ECLI:NL:PHR:2021:1121

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01924

Zitting30 november 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 18 juni 2020 door het gerechtshof Amsterdam wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van het voorarrest.

Namens de verdachte hebben mr. S.A.H. Vromen en mr. J.S. Nan, beiden advocaat te Den Haag, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt dat het hof in zijn strafmotivering ten onrechte dan wel onvoldoende begrijpelijk heeft gerefereerd aan art. 22b Sr, nu de uitspraak waarin aan de verdachte een taakstraf is opgelegd voor een soortgelijk feit pas na het plegen van het onderhavige feit onherroepelijk is geworden.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 20 mei 2016 te Haarlem openlijk, te weten op de openbare weg de [a-straat] , in vereniging geweld heeft gepleegd tegen personen, te weten [slachtoffer 1] en. [slachtoffer 2] , welk geweld bestond uit het slaan van genoemde personen.”

Ten aanzien van de strafoplegging heeft het hof het volgende overwogen:

“
Oplegging van strafDe politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
De raadsvrouw van de verdachte heeft, in het geval van een bewezenverklaring, verzocht een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Daartoe heeft zij gewezen op het tijdsverloop in deze zaak en op de omstandigheid dat de verdachte recent niet meer is veroordeeld.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging tegen twee personen. De verdachte is, samen met andere leden van een motorclub, verhaal gaan halen bij de beveiligers van een jeugdfeest, nadat de zoon van één van hen de toegang daartoe was geweigerd. Daarbij is een vechtpartij ontstaan tussen de verdachten en de beveiligers en heeft de verdachte zelf geweld toegepast tegen één van de beveiligers. De slachtoffers hebben aan het voorval letsel, in de vorm van een dikke lip, en pijn overgehouden.
Feiten als het onderhavige maken een inbreuk op de lichamelijke integriteit van de slachtoffers en dragen bij aan in de maatschappij heersende gevoelens van angst en onveiligheid, in het bijzonder bij hen die daarvan slachtoffer of getuige zijn. Het hof rekent het de verdachte aan dat het geweld gepaard ging met intimidatie van de beveiligers door leden van zijn motorclub. Slachtoffers van dergelijke feiten ervaren daarvan vaak, naast fysiek ongemak, langdurig de nadelige psychische gevolgen.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 11 mei 2020 is hij eerder voor soortgelijke (gewelds)misdrijven onherroepelijk veroordeeld. Dit heeft de verdachte er niet van weerhouden zich wederom schuldig te maken aan een geweldsdelict, hetgeen het hof in het nadeel van de verdachte meeweegt.
Het hof heeft voor wat betreft de duur bij de strafoplegging acht geslagen op het oriëntatiepunt van het LOVS, dat voor openlijke geweldpleging, lichamelijk letsel ten gevolge hebbend, een taakstraf voor de duur van 150 uren noemt. In dit geval zou evenwel met toepassing van taakstraf, mede gelet op de documentatie van de verdachte en het bepaalde in artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht, geen recht worden gedaan aan de ernst van het feit en de recidive. Het hof is daarom van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere dan een vrijheidsbenemende straf. Hoewel een hogere gevangenisstraf dan gevorderd door de advocaat-generaal in beginsel passend zou zijn zal het hof, gelet op het tijdsverloop, met die straf volstaan.
In hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting in het kader van de strafmaat en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte naar voren heeft gebracht, ziet het hof geen aanleiding om een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.
Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend en geboden.”

Art. 22b Sr luidt:

“1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:

a. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad;

b. een van de misdrijven omschreven in de artikelen 181, 240b , 248a , 248b, 248c en 250.

2. Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:

1° aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en

2° de veroordeelde deze taakstraf heeft verricht dan wel op grond van artikel 22g de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen.^[1]

3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”

7. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het de rechter in beginsel vrijstaat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd strafbaar feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.^[2]In diverse uitspraken heeft de Hoge Raad in aansluiting daarop overwogen:

“2.4.2. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd – al dan niet soortgelijk – feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.”^[3]

8. Het door het hof genoemde uittreksel Justitiële Documentatie van 11 mei 2020 bevindt zich in de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding. Uit dit uittreksel volgt niet dat aan de verdachte binnen de in art. 22b, tweede lid aanhef en onder 1°, Sr genoemde termijn van vijf jaar bij onherroepelijke uitspraak een taakstraf is opgelegd. Wel blijkt daaruit dat op 11 juni 2013 een veroordeling onherroepelijk is geworden waarbij de verdachte een taakstraf was opgelegd, maar dat betreft een verkeersdelict en dus niet een soortgelijk feit in de onderhavige zin. De twee uitspraken van respectievelijk de rechtbank Noord-Holland en het gerechtshof Amsterdam waarbij de verdachte wel ter zake van een soortgelijk feit een taakstraf opgelegd heeft gekregen (mishandeling met pleegdatum 9 april 2016 en mishandeling met pleegdatum 4 oktober 2014), zijn pas onherroepelijk geworden ná de pleegdatum van het onderhavige feit (20 mei 2016), namelijk op 2 juli 2016 onderscheidenlijk 25 mei 2016. Voorts is blijkens voormeld uittreksel aan de verdachte in 2003 en in 2006 een leerstraf onderscheidenlijk een werkstraf opgelegd voor een soortgelijk feit, maar die veroordelingen zijn onherroepelijk geworden ruim vóór de in het tweede lid sub 1° genoemde periode van vijf jaren.

9. Op zichzelf is juist de overweging van het hof dat de verdachte blijkens het te zijnen aanzien geldend uittreksel uit de Justitiële Documentatie eerder voor soortgelijke (gewelds)misdrijven onherroepelijk is veroordeeld. Daarin schuilt het probleem niet. Waar het wel om gaat, is dat het hof in zijn strafmotivering om geen taakstraf maar een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden op te leggen uitdrukkelijk heeft gerefereerd aan “de documentatie van de verdachte en het bepaalde in artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht”, en het daarnaast heeft overwogen dat het voor wat betreft de duur bij de strafoplegging acht heeft geslagen op het oriëntatiepunt van het LOVS, dat voor openlijke geweldpleging, lichamelijk letsel ten gevolge hebbend, een taakstraf voor de duur van 150 uren noemt. Ik lees de strafmotivering van het hof derhalve aldus, dat het vooral in dát licht tot het oordeel is gekomen dat in dit geval met toepassing van een taakstraf geen recht zou worden gedaan aan de ernst van het feit en de recidive. Kennelijk is dus in die afweging het bepaalde in art. 22b Sr in belangrijke mate meegewogen. Indien echter het hof met het aanhalen van art. 22b Sr het oog heeft op het eerste lid, is zulks niet begrijpelijk nu het in dit lid gaat om (a) hetzij een misdrijf waarop zes jaar of meer staat (etc.), (b) hetzij een aldaar genoemd misdrijf.^[4]Van geen van beide is hier sprake. Mocht het hof doelen op het tweede lid van art. 22b Sr, dan is de verwijzing naar art. 22b Sr in samenhang met de documentatie van de verdachte niet begrijpelijk, aangezien de uitspraken waarbij de verdachte ter zake van een soortgelijk feit een taakstraf opgelegd heeft gekregen dateren van vóór de in het tweede lid sub 1° genoemde periode van vijf jaren respectievelijk eerst onherroepelijk zijn geworden ná de pleegdatum van het onderhavige feit.

10. Nu het hof uitdrukkelijk heeft overwogen (i) dat het hof in het nadeel van de verdachte meeweegt dat hij eerder voor soortgelijke (gewelds)misdrijven onherroepelijk is veroordeeld, en (ii) dat in dit geval met toepassing van taakstraf – mede gelet op de documentatie van de verdachte en het bepaalde in art. 22b Sr – geen recht zou worden gedaan aan de ernst van het feit en de recidive, brengt het voorgaande mee dat het oordeel van het hof ten aanzien van de strafoplegging niet (zonder meer) begrijpelijk is.^[5]Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

11. Ik heb mij afgevraagd of zulks tot cassatie moet leiden. Deze vraag kwam bij mij op vanwege HR 19 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:67.^[6]In dat arrest overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende:

“3.4 In aanmerking genomen dat de bewezenverklaarde feiten voor 3 januari 2012 zijn begaan, heeft het hof miskend dat de genoemde bepaling (art. 22b, tweede lid, Sr, A-G) buiten toepassing dient te blijven.

3.5 Het cassatiemiddel is in zoverre terecht voorgesteld. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Met zijn overweging dat “gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet [kan] worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming (...) met zich brengt” en zijn overweging dat “een taakstraf in combinatie met een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf (...) niet aan de orde [is], omdat dat naar het oordeel van het hof onvoldoende recht zou doen aan de ernst, de veelheid en de duur van de feiten”, alsmede gelet op de duur van de opgelegde gevangenisstraf, heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat een taakstraf hoe dan ook niet passend is. Gelet hierop moet de overweging van het hof over de toepasselijkheid van artikel 22b Sr als een overweging ten overvloede worden gezien. Om die reden heeft de verdachte geen belang bij zijn klacht, zodat het cassatiemiddel niet tot cassatie kan leiden.”

12. Ik meen evenwel dat die zaak op een wezenlijk onderdeel verschilt met de onderhavige zaak. In HR 19 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:67 heeft de verdachte geen belang bij zijn klacht en kan het cassatiemiddel niet tot cassatie leiden, omdat het hof tevens had overwogen dat een taakstraf in combinatie met een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf of maatregel naar zijn oordeel onvoldoende recht zou doen aan de ernst, de veelheid en de duur van de feiten. In dit oordeel ligt besloten dat het samenstel van die ernst, de veelheid en de duur van de feiten op zichzelf al in de weg staat aan het opleggen van uitsluitend een taakstraf. Wat betreft de onderhavige zaak kan ik dát in de strafmotivering van het hof niet lezen.

13. Naar het mij toeschijnt slaagt het middel.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt strafoplegging wegens onjuiste toepassing art. 22b Sr bij openlijke geweldpleging