ECLI:NL:PHR:2021:68

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00285

Zitting26 januari 2021

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 20 januari 2020 door het Gerechtshof Amsterdam wegens ‘poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’, veroordeeld tot vier weken gevangenisstraf. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 85,- toegewezen, waarbij het hof heeft bepaald dat de verdachte met de mededader hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast heeft het hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, waarbij het hof de duur van de gijzeling heeft bepaald op één dag.

Er bestaat samenhang met zaak 20/00286. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. L.E.G. van der Hut, advocaat te 's-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel bevat de klacht dat de door het hof opgelegde straf mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verbazing wekt en/of onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 december 2019 houdt, voor zover voor beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

‘de
tweedeverdachte, opgeroepen als

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

BRP-adres: [a-straat 1], [plaats] (Polen),

is niet verschenen.

(…)

Op vragen van het hof omtrent de persoonlijke omstandigheden van de twee verdachten brengt de raadsvrouw naar voren:

Het klopt niet dat mijn cliënten net een paar dagen in Nederland verbleven toen zij werden aangehouden. Zij verblijven steeds af en aan in Nederland maar in principe wonen zij in Nederland. Op het moment dat zij zijn aangehouden, waren zij net terug uit Polen. Cliënten hebben een vast adres in Nederland. Het adres van
[medeverdachte]is: [b-straat 1], [plaats] en het adres van
[verdachte]is: [c-straat 1], [plaats]. Zij hebben allebei werk maar daar kan ik geen stukken van overleggen aan uw hof. Mijn cliënten zouden vandaag bij de terechtzitting aanwezig zijn, maar zij moesten werken. Ik toon u een visitekaartje van het bedrijf van één van beide.
[verdachte]werkt bij de technische dienst van [A] B.V. en
[medeverdachte]werkt in de steigerbouw bij [B] B.V., momenteel in [plaats].’

6. De veroordeling betreft een poging tot inbraak in een auto. Daarbij is de verdachte, zo overweegt het hof, aangetroffen ‘in bezit van een rugtas met daarin een stanleymes, diverse zaklampen, diverse laadkabels en een On Board Diagnostics foutcodelezer’. Medeverdachte [medeverdachte] was in het bezit van een lifehammer, ‘een instrument bedoeld om autoruiten mee in te kunnen slaan, zoals van algemene bekendheid mag worden geacht’.

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 december 2019 heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig haar aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

‘Mocht Uw gerechtshof menen dat wel degelijk voldoende bewijs aanwezig is om cliënten te veroordelen voor het hun ten laste gelegde, dan verzoek ik U in elk geval de aan cliënten op te leggen straf ernstig te matigen.

In eerste aanleg is aan beide cliënten maar liefst 100 uur werkstraf opgelegd. Ten aanzien van [medeverdachte] geldt dat hij eenmaal eerder is veroordeeld voor een winkeldiefstal, waarbij het toen ging om een feit van zeer geringe waarde, hetgeen zich ook uit in de aan cliënt opgelegde straf. Dat feit rechtvaardigt niet dat aan cliënt voor deze poging tot diefstal een werkstraf is opgelegd die de richtlijn aanzienlijk overschrijdt, als rekening wordt gehouden met het feit dat het hier een poging betrof.

Ten aanzien van [verdachte] geldt zelfs dat hij nooit eerder is veroordeeld voor een soortgelijk feit. Bij het volgen van de LOVS-richtlijnen zou voor een poging tot diefstal uit een auto dan een aanzienlijk lagere straf opgelegd dienen te worden dan in eerste aanleg is gebeurd.

Daarbij geldt dat beide cliënten hun leven op dit moment goed op de rit hebben. Zij hebben beiden een nieuwe baan gevonden en zijn verhuisd. [medeverdachte] is op dit moment woonachtig in [plaats], en is werkzaam als steigerbouwer bij [B] B.V. in [plaats], waarbij de werkzaamheden worden verricht in [plaats]. [verdachte] is tegenwoordig woonachtig in [plaats], en werkzaam in [plaats] bij [A] B.V. als Technische Dienst. Cliënten werken veel en hard om zichzelf en hun gezinsleden en ook familie in Polen te kunnen voorzien.

Gelet op deze feiten en omstandigheden verzoek ik u de aan cliënten op te leggen straf aanzienlijk te matigen, en een deel of het geheel van de straf voorwaardelijk aan cliënten op te leggen, zodat deze straf dient als stok achter de deur. Nu cliënten hun leven op de rit hebben, zullen zij immers nooit het risico willen lopen een eventueel voorwaardelijk opgelegde straf alsnog opgelegd te krijgen.’

8. In aanvulling daarop heeft de raadsvrouw blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 19 december 2019, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:

‘
Matiging: cliënten hebben hun leven op dit moment goed op de rit. Toen zij werden aangehouden was dat anders. Zij bevonden zich toen in een lastige situatie op hun werk.’

9. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

‘De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 90 uren, subsidiair 45 dagen hechtenis.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 90 uren, subsidiair 45 dagen hechtenis.

De raadsvrouw heeft verzocht om de in eerste aanleg opgelegde straf te matigen en bij de strafoplegging rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een poging tot diefstal van spullen uit een auto. Daarbij is een autoruit ingeslagen en het voertuig doorzocht. Dit feit heeft niet alleen schade veroorzaakt, het zal de gedupeerde ook ergernis en rompslomp hebben opgeleverd. De verdachte heeft laten zien geen enkel respect te hebben voor de eigendommen van een ander en slechts uit te zijn op eigen financieel gewin.

Bij gebreke van solide aanknopingspunten voor de gedachte dat de verdachte – die in Polen is ingeschreven en wiens vrouw en kind volgens zijn zeggen in Polen verblijven – zich op bonafide wijze in de Nederlandse samenleving probeert te bewegen, beklijft bij het hof de indruk dat de verdachte naar Nederland is gekomen om in zijn onderhoud te voorzien op een maatschappelijk ongewenste wijze. Doordat de verdachte niet op de terechtzitting in hoger beroep is verschenen, heeft hij zichzelf de kans ontnomen deze indruk weg te nemen. Dat de verdachte thans betaald werk verricht, is wel gesteld, maar niet (voldoende concreet) met stukken onderbouwd.

Het hof is, gelet op het voorgaande en de ernst van het feit, anders dan de politierechter en de advocaat-generaal van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere dan een vrijheidsbenemende straf.

Het hof acht alles afwegende een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.’

10. In de toelichting op het middel wijst de steller van het middel erop dat de officier van justitie in eerste aanleg een taakstraf van 90 uren heeft gevorderd, dat de politierechter de verdachte tot een daarmee overeenkomende straf heeft veroordeeld, en dat de advocaat-generaal eveneens een taakstraf van 90 uren heeft gevorderd. De steller van het middel wijst er voorts op dat noch ter terechtzitting in eerste aanleg noch in hoger beroep de (mogelijke) oplegging van een vrijheidsbenemende straf ter sprake is gebracht, dat de verdachte blijkens het door het hof in acht genomen uittreksel Justitiële Documentatie van 2 december 2019 niet eerder, noch nadien, met politie of justitie in aanraking is geweest in verband met een vermogensdelict en dat de Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken als oriëntatiepunt bij een voltooide diefstal uit een auto - terwijl het in de onderhavige zaak om een poging gaat - bij een first offender een taakstraf van 90 uren vermelden. Gelet op deze omstandigheden, de betrekkelijke ernst van het feit, het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, het feit dat de verdachte ‘first offender’ is en hetgeen namens de verdachte in hoger beroep naar voren is gebracht omtrent zijn persoonlijke omstandigheden, wekt de opgelegde straf volgens de steller van het middel verbazing en is deze onbegrijpelijk. Die verbazing zou worden versterkt door de ‘onbegrijpelijke en bovendien ongefundeerde’ overweging van het hof dat er geen solide aanknopingspunten zijn voor de gedachte dat de verdachte zich op bonafide wijze in de Nederlandse samenleving probeert te bewegen en dat het hof de indruk heeft dat hij naar Nederland is gekomen om in zijn onderhoud te voorzien op een maatschappelijk ongewenste wijze. De steller van het middel attendeert op rechtspraak van Uw Raad waaruit volgt dat van omstandigheden die worden gebruikt ter motivering van de straf ter terechtzitting moet zijn gebleken en wijst daarnaast op het uittreksel Justitiële Documentatie, waaruit zou blijken dat de verdachte in elk geval sinds 2007 regelmatig in Nederland verblijft terwijl hij niet eerder noch nadien ter zake van een vermogensdelict met politie of justitie in aanraking is geweest.

11. Bij de beoordeling van het middel kan worden vooropgesteld dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij voor de straftoemeting van belang acht. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.^[1]De enige grens, aldus Van Dorst, ‘die de rechter in acht moet nemen bij de selectie van de gegevens die hij wil gebruiken bij de straftoemeting, is dat zij moeten zijn gebleken uit het
onderzoek ter terechtzitting.’ Dat betekent ‘dat de rechter alles wat ter terechtzitting is verklaard of wat in de gedingstukken is neergelegd, in aanmerking mag nemen’.^[2]In cassatie kan worden ingegrepen indien deze grens niet in acht is genomen, en ook indien de strafoplegging (in het licht van de gegeven motivering dan wel het ontbreken daarvan) onbegrijpelijk is of verbazing wekt.^[3]Wat betreft de LOVS-oriëntatiepunten geldt ten slotte dat de feitenrechter daar niet aan gebonden is en dat de uitleg daarvan aan hem is voorbehouden.^[4]

12. Het staat de rechter voorts vrij bij de strafoplegging in aanmerking te nemen hetgeen in redelijkheid te verwachten is met betrekking tot het toekomstig gedrag van de verdachte.^[5]In de onderhavige strafzaak is vooral van belang hoever deze vrijheid van de rechter gaat. De overweging van het hof is niet glashelder. Gaat het erom dat de verdachte naar Nederland is gekomen met het door het hof omschreven doel, of gaat het erom dat de verdachte met dat doel in Nederland verblijft? De overweging in haar geheel bezien maakt naar het mij voorkomt de laatste lezing meer aannemelijk. Het hof ziet geen solide aanknopingspunten voor de gedachte dat de verdachte, die in Polen is ingeschreven en wiens vrouw en kind volgens zijn zeggen in Polen verblijven, zich op bonafide wijze in de Nederlandse samenleving probeert te bewegen, en overweegt dat niet (voldoende concreet) met stukken is onderbouwd dat de verdachte thans betaald werk verricht. Dat duidt erop dat het hof een oordeel uitspreekt over het doel waarmee verdachte in Nederland verblijft. Dat doel rechtvaardigt ook eerder een strafverhoging dan een doel dat (ooit) tot de komst naar Nederland heeft geleid maar inmiddels geen rol meer speelt. Het hof spreekt voorts niet over verwachtingen inzake recidive, maar over zich ‘op bonafide wijze’ in de Nederlandse samenleving proberen te bewegen, en over in zijn onderhoud voorzien ‘op een maatschappelijk ongewenste wijze’. Een en ander kan naar het mij voorkomt evenwel moeilijk anders begrepen worden dan dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft gebracht de indruk te hebben dat de verdachte naar Nederland is gekomen om in zijn onderhoud te voorzien door (gedrag dat met) strafbare feiten (gepaard gaat). Ik neem daarbij in aanmerking dat een andere interpretatie eigenlijk nog meer vragen oproept: welk niet strafbaar gesteld gedrag zou desalniettemin dusdanig maatschappelijk ongewenst kunnen zijn dat een indruk daaromtrent (mede) rechtvaardigt dat in plaats van een taakstraf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd? Al met al kan ’s hofs overweging moeilijk anders worden gelezen dan dat verwachtingen omtrent andere door verdachte te plegen strafbare feiten (of veronderstellingen omtrent andere door de verdachte gepleegde strafbare feiten) de straf mede hebben bepaald.

13. Verschillende arresten van Uw Raad werpen licht op de vraag in hoeverre verwachtingen omtrent later door de verdachte te plegen strafbare feiten de straf mede mogen bepalen. Enkele daarvan gaan over totaalweigeraars. In HR 16 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9886,
NJ1988/320 had het hof in het bijzonder in aanmerking genomen ‘de ernst van het feit, ook in verhouding tot andere delicten, zulks gelet op het totale karakter van de dienstweigering’, nu dit ‘immers medebrengt dat beklaagde, in tegenstelling tot andere dienstplichtigen, de op hem rustende wettelijke verplichting (…) tot het verrichten van werkelijke militaire dienst, zowel voor eerste oefening als voor herhalingsoefeningen in vredestijd maar ook eventueel in oorlogstijd, dan wel vervangende dienst, niet zal nakomen’. Uw Raad oordeelde dat het de rechter vrijstaat ‘bij de strafoplegging in aanmerking te nemen hetgeen in redelijkheid is te verwachten met betrekking tot het toekomstig gedrag van de beklaagde of verdachte’ en verwierp het cassatieberoep.

14. A-G Leijten had het tegen de strafmotivering gerichte middel gegrond geoordeeld: ‘Mensen kunnen veranderen en het gaat niet aan iemand een bepaalde straf op te leggen voor een feit dat hij in een bepaalde geestesgesteldheid verrichtte mede omdat diezelfde geestesgesteldheid in de toekomst ook het verrichten van deze of dergelijke feiten met zich mee zal brengen. (…) Wat betreft toekomstige gedragingen, als hier door het HMG bedoeld, past het voorzichtig en bescheiden af te wachten waar de geest zal waaien.’ Meijers besprak dit arrest in zijn bijdrage aan de Bronkhorst-bundel. Hij stelde: ‘De negatieve prognose van de rechter over het gedrag van de verdachte na de berechting mag alleen strafverzwarend werken, indien die prognose een stevige basis heeft’ en sprak van een riskante benadering: ‘hier hangt de consistentie van iemands overtuiging als een molensteen om zijn hals’.^[6]

15. Bijna twee jaar later oordeelde Uw Raad in HR 30 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0809,
NJ1989/774 over een vergelijkbare strafmotivering in een zaak tegen een totaalweigeraar. Uw Raad las in de motivering dat het hof ‘de omstandigheid dat de beklaagde heeft doen blijken dat hij elk dienstbevel zou hebben geweigerd en ook zal weigeren (…) mede in aanmerking (heeft) genomen bij de beoordeling van de ernst van het gepleegde strafbare feit en de persoon van de beklaagde. Het Hof heeft aldus kunnen oordelen zonder strijd met enige rechtsregel. Het middel dat er van uitgaat dat het Hof de opgelegde straf mede heeft gefundeerd op (nog) niet gepleegde misdrijven faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.’ A-G Knigge heeft nadien uit dit arrest afgeleid dat Uw Raad ‘afstand heeft genomen van de gedachte dat een verdachte afgerekend mag worden op feiten die hij nog niet heeft gepleegd’.^[7]

16. In HR 19 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8557,
NJ1990/804 had de politierechter in zijn door het hof bevestigde vonnis, waarbij de verdachte wegens overtreding van art. 26 WVW Pro (oud), thans art. 8 WVW Pro 1994, was veroordeeld, de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf en rijontzegging gemotiveerd met de overweging ‘dat verdachte na aangehouden te zijn met zo’n hoog alcoholpercentage het laakbare van zijn gedrag niet heeft willen inzien en een paar maanden later weer met zo’n hoog alcoholpercentage rijdend met zijn auto wordt aangehouden, terwijl de ‘pakkans’ bijzonder klein is’. Uw Raad oordeelde dat de strafoplegging voor zover zij mede berustte op de overweging ‘terwijl de “pakkans” bijzonder klein is’ onbegrijpelijk was, ‘aangezien de daarin besloten liggende veronderstelling dat de verdachte zich vaker aan het hem verweten gedrag zou hebben schuldig gemaakt zonder ‘gepakt’ te zijn, geen grondslag vindt in de stukken van het geding en mitsdien niet redengevend kan zijn voor de strafoplegging’.

17. In HR 20 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6361,
NJ2007/630 ten slotte was ten laste van de verdachte bewezenverklaard het voorhanden hebben van een wapen (een micro Uzi) en in totaal 92 kogelpatronen, alsmede het opzettelijk aanwezig hebben van iets meer dan een kilo amfetamine en 87 pillen MDMA en iets meer dan een kilo soft drugs. Het hof had mede in het licht van ‘de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat verdachte zich later opnieuw met wapens en opiumwetdelicten zal inlaten’ een hogere straf opgelegd dan was geëist. Uw Raad achtte dit oordeel ‘niet zonder meer begrijpelijk’; Uw Raad nam daarbij in aanmerking dat het hof had vastgesteld ‘dat de verdachte niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld’, en voorts dat het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep ‘onvoldoende aanknopingspunten bevat voor het oordeel dat de door het Hof bedoelde recidive in redelijkheid te verwachten is’.

18. Het hof baseert de strafoplegging in de onderhavige strafzaak mede op ‘de indruk dat de verdachte naar Nederland is gekomen om in zijn onderhoud te voorzien op een maatschappelijk ongewenste wijze’. Daarbij wijst het hof op de omstandigheid dat de verdachte in Polen is ingeschreven en dat zijn vrouw en kind volgens zijn zeggen in Polen verblijven. De aard van het onderhavige feit en deze omstandigheid leveren, samengenomen, naar het mij voorkomt onvoldoende aanknopingspunten op voor het oordeel dat de door het hof omschreven levensstijl in redelijkheid te verwachten is. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte blijkens het uittreksel Justitiële Documentatie van 2 december 2019, dat zich bij de stukken bevindt, niet eerder is veroordeeld ter zake van een vermogensdelict. Wel heeft hij op 28 april 2007 een transactie van € 220,- aangeboden gekregen wegens overtreding van art. 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994 (en daaraan voldaan) en op 21 november 2016 een strafbeschikking inhoudend een geldboete van € 400,- wegens overtreding van art. 21, aanhef en onder a, van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990.^[8]

19. Ik teken daarbij aan dat Uw Raad grenzen stelt aan het in de straftoemeting rekening houden met eerdere veroordelingen. Indien het vermelden van een niet tenlastegelegd feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen.^[9]Daarbij past dat de indruk dat de verdachte op maatschappelijk ongewenste wijze in zijn onderhoud zal voorzien ook slechts tot strafverzwaring aanleiding kan geven als zij een toereikende basis heeft in vastgestelde feiten.

20. Ik neem voorts in aanmerking dat het hof mogelijkheden om de indruk die het in het licht van de verdenking inzake het onderhavige feit en het in Polen ingeschreven zijn van de verdachte alsmede het in Polen verblijven van zijn vrouw en kind had gekregen te verifiëren, niet heeft benut. Het hof overweegt dat de verdachte door niet op de terechtzitting in hoger beroep te verschijnen ‘zichzelf de kans (heeft) ontnomen deze indruk weg te nemen’. Het hof had, in het licht van het gewicht dat het bij de straftoemeting aan deze indruk hechtte, het onderzoek ter terechtzitting ook voor bepaalde tijd kunnen schorsen en kunnen bevelen dat de verdachte in persoon zal verschijnen (art. 278, tweede lid, Sv). Daarbij had het hof kunnen betrekken dat het voor de verdachte niet zonneklaar behoefde te zijn dat de bedoelde indruk bij het hof zou rijzen in het licht van (enkel) de onderhavige verdenking en de omstandigheid dat hij in Polen is ingeschreven en zijn vrouw en kind daar verblijven.

21. Het hof heeft eveneens nagelaten te verifiëren of de verdachte ‘thans betaald werk verricht’. Dat is volgens het hof ‘wel gesteld, maar niet (voldoende concreet) met stukken onderbouwd’. In aanmerking genomen dat de raadsvrouw had aangegeven dat de verdachte ‘werkzaam (is) in [plaats] bij [A] B.V. als Technische Dienst’, waren er echter wel mogelijkheden om hetgeen door de raadsvrouw was aangevoerd te verifiëren. Ik merk daarbij op dat Uw Raad in de context van aanhoudingsverzoeken de regel hanteert dat ‘van de verdachte of diens raadsman (mag) worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Als de rechter de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan’.^[10]Deze benadering, waarin centraal staat of de rechter de gestelde feiten aannemelijk acht, lijkt mij ook in andere context aanbevelenswaardig. In de onderhavige zaak heeft het hof zich er niet expliciet over uitgelaten of het al dan niet aannemelijk acht dat de verdachte betaald werk verricht.^[11]

22. Ter vermijding van misverstanden: met het voorgaande is niet gezegd dat het, in het algemeen gesproken, op de weg van de rechter (in hoger beroep) zou liggen om ofwel door te bevelen dat de verdachte in persoon verschijnt, ofwel door nader onderzoek naar feiten en omstandigheden die de raadsman aanvoert, informatie in te winnen omtrent de persoon van de verdachte. Dat kan evenwel anders liggen als het hof op basis van onder meer de indruk die het uit de stukken van de verdachte gekregen heeft een fors zwaardere straf wil opleggen dan gevorderd terwijl de informatie die uit die stukken volgt slechts een beperkte basis voor die indruk biedt. In dat verband merk ik nog op dat ook de omstandigheid dat de verdachte, zoals de raadsvrouw van verdachte in haar pleidooi aangeeft, op het moment dat hij werd aangehouden net terug was uit Polen, naar het mij voorkomt geen basis voor die indruk biedt. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verdachte en de medeverdachte steeds af en aan in Nederland verblijven. Het uittreksel justitiële documentatie bevestigt dat de verdachte al eerder in Nederland was. Het hof heeft niet vastgesteld wanneer de verdachte voor het eerst naar Nederland is gekomen en gedurende welke periodes de verdachte in Nederland heeft verbleven.

23. Meer in het algemeen wil ik over de mogelijkheid van strafverhoging in hoger beroep nog het volgende opmerken. Art. 424, tweede lid, van het Sv zoals dat in 1926 in werking trad, bepaalde: ‘Indien alleen de verdachte in hooger beroep is gekomen, kan hij ter zake van hetgeen in eersten aanleg te zijnen laste bewezen is verklaard, niet tot eene zwaardere straf worden veroordeeld, dan hem bij het vonnis is opgelegd’. Blok en Besier brachten deze regel in verband met het nog bredere ‘beginsel, dat ingeval de verdachte alleen in hooger beroep is gekomen “niet ten ongunste van den verdachte van de eerste beslissing mag worden afgeweken”’.^[12]Krabbe meende dat ‘het motief voor deze bepaling was dat het onbillijk zou zijn dat de verdachte nadeel zou ondervinden van het gebruik dat hij maakt van een hem in zijn belang toegekend recht’.^[13]Hij gaf aan dat deze bepaling geen stand heeft gehouden onder kritiek van met name Pompe.^[14]Deze kritiek was gebaseerd op de opvatting ‘dat de rechter steeds die straf tot zijn beschikking moet hebben, die hem in het algemeen belang het meest wenschelijk voorkomt’.

24. Dat leidde in 1935 tot een wijziging van deze bepaling. Voortaan mocht in het in art. 424, tweede lid, Sv genoemde geval wel een hogere straf worden opgelegd, maar slechts bij eenparigheid van stemmen.^[15]Daarbij werd in de memorie van toelichting als onderbouwing gegeven dat het weinig strookte met ‘den publiekrechtelijken aard van het strafproces den hoogeren rechter bij zijn waardering van den ernst van het strafbaar feit te binden aan het oordeel van den lageren, zelfs nog afgezien van de mogelijkheid, dat tijdens de behandeling in beroep omstandigheden kunnen blijken, welke een ander licht werpen op hetgeen in eersten aanleg is bewezen verklaard zonder het bewezenverklaarde zelf in den zin van artikel 424, tweede lid, te wijzigen’.^[16]

25. Deze regel is vervolgens geschrapt door de Wet stroomlijnen hoger beroep.^[17]Daarbij werd verwezen naar de bestrijding die deze eenparigheidsregel in de context van Strafvordering 2001 had gekregen.^[18]Groenhuijsen en De Hullu waren van mening ‘dat zulke beperkende besluitvormingsregels geen goede en duidelijke grondslag kennen’. Daarbij zou de regeling ‘op gespannen voet (staan) met het karakter van het hoger beroep’. Daarbij wezen zij onder meer op het concept van het voortbouwend appel.

26. A-G Vellinga heeft nadien nog een poging gedaan om de straftoemeting in hoger beroep in de situatie waar art. 424, tweede lid, Sv (oud) op zag toch aan banden te leggen.^[19]Hij meende dat strafverzwaring in het geval het OM geen hoger beroep had ingesteld ‘met de gedachte van het voortbouwend appel moeilijk te verenigen’ is. De hoogte van de straf zou in dit geval in hoger beroep alleen voorwerp van onderzoek vormen ‘wanneer de rechter gezien zijn zelfstandige verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van het vonnis van de eerste rechter aanleiding ziet zijn onderzoek uit te breiden buiten de bezwaren die tegen het vonnis zijn ingebracht’. Daaraan koppelde Vellinga de consequentie ‘dat de rechter in hoger beroep zijn twijfel over de hoogte van de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep gevorderde straf ter terechtzitting aan de orde (zal) moeten stellen indien voor procespartijen redelijkerwijs niet duidelijk is dat de straf zoals deze door de eerste rechter is opgelegd en/of in hoger beroep is gevorderd mogelijk door de rechter in hoger beroep niet zwaar genoeg wordt bevonden’. Als de rechter dat niet deed kon volgens Vellinga ‘niet meer van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro worden gesproken.

27. Uw Raad is niet in deze benadering meegegaan. De stelling ‘dat de verdachte in een alleen door hem ingesteld hoger beroep erop mag vertrouwen dat diens bezwaren tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis voorwerp van beraadslaging zullen zijn en derhalve geen zwaardere straf zal worden opgelegd dan in eerste aanleg is bepaald’ alsmede de stelling dat ‘het de appelrechter in zo een alleen door de verdachte ingesteld hoger beroep niet vrijstaat om een zwaardere straf op te leggen dan nadat hij de procespartijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten’ vonden geen steun ‘in enige regel van Nederlands recht. Voorts is het opleggen van een zwaardere straf dan waarover partijen zich ter terechtzitting in hoger beroep hebben uitgelaten niet onverenigbaar met de in art. 6 EVRM Pro belichaamde beginselen van een eerlijk proces’.

28. Die benadering komt mij nog steeds juist voor. Tegelijk wil ik wijzen op de rechtspraak van het EHRM die ziet op gevallen waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, omdat de rechter (de verklaring van) een getuige niet betrouwbaar vond, en waarin de rechter in hoger beroep, zonder deze getuige zelf te horen, de verdachte nadien mede op basis van deze verklaring veroordeelde. In EHRM 26 april 2016, nr. 22574/08 (Kashlev v. Estland) oordeelde het Europees Hof dat deze gang van zaken geen schending van art. 6 EVRM Pro opleverde, daarbij nam het een aantal omstandigheden in aanmerking. Van belang was onder meer dat het gerechtshof ‘
followed the requirement of domestic law to provide particularly thorough reasoning for departing from the assessment given to the evidence by the first instance court’ (rov. 51). Dat was volgens het EHRM een waarborg ‘
against arbitrary or unreasonable assessment of evidence or establishment of the facts’ (rov. 50). Dat er geen aanwijzingen waren van willekeur noemt het EHRM ook al eerder (rov. 48) en lijkt derhalve een belangrijk element. Uw Raad heeft deze rechtspraak vertaald in rechtsregels die in de beschreven situatie van toepassing zijn.^[20]

29. Bij deze rechtspraak en rechtsregels zou passen dat ook de straf die de appelrechter oplegt niet alleen vanuit de vrijheid van de appelrechter maar ook vanuit de verdachte en de gedachte van waarborgen tegen willekeur wordt bezien. Die waarborgen kunnen gelegen zijn in het onderzoek ter terechtzitting; te denken valt aan de aanwezigheid van de verdachte bij dat onderzoek.^[21]En die waarborgen kunnen ook gelegen zijn in de strafmotivering. Dat Uw Raad bij een strafverhoging in hoger beroep vanaf de jaren ’70 van de vorige eeuw in een aantal gevallen heeft gecasseerd omdat de straf ontoereikend was gemotiveerd, geeft daar al uitdrukking aan.^[22]Maar aan deze motiveringseis is gauw voldaan als de rechter de beweegredenen voor de strafverhoging heeft verwoord. Als de motiveringseis in dit geval niet alleen als een verplichting tot weergave van beweegredenen maar ook als een waarborg tegen willekeur wordt gezien, mogen aan de begrijpelijkheid van die motivering in de situatie waar art. 424, tweede lid, Sv (oud) op zag ook vanuit die invalshoek eisen worden gesteld.

30. Ik keer terug naar het middel. Er is niet sprake van een strafoplegging die verbazing wekt. Het hof heeft duidelijk gemaakt waarom het geen taakstraf maar vier weken gevangenisstraf heeft opgelegd. Voor zover de strafoplegging echter mede berust op de overweging dat het hof de indruk heeft dat de verdachte naar Nederland is gekomen om in zijn onderhoud te voorzien op een maatschappelijk ongewenste wijze is deze onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Deze indruk vindt onvoldoende grondslag in het verhandelde ter terechtzitting en de stukken van het geding.

31. Het middel slaagt.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens onvoldoende gemotiveerde strafoplegging bij poging tot diefstal uit auto