Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/03002
Zitting6 juli 2021 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,
hierna: de verdachte.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 18 juni 2019 - na afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen, van een deskundige en het doen toevoegen van stukken aan het dossier - het vonnis waarbij de verdachte wegens “Ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” is veroordeeld, bevestigd onder aanvulling van gronden. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van een beroep in de zorg en/of hulpverlening aan minderjarigen voor de duur van 3 (drie) jaren. Tenslotte heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij als nader in het arrest opgenomen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur in totaal drie middelen van cassatie voorgesteld.
“het gerechtshof heeft de door de verdediging gedane (onvoorwaardelijke en voorwaardelijke) verzoeken tot oproeping van getuigen à charge en à décharge afgewezen op gronden die deze afwijzingen niet kunnen dragen, althans zijn de resp. beslissingen van het gerechtshof tot afwijzing, mede in het licht van het verhandelde ter zitting, hetgeen ter onderbouwing van de verzoeken is aangevoerd en het gebruik dat het heeft gemaakt van de verklaringen van deze getuigen waarom door de verdediging is verzocht voor het bewijs, onbegrijpelijk en/of
(in verband daarmee) de bewijsvoering in zoverre die mede de verklaringen van de door de verdediging verzochte getuigen à charge bevatten niet redengevend is/kan zijn voor de betrokkenheid van verzoeker bij het door het gerechtshof bewezen verklaarde feit waardoor de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.”
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij - als groepsleider bij de [stichting] - op één of meerdere tijdstippen gelegen in de periode van 1 april 2015 tot en met 30 mei 2015 te [plaats] , telkens ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 1998, door zijn penis en vinger in de vagina van die [aangeefster] te brengen en zijn penis in de mond van die [aangeefster] te brengen en de vagina van die [aangeefster] te likken (beffen) en de vagina en borsten van die [aangeefster] te betasten en te (tong)zoenen met die [aangeefster] .”
5. Deze bewezenverklaring steunt gelet op de bevestiging van het vonnis van de rechtbank op de volgende bewijsconstructie [2] :
“Aangeefster heeft verklaard dat ze direct een klik had met [verdachte] (rechtbank: verdachte). Ze bespraken privézaken in de spelletjeskamer, dan deden ze ook het spel Magic. Daar was verder niemand bij. Als er iemand de spelletjeskamer binnenkwam, werd die persoon weggestuurd. Verdachte werd ‘een soort van haar mentor’. Hij wist meer van haar dan haar moeder en haar beste vriendin. Als het over seks ging, besprak zij dit met hem aldus aangeefster. Na ongeveer een maand of anderhalve maand kreeg zij het boek ‘Fifty Shades of Grey’ van verdachte. Als ze op de groep merkten dat zij het boek in haar bezit had, moest ze zeggen dat ze het van haar ouders had gekregen. Na ongeveer twee weken gaf zij het boek terug. Tijdens het spel Magic bespraken zij vervolgens het boek en vertelde aangeefster aan verdachte dat ze intiem over hem gedroomd had. Tijdens de gesprekken hadden zij het ook over seks die zij met elkaar zouden hebben. Zo is het begonnen, aldus aangeefster. Verder heeft zij van verdachte een beeldje van een vrouwenlichaam met knikkers erin gekregen. [3]
Over de eerste keer dat zij seksueel contact hadden, verklaart aangeefster dat verdachte haar aan haar haren naar achteren trok en haar kuste in de hals. Vervolgens ging hij met zijn hand over haar kleding en later onder haar broek, hij raakte daarbij haar vagina aan. Hij deed zijn vinger in haar vagina. Dit gebeurde op haar kamer en meerdere keren in het washok. Ook werd er gezoend en raakte hij haar borsten aan. Aan aangeefster werd gevraagd hoe vaak verdachte haar aanraakte. Zij verklaart dat dit tijdens elke dienst van verdachte was, ze hadden elke keer fysiek seksueel contact. Dit was bijvoorbeeld op haar kamer nadat verdachte haar vroeg geen ondergoed onder haar rok te dragen. Verdachte kwam binnen op haar kamer en duwde haar direct op bed. Hij likte haar vagina, deed zijn broek naar beneden en ze hadden seks. Verder hebben zij op de zolder nog twee keer geslachtsgemeenschap gehad.
