Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/02580
Zitting23 november 2021
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de verdachte.
Inleiding
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 10 augustus 2020 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 4 december 2019 onder aanvulling van gronden bevestigd, waarbij de verdachte wegens “opzettelijk gebruik maken van een vals identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte heeft mr. D.M. Penn, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
3. Het eerste middel klaagt dat het hof “niet volgens de eisen der wet is ingegaan op het uitdrukkelijk gemotiveerde verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard diende te worden”. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof in zijn arrest in het geheel niet is ingegaan op het verweer waarin een beroep is gedaan op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro. Volgens de steller van het middel kan ook de door het hof gegeven aanvulling van 19 augustus 2021 van zijn uitspraak van 10 augustus 2020 niet als reactie op dit verweer gelden, omdat deze aanvulling in strijd met de wet is. Op grond van art. 365a Sv zou immers slechts een verkorte uitspraak kunnen worden aangevuld, terwijl in deze zaak sprake is van een uitgewerkte uitspraak. Daarnaast zou, indien ook een uitgewerkte uitspraak kan worden aangevuld, de termijn daarvoor op grond van art. 365a, derde lid, Sv zijn verstreken binnen vier maanden na aanwending van het rechtsmiddel. Omdat het rechtsmiddel in deze zaak is aangewend op 24 augustus 2020, zou de termijn voor aanvulling zijn verstreken op 24 december 2020, terwijl de aanvulling dateert van 19 augustus 2021. Als ik het middel zeer welwillend lees, bevat het tot slot nog de klacht dat de verwerping van het gevoerde verweer, gelet op art. 358, derde lid, Sv jo. art. 359, tweede lid, eerste volzin, Sv, ontoereikend is gemotiveerd.
4. In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 27 juli 2020 is het door de verdediging gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer als volgt weergegeven:
“Ook wil ik u wijzen op artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag. Daar staat in dat er geen straf wordt opgelegd aan mensen die niet rechtmatig in Nederland verblijven. Voorwaarde is asiel aanvragen binnen 48 uur. Dat geldt alleen voor mensen die rechtstreeks Nederland binnenkomen, maar in zekere zin was dat ook zo in het geval van mijn cliënt. Als u dat argument volgt is het OM niet-ontvankelijk.”
5. In de aanvulling van 19 januari 2021 van zijn uitspraak van 10 augustus 2020 heeft het hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft naar voren gebracht dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is gelet op artikel 31 van Pro het Vreemdelingenverdrag. Het hof is van oordeel dat een situatie als bedoeld in deze bepaling zich in casu niet voordoet en verwerpt het verweer.”
6. De klacht dat aanvulling van de uitspraak in deze zaak niet is toegestaan omdat geen sprake is van een verkorte uitspraak kan niet tot cassatie leiden. [1] Daarbij teken ik – buiten de schriftuur om – aan dat een reactie op een niet-ontvankelijkheidsverweer niet in een aanvulling, maar in het verkorte arrest had moeten worden opgenomen, [2] maar dat dat verzuim evenmin tot cassatie leidt. [3] Verder leidt de klacht in de schriftuur dat de aanvulling te laat is opgemaakt, niet tot nietigheid, omdat de wetgever bewust op de niet-naleving van de in art. 365a Sv bepaalde termijnen geen sanctie heeft gesteld. [4] In zoverre faalt het middel.
7. Daarmee kom ik aan bij de bespreking van de klacht dat dat de verwerping van het gevoerde verweer, gelet op art. 358, derde lid, Sv jo. art. 359, tweede lid, eerste volzin, Sv, ontoereikend is gemotiveerd.
8. Het in het verweer genoemde art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro luidt:
“
Article 31. Refugees unlawfully in the Country of Refuge
Article 31. Refugees unlawfully in the Country of Refuge
1. The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence.
2. The Contracting States shall not apply to the movements of such refugees restrictions other than those which are necessary and such restrictions shall only be applied until their status in the country is regularized or they obtain admission into another country. The Contracting States shall allow such refugees a reasonable period and all the necessary facilities to obtain admission into another country.”
9. Over het effect van een beroep op deze verdragsbepaling op strafvervolgingen wegens overtreding van art. 231 Sr Pro heeft de Hoge Raad in 2012 en 2013 twee belangrijke uitspraken gedaan. Allereerst heeft de Hoge Raad in een uitspraak van 6 november 2012 het volgende overwogen:
“2.2. In zijn arrest van 13 oktober 2009 (LJN BI1325, NJ 2009/531) heeft de Hoge Raad beslist dat bij de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro geen onderscheid moet worden gemaakt tussen "illegal entry or presence" enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds. Een andersluidende opvatting doet onvoldoende recht aan de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro om vluchtelingen onder nadere, in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens "illegal entry or presence" en zou de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekortdoen.
2.3. Het 'Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees' houdt onder meer het volgende in:
"28. A person is a refugee within the meaning of the 1951 Convention as soon as he fulfils the criteria contained in the definition. This would necessarily occur prior to the time at which his refugee status is formally determined. Recognition of his refugee status does not therefore make him a refugee but declares him to be one. He does not become a refugee because of recognition, but is recognized because he is a refugee."
Onder meer gelet hierop moet worden aangenomen dat een vreemdeling vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag en dus als zodanig moet worden behandeld indien hij voldoet aan de criteria die zijn neergelegd in art. 1 van Pro dat verdrag, zonder dat daartoe een erkenning van overheidswege is vereist.
2.4. Dit brengt mee dat de vreemdeling die een beroep doet op de bescherming van het Vluchtelingenverdrag, zodanige feiten en omstandigheden zal moeten aanvoeren en zo nodig aannemelijk zal dienen te maken dat zijn beroep op de vluchtelingenstatus gegrond wordt geoordeeld. Daarbij moet echter rekening worden gehouden met moeilijkheden die de vreemdeling kan ondervinden bij de onderbouwing van zijn beroep. In dit verband kan worden verwezen naar hetgeen voormeld Handbook op dit punt inhoudt:
"190. It should be recalled that an applicant for refugee status is normally in a particularly vulnerable situation. He finds himself in an alien environment and may experience serious difficulties, technical and psychological, in submitting his case to the authorities of a foreign country, often in a language not his own. His application should therefore be examined within the framework of specially established procedures by qualified personnel having the necessary knowledge and experience, and an understanding of an applicant's particular difficulties and needs.
(...)
196. It is a general legal principle that the burden of proof lies on the person submitting a claim. Often, however, an applicant may not be able to support his statements by documentary or other proof, and cases in which an applicant can provide evidence of all his statements will be the exception rather than the rule. In most cases a person fleeing from persecution will have arrived with the barest necessities and very frequently even without personal documents. Thus, while the burden of proof in principle rests on the applicant, the duty to ascertain and evaluate all the relevant facts is shared between the applicant and the examiner. Indeed, in some cases, it may be for the examiner to use all the means at his disposal to produce the necessary evidence in support of the application. Even such independent research may not, however, always be successful and there may also be statements that are not susceptible of proof. In such cases, if the applicant's account appears credible, he should, unless there are good reasons to the contrary, be given the benefit of the doubt."
2.5. Vaak zal een vreemdeling met een beroep op zijn vluchtelingenstatus een aanvrage tot verblijf in Nederland indienen. Dan zijn het de Minister en - na ingesteld beroep - de bestuursrechter die oordelen over de aannemelijkheid van, kort gezegd, het vluchtrelaas. Een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter brengt, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, mee dat in het geval dat de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang onherroepelijk heeft beslist dat het beroep van de vreemdeling op de vluchtelingenstatus ongegrond is, de strafrechter - behoudens bijzondere omstandigheden - in beginsel van dat oordeel van deze bestuursrechter (en ingeval geen beroep is ingesteld: dat van de Minister) dient uit te gaan en zich niet opnieuw zelfstandig een oordeel over het beroep op de vluchtelingenstatus vormt.
2.6. Met het uitgangspunt dat het Vluchtelingenverdrag ertoe strekt vluchtelingen bescherming te verlenen alsook met het uitgangspunt dat - gelet op het hiervoor onder 2.4 overwogene - in het kader van de beoordeling van het beroep van een vreemdeling op zijn status van vluchteling geen eenzijdige bewijslast op hem mag worden gelegd, strookt niet dat een vreemdeling die wordt vervolgd wegens het vervalste documenten in zijn bezit hebben of aangewend hebben in het kader van zijn vlucht, slechts dan met vrucht een beroep zou kunnen doen op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro indien ten tijde van het instellen van de vervolging zou vaststaan dat hij aan alle voorwaarden voor de erkenning als vluchteling voldoet. Dat is in strijd met de geest van het Vluchtelingenverdrag.
2.7. Daarbij komt dat zo een standpunt blijk geeft van een onredelijke risicoverdeling. De vreemdeling wiens vluchtrelaas nadien door de Minister of de bestuursrechter aannemelijk wordt geoordeeld, zal immers om zijn veroordeling door de strafrechter ongedaan te maken, een herzieningsprocedure moeten entameren. Daartegenover staat dat indien de vreemdeling vooralsnog het voordeel van de twijfel wordt gegund, het openbaar ministerie, gelet op de bescherming die art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro beoogt te bieden, in de gevallen waarin de vreemdeling met een beroep op zijn vluchtelingenstatus een aanvrage tot verblijf in Nederland heeft ingediend, slechts zolang omtrent die aanvrage niet onherroepelijk is beslist, in de vervolging ter zake van art. 231 Sr Pro niet-ontvankelijk is. Het gaat hier om een tijdelijk vervolgingsbeletsel. Niets belet immers het openbaar ministerie de vreemdeling eerst (of na een eerdere niet-ontvankelijkverklaring door de strafrechter: opnieuw) te vervolgen ter zake van art. 231 Sr Pro indien zijn status van vluchteling niet is erkend.
2.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat het openbaar ministerie alleen dan ontvankelijk is in de vervolging indien onverwijld en zonder nader onderzoek - bijvoorbeeld na de hiervoor onder 2.5 bedoelde procedure - kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. Indien geen sprake is van evidente ongegrondheid van die stelling, zal de strafrechter het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk dienen te verklaren.
2.9. Het is tegen deze achtergrond dat in HR 8 maart 2011, LJN BO2915, NJ 2011/242 is geoordeeld dat, kort gezegd, het openbaar ministerie handelt in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en, voor zover hier van belang, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - dat in strafrechtspraak ook wel wordt omschreven als het verbod van willekeur - door tot vervolging over te gaan terwijl het, onder de omstandigheden als door het Hof in die zaak vastgesteld, niet evident was dat de verdachte niet de bescherming genoot van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro. Dan gaat het er dus om dat tegen de achtergrond van de bescherming die het Vluchtelingenverdrag biedt, de lastige bewijspositie waarin een vreemdeling verkeert, en de mogelijkheid eerst later een vervolging in te stellen, een redelijk handelend lid van het openbaar ministerie niet tot vervolging ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr Pro kan overgaan zolang niet aannemelijk is dat de vreemdeling niet de bescherming geniet van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro.” [5]
10. Daaraan heeft de Hoge Raad in een uitspraak van 28 mei 2013 het volgende toegevoegd:
“2.5.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2012, LJN BW9266 heeft beslist, uit de strekking van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro voortvloeit dat het openbaar ministerie in de op art. 231 Sr Pro gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die deze verdragsbepaling beoogt te bieden, slechts dan ontvankelijk is indien onverwijld en zonder nader onderzoek door de strafrechter kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. In dat arrest is overwogen dat de beslissing op een asielaanvraag, en dus ook het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het aan de asielaanvraag ten grondslag liggende vluchtrelaas, is voorbehouden aan de Minister en - na ingesteld beroep - aan de bestuursrechter en dat, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en de bestuursrechter, de strafrechter zich in beginsel van een zelfstandig oordeel over het beroep van de vreemdeling op zijn vluchtelingenstatus moet onthouden. Daarbij is voorts benadrukt dat, mede gelet op de moeilijke bewijspositie die de vreemdeling heeft bij de onderbouwing van zijn beroep op de vluchtelingenstatus, de vreemdeling die wordt vervolgd ter zake van art. 231 Sr Pro ook een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro toekomt indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet.
2.5.2. Tegen deze achtergrond moet met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel thans worden aangenomen dat de vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang, kort gezegd, op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist.
2.5.3. Daarom zal de strafrechter in die gevallen waarin de ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr vervolgde vreemdeling zich op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag beroept en aangenomen moet worden dat op de - eerste - door de verdachte gedane asielaanvraag zal worden beslist, niet mogen aannemen dat de verdachte aan de voorwaarden voor het kunnen inroepen van de door art. 31 Vluchtelingenverdrag geboden bescherming niet voldoet. In zo een geval, waarin geen sprake is van een onherroepelijke afwijzing van de eerste door de verdachte gedane asielaanvraag, is bij een strafvervolging ter zake van het in art. 231 Sr strafbaar gestelde misdrijf geen ruimte om te onderzoeken of aan de overige voorwaarden van art. 31 Vluchtelingenverdrag is voldaan en kan derhalve niet worden aangenomen dat de stelling dat de verdachte een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag evident ongegrond is. In dat geval zal het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de strafvervolging.”
11. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 4 december 2019 heeft de verdachte daar onder meer verklaard:
“Ik herhaal wat ik bij de politie heb verklaard. Ik wilde naar Nederland. De mensen die mij naar Nederland zouden brengen hebben mij afgezet in Polen, maar ik was in de veronderstelling dat ik in Nederland was. Ik heb toen ik in Polen was kennis gemaakt met twee Turken. Ik heb hen uitgelegd dat ik naar Nederland wilde en dat ik geen identiteitspapieren meer had omdat die waren gestolen in Italië. Zij zeiden dat ik geen asiel in Nederland hoefde aan te vragen in Nederland, maar dat ik een document kon krijgen waarmee ik naar Nederland kon reizen en daar kon verblijven.
[…]
Ik wilde aanvankelijk asiel aanvragen, maar ik had dit document, daarom heb ik tien dagen gewacht met de asielaanvraag.
Ik wist niet dat het een vals document was. Toen ik hoorde dat het vals was, heb ik besloten om toch asiel aan te vragen.”
12. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 27 juli 2020 heeft de verdachte daar onder meer verklaard:
“Ik zou als vluchteling naar Nederland gebracht worden maar ik ben door mensensmokkelaars gedumpt in Polen. Er waren daar twee Turkse mannen die mij onderdak en eten aanboden. Ik had twee nachten buiten geslapen. Ik heb hen verteld dat ik naar Nederland wilde en zij gaven mij het document.”
13. Verder stel ik aan de hand van het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep vast dat de verdachte als verblijfplaats een asielzoekerscentrum heeft opgegeven.
14. Het ter terechtzitting in hoger beroep gedane beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro kan in redelijkheid en in het licht van het overige ter terechtzitting aangevoerde niet anders worden gezien dan als een verweer dat strekt tot bescherming van de verdachte door deze verdragsbepaling. Dit verweer was in eerste aanleg niet gevoerd. Gelet op de hiervoor geciteerde uitspraken van de Hoge Raad uit 2012 en 2013 had het hof het verweer slechts mogen verwerpen nadat het onverwijld en zonder nader onderzoek had kunnen vaststellen dat de vreemdeling geen vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag is. Het hof heeft het verweer verworpen en heeft als onderbouwing daarvoor slechts gegeven dat “een situatie als bedoeld in deze bepaling zich in casu niet voordoet”. In het licht van hetgeen de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft verklaard en gegeven de omstandigheid dat de verdachte ook in hoger beroep kennelijk nog in een asielzoekerscentrum verbleef, is deze motivering naar mijn oordeel niet zonder meer begrijpelijk en is de verwerping van het verweer daarmee ontoereikend gemotiveerd.
15. Het middel slaagt.
Het tweede middel
16. Vanwege het voorgaande hoeft het tweede middel niet te worden besproken. Indien de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, ben ik uiteraard tot nader concluderen bereid.
Slotsom
17. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel hoeft niet te worden besproken.
18. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG