ECLI:NL:PHR:2021:282

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05430

Zitting30 maart 2021

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 29 november 2019 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 20 november 2015, waarbij de verdachte wegens “ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” is veroordeeld, (i) vernietigd voor wat betreft de opgelegde straf en de beslissing omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen en (ii) het vonnis voor het overige met aanvulling en verbetering van gronden bevestigd. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van drie jaren. Verder heeft het hof beslist over de vorderingen van benadeelde partijen en aan de verdachte twee schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

1.3.

Namens de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] hebben mrs. A. Vossenberg en F.T.C. Dölle, advocaten te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

2.Bewezenverklaring en bewijsmiddelen

2.1.

Ten laste van de verdachte is in het door het hof bevestigde vonnis bewezenverklaard dat hij:

“in de periode van 01 februari 2011 tot en met 31 augustus 2011 te [plaats] , gemeente [plaats] , ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarigen [benadeelde 1] (geboren op [geboortedatum] 2005) en [benadeelde 2] (geboren op [geboortedatum] 2008), immers heeft hij, verdachte, (meermalen)

- die [benadeelde 1] en die [benadeelde 2] (aan) zijn penis laten aanraken en/of trekken en

- de borsten van die [benadeelde 1] aangeraakt.”

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt, na aanvulling en verbetering van gronden door het hof, op de volgende in het bevestigde vonnis opgenomen overwegingen met betrekking tot de bewijsmiddelen:^[1]

“Bewijsmiddelen

De rechtbank heeft acht geslagen op de volgende wettige bewijsmiddelen die uit de inhoud van het dossier en het onderzoek op de terechtzitting van 6 november 2015 zijn gebleken.

Op 1 september 2011 vindt een informatief gesprek plaats met [betrokkene 1] , de vader van [benadeelde 1] (hierna te noemen: [benadeelde 1] ) en [benadeelde 2] (hierna te noemen: [benadeelde 2] ). Hij verklaart dat zijn vrouw [betrokkene 2] en hij zich in een echtscheidingsprocedure bevinden en dat uit hun huwelijk twee kinderen zijn geboren, dochter [benadeelde 1] en zoon [benadeelde 2] . Blijkens het proces-verbaal is [benadeelde 1] geboren op [geboortedatum] 2005 en [benadeelde 2] op [geboortedatum] 2008. In het proces-verbaal van het gesprek is onder meer opgenomen: “... [verdachte] is de broer van [betrokkene 2] , de ex van melder. ... Hij heeft tot februari 2011 bij melder en zijn echtgenote in huis gewoond. Bij het uit elkaar gaan van melder en zijn vrouw is [verdachte] bij zijn zuster gebleven. De vrouw van melder en haar broer [verdachte] zijn vertrokken uit de echtelijke woning en verhuisd binnen [plaats] naar de [a-straat 1] .”

Op 15 september 2011 wordt [betrokkene 1] als aangever gehoord. Hij verklaart onder meer:

Het was volgens mij op 24 augustus 2011 ... Ik had ’s morgens de kinderen gedouched. ... Ik gaf hem (de rechtbank begrijpt: [benadeelde 2] ) een kusje op zijn blote borst en hoorde dat hij tegen mij zei: ‘papa kusje op piemel geven ’. ... [benadeelde 1] vertelde toen dat [benadeelde 2] dit altijd bij oom [verdachte] moest doen. ... Ze vertelde toen dat [benadeelde 2] kusjes op de piemel van [verdachte] moest geven. ... Ze vertelde dat dit op de bank in mama’s huis gebeurde. ... Hierop vertelde ze dat ze wel iets moest doen bij [verdachte] dat ze niet prettig vond. ... ze vertelde dat ze zijn piemel moest vasthouden. Ik stak haar mijn vingers toe en heb haar gevraagd om voor te doen met mijn vinger wat ze met de piemel van [verdachte] moest doen. Ik voelde en zag dat ze mijn wijsvinger pakte, die omsloot met haar handje en min of meer een soort masturbatiebewegingen maakte. ... Ze vertelde dat, als dit gebeurde, mama naar haar werk was. ... [benadeelde 1] vertelde dat het in mijn huis niet is gebeurd, alleen in mama’s huis.”

[benadeelde 1] is op 27 september 2011 gehoord in een interviewruimte. Als gehoorde (G) verklaart zij tegen de interviewer (I) onder meer:

G: ... En eh toen eh vroeg ik of ik ’n snoepje en toen mocht dat niet. Dus moest ik eerst

aan z 'n piemel zitten.

…

I: Aan wie z’n piemel?

G: Aan m’n ooms piemel.

…

I: Oké. En wat ging jij dan doen?

G: Ehm gewoon naar voor en zo, en naar achter en toen kreeg ik geen snoepje.

…

I: ... vroeg die of je ’t wilde doen, hoe ging dat?

G: Hij zei dat ik ‘t moest doen.

…

G: Ehm mm, eh eigenlijk ging ‘t pas stoppen toen mama kwam.

…

I: En waar gebeurde ’t in huis?

G: Ehm in de woonkamer. ... Beneden. ... Ehm bij de bank.