Over de eerste keer op de zolder verklaart aangeefster dat verdachte in haar kamer met zijn hand over haar kleding ging en haar vagina aanraakte. Vervolgens gingen zij naar de zolder, waar verdachte zijn penis in haar mond deed. Ze voelde dat hij een erectie had. Nadat hij zijn penis weer uit haar mond haalde, gingen ze liggen op het zeil. Verdachte deed vervolgens zijn penis in haar vagina, dit duurde ongeveer vijf minuten. [4]
Over de tweede keer op de zolder verklaart aangeefster dat het op zaterdag was nadat haar moeder en [betrokkene 1] - op 30 mei 2015, aldus de getuige [betrokkene 2] - op bezoek waren geweest. [betrokkene 3] wist dat zij naar de zolder zou gaan. Op de zolder raakte verdachte de string van aangeefster aan. Ze begonnen met tongzoenen en daarna deed hij zijn hand in haar broek. Verder voelde hij aan haar borsten. Nadat aangeefster op het zeil ging liggen en haar broek uit deed, hadden zij daar geslachtsgemeenschap. Het duurde vijf minuten en stopte omdat verdachte klaarkwam, aldus aangeefster. Ze voelde het sperma langs haar benen lopen. Na de seks deed zij haar string en broek weer aan en zoenden ze nog. Vervolgens gingen zij terug naar beneden.
Tot slot heeft aangeefster verklaard dat ze [betrokkene 4] heeft verteld wat er is gebeurd, [betrokkene 4] is samen met [betrokkene 3] naar de leiding gegaan. Vervolgens heeft zij op woensdag na deze laatste keer (de rechtbank begrijpt: 3 juni 2015) aan de leiding toegegeven dat zij seks heeft gehad met verdachte. Ze wilde het eigenlijk niet zeggen, ze hield van hem. Ze hadden ‘een soort van een relatie’. [5]
De verklaringen van aangeefster worden onder meer ondersteund door de verklaringen van haar groepsgenoten op de [A] . De getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat [aangeefster] haar heeft verteld wat haar is overkomen met verdachte, namelijk onder meer dat zij ‘geneukt hebben samen op zolder’, gezoend hebben en verdachte aangeefster in haar kamer heeft gebeft. De getuige verklaart verder dat [aangeefster] en verdachte vaak in een aparte ruimte zaten, de kamer waar de spelletjes lagen. Als anderen daar dan kwamen, werd verdachte boos en zei hij – zoals aangeefster ook heeft verklaard - dat ze weg moesten gaan. Als verdachte dienst had, waren hij en [aangeefster] altijd samen, aldus de getuige. Verder verklaart de getuige dat [aangeefster] haar een keer vertelde dat ze met verdachte naar de zolder ging om een tas op te halen. Ze kwam echter zonder tas terug. [aangeefster] vertelde de getuige toen dat zij en verdachte hadden geneukt. De getuige verklaart tot slot dat zij zag dat verdachte regelmatig naar de kont en borsten van [aangeefster] keek. Het leek wel een stel, aldus de getuige [betrokkene 4] . [6]
De getuige [betrokkene 3] verklaart dat ze [aangeefster] met een boek, ‘Fifty Shades’, zag. [aangeefster] vertelde dat het boek van verdachte was. Tegen de rest van de groep vertelde ze - zoals aangeefster ook heeft verklaard - dat het boek van haar ouders was. Verder verklaart de getuige over een incident op de zaterdag voordat zij de leiding over [aangeefster] en verdachte heeft ingelicht (de rechtbank begrijpt: 30 mei 2015). Zij liep - zoals aangeefster ook heeft verklaard - samen met [aangeefster] en verdachte naar boven. Verdachte maakte de kamerdeur van de getuige open en hij en [aangeefster] liepen door over de gang. [aangeefster] had immers gevraagd of ze met verdachte mee mocht naar de zolder en verdachte had hierop ‘ja, dat is goed’ geantwoord. De getuige vond dit vreemd, omdat het niet normaal was om als groepsleider samen met een kind naar de zolder te gaan. Nadat [aangeefster] terugkwam, zag de getuige [aangeefster] met [betrokkene 4] praten. De getuige hoorde van [betrokkene 4] dat [aangeefster] seks had gehad met verdachte. [aangeefster] had gezegd dat ze hun de nek zou omdraaien als zij het aan de leiding zouden vertellen, [7] wat ook past bij de verklaring van aangeefster dat zij het eigenlijk niet wilde vertellen.
De verklaringen van aangeefster vinden verder steun in de verklaring van de getuige [betrokkene 5] . De getuige [betrokkene 5] - pedagogisch medewerker bij de [A] - heeft verklaard dat het haar opviel dat [aangeefster] en verdachte veel samen waren, ze hadden wel een goede klik. Verder had zij gezien dat verdachte een keer voor het rustuur bij [aangeefster] de kamer in ging, terwijl [aangeefster] daar binnen was. Daarbij ging ook de deur dicht. Hij bleef toen ‘een minuut of twee’ bij haar op de kamer. Ze hoorde verder van collega s dat verdachte met [aangeefster] naar de zolder was geweest om tassen van [aangeefster] op te halen. De getuige zag vervolgens deze tassen - de donderdag nadat dit uitkwam - staan, het rare was echter, aldus de getuige, dat de kleding pas het weekend erna door de ouders zou worden meegenomen. Verder vond ze het raar dat [aangeefster] het boek ‘Vijftig Tinten’ las en een beeldje van een naakte vrouw - dat verdachte had gemaakt - op haar kamer had, te meer gelet op haar seksuele problematiek. Tot slot verklaart de getuige dat een collega van haar een opmerking maakte naar verdachte dat hij beroepsmatige afstand van [aangeefster] moest houden, [8] welke waarschuwing naar het oordeel van de rechtbank past bij een situatie waarin sprake is van een (te) nauwe band.
Niet alleen de getuigen hebben over de nauwe relatie tussen verdachte en [aangeefster] verklaard, maar ook verdachte zelf. Verdachte heeft daarbij niet alleen verklaard dat hij een klik had met [aangeefster] en hij haar onder meer het boek ‘Fifty Shades of Grey’ heeft geleend, maar ook dat zij meermalen in de spelletjeskamer open gesprekken over seksualiteit hebben gevoerd en hij – in strijd met de regels - tweemaal met [aangeefster] naar de zolder is geweest. [9] Bij de politie heeft verdachte tot slot verklaard dat alle deuren binnen de [A] op slot waren en het slipje waarop hij zich zaterdag (de rechtbank begrijpt: 30 mei 2015) aftrok thuis in zijn tas zat. [10]
Tot slot is onderzoek gedaan naar de string van aangeefster (goednummer PL0600-2015269502- 795964), welke op 4 juni 2015 - enkele dagen na de geslachtsgemeenschap op 30 mei 2015 - in beslag is genomen. [11] Deze string kreeg SIN-nummer AAIF6484NL. [12] Op de string zijn een tweetal spermasporen aangetroffen, op de buitenzijde van de tailleband (AAIF6484NL#01) en aan de binnenzijde van het kruis (AAEF6484NL#02). De DNA-profielen die uit deze bemonsteringen zijn verkregen matchen met verdachte - de matchkans met een willekeurige andere persoon is kleiner dan één op één miljard - en aangeefster. [13] De vervolgvraag is of de aanwezigheid van zowel het DNA van verdachte, in de vorm van sperma, als aangeefster in het ondergoed - en te meer aan de binnenzijde van het kruis - op een andere wijze dan door het aantrekken van de string na de seks kan worden verklaard.
Verdachte heeft zoals voornoemd verklaard dat hij masturbeerde op zijn werk en zijn sperma in een slip - niet afkomstig van aangeefster - opving. Nu aangeefster toegang had tot zijn spullen, zou dit de aanwezigheid van zijn sperma op haar ondergoed kunnen verklaren.
De rechtbank acht deze verklaring van verdachte gelet op al het voorgaande en in het bijzonder de zeer consistente (ook tegenover anderen) en gedetailleerde verklaringen van aangeefster niet aannemelijk. Daarbij overweegt de rechtbank verder dat haar verklaringen op specifieke onderdelen - waaronder de (seksuele) aard en intensiteit van haar contact met verdachte, de verstrekking van het boek en het beeldje en de bezoeken aan de zolder zonder dat kleding door de ouders werd opgehaald dan wel door [aangeefster] werd meegebracht - door diverse getuigenverklaringen en de verklaring van verdachte zelf worden ondersteund. De rechtbank acht de verklaring van verdachte te meer niet aannemelijk, nu niet kan worden vastgesteld dat aangeefster op de hoogte is geweest van het slipje in de tas van verdachte, noch dat zij - nu alle kamers zoals overwogen voor de jongeren waren afgesloten - toegang heeft gehad tot de tas van verdachte. Er zijn daarmee in het dossier geen aanknopingspunten voor een complot tegen verdachte te vinden. Daar komt nog bij dat aangeefster van verdachte hield en de slip waarop verdachte masturbeerde - aldus zijn verklaring - bij thuiskomst zich gewoon in zijn tas bevond.
Gelet op al dit voorgaande acht de rechtbank een alternatieve verklaring voor de aanwezigheid van het sperma van verdachte in het ondergoed van aangeefster niet aannemelijk geworden en is zij van oordeel dat ook het NFI-rapport de verklaringen van aangeefster ondersteunt.
De rechtbank is op grond van al het voorgaande van oordeel dat de aangifte niet alleen wat betreft de ontucht op zichzelf wordt ondersteund door de aanwezigheid van sperma in het ondergoed van aangeefster, maar ook wat betreft de context steun vindt in diverse getuigenverklaringen - onder meer de eigen waarnemingen van de getuigen met betrekking tot de relatie tussen [aangeefster] en verdachte - en de verklaring van verdachte zelf.
De omstandigheid dat een voormalig cliënt van verdachte verklaart dat verdachte nooit iets ‘met een meisje van de groep’ zou doen, doet hier niets aan af.
De rechtbank acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich in ieder geval in de periode van 1 april 2015 tot en met 30 mei 2015 schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ontucht met een minderjarige die aan zijn zorg en waakzaamheid was toevertrouwd.”
6. Het hof heeft daar nog aan toegevoegd:
“Verdachte ontkent dat hij seksuele handelingen bij of met aangeefster [aangeefster] heeft verricht dan wel door haar heeft laten verrichten. Hij heeft een alternatieve verklaring gegeven voor de aanwezigheid van zijn sperma op de onder aangeefster in beslaggenomen slip. De raadsvrouw heeft - kortgezegd - aangevoerd dat die verklaring van verdachte niet wordt weerlegd door bewijsmiddelen en wel wordt ondersteund door vele aanknopingspunten in het dossier. De verklaring van aangeefster over de vermeende seksuele handelingen wordt alleen ondersteund door 'de auditu' verklaringen van getuigen.
De verklaring van aangeefster dient te worden uitgesloten van het bewijs, nu haar verklaring onbetrouwbaar is. De raadsvrouw heeft bepleit verdachte integraal vrij te spreken van het tenlastegelegde.
Het hof is van oordeel dat de alternatieve verklaring van verdachte voor de aanwezigheid van zijn sperma in het ondergoed van aangeefster niet aannemelijk is geworden, gelet op hetgeen de rechtbank hieromtrent reeds heeft overwogen. Het hof overweegt - in aanvulling op de gronden voor de bewijsbeslissing van de rechtbank - als volgt ten aanzien van hetgeen door en namens verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht. [14]
Op 4 juni 2015 heeft de politie verschillende kledingstukken van aangeefster in beslag genomen, waaronder een grijze slip die zich in haar tas bevond. [15] Bij het onderzoek van deze slip zijn spermasporen aangetroffen op de buitenzijde van de taillebanden aan de binnenzijde van het kruis. Van het sperma in beide bemonsteringen zijn DNA-profielen van een man verkregen. Het DNA-profiel van verdachte matcht met deze DNA-profielen.
Daarnaast bevatten de bemonsteringen van de slip celmateriaal dat afkomstig is van een vrouw. De DNA-profielen van dit celmateriaal matchen met het DNA-profiel van aangeefster. Bij het NFI-rapport van 8 februari 2016 in het dossier zijn zwart-wit-foto’s van de onderzochte slip gevoegd. [16]
Naar aanleiding van een verzoek van de raadsvrouw heeft de politie de onderzochte slip nader beschreven in het proces-verbaal van 1 juni 2019, waarbij kleurenfoto's van de slip zijn gevoegd. De onderzochte slip is grijs antraciet van kleur. Op het label aan de binnenkant van de achterzijde van de slip staat de volgende tekst: "Pescara bodywear M". [17]
Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw een soortgelijke slip met een aankoopbon aan het hof overgelegd. De overgelegde slip is zwart van kleur. De overige kenmerken van de zwarte slip komen overeen met kenmerken van de grijze/antraciete slip die is onderzocht. Blijkens de aankoopbon is de zwarte slip op 3 juni 2019 gekocht bij een winkel van [B] in Arnhem. Naar de mening van de raadsvrouw biedt dit ondersteuning aan de stelling dat verdachte eerder (een) soortgelijke slip(s) zelf heeft gekocht.
De alternatieve verklaring van verdachte komt - zakelijk weergegeven - op het volgende neer. Verdachte kocht kleine damesslips (strings) met kant zoals afgebeeld op de fotobijlage van het NFI-rapport. Hij masturbeerde meermalen per dag op zijn werk en kwam klaar op deze slips. Deze slips bewaarde hij in een plastic zakje in zijn tas. Thuis gekomen gooide hij deze slipjes weg. De slip(s) die hij op zaterdag 30 mei 2015 had meegenomen naar zijn werk, zat(en) na die dag nog in zijn tas toen hij thuiskwam. Verdachte herkent het merk "Pescara" van de slip. Ook weet hij waar hij dit slipje destijds heeft gekocht, te weten bij de winkel van [B] in Arnhem.
Verdachte heeft niet op ondergoed van aangeefster gemasturbeerd. Aangeefster wist van de slipjes fetisj van verdachte. Volgens verdachte wist zij ook dat hij masturbeerde op het werk. Verdachte weet niet hoe zijn sperma op en in de onderzochte slip terecht is gekomen. Mogelijk is het ondergoed waarop hij masturbeerde door aangeefster of door iemand uit zijn tas gehaald en aan aangeefster gegeven. De tas van verdachte stond in het kantoor/de personeelsruimte van de groepsleiding. Aangeefster heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat zij weleens zonder toestemming in het kantoor van de groepsleiding is geweest. Dat deden meerdere jongeren. Aangeefster wist welke tas van verdachte was.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij denkt dat de deur van het kantoor van de groepsleiding niet was afgesloten op het moment dat de slip, waarop zijn sperma zat, uit zijn tas werd gehaald door aangeefster of één van de andere jongeren. Verdachte herkent de onderzochte slip als één van de slips die hij heeft gekocht. Hij weet niet hoe het DNA-materiaal van aangeefster op die slip terecht is gekomen. Verdachte vermoedt dat zij die slip heeft gedragen om hem een plezier te doen.
Het hof is van oordeel dat de alternatieve verklaring van verdachte voor de aanwezigheid van zijn sperma in de binnenzijde van het kruis en op de buitenzijde van de tailleband van de string van aangeefster niet aannemelijk is geworden op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep.
Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte voor het eerst verklaard over de winkel waar hij de onderzochte slip zou hebben gekocht. De juistheid van zijn verklaring valt niet te verifiëren op basis van de aankoop van een soortgelijke slip die ruim vier jaar na de pleegperiode van het tenlastegelegde heeft plaatsgevonden. Een bon of bankafschrift uit de betreffende pleegperiode is niet overgelegd. Het dossier bevat overigens ook geen concrete aanknopingspunten voor verificatie van het door verdachte geschetste alternatieve scenario.
De verklaring van verdachte over het wegnemen van de slip uit zijn tas door aangeefster of één van de andere jongeren die verbleven op de gesloten afdeling waar hij werkte, is gebaseerd op zijn eigen vermoedens en vindt geen steun in de verklaringen van anderen.
Het hof acht het ongeloofwaardig dat aangeefster - die destijds affectieve gevoelens voor verdachte koesterde en niet op eigen initiatief aangifte tegen hem heeft gedaan - de slip uit zijn tas heeft weggenomen om hem later ten onrechte te kunnen beschuldigen van het tenlastegelegde. Tijdens haar getuigenverhoor bij de raadsheer-commissaris ontkent aangeefster dat verdachte haar heeft verteld over masturbatie in combinatie met lingerie.
Aangeefster ontkent ook dat zij wist dat verdachte slipjes in zijn tas bewaarde. Bij de raadsheer-commissaris is aangeefster gebleven [18] bij haar verklaringen over het tenlastegelegde die zij kort na de pleegperiode heeft afgelegd bij.de politie. [19] De omstandigheid dat aangeefster op ondergeschikte punten iets afwijkend heeft verklaard, maakt haar verklaringen nog niet onbetrouwbaar. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster over haar seksuele contacten met verdachte.
Naar het oordeel van het hof vindt die verklaring van aangeefster voldoende steun in bewijsmiddelen uit een andere bronnen. Naast de aanwezigheid van het sperma van verdachte en haar eigen DNA-materiaal op de onderzochte slip wordt de verklaring van aangeefster tevens ondersteund door de waarnemingen van getuigen met betrekking tot de nauwe relatie tussen aangeefster en verdachte, waarover verdachte zelf ook heeft verklaard.
Het hof betrekt daarbij tevens de omstandigheid, dat de spermasporen zich op de buitenzijde van de tailleband en aan de binnenzijde van het kruis van de string bevonden, hetgeen past bij de verklaring van aangeefster dat verdachte in haar vagina klaarkwam en zij vervolgens haar string omhoog heeft getrokken.
Gelet op het voorgaande acht het hof- evenals de rechtbank - wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.”
7. De eerste klacht van het middel betreft het afgewezen verzoek getuigen te horen. Voor zover is verzocht de getuige [aangeefster] te horen is het verzoek bij een zogenaamde voorzittersbeslissing toegewezen en is de getuige voorafgaande aan de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep in aanwezigheid van de raadsvrouw van verdachte gehoord door de raadsheer-commissaris. Aan de verdediging is gelegenheid geboden tot het stellen van vragen en daarvan is ook gebruik gemaakt. [20] Het verzoek is voor het overige ter terechtzitting in hoger beroep afgewezen met de volgende motivering:
“Na gehouden beraad deelt de voorzitter mede dat het hof voorop stelt dat het noodzaakscriterium van toepassing is bij de beoordeling van de onderzoekswensen. Naar het oordeel van het hof is de noodzaak vooralsnog niet gebleken. Mocht tijdens of na de inhoudelijke behandeling van de zaak blijken dat hier anders over wordt gedacht dan kan daarbij worden stilgestaan en kan het onderzoek ter terechtzitting eventueel worden heropend. Op dit moment ziet hof de noodzaak niet om de verzoeken toe te wijzen. Dit geldt voor alle onderzoekswensen. Dit betekent dat het hof de zaak nu inhoudelijk zal behandelen.”
8. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi het verzoek om getuigen te horen herhaald (onder de voorwaarde dat het hof tot een veroordeling komt). In het bestreden arrest is ten aanzien van dit verzoek het volgende opgenomen:
“De raadsvrouw van verdachte heeft bij appelschriftuur van 15 september 2017 verzocht de volgende getuigen te horen:
1. [aangeefster]
2. [betrokkene 4]
3. [betrokkene 5]
4. [betrokkene 3] (het hof begrijpt de getuige [betrokkene 3] )
5. [betrokkene 2]
6. [betrokkene 6]
7: [betrokkene 7]
8. [betrokkene 8]
9. [betrokkene 9]
10. [betrokkene 10]
De raadsvrouw wenst aangeefster [aangeefster] als getuige te horen over het slipje dat zij als bewijs voor het tenlastegelegde uit haar kast zou hebben gepakt. De andere getuigen hebben voor verdachte belastende (de auditu) verklaringen afgelegd en de rechtbank heeft een aantal van deze getuigenverklaringen als bewijs voor het tenlastegelegde gebezigd. De raadsvrouw wenst deze getuigenverklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen. Voorts wenst de raadsvrouw deze getuigen te horen over het gedrag, de gedachten en de uitlatingen van aangeefster. Tot slot heeft de raadsvrouw verzocht een (getuige-)deskundige te horen over de borderline persoonlijkheidsstoornis waar aangeefster aan zou leiden.
Bij voorzittersbeslissing van 19 februari 2018 is het verzoek tot het horen van aangeefster als getuige toegewezen. Op 2 oktober 2018 is aangeefster gehoord ten overstaan van de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van de raadsvrouw en de advocaat-generaal.
Ter terechtzitting van 4 juni 2019 heeft de raadsvrouw de verzoeken tot het horen van de andere getuigen en de (getuige-)deskundige gehandhaafd. Daarnaast heeft de raadsvrouw verzocht een aantal stukken aan het dossier te laten toevoegen, te weten twee schriftjes van aangeefster, de schriftelijke verklaringen die aangeefster en de getuige [betrokkene 4] hebben opgesteld voorafgaand aan hun verhoren bij de politie, en de notities in het BRES-systeem met betrekking tot de seksuele fantasieën en de seksualiteit van aangeefster. Het hof heeft deze verzoeken ter terechtzitting vooralsnog afgewezen, waarop de raadsvrouw deze verzoeken bij pleidooi voorwaardelijk heeft herhaald, mocht het hof niet tot een vrijspraak komen.
Het hof zal verdachte niet vrijspreken en dient daarom opnieuw te beslissen op de voorwaardelijk herhaalde verzoeken van de verdediging. Bij de beoordeling van de verzoeken stelt het hof voorop dat de appelschriftuur niet is ingediend binnen een termijn van twee weken na de instelling van het hoger beroep. De verzoeken tot het horen van de getuigen dienen daarom te worden getoetst aan het noodzaakcriterium. Dit criterium is ook van toepassing op het verzoek tot het horen van de (getuige-)deskundige en, nu de verdediging al meer dan geruime tijd in de gelegenheid is geweest de processtukken op compleetheid te beoordelen, het verzoek tot het doen toevoegen van de stukken aan het dossier.
De door de raadsvrouw gegeven toelichting op de verzoeken komt er in de kern op neer dat de verdediging de betrouwbaarheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen over haar seksuele contacten met verdachte betwist. Het hof is van oordeel dat de noodzaak tot het horen van andere getuigen dan aangeefster onvoldoende is onderbouwd door de verdediging. Dit geldt eveneens voor het verzoek tot het horen van de (getuige-)deskundige en het verzoek tot het doen toevoegen van de stukken aan het dossier. Daartoe overweegt het hof als volgt.
De verdediging heeft een behoorlijke en effectieve mogelijkheid gekregen om aangeefster als getuige te (doen) ondervragen bij de raadsheer-commissaris. De andere aangevoerde getuigen kunnen niet uit eigen waarneming over de seksuele contacten tussen aangeefster en verdachte verklaren en er zijn voorts geen aanwijzingen dat datgene wat de getuigen wel uit eigen waarneming verklaren, onjuist of onbetrouwbaar zou zijn. Nu bovendien een bewezenverklaring niet in beslissende mate kan worden gebaseerd op de auditu verklaringen acht het hof het dan ook niet noodzakelijk om de getuigen (nader) te horen.
Het hof acht het evenmin noodzakelijk een (getuige-)deskundige te horen, nu onvoldoende is gesteld noch in enigerlei mate is gebleken dat een eventuele aanwezigheid van een borderline persoonlijkheidsstoornis bij aangeefster op enigerlei wijze haar verklaring zou kunnen hebben beïnvloed of anderszins af zou kunnen doen aan de betrouwbaarheid van haar verklaringen.
Het hof acht zich op basis van de voorhanden zijnde informatie voldoende voorgelicht om te kunnen oordelen op het door de verdachte ingestelde hoger beroep. Niet is gebleken dat de door de raadsvrouw bedoelde stukken redelijkerwijs noodzakelijk kunnen zijn voor enige door het hof in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing.
Gelet op het voorgaande zal het hof de verzoeken van de verdediging afwijzen.”
9. De Hoge Raad heeft het Keskin-arrest van het EHRM en de consequenties daarvan besproken in zijn arrest van 20 april 2021. [21] De belangrijkste overwegingen, voor de beoordeling van de onderhavige zaak, daaruit citeer ik hier (zonder voetnoten):
“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het onder 2.2 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.
2.9.1 De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.
2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.
2.9.3 Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.
2.9.4 Daarnaast is het volgende van belang. Zoals ook onder 2.7.1 naar voren is gekomen, neemt de rechter in de loop van het strafproces beslissingen over het oproepen en horen van getuigen. Op het moment dat zo’n beslissing moet worden genomen, zal niet steeds vaststaan wat de betekenis en het gewicht van de verklaring van de getuige zijn of kunnen zijn bij de beantwoording van de bewijsvraag en daarmee wat het concrete belang van de verdachte is om die getuige te (doen) ondervragen. Het staat de rechter echter vrij om zich al een voorlopig oordeel te vormen over het vermoedelijke of mogelijke gewicht van de al door de betreffende getuige afgelegde verklaring, in het licht van wat uit de overige processtukken blijkt en gelet op de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld. De rechter mag mede op grond daarvan de beslissing nemen over het oproepen en horen van de betreffende getuige. Dat kan betekenen dat de rechter tot de beslissing komt dat, naar de stand waarin het onderzoek zich op dat moment bevindt, (nog) onvoldoende grond bestaat om het verzoek tot het oproepen en horen van die getuige toe te wijzen. Dat sluit overigens niet uit dat in een later stadium van de procedure anders zal (moeten) worden geoordeeld als opnieuw een verzoek tot het oproepen en horen van die getuige wordt gedaan. Ook kan, zoals onder 2.12 nog aan bod komt, nadien aanleiding bestaan voor de rechter om, alvorens uitspraak te doen, ambtshalve te beslissen tot het alsnog oproepen en horen van de getuige. Voor de hier aangeduide werkwijze kan in het bijzonder aanleiding bestaan als het verzoek betrekking heeft op alle getuigen van wie verklaringen in het dossier zijn gevoegd, of een groot aantal daarvan.
Met een dergelijke wijze van beoordelen wordt niet ongeoorloofd vooruitgelopen op de beslissingen over de vragen van artikel 348 en 350 Sv die de rechter in een later stadium van de procedure zal nemen. Het gaat immers om niet meer dan een oordeel over het vermoedelijke of mogelijke gewicht van de al door de getuige afgelegde verklaring in het licht van de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek tot dan toe. Om die reden geeft de rechter met een toewijzende of afwijzende beslissing ook niet ervan blijk dat hij jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, of dat de bij deze dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is, en vormt die beslissing op zichzelf dus geen grond voor wraking.
2.9.5 Opmerking verdient verder dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin niet afdoet aan de eis die in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt gesteld en die ook aansluit bij de rechtspraak van het EHRM, dat als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, zij hiertoe het nodige initiatief neemt. Dat houdt in dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige. In de gevallen waarin, zoals hiervoor onder 2.9.2 aan de orde is gekomen, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, mag zo’n verzoek niet worden afgewezen op de enkele grond dat het verzoek niet of niet naar behoren is onderbouwd. Dit neemt niet weg dat de verdediging bij het doen van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige er met het oog op een juiste beoordeling van dat verzoek baat bij kan hebben om toe te lichten dat het verzoek betrekking heeft op een getuige die een verklaring heeft afgelegd die voor de verdachte belastend van aard is of kan zijn en dat zij daarbij, voor zover mogelijk, een aanduiding geeft van de door de verdachte betwiste onderdelen van die verklaring en in samenhang daarmee van de onderwerpen waarover zij de getuige wenst te ondervragen. Het geven van zo’n toelichting kan bijvoorbeeld van betekenis zijn als één van de onder 2.9.3 genoemde afwijzingsgronden aan de orde zou kunnen zijn of als het verzoek betrekking heeft op een groot aantal getuigen en de rechter voor de beslissing staat of al deze getuigen moeten worden gehoord of dat (vooralsnog) wordt volstaan met een aantal van hen.
Het bieden van gelegenheid voor de uitoefening van het ondervragingsrecht
2.10 In het Nederlandse stelsel, waarin om de onder 2.6.1 genoemde redenen het onderzoek ter terechtzitting zich concentreert op de beoordeling van de bevindingen uit het vooronderzoek, is het van belang dat al voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting gelegenheid bestaat voor de uitoefening van het ondervragingsrecht. In dit verband zijn in het bijzonder van belang de onder 2.5 genoemde mogelijkheden van het horen van getuigen door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van in ieder geval de raadsman en op zijn verzoek in beginsel ook de verdachte. Dat vergt dat bij de gerechten voldoende capaciteit beschikbaar is voor het langs deze wegen horen van getuigen.
Het initiatief tot het bieden van een dergelijke ondervragingsgelegenheid kan tijdens het vooronderzoek worden genomen door het openbaar ministerie en in bepaalde gevallen ook door de rechter-commissaris. Aanleiding daarvoor kan bestaan in gevallen waarin een getuige al een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd en aan die verklaring – voor zover zich dat laat vaststellen in de stand van het onderzoek – een meer dan gering gewicht kan toekomen voor een eventuele bewezenverklaring. Het bieden van een dergelijke ondervragingsgelegenheid aan de verdediging voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, zonder daartoe een verzoek van de verdediging af te wachten, ligt vooral ook in de rede in gevallen waarin het voorzienbaar is dat de getuige op een later moment mogelijk niet meer beschikbaar zal zijn voor een verhoor of moeilijk zal kunnen worden getraceerd, of als de belangen van de getuige ermee zijn gediend dat een (nadere) ondervraging op korte termijn plaatsvindt. Onder omstandigheden kan dat ook aanleiding vormen om al bij het verhoor van een getuige door de politie gelegenheid tot ondervraging te bieden.
2.11 Daarnaast kan de verdediging op diverse momenten in de strafrechtelijke procedure een verzoek doen om een getuige te horen met het oog op de uitoefening van het ondervragingsrecht. Voor een effectief gebruik van deze mogelijkheid is tijdens het vooronderzoek wel van belang dat de verdediging al in voldoende mate toegang heeft tot de processtukken en bekend is met de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld.
De verdediging kan ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep verzoeken doen tot het (opnieuw) oproepen en horen van getuigen. De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de, onder 2.12 nader te bespreken, beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.
Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure
2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.
Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.
2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.
Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.
Afronding
2.13 Het voorgaande komt er in de kern op neer dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tot gevolg heeft dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. In die gevallen zal indringender dan voorheen de vraag onder ogen moeten worden gezien of een ondervragingsgelegenheid kan en moet worden gerealiseerd. Daarnaast onderstreept de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin het belang dat de rechter, alvorens de bewezenverklaring wordt aangenomen mede op grond van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige, nagaat of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin volgt echter niet dat het ondervragingsrecht met zich brengt dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige die een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, steeds voor toewijzing in aanmerking komt, ongeacht de onder 2.9 genoemde factoren en het gewicht van die verklaring in het licht van de overige resultaten van het strafvorderlijke onderzoek.”
10. Voor de beoordeling van de klacht over de beslissing over de getuigenverzoeken zoek ik aansluiting bij de structuur van de bewijsconstructie. Het bewijs steunt onder meer op de verklaringen van de (ook in de appelschriftuur) verzochte getuigen (met de nummers 2 t/m 5) te weten twee groepsgenoten van het slachtoffer ( [betrokkene 4] en [betrokkene 3] ), een pedagogisch medewerker (stagiaire) bij de gesloten instelling waar het slachtoffer verblijft [22] ( [betrokkene 5] ) en de moeder van het slachtoffer ( [betrokkene 2] ). Voor zover deze verklaringen voor het bewijs zijn gebruikt zijn het belastende verklaringen van getuigen à charge. Deze getuigen zijn niet eerder in tegenwoordigheid van de verdediging ondervraagd en daartoe is evenmin gelegenheid gegeven, zodat in het licht van de hierboven geciteerde recente rechtspraak de ruimte om een verzoek tot horen af te wijzen beperkt is. Daaraan doet niet af dat het hof op goede grond bij de beoordeling van het verzoek de noodzakelijkheid als maatstaf heeft aangelegd.
11. De omstandigheid dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de getuigen belastend zijn, is niet alles bepalend. Het enkele verzoek tot verhoor van een getuige om een (deel van een) niet door de verdediging betwiste verklaring te toetsen vormt geen voldoende grond om een getuige te horen. Immers als de verdachte (een deel van) de verklaring van de getuige niet betwist, valt niet zonder meer in te zien waarom de getuige zou moeten worden gehoord. Voorts kan het gewicht van de verklaring voor het bewijs mee worden gewogen bij de vraag of een getuige desgevraagd gehoord moet worden, al lijkt de ruimte daar beperkt. In het hierboven geciteerde arrest wijst de Hoge Raad op een in de rechtspraak van het EHRM gebruikt criterium: is de verklaring onmiskenbaar irrelevant of overbodig? Binnen de bewijsconstructie in de onderhavige zaak is onderscheid te maken tussen (a) primaire en (b) secundaire bronnen voor het bewijs van het seksuele gedrag van verdachte in het kader van de bewezenverklaarde ontucht; (c) bronnen van meer contextuele aard.
12. Voor zover het gaat om het seksuele gedrag van verdachte in het kader van de bewezenverklaarde ontucht bevat de bewijsconstructie als primaire bronnen (1) de verklaring van het slachtoffer en (2) de lichaamssporen van zowel verdachte als het slachtoffer op een slip (aangetroffen in een tas) van het slachtoffer. Het gaat hier om cruciale bronnen voor het bewezenverklaarde. Het hof heeft juist gehandeld door de verdediging in de gelegenheid te stellen de verklaring van het slachtoffer te toetsen bij gelegenheid van een verhoor door de raadsheer-commissaris. Daarbij konden en zijn eveneens vragen over de herkomst van de slip gesteld. Een en ander is in de lijn van het hierboven geciteerde post-Keskin arrest van de Hoge Raad. