening wenst te houden (zijnde de termijn waarbinnen een redelijk handend huurder huurverlaging zou kunnen bewerkstelligen). De rechtbank is er tegelijk vanuit gegaan dat de onteigening weggedacht de hogere huur langer dan die vier maanden zou hebben stand gehouden, zodat Bulers inkomensschade lijdt. Zou de rechtbank bij de toepassing van de huurwaardekapitalisatiemethode zijn uitgegaan van de werkelijke huurprijs (in plaats van een marktconforme huurprijs) en zou zij vervolgens op de aldus gevonden waarde de door de Gemeente bepleite correctie hebben toegepast en wel zodanig als past bij de veronderstelling dat een redelijk handelend koper rekening houdt met een verlaging van de huurprijs reeds op een termijn van vier maanden, dan zou de inkomensschade van Bulers in verband met gemiste huuropbrengsten zich uiteraard in geheel gelijke mate hebben voorgedaan. Kortom, de veronderstelling waarop de klachten berusten, is niet juist.

3.25

Onderdeel 2richt klachten tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.67 ter zake het voortgezet gebruik van het onteigende door BG Retail. Die rechtsoverweging luidt als volgt (tussen rechte haken corrigeer ik een tekstuele onvolkomenheid in het citaat):

‘2.67. De rechtbank neemt het advies van de deskundigen op dit punt niet over en overweegt als volgt. De afspraken tussen de gemeente en BG Retail over het voortgezet gebruik om niet zijn helder uitgedrukt in de brief van mr. Procee van 5 maart 2018. Daarin staat onder meer: “Bricorama erkent dat het gaat om gebruik om niet en zij op geen enkele wijze een vergoeding aan de gemeente is verschuldigd”. Naar het oordeel [van de rechtbank] is het aanbod van de gemeente inzake het voortgezet gebruik zo geformuleerd dat het niet anders kon worden opgevat door BG Retail dan dat het echt een gebruik om niet was en dat het (mogelijke) voordeel dat geen vergoeding voor het voortgezet gebruik hoefde te worden betaald, ook echt een voordeel was, welk voordeel dus niet later met de schadeloosstelling zou worden verrekend. Onder die omstandigheid kan BG Retail achteraf niet worden tegengeworpen dat het voortgezet gebruik haar niet is opgedrongen waardoor zij zelf het risico draagt van haar afweging of dat zij om andere redenen toch bij aanvaarding van het aanbod met verrekening van dat voordeel rekening had moeten houden. De rechtbank ziet daarin voldoende aanleiding om verrekening achteraf van enig voordeel van het voortgezet gebruik achterwege te laten en zal in zoverre afwijken van het advies van de deskundigen.’

3.26

Onder 2.1klaagt de Gemeente in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte het voortgezet gebruik om niet van het onteigende niet met de aan BG Retail toekomende schadeloosstelling heeft verrekend. Behalve deze rechtsklacht is op die plaats ook de motiveringsklacht te lezen volgens welke onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank dat de inhoud van de brief van 5 maart 2018 geen andere uitleg toestaat dan dat BG Retail in geen enkel opzicht voor het voortgezet gebruik zou moeten betalen en dit voordeel ook niet later met de schadeloosstelling zou worden verrekend.

3.27

Met de rechtsklacht gaat de steller van het middel ervan uit dat voordelen voortvloeiend uit tussen partijen overeengekomen voortgezet gebruik steeds met de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling behoren te worden verrekend. Dit is niet juist. De overeenkomst tussen partijen waarbij het voortgezet gebruik is overeengekomen, is in maart 2018 en dus ná de peildatum tot stand gekomen. Daarmee blijft zij in beginsel buiten beschouwing.^[18]Weliswaar kan ook een na de peildatum gedaan aanbod tot voortgezet gebruik in de vaststelling van de schadeloosstelling worden betrokken, maar de grondslag hiervoor is dan volgens vaste rechtspraak
overeenstemming tussen partijenover dat gebruik als schadebeperkende maatregel.^[19]Hierin ligt besloten dat partijen ook kunnen overeenkomen dat een voortgezet gebruik niet als schadebeperkende maatregel in de begroting van de onteigeningsschade zal worden betrokken, in welk geval die begroting geheel volgens de hoofdregel plaatsvindt, dat wil zeggen naar de situatie op de peildatum. Uit de door de klacht aangevallen overweging blijkt dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat partijen dit inderdaad zo zijn overeengekomen. Daarvan uitgaande is de beslissing van de rechtbank mijns inziens alleszins juist.

3.28

Ook de motiveringsklacht slaagt niet. De uitleg die de rechtbank aan de overeenkomst strekkende tot voortgezet gebruik heeft gegeven, is niet onbegrijpelijk, onder meer in het licht van de formulering van de brief van de advocaat van de Gemeente van 5 maart 2018, die de rechtbank citeert (let op de zinsnede ‘op geen enkele wijze’).

3.29

Onder 2.2stelt de Gemeente dezelfde kwestie vanuit een iets andere invalshoek nogmaals aan de orde. Zij voert aan dat doordat de rechtbank met het voorgezet gebruik om niet geen rekening heeft gehouden, BG Retail een hogere vergoeding ontvangt dan waarop zij recht heeft.

3.3

De klacht faalt. Dat BG Retail meer ontvangt dan waarop zij recht heeft, is niet juist. De schadeloosstelling wordt volgens art. 40a Ow begroot naar de situatie op het peilmoment van de onteigening en op een op die wijze begrote schadeloosstelling heeft de onteigende dus recht. Indien na de peildatum de omstandigheden voor de onteigende gunstiger zijn dan op de peildatum was te voorzien, komt dat voordeel niet in aanmerking (zomin als een dito nadeel). De uitzondering die op dit uitgangspunt geldt, is niet van toepassing (hiervoor 3.27).

3.31

Onderdeel 3ziet op de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de jaarlijkse huur die BG Retail dient te betalen voor het gebruik van het naastgelegen perceel. Het onderdeel richt klachten tegen rechtsoverweging 2.63. Vanwege de samenhang citeer ik ook de voorgaande overweging:

‘2.62. BG Retail maakt aanspraak op vergoeding van de jaarlijkse huur van € 160.000,00 die moet worden doorbetaald voor het naastgelegen perceel, [b-straat 3] . De schriftelijke overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar ingaande 1 januari 2008 met aansluitende verlenging met telkens vijf jaar en loopt nog door tot 31 december 2022.

Het gehuurde is een loods met bijbehorend onbebouwd terrein. Deze loods werd gebruikt voor opslag door zowel de onteigende bouwmarkt als door de bouwmarkt aan de [c-straat] . Het onbebouwd terrein werd gebruikt als parkeerterrein voor de onteigende bouwmarkt. Gerekend vanaf het einde van het voortgezet gebruik van het onteigende en gelet op de jaarhuur per peildatum gaat het volgens BG Retail om een bedrag van € 720.000,00. Dit bedrag is aan te merken als schade omdat het gehuurde voor haar geen nut meer heeft na de sluiting van de bouwmarkt op het onteigende. De bouwmarkt aan de [c-straat] maakt ook geen gebruik meer van de opslag.

De gemeente stelt dat, omdat uit de huurovereenkomst blijkt dat huurder en verhuurder een fiscale eenheid vormen, zich als gevolg daarvan geen schade voordoet die door de gemeente moet worden vergoed. De onteigening weggedacht hadden huurder en verhuurder de overeenkomst in onderling overleg geëindigd of samen een andere oplossing gezocht.

2.63. De rechtbank overweegt als volgt. Het is juist dat de huurovereenkomst melding maakt dat huurder en verhuurder deel uitmaken van een fiscale eenheid, maar met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat het niet zo is, althans dat onvoldoende is vast komen te staan dat partijen zodanig tot hetzelfde concern behoren dat de kosten en baten probleemloos tegen elkaar kunnen worden weggestreept.

Met de deskundigen en anders dan BG Retail is de rechtbank van oordeel dat, gelet op het rapport van [betrokkene 2] van 14 juli 2016, 50% van de huur vanwege gedeeld gebruik aan de vestiging aan de [c-straat] kan worden toegerekend, nu niet valt in te zien waarom de onteigening tot gevolg zou hebben dat het belendend perceel ook niet meer voor de vestiging aan de [c-straat] gebruikt zou kunnen worden. Voorts zijn deskundigen, na opmerkingen van de gemeente, nagegaan of een alternatieve aanwending van het gehuurde, mogelijk was. De rechtbank volgt de deskundigen in hun advies dat dit niet mogelijk was, nu de kosten voor het geschikt maken en de beperkte periode waarin het perceel kan worden gebruikt dit niet rendabel maken. Het deel dat dient te worden vergoed is de helft van de jaarhuur voor de tijd dat de huurovereenkomst nog loopt. In aansluiting op het advies van de deskundigen stelt de rechtbank dit bedrag vast op € 255.200,00.’

3.32

Onder 3.1van het middel is de rechtsklacht te lezen dat de rechtbank heeft miskend dat de omstandigheid dat huurder en verhuurder behoren tot een fiscale eenheid meebrengt dat winsten en verliezen worden verrekend.
Onder 3.2volgen nog twee motiveringsklachten onder verwijzing naar de stellingen van de Gemeente: (i) dat BG Retail en de verhuurder de onteigening weggedacht, hetzij de huurovereenkomst zouden hebben beëindigd hetzij een oplossing zouden hebben gevonden; en (ii) dat de huur van het belendende perceel niet marktconform is.

3.33

De opvatting waarvan de rechtsklacht uitgaat, namelijk dat het eventueel bestaan van een fiscale eenheid in een geval als het onderhavige doorslaggevend is voor het al dan niet bestaan van bijkomende schade, dunkt mij onjuist. De figuur van de fiscale eenheid is, de term zegt het al, een fiscale faciliteit. Het komt erop neer dat een groep vennootschappen voor de toepassing van de vennootschapsbelasting wordt behandeld alsof er één belastingplichtige is (afdeling 2.9 van de Wet Vpb 1969). Ook op het terrein van de omzetbelasting komt de figuur van de fiscale eenheid voor (art. 7 lid 4 Wet Pro OB 1968). Een fiscale eenheid betreft aldus een eenheid van vennootschappen voor de belastingplicht. De achtergrond voor de faciliteit is als volgt (hierna beperk ik mij eenvoudigheidshalve tot de vennootschapsbelasting). Iedere civielrechtelijke rechtspersoon is in beginsel zelfstandig belastingplichtig (vergelijk art. 1 Wet Pro Vpb 1969). Een zelfstandige heffing zou echter belemmeringen meebrengen bij groepsvorming waarbij ondernemingen over verschillende zelfstandige rechtspersonen worden gesplitst.^[20]De faciliteit van de fiscale eenheid zorgt ervoor dat de belastingdruk van een concern niet door de juridische structuur wordt beïnvloed. Op leveringen en diensten binnen de fiscale eenheid behoeft geen fiscale winst te worden genomen. Winsten en verliezen kunnen horizontaal met elkaar worden verrekend. Ook behoeft slechts één aangifte vennootschapsbelasting te worden gedaan.

3.34

Waarom nu zou het bestaan van een fiscale eenheid ook voor de toepassing van het onteigeningsrecht bepalend moeten zijn, zoals de Gemeente veronderstelt? Het gelukt mij niet om de logica daarvan in te zien. Gerechtigd tot de schadeloosstelling zijn onder meer de eigenaar, zakelijk gerechtigden en de huurder (zie art. 3 en Pro 4 Ow). Dat zijn civielrechtelijke hoedanigheden. Vereenzelviging komt in het onteigeningsrecht voor, maar bij mijn weten alleen ten voordele van een tot de schadeloosstelling gerechtigde.^[21]Bij de vaststelling van bijkomende schade komen weliswaar behalve civielrechtelijke verhoudingen, ook publiekrechtelijke verhoudingen in aanmerking (bijv. in het geval van belastingschade), maar dat betekent nog niet dat op grond van het bestaan van een fiscale faciliteit civielrechtelijke verhoudingen behoren te worden ontkend.^[22]

3.35

De rechtbank is klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat bepalend is of de door BG Retail verschuldigde huur voor het naastgelegen perceel een reëel karakter draagt, in de zin dat BG Retail die huur daadwerkelijk aan de verhuurder verschuldigd is. Dat lijkt mij de juiste invalshoek. De bedoelde verschuldigdheid wordt door het civiele recht bepaald, niet door het belastingrecht. De rechtsklacht van het onderdeel faalt dus.

3.36

Ook de motiveringsklachten van het onderdeel kunnen geen doel treffen. Geen van de beide in het onderdeel aangeduide stellingen is essentieel.

3.37

Als de Gemeente aanvoert dat BG Retail en de verhuurder de onteigening weggedacht de huurovereenkomst zouden hebben beëindigd of een andere oplossing zouden hebben gevonden, wil zij kennelijk de onteigening wegdenken in een andere zin dan bij de begroting van de onteigeningsschade behoort plaats te vinden. Zij bedoelt, lijkt me, dat als BG Retail om een andere reden dan de onteigening haar bouwmarkt in de onteigende onroerende zaak zou hebben moeten beëindigen, de aan haar gerelateerde verhuurder haar ter wille zou zijn geweest. Dat is echter niet aan de orde. De rechtbank is immers (in cassatie onbestreden) ervan uitgegaan dat de onteigening weggedacht (in de juiste zin van die uitdrukking) BG Retail haar bouwmarkt in het onteigende zou hebben voortgezet.

3.38

Als ik het goed zie lijdt de stelling van de Gemeente dat de huur van het belendende perceel niet marktconform is, aan hetzelfde gebrek. De strekking van die stelling is kennelijk dat ook vanwege de hogere dan marktconforme huur de overeengekomen huur tussen huurder en verhuurder niet onverkort zou zijn gehandhaafd, indien BG Retail om een andere reden dan de onteigening haar bouwmarkt in het onteigende zou hebben beëindigd. Ook anderszins is het mij niet gelukt om te bevatten hoe de omstandigheid dat een huurprijs hoger is dan marktconform, relevant is voor het al dan niet bestaan van bijkomende schade bij BG Retail.

3.39

Onderdeel 4behelst uitsluitend voortbouwklachten en behoeft geen bespreking.

4.Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

4.1

Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep van Bulers bestaat uit twee onderdelen, waarvan het laatste uitsluitend een voortbouwklacht bevat.

4.2

Onderdeel 1bestrijdt met diverse rechts- en motiveringsklachten de toepassing door de rechtbank van kapitalisatiefactor 1 wat betreft de vergoeding voor gemiste huurinkomsten in rechtsoverwegingen 2.32-2.34. Voor het gemak van de lezer citeer ik het vonnis van de rechtbank deels opnieuw:

‘2.32. Tot slot de aanspraak van Bulers op vergoeding van gemiste huurinkomsten. Vast staat dat Bulers het onteigende jarenlang heeft verhuurd tegen een huurprijs van € 352.899,00 per jaar. Dit bedrag is aanzienlijk hoger dan een marktconforme huurprijs die door de deskundigen is begroot op € 253.270,00 per jaar en als uitgangspunt is gebruikt bij de taxatie van de marktwaarde. De deskundigen adviseren dat Bulers als gevolg van de onteigening een voordeel mist in de hogere huurprijs, en aanspraak kan maken op schadeloosstelling van dat gemis, daarbij rekening houdend met de kans dat dat voordeel op enig moment ook zonder onteigening teniet zou gaan. De deskundigen berekenen deze post inkomensschade door het verschil te nemen tussen de feitelijke huurprijs en de door hen berekende marktconforme huurprijs en daar bij, rekening houdend met de goede en kwade kansen, een kapitalisatiefactor 1 te hanteren. Dit leidt tot een te vergoeden bedrag van € 99.629,00. Bij de berekening van de goede en kwade kansen voor Bulers hebben de deskundigen de volgende omstandigheden in acht genomen:

(i) op de peildatum heeft BG Retail voor zover bekend geen concrete actie ondernomen om een lagere, marktconforme, huur te bedingen of de huur te beëindigen;

(ii) de exploitatie door BG Retail was al langere tijd verliesgevend;
(iii) het was bekend dat Bulers plannen had voor herontwikkeling en daartoe eerder ook concrete stappen had gezet, wat ook een beëindiging van de huurovereenkomst met zich mee zou brengen;

(iv) op de peildatum was al langere tijd bekend dat BG Retail naar een andere locatie zocht en dat zij de huur te hoog vond.

2.33. De gemeente maakt bezwaar tegen het opnemen van deze post in de schadeloosstelling. Daartoe stelt zij dat sprake is van dubbele vergoeding wanneer de gemiste huurinkomsten als inkomensschade wordt vergoed en bij de huurwaardekapitalisatie met een topslice voor de verhoogde huur wordt gerekend.

Bulers stelt daarentegen dat de deskundigen dit bedrag te laag hebben begroot door de kapitalisatiefactor ten onrechte op 1 te stellen. De deskundigen hebben niet voldoende onderbouwd waarom wordt afgeweken van de gebruikelijke factor van 10 en bovendien kan het niet zo zijn dat wanneer de goede en kwade kansen worden gewogen, de kwade kansen zodanig kwaad zijn dat binnen een jaar tot het einde van de huur zou zijn gekomen, aldus Bulers.

2.34. De rechtbank is van oordeel dat naast de topslice in de waardering met de huurwaardekapitalisatiemethode ook de gemiste huuropbrengsten als inkomensschade van Bulers moeten worden vergoed. De topslice betreft een bedrag van € 32.680,00 dat is opgenomen bij de waardering van het onteigende, rekening houdend met hoe een redelijk handelend koper in zijn algemeenheid zou handelen. Die koper zou verwachten dat de huurder om huurverlaging zou vragen en zou zijn aanbod aan verkoper daarop afstemmen.

Van dubbeltelling vanwege de topslice, zoals de gemeente aanvoert, is slechts ten dele sprake. Bij de waardering van het onteigende gaat het bovendien om de maatstaf, wat een redelijk handelend koper voor het onteigende wil betalen. Daarmee is niet de vraag beantwoord of Bulers afdoende voor het door hem gemiste voordeel van de boven-marktconforme huur worden gecompenseerd. De deskundigen hebben uitdrukkelijk overwogen dat zij (naast de vergoeding met de topslice) een factor 1 voor het gemiste voordeel van de hogere huurprijs adviseren. De rechtbank ziet geen aanleiding de gemeente te volgen in het standpunt dat naast de topslice geen ruimte meer zou bestaan voor inkomensschade. Dit betekent dat de rechtbank in aansluiting op het advies van de deskundigen de bijkomende schaden voor Bulers vanwege het gemiste voordeel begroot op een bedrag van € 99.629,—.’

4.3

Volgens de rechtsklacht
onder 1.1van het middel wordt jaarlijkse inkomensschade van de eigenaar (in dit geval tevens verhuurder) slechts dan volledig vergoed geacht, indien de gebruikelijke factor 10 is gehanteerd, wat door de rechtbank is miskend.
Onder 1.2is nog een rechtsklacht te lezen: volgens die klacht laat de jurisprudentie van uw Raad over kapitalisatiefactoren voor eigenaren zich niet anders interpreteren dan dat de mogelijkheid dat de boven-marktconforme huur op termijn zal worden omgezet in een markconforme huur in de toepassing van (de voor eigenaren gebruikelijke) factor 10 is verdisconteerd.

4.4

Juist is dat met betrekking tot inkomensschade van de eigenaar een kapitalisatiefactor van 10 gebruikelijk is. Met betrekking tot andere rechthebbenden zijn andere factoren gebruikelijk, die tot uitdrukking brengen dat hun recht minder zekerheid biedt dan dat van de eigenaar (hoevepacht 9, andere reguliere pacht 8, huur 7).

4.5

De factor is een fictie, die aan de onteigeningsrechter, aan deskundigen en ook aan partijen, houvast geeft waar houvast overigens ontbreekt. Indien bijvoorbeeld in het geval van reconstructie van het bedrijf van de eigenaar door deze geld moet worden geleend, is met het oog de begroting van de schade veel onzeker en in het bijzonder de in aanmerking te nemen tijdsduur: hoe lang zou de eigenaar zijn bedrijf, de onteigening weggedacht, hebben voortgezet en hoe lang zal de eigenaar als redelijk handelend onteigende zijn gereconstrueerde bedrijf voortzetten, hoe zal in de toekomst de rentestand zich ontwikkelen, zal de eigenaar bijvoorbeeld door toekomstig gunstig economisch tij (dus als gevolg van toekomstige objectieve omstandigheden^[23]) de financiering mogelijk vervroegd kunnen aflossen, enzovoort, enzovoort. Verteld wordt^[24]dat een vonnis van de rechtbank Amsterdam uit 1921 als verklaring voor de factor 10 opgeeft dat op grond van door deskundigen onderzocht statistisch materiaal moet worden verondersteld dat de eigenaar zonder de onteigening nog dertien jaren zijn bedrijf op of in het onteigende zou hebben uitgeoefend. Uitgaande van een rentevoet van 4% komt men dan op een vermenigvuldigingsfactor van 10. Het vonnis is echter nimmer gepubliceerd. Lam,^[25]die naar de herkomst van de factor onderzoek heeft gedaan, noemt echter ook een andere mogelijke verklaring voor de factor: geconfronteerd met alle onzekerheden in het geval van een bedrijfsschadetaxatie, is een kapitalisatiefactor van 10 gewoon de eenvoudigste oplossing.

4.6

Mij spreekt deze laatste verklaring het meest aan: de factor 10 is onmiskenbaar een vorm van begroting
ex aequo et bono, die zich niet nader laat motiveren. De eerstbedoelde verklaring (13 jaar gemiddelde bedrijfsvoortzetting) roept met haar verwijzing naar een rentevoet van 4% bovendien gemakkelijk de vraag op of de kapitalisatiefactor in tijden met een duidelijk andere rentestand, zoals zich thans voordoet, niet behoort te worden aangepast. Daarmee zou echter veel van de eenvoud van de oplossing verloren gaan. Waar de factor een fictie is die verband houdt met het bestaan van tal van onzekerheden,^[26]is een bijstelling ervan naar aanleiding van slechts één zekerheid (met betrekking tot de rente), mijns inziens een ongerijmdheid, nog daargelaten dat slechts de
huidigerentestand zeker is en niet de toekomstige (daaromtrent bestaan slechts onzekere verwachtingen). Graag laat ik op deze plaats Telders aan het woord:^[27]

‘Vraag niet: waarom? Er is geen mens die dit zeggen kan. De rechter moet iets zeggen en hij zegt het eenvoudige: tien maal. Het enige wat hiervan te zeggen valt is, dat de rechter hiermede niet gezegd heeft, dat de duur van de bedrijfsvoortzetting geschat moet worden op ± 13 jaar en dat hij ook niet gezegd heeft, dat de rentestand in deze 13 jaar gemiddeld 4% zal zijn. Hij heeft met de woorden “tien maal” niets anders tot uitdrukking gebracht dan dat een eigenaar, voorzien van de aldus berekende som, de ongewisheden des levens zal kunnen ondergaan als ware hij niet onteigend.’

4.7

Juist is verder dat de kapitalisatiefactor 10 niet slechts een gebruik is in de onteigeningspraktijk in feitelijke aanleg, nee uit de rechtspraak van uw Raad (zie hierna) volgt dat zij een normatief uitgangspunt is,^[28]tegen de schending waarvan in cassatie ook met rechtsklachten kan worden opgekomen.^[29]Dat betekent echter niet dat van dit uitgangspunt nimmer mag worden afgeweken.

4.8

In een concreet geval kunnen de omstandigheden zodanig overtuigend in andere richting wijzen, dat een afwijkende begroting van de schade passend is. Dit ‘zodanig overtuigend’ moet in verband worden gebracht met wat hiervoor is gezegd, dus dat de factor houvast geeft waar anders rechter, deskundigen en partijen in overstelpende onzekerheid zouden verkeren. Beperkte waarschijnlijkheid in een bepaald geval over niet meer dan één of twee voor de grootte van de schade relevante omstandigheden, kan daarom als reden voor afwijking van de factor niet overtuigen, omdat andere, óók voor die grootte bepalende omstandigheden nog steeds geheel onzeker blijven. Is daarentegen in verband met de omstandigheden van het individuele geval de uitkomst waartoe toepassing van de factor zou leiden
zeker of zeer waarschijnlijk onjuist,^[30]dán behoort die toepassing achterwege te blijven. Dan immers is zij onmogelijk nog als een uitoefening van de kunst van wat goed en billijk is, te rechtvaardigen. In dit verband is ook de aard van de inkomensschade van belang: in verband met die aard is de grootte van sommige schade meer onzeker dan die van andere.

4.9

In deze zin luidt mijns inziens de rechtspraak van uw Raad. Verantwoording van die stelling vergt dat ik die rechtspraak in enkele hoofdlijnen naloop.^[31]

4.1

Belangrijk is mijns inziens nog steeds het arrest
Gemeente Leiden/Motorhuisuit 1967
.^[32]De zaak ziet op de mogelijk meest voorkomende vorm van inkomensschade in het onteigeningsrecht, namelijk financieringsschade in verband met een hogere investering door de eigenaar in een vervangend bedrijfsmiddel (namelijk hoger dan de vergoeding van de werkelijke waarde voor het met de onteigening aan hem ontnomen bedrijfsmiddel). Door de onteigenaar was wat betreft een pompinstallatie echter voortgezet gebruik van het onteigende aangeboden voor een periode van ongeveer anderhalf jaar, zodat de investering nog enige tijd door de eigenaar zou kunnen worden uitgesteld. Deskundigen namen in hun schadeberekening een periode van 13 jaar en een rentevoet van 4% tot uitgangspunt,^[33]maar in verband met de periode van voortgezet gebruik van anderhalf jaar, verlaagden zij die factor tot 8,6. De rechtbank sloot zich hierbij aan. In de bespreking van het cassatiemiddel door uw Raad zijn de volgende elementen aan te wijzen:^[34]

a. Denkbaar is dat men op grond van feitelijke gegevens en vooruitzichten, welke men in een bepaald geval als
zeker of zeer waarschijnlijkmeent te kunnen aannemen, voor schaden van verschillende aard rekent met een bepaalde periode waarin die schaden zullen optreden en waarna zij zich niet meer zullen voordoen, met name wanneer is te voorzien dat het desbetreffende bedrijf op een zeker tijdstip zal eindigen. In een zodanig geval is juist de mening van deskundigen en de rechtbank dat het aanbod van de Gemeente tot voortgezet gebruik van de pompinstallatie leidt tot een vermindering van het aantal schadejaren.

b. Niet slechts denkbaar, maar veeleer bepaaldelijk meer voor de hand liggend is dat men tot een schadeperiode van 13 jaren komt doordat men bij het kapitaliseren van schaden, waarvan de schatting van het jaarlijks bedrag berust op een vergelijking van de toestand vóór de onteigening met de toestand daarna en waarvan de tijdsduur
zelfs bij benadering moeilijk valt te schatten, intuïtief of afgaande op hetgeen men dikwijls heeft zien gebeuren, een vermenigvuldigingsfactor bezigt, welke niet voor alle groepen van gevallen gelijk behoeft te zijn, maar in de in de meeste gevallen uitkomt op de factor 10. Die factor 10 komt bij een rentevoet van 4% overeen met een tijdsduur van omstreeks 13 jaren. Indien deskundigen en de rechtbank zó tot de door hen aangenomen tijdsduur van 13 jaren zijn gekomen, zou juist zijn geweest die tijdsduur niet te verminderen met de duur van het voortgezet gebruik en bestond er geen reden om af te wijken van factor 10.

c. Schade wegens een hogere investering naar jaarlijks bedrag en tijdsduur zal in het algemeen een meer vast en blijvend karakter dragen dan schade wegens een geringere omzet, voor de schatting waarvan men én wat betreft het jaarlijks bedrag én wat betreft de tijdsduur, veelal meer op globale gissingen zal zijn aangewezen.

Uw Raad verwierp het cassatieberoep omdat het middel niet mede klaagde over de door de rechtbank gebezigde gronden voor haar keuze voor een berekening op basis van minder dan 13 schadejaren. In plaats daarvan poneerde het middel dat bedrijfsschade die een permanent karakter draagt stééds met toepassing van factor 10 behoort te worden gekapitaliseerd.

4.11

Over de eerste twee hiervoor vermelde elementen uit het arrest
Gemeente Leiden/Motorhuisbehoeft mijns inziens niet veel te worden gezegd. Element b bevestigt dat begroting van schade met toepassing van factor 10 gerechtvaardigd is in verband met het ontbreken van aanknopingspunten voor een meer beredeneerde schatting, in het bijzonder omdat de tijdsduur gedurende welke de schade optreedt ‘zelfs bij benadering moeilijk valt te schatten’. Element a bevestigt dat in plaats van toepassing van factor 10 een andere begroting van de schade gepast is op grond van omstandigheden die als ‘zeker of zeer waarschijnlijk’ zijn aan te nemen. Eventueel kan worden opgemerkt dat de status van factor 10 als normatief uitgangspunt en dus als hoofdregel in het arrest nog niet zeer duidelijk is, maar dat volgt wel duidelijk uit latere rechtspraak (vergelijk hierna).

4.12

Het derde element, dat financieringsschade tegenover omzetschade plaatst, behoeft mogelijk meer aandacht. Ik vermeldde onder 4.8 reeds dat niet alle inkomensschade gelijk geaard is en dat sommige schade onzekerder is dan andere. Maar wat dat ons zegt, daarover kan men een ogenblik aarzelen.

4.13

De omstandigheid dat sommige schade naar zijn aard onzekerder is, kan men in de eerste plaats opvatten als een aansporing om voor zulke schade vast te houden aan factor 10, die immers vooral uitdrukt dat de omvang van de schade niet alleen niet vaststaat maar ook niet beredeneerd kan worden geschat.

4.14

Ik sluit echter allerminst uit dat uw Raad in het arrest
Gemeente Leiden/Motorhuisiets heel anders bedoelde, namelijk dat jaarlijkse financieringslasten in hoogte veel nauwkeuriger vaststaan dan het bedrag van in de toekomst te missen omzet en dat ook slechts beperkt onzeker is of zulke financieringslasten zich nog gedurende vele relevante jaren zullen voordoen, en dat de grootte van financieringsschade daarom in het algemeen véél minder onzeker is dan die van te verwachten omzetschade. Zo gelezen zal een afwijking van factor 10 juist wat betreft inherent zeer onzekere schade zoals omzetschade
gemakkelijkerte billijken zijn. Ook voor deze lezing lijkt veel te zeggen. Van omzetschade die aanvankelijk door de verplaatsing van bijvoorbeeld een winkelbedrijf wordt geleden, is immers doorgaans onwaarschijnlijk dat zij zich na dertien jaar (om die termijn nu toch te noemen) nog steeds voordoet. De bedoelde financieringsschade berust op veel grotere zekerheid, namelijk dat de vergoeding voor de werkelijke waarde van het onteigende voor het vervangende onvoldoende is en dat het meerdere moet worden gefinancierd. Ik merk nog op dat de duur waarvoor het bedrijf de onteigening weggedacht zou zijn voortgezet en de duur waarvoor het gereconstrueerde bedrijf zal worden voortgezet, weliswaar onzeker zijn, maar dat het lijkt zich niet te kunnen voordoen dat die duur zich tot hooguit enkele jaren beperkt (anders dan de zojuist bedoelde tijdelijke omzetschade bij verplaatsing van een winkelbedrijf), want in dat geval zal niet van reconstructie maar van liquidatie moeten worden uitgegaan.

4.15

Probeer ik recht te doen aan de beide zojuist gegeven lezingen tegelijk, dan kom ik tot de volgende twee gezichtspunten. Enerzijds zal met betrekking tot inherent zeer onzekere schade een beperkte afwijking van factor 10 nooit of vrijwel nooit te rechtvaardigen zijn, omdat zich niet goed laat voorstellen dat die beperkt hogere dan wel lagere schade zeker dan wel zeer waarschijnlijk is. Anderzijds laat zich bijvoorbeeld met betrekking tot omzetschade veel gemakkelijker dan met betrekking tot financieringsschade voorstellen dat het langdurig optreden van de schade zeer onwaarschijnlijk is en in die zin is afwijking van factor 10 met betrekking tot omzetschade juist gemakkelijker te aanvaarden. In dat geval zal men echter niet kunnen uitkomen op een schadeomvang die slechts beperkt afwijkt van wat toepassing van factor 10 zou hebben opgeleverd. Met betrekking tot de omzetschade van een te verplaatsen winkelbedrijf komt men dan bijvoorbeeld op schadebedrag X voor het eerste jaar en eventueel Y voor het tweede, plus een bedrag voor extra reclame-inspanningen. In plaats van een dergelijke beredeneerde schatting aan de hand van tijdsduur en te maken kosten, zullen deskundigen ook kunnen kiezen voor een aangepaste kapitalisatiefactor, van bijvoorbeeld 1, 1,5 of 2. Daarmee brengen zij dan tot uitdrukking dat een enigszins nauwkeurige schatting van de omzetschade niet is te maken, hoewel zeker of zeer waarschijnlijk is dat die schade veel lager zal zijn dan toepassing van factor 10 zou veronderstellen.

4.16

Enkele mijns inziens representatieve voorbeelden uit de rechtspraak van uw Raad van ná 1967 kunnen als volgt kort worden vermeld:

1. Met betrekking tot de schade die Heineken als interveniënt leed omdat een als café verhuurd pand werd onteigend, paste de rechtbank de met betrekking tot huur gebruikelijke factor 7 toe. De rechtbank had echter een onderzoek moeten instellen naar het aantal klanten dat zou uitwijken naar andere cafés waar Heinekenbier verkocht werd.^[35]

2. Met betrekking tot de inkomensschade van een agrariër omdat land werd onteigend, handhaafden deskundigen en de rechtbank factor 10 tegenover hetgeen door de onteigenaar in andere zin was aangevoerd. Volgens uw Raad lag hierin besloten dat zij niet aannemelijk oordeelden dat de onteigende binnen enkele jaren in de gelegenheid zou zijn om geschikt vervangend land aan te kopen. Een nadere motivering voor dat impliciete oordeel behoefde de rechtbank niet te geven.^[36]

3. Onvoldoende voor afwijking van factor 10 in bovenwaartse richting (tot factor 15) was met betrekking tot het inkomensvoordeel nieuw voor oud dat dit voordeel zich naar zijn aard over een zeer lange tijd uitstrekt en pas in de verre toekomst zich concreet laat voelen, terwijl niet aannemelijk is dat het desbetreffende gebouw (een moskee) in de nabije toekomst zal worden verkocht.^[37]

4. Met betrekking tot gemiste huurinkomsten week de rechtbank van de door deskundigen toegepaste factor 10 af door die op 7 te stellen. De rechtbank gaf daarvoor als reden op dat de onteigening weggedacht de eigenaar eerder dan de termijn die met een factor 10 correspondeert zou verhuizen naar een andere locatie, omdat de actuele locatie ‘op termijn’ (!) minder geschikt zou zijn. Uw Raad casseerde, omdat de door de rechtbank gebezigde motivering afwijking van de gebruikelijke factor 10 niet rechtvaardigt.^[38]

4.17

In de literatuur is wel opgemerkt dat de rechtspraak van uw Raad laat zien dat de uitzonderingsituatie dat van factor 10 mag worden afgeweken, ‘welhaast nooit aan de orde is’,^[39]respectievelijk dat uw Raad in die factor een ‘heilige koe’ lijkt te zien.^[40]Ik deel dit niet. Indien aannemelijk was dat de agrariër uit het als tweede vermelde arrest wél binnen enkele jaren in de gelegenheid zou zijn om geschikt vervangend land aan te kopen, was toepassing van factor 10
nietpassend, zo impliceert wat uw Raad besliste. En in de zaak met betrekking tot het Heineken-bier was toepassing van factor 7
niettoelaatbaar zonder een onderzoek naar de individuele omstandigheden van het geval. Dat deze twee arresten ouder zijn dan de laatstgenoemde twee, betekent niet dat ze achterhaald zijn. Er is mijns inziens geen enkele aanleiding om te denken dat Heineken naar de huidige stand van het recht aanspraak zou hebben op de jaarlijkse omzetschade maal zeven, óók als zeker of zeer waarschijnlijk zou zijn dat zij zulke omzetschade grotendeels niet zou lijden in verband met verplaatsing van het bierminnend publiek. Zo ook is niet aannemelijk dat bij de beschikbaarheid van vervangende grond op de relatief korte termijn van niet meer dan enkele jaren, de inkomensschade van een agrariër naar de huidige stand van het recht tóch met toepassing van factor 10 behoort te worden begroot. Nee, nog steeds geldt dat vaststelling van de grootte van de schade met toepassing van de gebruikelijke kapitalisatiefactor niet is te rechtvaardigen indien zeker of zeer waarschijnlijk is dat de schade niet in die omvang wordt geleden. Omstandigheden die zulke zekerheid of grote waarschijnlijkheid meebrachten, deden zich in de arresten met betrekking tot de moskee respectievelijk de gemiste huurinkomsten eenvoudig niet voor en dáárom was afwijking van factor 10 als normatief uitgangspunt in die zaken niet toelaatbaar.

4.18

In het belang van de onteigeningspraktijk zou het intussen zeer dienstig zijn indien uw Raad de norm voor afwijking van factor 10 (of een vergelijkbare gebruikelijke factor voor andere rechthebbenden) voor het eerst uitdrukkelijk zou formuleren. Naar de huidige stand van de rechtspraak kan die norm volgens het voorgaande alleen door combinatie van diverse arresten uit een verleden van meer dan vijftig jaar worden gereconstrueerd, met het gevaar dat de praktijk zich gaat richten naar de indruk die aan enkele van de laatste zaken zou kunnen worden ontleend. Dat dit gevaar allerminst denkbeeldig is, blijkt uit de wijze waarop de recente rechtspraak van uw Raad door de hiervoor bedoelde auteurs wordt geduid.

4.19

Ik keer nu terug naar de hiervoor 4.3 samengevatte rechtsklachten van het middel. Deskundigen (zie de weergave van hun advies in rechtsoverweging 2.32 van het vonnis) hebben hun keuze voor een kapitalisatiefactor 1 gemotiveerd onder meer met verwijzing naar de omstandigheden dat de exploitatie door BG Retail al langere tijd verlieslatend was en dat op de peildatum al langere tijd bekend was dat BG Retail naar een andere locatie zocht en de huur te hoog vond. Ook verwijzen deskundigen naar plannen van Bulers voor herontwikkeling en daarvoor gezette concrete stappen, welke ontwikkeling ook een beëindiging van de huur zou hebben meegebracht. De rechtbank heeft zich in rechtsoverweging 2.34 bij deskundigen aangesloten. In een en ander ligt besloten dat naar het oordeel van de rechtbank zeer onwaarschijnlijk is dat de onteigening weggedacht BG Retail langere tijd zonder huurverlaging de huur zou hebben voortgezet. Hiervan uitgaande heeft de rechtbank alleszins terecht van toepassing van factor 10 afgezien. De klachten stuiten hierop af.

4.2

Onder 1.3formuleert een motiveringsklacht in verband met wat deskundigen zelf over de voorgenomen herontwikkeling door Bulers hebben gezegd, namelijk dat over het realiteitsgehalte van de plannen per peildatum ‘geen enkele zekerheid bestaat’. De klacht zou mijns inziens kunnen opgaan als de motivering voor de afwijking van factor 10 enkel op de bedoelde voorgenomen herontwikkeling zou steunen. De rechtbank verwijst echter óók naar de omstandigheden dat de exploitatie van BG Retail verlieslatend was en dat BG Retail op goede gronden de huur te hoog vond. Daarin ligt besloten dat indien de huur niet in verband met herontwikkeling zou zijn beëindigd, zeer waarschijnlijk toch binnen korte tijd de huurovereenkomst zou zijn beëindigd, althans de huurprijs binnen zulke korte tijd belangrijk zou zijn verlaagd.

4.21

Onder 1.4formuleert Bulers enkele volgens haar essentiële stellingen die door de rechtbank onbesproken zijn gelaten. Uit het voorgaande volgt echter dat die stellingen niet essentieel zijn. Naar aanleiding van de door het middel als derde vermelde stelling merk ik nog op dat als we de schatting van de schade in verband met gemiste huurinkomsten in navolging van de steller van het middel
per sewillen herleiden tot een exacte termijn – wat mijns inziens eigenlijk geen recht doet aan wat het gebruik van factor 1 uitdrukt, niet anders dan factor 10, namelijk: ‘Wij kunnen het ook niet zeggen, ook niet bij benadering’ – die termijn niet één jaar is, maar bij benadering één jaar en vier maanden. Met de topslice zoals berekend bij de vergoeding van de werkelijke waarde is immers reeds een voortduren van de hogere dan marktconforme huur gedurende vier maanden verdisconteerd. Omdat de rechtbank ervan is uitgegaan dat de onteigening weggedacht de hogere huur echter langer dan die vier maanden hebben stand gehouden, is
daarnaasteen vergoeding van inkomensschade met toepassing van factor 1 toegekend (rechtsoverweging 2.22; vergelijk de bespreking van onderdeel 1 van het cassatiemiddel in het principaal beroep).

4.22

De motiveringsklacht
onder 1.5van het middel veronderstelt dat de rechtbank haar oordeel om van factor 10 af te wijken, diende te motiveren door een
concrete termijnte noemen waarbinnen naar haar oordeel de hogere huurprijs (hoger dan marktconform) zou zijn aangepast. Mijns inziens is niet juist dat die eis mag worden gesteld. Dat een begroting met toepassing van factor 10 tot een vergoeding zou leiden die zeker of zeer waarschijnlijk onjuist is, volstaat, ook al zal veelal niet goed mogelijk zijn om daarbij een precieze termijn te noemen. Indien we deskundigen en de rechter toch tot het noemen van zo’n termijn zouden dwingen, zou dit slechts tot onbevredigende schijnprecisie leiden.

4.23

Onderdeel 2behelst uitsluitend voortbouwklachten en behoeft geen bespreking.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over vergoeding inkomensschade bij onteigening bedrijfspand met huurwaardekapitalisatiemethode