I: ... En waar was jij? Zat je op de bank of naast de bank of onder de bank of anders?

G: Ehm gewoon, tegenover de bank. ... Op m 'n knieën op de grond.

…

I: ... Hé, en nu zei je straks eh dat er ook iets was gebeurd met je broertje.

G: Ehm die ging eh toen eh ging m ’n oom ging toen, was aan ’t huilen en toen haalde die z'n piemel d’r uit. En toen ehm en toen ging ehm toen ging, ging die z'n, ging die z'n piemel d’r uit, ging m 'n broertje er kusjes op geven.

…

G: Eh nou, toen ging die eh aan m ’n tieten zuigen.

(…)

Getuige [getuige 1] is gehoord op 28 februari 2012 en verklaart daarbij onder meer:

Ze waren aan het logeren bij ons, [benadeelde 2] en [benadeelde 1] . Dat was dus zomervakantie 2011. ... Zonder dat we ook maar iets besproken hadden zag ik dat [benadeelde 1] ineens haar pyjamajasje naar boven schoof en ik hoorde haar zeggen: “Oma doe je aan mijn tietjes zuigen? ” Ik zei tegen [benadeelde 1] dat doe je toch niet, dat is toch raar? Waarop ik [benadeelde 1] tegen mij hoorde zeggen: ”Ja maar [verdachte] doet dat wel.” ... “En oma ik heb ook zijn piemel gezien en die moest ik vasthouden. En [benadeelde 2] moest dat ook doen”. ... Toen zei ik: “ [benadeelde 1] is dat zomaar een keertje gebeurd?”. Ik hoorde [benadeelde 1] zeggen: “Nee oma, heel veel”. Ik weet ook nog dat zij vertelde dat haar een snoepje was beloofd als zij dat deed.”

Verdachte heeft bij de behandeling ter zitting op 6 november 2015 onder meer verklaard dat hij meermalen op [benadeelde 1] en [benadeelde 2] heeft opgepast. “Ik deed gewoon alles wat nodig was; ik zorgde voor hen en bracht hen naar school. [benadeelde 2] was nog klein en droeg luiers. Ook het verschonen van luiers hoorde erbij.””

3.Eerste middel

3.1.

Het middel klaagt dat het hof het voorwaardelijke verzoek van de verdediging om [benadeelde 1] als getuige te horen ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

3.2.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een – tijdig ingediende – appelschriftuur van 4 december 2015, die onder meer het volgende inhoudt:

“Appellant is veroordeeld wegens ontucht met zijn minderjarige nichtje [benadeelde 1] en neefje [benadeelde 2] . [benadeelde 1] is middels een studioverhoor door de politie gehoord. Zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris zijn de ouders van [benadeelde 1] ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) en haar oma [getuige 1] gehoord.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van [benadeelde 1] het enige bewijs is waaruit zou volgen dat de ontucht heeft plaatsgevonden. Het is haar verhaal tegenover de stellige ontkenning van cliënt. De verdediging betwist de inhoud van de verklaring van [benadeelde 1] en meent dat de verklaring onbetrouwbaar is. Aan deze stelling ligt onder meer het volgende ten grondslag:

- [benadeelde 1] was op het moment dat zij verhoord werd door de zedenpolitie 6 jaar oud.

- [betrokkene 1] (vader van [benadeelde 1] ) heeft voorafgaand aan het studioverhoor meerdere malen met [benadeelde 1] besproken wat er gebeurd is. Wat heeft dit voor invloed gehad op haar verhaal? Zo heeft vader aan [benadeelde 1] gevraagd hoe ze de piemel dan moest vasthouden en zijn vinger aan [benadeelde 1] gegeven en haar laten voordoen wat ze dan met de piemel van haar oom [verdachte] zou moeten doen.

Moeder heeft hierover nog verklaard hij de politie dat hij het ook met de hand, dat bij het met een rietje en dan moest [benadeelde 1] wel even laten zien hoe dat allemaal gebeurt en dan moest zij het even nadoen. Tijdens het studioverhoor doet [benadeelde 1] twee maal voor wal ze bij de piemel van oom [verdachte] moest doen. Een keer doet ze dit op verzoek van de ondervraagster met een pen. Een tijd later pakt ze zelfstandig een potlood. De vraag die rijst is of dit komt omdat ze het thuis met een rietje beeft voorgedaan. Moeder heeft bij de politie verklaard dat [benadeelde 1] van papa moest zeggen dat [benadeelde 2] kusjes moest geven op de piemel van oom [verdachte] en dat zij niets had gedaan. Toen [benadeelde 1] de week erna weer bij me kwam zei ze tegen mij dat zij moest zeggen van papa dat [benadeelde 2] kusjes had gegeven op de piemel van oom [verdachte] voor een snoepje (p127).

- De verklaring van moeder dat de vader eerst zei dat er alleen iets met [benadeelde 2] zou zijn gebeurd. Moeder heeft verklaard dat de vader haar heeft bericht dat [benadeelde 1] hem iets schokkends heeft verteld en wil hierover met haar praten. Ze spreken af bij de Mc Donalds en daar vertelt hij haar volgens moeder dat [benadeelde 1] heeft verteld dat haar broertje de piemel van cliënt moest kussen. Moeder vraagt of er ook iets met [benadeelde 1] s gebeurd waarop vader zou hebben gezegd: Nee (pagina127)

Moeder heelt bij de rc verklaard dal ze het gevoel had dat het verhaal groter en groter werd. Want eerst was het [benadeelde 2] en daarna [benadeelde 1] .

- War bevreemdt is dat een kind van 3 die de associatie heeft om kusjes op de piemel van iemand anders te geven, zelf vraagt om een kusje op zijn piemel te krijgen.

- De moeder heelt bij de rc verklaard dat zij een bakje met snoepjes op tafel heeft staan dat bereikbaar is voor iedereen. Zij vond het heel apart dat ze dat moesten doen voor [verdachte] voor snoep.

(…)

Voorts wenst de verdediging getuigen op te roepen. De getuigen zijn in het belang voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Het betreft getuigen wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde en/of getuigen wier verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te getoetst dienen te worden

De verdediging wenst de volgende personen als getuige te doen oproepen:

- [benadeelde 1] , (…). De verklaring van [benadeelde 1] is het enige bewijs waaruit zou volgen dat de ontucht heeft plaatsgevonden. Er is geen zelfstandig steunbewijs. De verdediging wenst [benadeelde 1] vragen te stellen teneinde te toetsen of haar verklaring betrouwbaar is.”

3.2.1.

Op 22 januari 2018 vindt een regiezitting plaats. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De voorzitter deelt mee dat door de raadsvrouw op 4 december 2015 bij appelschriftuur is verzocht om het horen van [benadeelde 1] en [getuige 2] , alsook om het laten opmaken van een deskundigenrapport door prof. dr. P.J. van Koppen. Op 23 februari 2017 heeft de raadsheer-commissaris op dit verzoek beslist, waarbij het verzoek om het horen van [benadeelde 1] is toegewezen en de overige verzoeken zijn afgewezen. Op 21 maart 2017 volgt een mailbericht afkomstig van de raadsvrouw, waarin zij bevestigt dat haar appelschriftuur ten onrechte is aangemerkt als een verzoek ex artikel 411a van het Wetboek van Strafvordering. De raadsvrouw heeft verzocht om alsnog een regiezitting te bepalen, aan welk verzoek gehoor is gegeven.

De raadsvrouw van verdachte wordt door de voorzitter in de gelegenheid gesteld haar verzoeken nader toe te lichten. Zij voert aan, zakelijk weergegeven:

Ik heb mijn verzoek redelijk uitgebreid toegelicht in mijn appelschriftuur.

(…)

Cliënt blijft stellig ontkennen. Ik houd wel vast aan mijn verzoek om het horen van [benadeelde 1] en de oppas, maar ik stel voor om eerst het deskundigenonderzoek te laten plaatsvinden. Afhankelijk van zijn bevindingen kan ik mij nadien beraden op de overige verzoeken. Ik realiseer mij dat het opnieuw afleggen van een verklaring voor [benadeelde 1] lastig is, ook gelet op het tijdsverloop.

(…)

De raadsvrouw van de benadeelde partij, mr. Van Straaten, reageert, desgevraagd, zakelijk weergegeven:

Op 27 december 2017 heb ik een mail gestuurd naar de advocaat-generaal, waarin ik heb verzocht om overleg te voeren in verband met het door de raadsheer-commissaris toegewezen verzoek om het horen van [benadeelde 1] . Het komt er op neer dat cliënte er heel erg tegenop ziet om gehoord te worden. Cliënte is nu 12 jaar oud en net begonnen met de middelbare school. Zij wil de achterliggende periode kunnen afsluiten en opnieuw beginnen. Cliënte woont in een kleine gemeenschap, waarbij ook zonder dat namen gebruikt worden duidelijk is om welk gezin het gaat. Het is zeer belastend geweest voor cliënte. Ze is ook heel erg geschrokken van het bericht dat ze opnieuw zou moeten verklaren. Dat wil zij absoluut niet. Indien het verzoek wordt toegewezen dan wil ik u in overweging geven om het verhoor opnieuw te laten plaatsvinden in een studio met daarvoor opgeleide verbalisanten, bij voorkeur dezelfde als zes jaar geleden.

(…)

De raadsvrouw van verdachte reageert, zakelijk weergegeven:

Er kan niet worden vooruitgelopen op wat er mogelijk verklaard zal worden. Ik hoor van de advocaat van de benadeelde partij dat het horen belastend zal zijn, dat kan ik mij wel voorstellen en daar wil ik wel praktisch mee omgaan. Het kan kloppen dat [benadeelde 1] niet veel kan zeggen over het voortraject, maar een deskundige kan dat juist wel. Daarom stel ik ook voor om eerst een deskundige naar het studioverhoor te laten kijken. Ik persisteer wel in mijn overige verzoeken, maar ik kan mij voorstellen dat ik daar op een later moment een ander standpunt over in zou kunnen nemen. Laat eerst de deskundige maar iets zeggen over de betrouwbaarheid van [benadeelde 1] haar verklaring. Ik vind het veel belangrijker dat er een oordeel komt over het reeds gedane studioverhoor.

(…)

Na een korte onderbreking voor beraad hervat de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting en deelt als beslissing van het hof mee, zakelijk weergegeven:

Het verzoek om een deskundigenonderzoek wordt toegewezen. (…) Op de overige twee verzoeken wordt vooralsnog niet beslist, het hof zal de beslissing hierop aanhouden.

Het hof verzoekt de raadsvrouw om binnen een maand na het gereedkomen van het deskundigenrapport aan het hof schriftelijk te berichten of zij haar verzoeken gestand doet. In dat geval wordt een nieuwe regiezitting gepland. Als de verzoeken niet worden gehandhaafd is de zaak klaar voor de inhoudelijke behandeling.”

3.2.2.

Vervolgens vindt op 19 mei 2019 opnieuw een regiezitting plaats. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De voorzitter deelt mee dat de zitting van vandaag een regiezitting betreft. De zaak heeft al eerder voor regie op zitting gestaan, namelijk op 22 januari 2018. Op deze zitting is de zaak naar de raadsheer-commissaris verwezen om een deskundige te benoemen die onderzoek zal doen naar de waardering dan wel de betrouwbaarheid van het studioverhoor van [benadeelde 1] . Op 30 juli 2018 heeft het hof het rapport van drs. J. van der Sleen ontvangen.

De raadsvrouw wordt door de voorzitter in de gelegenheid gesteld haar verzoeken toe te lichten. Zij voert aan:

Ik heb het hof per brief van 28 augustus 2018 laten weten dat de verdediging vasthoudt aan de verzoeken om de oppas/gastouder [getuige 2] en [benadeelde 1] als getuige te horen.

[benadeelde 1] is de enige bron van informatie in deze zaak. Daarom is het van belang om haar te horen. Deskundige Van der Sleen geeft in haar rapport aan dat met het studioverhoor van [benadeelde 1] op zich niet zoveel mis is. Ze geeft echter ook aan dat de vraagstelling van de politie op een gegeven moment wat meer sturend wordt en dat de waarde van dit deel van de verklaring daardoor niet te bepalen is. De rechtbank heeft dit deel van de verklaring van [benadeelde 1] wel in de bewijsmiddelen opgenomen. Ook wat betreft de accuraatheid zijn er nog een aantal onopgehelderde punten. Zo spreekt Van der Sleen van een onverklaarbare tegenstrijdigheid in de verklaring van [benadeelde 1] over dat mijn cliënt snoep als beloning zou geven. Verder zou [benadeelde 1] ontkend hebben met iemand te hebben gesproken over de seksuele handelingen. Op het gebied van consistentie spreekt Van der Sleen van een onopgehelderde inconsistentie tussen de verklaring van [benadeelde 1] en de verklaring van haar moeder. Van der Sleen heeft niet de indruk dat [benadeelde 1] is beïnvloed, maar daarvoor geldt dat we niet weten wat voorafgaand aan het verhoor heeft plaatsgevonden. Het is belangrijk om [benadeelde 1] daarover te bevragen, nu zij de enige is die daarover iets kan zeggen. [benadeelde 1] kan namelijk verklaren hoe haar verklaring tot stand is gekomen en of zij voorafgaand aan het verhoor nog dingen van haar vader heeft gehoord. Ik wil u vragen de zaak naar de raadsheer-commissaris te verwijzen. Hij kan vervolgens bepalen hoe het verhoor van [benadeelde 1] eruit zal zien.

De voorzitter brengt naar voren:

Ik zou van de advocaat van de benadeelde partijen willen horen over de persoon van [benadeelde 1] wat van belang kan zijn voor de afweging van het hof om haar eventueel als getuige te horen.

De advocate van de benadeelde partijen reageert desgevraagd:

[benadeelde 1] ziet er erg tegenop. [benadeelde 1] is nu 14 jaar oud en is aan het puberen. De zaak duurt nu al 8 jaar lang en ze wil graag rust in haar hoofd. Ze is bang voor haar oom en haar verdriet komt erg naar voren. Ze is bang om alles opnieuw op te rakelen. In december 2018 is [benadeelde 1] in Schotland geweest voor de feestdagen en daar heeft ze haar oom voor het eerst weer gezien. Ze is hier ontzettend van geschrokken en ze reageerde hier heel heftig op. Ook haar thuissituatie is niet makkelijk momenteel, dit mede door de scheiding van haar ouders. [benadeelde 1] heeft EMDR-therapie gevolgd en haar behandelaars spreken ook nog van behandeling in de toekomst. Primair wil ik uw hof verzoeken om [benadeelde 1] niet opnieuw te horen. Dit zeker nu de deskundige Van der Sleen heeft geconcludeerd dat er met het studioverhoor niet zo veel mis was. Mocht uw hof overwegen [benadeelde 1] toch te horen, dan wil ik vragen daar zeer voorzichtig mee om te gaan en wil ik verzoeken om voorafgaand aan het verhoor een deskundige te benoemen die kan beoordelen of [benadeelde 1] gehoord kan worden en of dit niet schadelijk is voor haar gezondheid. Ik kan uw hof eventueel later laten weten welke deskundige dit zou moeten zijn. Ik zou ook graag bij dat eventuele verhoor aanwezig willen zijn.

(…)

De raadsvrouw reageert:

De advocaat-generaal vraagt zich af wat het horen van [benadeelde 1] kan toevoegen. [benadeelde 1] is de bron van alle informatie in deze zaak. Ze kan alle vragen die er nog zijn beantwoorden. Dat kan deskundige Van der Sleen niet doen. Het is de vraag of het verzoek om haar als getuige te horen moet worden toe- of worden afgewezen, niet of er voldoende compensatie is en of het in die zin noodzakelijk is om [benadeelde 1] te horen. Ik zie nu onvoldoende concrete aanleiding om aan te nemen dat de gezondheid van [benadeelde 1] wordt aangetast door het verhoor. Dat het lastig voor [benadeelde 1] is, neemt niet weg dat de verdediging het ondervragingsrecht heeft en dit ook wil uitoefenen.

(…)

Na een korte onderbreking voor beraad hervat de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting

en deelt als beslissing van het hof mee:

(…)

Het hof stelt vast dat [benadeelde 1] een minderjarige getuige is en dat bekend is dat zij in het verleden EMDR-therapie heeft gevolgd. Uit de verklaring van haar advocate vandaag volgt dat de situatie van [benadeelde 1] niet heel anders is dan ten tijde van de vorige regiezitting. [benadeelde 1] is ondertussen wel ouder geworden, het gaat over feiten die acht jaar geleden zouden hebben plaatsgevonden toen [benadeelde 1] 6 jaar oud was.

Het hof heeft dit afgewogen tegen de achtergrond van de Europese Richtlijn inzake vaststelling van minimumnormen voor de rechten, ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten. Het hof heeft gelet op de onderbouwing van het verzoek door de raadsvrouw. Het hof is van oordeel dat de kwestie met betrekking tot het snoep onvoldoende grond kan zijn om tot een getuigenverhoor over te gaan, nu deze kwestie in een te ver verwijderd verband staat tot het ten laste gelegde. Over de gang van zaken voorafgaand aan het studioverhoor van [benadeelde 1] kunnen anderen dan [benadeelde 1] een verklaring afleggen, bijvoorbeeld haar vader en moeder. De vader en moeder van [benadeelde 1] zijn gehoord door de rechter-commissaris en op dat moment hadden deze vragen gesteld kunnen worden. De opmerking van deskundige Van der Sleen dat de vraagstelling tijdens het studioverhoor van [benadeelde 1] op een gegeven moment meer sturend werd, maakt niet dat [benadeelde 1] als getuige moet worden gehoord.

Het hof zal de raadsvrouw en de advocaat-generaal wel de gelegenheid geven om – indien gewenst – binnen zes weken na vandaag schriftelijke vragen te stellen aan deskundige Van der Sleen. Het hof heeft namelijk gezien dat deze mogelijkheid hen nog niet is geboden toen deskundige Van der Sleen – die de verklaring van [benadeelde 1] heeft onderzocht – werd ingeschakeld. Het hof verzoekt de raadsvrouw en de advocaat-generaal om elkaar over en weer te informeren bij het stellen van dergelijke schriftelijke vragen. Alles overwegende is het hof van oordeel dat het verdedigingsbelang, zoals dat is onderbouwd door de raadsvrouw, voor het horen van deze minderjarige getuige niet opweegt tegen de belangen die bestaan om niet tot het horen van deze minderjarige getuige over te gaan. Het hof wijst af het verzoek om [benadeelde 1] als getuige te horen.”

3.2.3.

Op 15 november 2019 vindt de inhoudelijke behandeling van de zaak plaats. Op deze terechtzitting heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Voorwaardelijk getuigenverzoek

Mocht uw gerechtshof niet tot vrijspraak komen, dan is het noodzakelijk dat [benadeelde 1] als getuige wordt gehoord.

De verklaring van [benadeelde 1] is het enige bewijs in de zaak waaruit zou blijken dat het ontucht heeft plaatsgevonden en is dus sole or decisive evidence. Haar verklaring dient op betrouwbaarheid en geloofwaardigheid te worden getoetst. De verdediging heeft de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de verklaring van [benadeelde 1] dan ook niet, althans onvoldoende, kunnen toetsen. Het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 EVRM Pro moet in enig stadium van het geding uitgeoefend kunnen worden, wil de verklaring überhaupt voor het bewijs gebruikt mogen worden.

De verdediging verzoekt u dan ook subsidiair om aanhouding van de zaak om haar als getuige te horen.

Ten aanzien van de betrouwbaarheid/ geloofwaardigheid geldt het volgende:

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van [benadeelde 1] het enige bewijs is waaruit zou volgen dat de ontucht heeft plaatsgevonden. Het is haar verhaal tegenover de stellige ontkenning van cliënt. De verdediging betwist de inhoud van de verklaring van [benadeelde 1] en meent dat de verklaring op punten onbetrouwbaar, dan wel ongeloofwaardig is. Aan deze stelling ligt onder meer het volgende ten grondslag :

- Van der Sleen heeft vastgesteld dat in ieder geval van een deel van de verklaring de betrouwbaarheid niet kan worden vastgesteld.

- [benadeelde 1] was op het moment dat zij verhoord werd door de zedenpolitie 6 jaar oud.

- [betrokkene 1] (vader van [benadeelde 1] ) heeft voorafgaand aan het studioverhoor meerdere malen met [benadeelde 1] besproken wat er gebeurd is. Wat heeft dit voor invloed gehad op haar verhaal?

Zo heeft vader aan [benadeelde 1] gevraagd hoe ze de piemel dan moest vasthouden en zijn vinger aan [benadeelde 1] gegeven en haar laten voordoen wat ze dan met de piemel van haar oom [verdachte] zou moeten doen.

- Moeder heeft bij de politie verklaard dat [benadeelde 1] van papa moest zeggen dat [benadeelde 2] kusjes moest geven op de piemel van oom [verdachte] en dat zij niets had gedaan. Toen [benadeelde 1] de week erna weer bij me kwam zei ze tegen mij dat zij moest zeggen van papa dat [benadeelde 2] kusjes had gegeven op de piemel van oom [verdachte] voor een snoepje. (p127).

- De verklaring van moeder dat de vader eerst zei dat er alleen iets met [benadeelde 2] zou zijn gebeurd en pas later dat er ook iets met [benadeelde 1] zou zijn. Moeder heeft verklaard dat de vader haar heeft bericht dat [benadeelde 1] hem iets schokkends heeft verteld en wil hierover met haar praten. Ze spreken af bij de Mc Donalds en daar vertelt hij haar volgens moeder dat [benadeelde 1] heeft verteld dat haar broertje de piemel van cliënt moest kussen. Moeder vraagt of er ook iets met [benadeelde 1] is gebeurd waarop vader zou hebben gezegd: Nee (pagina 127)

- Wat bevreemdt is dat een kind van 3 ( [benadeelde 2] ) die de associatie heeft om kusjes op de piemel van iemand anders te geven, zelf vraagt om een kusje op zijn piemel te krijgen.

- De moeder heeft bij de rc verklaard dat zij een bakje met snoepjes op tafel heeft staan dat bereikbaar is voor iedereen. Zij vond het heel apart dat ze dat moesten doen voor [verdachte] voor snoep

De verdediging acht het aldus in het belang van cliënt om [benadeelde 1] te confronteren met de door haar zelf afgelegde verklaringen. Ook is het in het belang van de verdediging om [benadeelde 1] te confronteren met de verklaringen van de overige getuigen waaronder de verklaring van de oppas die heeft verklaard het niet te geloven dat de ontucht heeft plaatsgevonden. Voorts heeft de oppas verklaard dat zij altijd toegang had tot het huis en wel eens binnen kwam, maar nimmer misbruik heeft waargenomen. De verdediging wenst [benadeelde 1] daarmee te confronteren nu [benadeelde 1] onder meer heeft verklaard dat het misbruik altijd plaatsvond als haar moeder werkte en dat het bij de bank gebeurde.

Voorts wenst de verdediging [benadeelde 1] te confronteren met de verklaring van de oppas dat zij altijd vrolijk naar cliënt toe huppelde op het schoolplein terwijl zij ook met de oppas mee kon.

Voort is het in het belang van de verdediging om [benadeelde 1] te bevragen omtrent de personen met wie zij over vermeend seksueel misbruik heeft gesproken. Dit onder meer om te onderzoeken of sprake is geweest van beïnvloeding door derden. Het gerechtshof heeft ten onrechte geoordeeld dat de vragen van de verdediging over het traject voorafgaand aan het verhoor ook aan de ouders kunnen worden gesteld. Het hof heeft daarmee miskend dat de verklaringen van de ouders tegenstrijdigheden bevatten en daarom één van de niet betrouwbaar is in zijn of haar verklaring. Onvoldoende is gebleken dat het horen schadelijk voor de gezondheid van [benadeelde 1] zou zijn.

Deze getuige is in het belang voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Het betreft een getuige wier verklaring sole or decisive evidence is, en daarnaast wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde en/of een getuige wier verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid getoetst dienen te worden.

Daarbij merkt de verdediging op dat de Raadsheer commissaris bij beslissing d.d. 23 februari 2017 de getuige reeds heeft toegewezen en daartoe het volgende heeft overwogen: ‘aangeefsters verklaring is zonder twijfel de belangrijkste beschuldigende bron in deze zaak. Daarom is het naar mijn oordeel in het belang van de verdediging om deze bron te toetsen door middel van een verhoor van aangeefster.’ Daarnaast is het horen van de getuige, gelet op het voorgaande, noodzakelijk te achten.”

3.2.4.

Verder houdt het proces-verbaal van de terechtzitting voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsvrouw dupliceert. Zij verklaart:

Ik beschik over onvoldoende informatie om objectief vast te kunnen stellen hoe het met [benadeelde 1] gaat.

Wat [benadeelde 1] zoveel jaar na dato nog kan verklaren als getuige, dat weet ik niet. Daar moeten we niet op vooruitlopen. De raadsheer-commissaris heeft het horen van [benadeelde 1] ooit toegewezen, hij vond het kennelijk ook nodig. Het betreft zonder twijfel de belangrijkste verklaring. Het belang om haar te horen staat buiten kijf. Er is geen sprake van de situatie dat het horen van [benadeelde 1] schadelijk voor haar gezondheid is. Daar zie ik geen onderbouwing voor. Ik persisteer bij mijn verzoek.”

3.2.5.

In het bestreden arrest heeft het hof het voorwaardelijk verzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van het hof bepleit dat indien het hof niet tot vrijspraak komt, het noodzakelijk is dat [benadeelde 1] als getuige wordt gehoord. Zij heeft daartoe aangevoerd dat haar verklaring “sole or decisive evidence” betreft en dat de verdediging tot op heden niet althans onvoldoende in de gelegenheid is geweest die verklaring op betrouwbaarheid en geloofwaardigheid te toetsen.

Het hof stelt voorop dat de verdediging in eerste aanleg en in hoger beroep inderdaad niet in de gelegenheid is geweest [benadeelde 1] als getuige te ondervragen. Het hof heeft een eerder verzoek van de verdediging daartoe op de regiezitting van 19 april 2019 afgewezen. In dat kader is destijds overwogen dat het een minderjarige getuige betreft en dat bekend is dat zij in het verleden EMDR-therapie heeft gevolgd. Uit de verklaring van haar advocate bleek dat de situatie van [benadeelde 1] op dat moment niet heel anders was dan ten tijde van de voorgaande regiezitting. Ondertussen was veel tijd verstreken: het ging om feiten die acht jaar daarvoor zouden hebben plaatsgevonden. Deze omstandigheden gelden nog onverkort. Op de zitting van 15 november 2019 heeft de advocate van [benadeelde 1] aangegeven dat de gevolgen van het misbruik nog steeds aanwezig zijn en dit blijkt eveneens uit de schriftelijke slachtofferverklaring die [benadeelde 1] zelf in hoger beroep heeft ingediend. Zij schrijft onder meer dat zij het gebeuren moeilijk kan verwerken “omdat er dan weer een zitting is en dan weer dit en dan weer dat”. Het hof heeft deze omstandigheden ook afgewogen tegen de achtergrond van de Europese Richtlijn inzake vaststelling van minimumnormen voor de rechten ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten, en de onderbouwing van het verzoek van de raadsvrouw.

Het hof wijst het verzoek tot het horen van [benadeelde 1] als getuige af. Dat de deskundige Van der Sleen van een deel van de verklaring heeft gezegd dat de betrouwbaarheid daarvan niet kan worden vastgesteld en de oppas ( [getuige 2] ) bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard nooit iets van het misbruik te hebben gemerkt, maakt niet dat het horen van [benadeelde 1] als getuige noodzakelijk is. Voor het overige heeft de raadsvrouw ten opzichte van de zitting van 19 april 2019 geen nieuwe argumenten aangedragen. Het hof acht zich op grond van het dossier, het aanvullende onderzoek dat door de raadsheer-commissaris is uitgevoerd en het verhandelde ter terechtzitting voldoende voorgelicht om op de vragen van artikel 348 en Pro 350 van het Wetboek van Strafvordering te beslissen.”

3.3.

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de vaste jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad. Daartoe wordt allereerst aangevoerd dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat het afleggen van een verklaring door de getuige daadwerkelijk schadelijk zou zijn. Bovendien heeft het hof volgens de steller van het middel kennelijk miskend dat de procedure in hoger beroep ondanks het verstrijken van een langere periode mede bedoeld is om de verdachte een “adequate and proper opportunity” te geven “to challenge and question a witness”. Dat het hof zich voldoende ingelicht acht, vormt volgens de steller van het middel evenmin een begrijpelijke reden voor de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek, aangezien het uitoefenen van het ondervragingsrecht een fundamenteel recht betreft en het bovendien een recht van de verdediging is om op enig moment de verklaring van een getuige te kunnen toetsen.

3.4.

Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [benadeelde 1] als getuige is een verzoek op de voet van art. 328 en Pro 331 Sv, in verbinding met art. 315 en Pro 415 Sv. Maatstaf bij de beslissing op een dergelijk verzoek is of de noodzaak tot het horen van de getuige is gebleken. Het hof heeft aldus de juiste maatstaf gehanteerd. Het middel klaagt daarover terecht niet.

3.5.

Met betrekking tot het noodzakelijkheidscriterium heeft de Hoge Raad in het overzichtsarrest van 1 juli 2014 over het oproepen en horen van getuigen het volgende beoordelingskader geschetst:

“2.8. Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv Pro voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

2.9. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen."^[2]

3.6.

Of een verzoek tot het horen van getuigen dient te worden toegewezen, moet de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – beoordelen. Indien hij het verzoek afwijst, moet hij de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust in het proces-verbaal van de zitting of de uitspraak vermelden. De mate waarin een afwijzing van een verzoek tot horen van getuigen dient te worden gemotiveerd, wordt mede bepaald door de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren alsmede de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen, terwijl tevens betekenis toekomt aan het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek is gedaan. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[3]

3.7.

In deze zaak heeft het hof het voorwaardelijk verzoek afgewezen en daartoe overwogen dat de omstandigheid dat de deskundige Van der Sleen van een deel van de verklaring heeft gezegd dat de betrouwbaarheid daarvan niet kan worden vastgesteld en de omstandigheid dat de oppas bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard nooit iets van het misbruik te hebben gemerkt, niet maken dat het horen van [benadeelde 1] als getuige noodzakelijk is, dat de raadsvrouw voor het overige geen nieuwe argumenten heeft aangedragen en dat het hof zich op grond van het dossier, het aanvullende onderzoek dat door de raadsheer-commissaris is uitgevoerd en het verhandelde ter terechtzitting voldoende voorgelicht acht om op de vragen van artikel 348 en Pro 350 van het Wetboek van Strafvordering te beslissen. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat het de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken.

3.8.

In dat kader stel ik vast dat de verdediging herhaaldelijk, laatstelijk ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi, het verzoek heeft gedaan om [benadeelde 1] als getuige te horen. Aan dat verzoek is ten grondslag gelegd dat de verdachte ontkent het tenlastegelegde te hebben begaan, dat de verklaring van [benadeelde 1] het enige bewijs is waaruit zou blijken dat de tenlastegelegde ontucht heeft plaatsgevonden, dat deze verklaring op betrouwbaarheid en geloofwaardigheid moet worden getoetst en dat de verdediging daartoe nog geen gelegenheid heeft gehad. Aldus heeft de raadsvrouw het verzoek geplaatst in het licht van de aanspraak die de verdediging op grond van art. 6 EVRM Pro heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Ter onderbouwing van het verzoek is verder aangevoerd op welke punten de verdediging [benadeelde 1] wil confronteren met haar eigen verklaringen alsmede met de verklaringen van anderen.

3.9.

Verder neem ik in aanmerking dat de verklaring van [benadeelde 1] van grote betekenis is in het licht van de bewijsvoering. De rechtbank en het hof hebben de bewijsconstructie immers, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen, in belangrijke mate doen steunen op haar verklaring.

3.10.

Daarnaast neem ik ook het procesverloop in aanmerking.^[4]In dat kader merk ik op dat het door de verdediging tijdig, dat wil zeggen bij appelschriftuur gedane verzoek om [benadeelde 1] als getuige te horen eerder door de raadsheer-commissaris was toegewezen. Nadien is die beslissing ongedaan gemaakt, maar de bestreden beslissing van het hof moet mijns inziens wel worden bezien tegen de achtergrond van die toewijzende beslissing van de raadsheer-commissaris, waaraan kennelijk ten grondslag lag dat het horen van [benadeelde 1] naar het oordeel van de raadsheer-commissaris in het belang van de verdediging was. Ook neem ik in aanmerking dat op de tweede regiezitting het door het hof aangehouden verzoek om de getuige te horen met toepassing van het verdedigingscriterium door het hof is afgewezen, met als motivering dat het verdedigingsbelang, zoals dat is onderbouwd door de raadsvrouw, voor het horen van deze minderjarige getuige niet opweegt tegen de belangen die bestaan om niet tot het horen van deze minderjarige getuige over te gaan.

3.11.

Ten slotte merk ik op dat het hof in deze zaak klaarblijkelijk geen toepassing heeft gegeven aan art. 418, eerste lid, Sv in verbinding met art. 288, eerste lid, onder a, Sv. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, maar heeft het horen van [benadeelde 1] als getuige niet noodzakelijk geoordeeld.^[5]

3.12.

Daarbij merk ik op dat hetgeen het hof met betrekking tot de leeftijd en de persoonlijke omstandigheden van [benadeelde 1] in aanmerking heeft genomen ook niet het oordeel zou kunnen dragen dat het gegronde vermoeden bestaat dat haar gezondheid of welzijn door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om haar ter terechtzitting te kunnen ondervragen. De vraag of dat gegronde vermoeden bestaat, dient immers te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige.^[6]Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake; met de overweging van het hof dat het verzoek een minderjarige getuige betreft, dat bekend is dat zij in het verleden EMDR-therapie heeft gevolgd, dat de advocate van [benadeelde 1] heeft aangegeven dat de gevolgen van het misbruik nog steeds aanwezig zijn en dat dit eveneens blijkt uit de schriftelijke slachtofferverklaring die [benadeelde 1] zelf in hoger beroep heeft ingediend, kon het hof op dit punt niet volstaan. Het hof heeft zich bovendien ook niet uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van [benadeelde 1] indien zij als getuige zou worden gehoord.^[7]

3.13.

Gelet op het voorgaande acht ik de afwijzing van het verzoek om [benadeelde 1] als getuige te horen in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen ontoereikend gemotiveerd. Daarover klaagt het middel terecht.

3.14.

Het middel slaagt.

4.Conclusie

4.1.

Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel slaagt. Gelet daarop behoeven de overige namens de verdachte voorgestelde middelen en het namens de benadeelde partijen voorgestelde middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad anders oordeelt, dan ben ik, indien de Hoge Raad dat wenst, uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

4.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest wegens onvoldoende motivering afwijzing verzoek horen minderjarige getuige bij ontuchtzaak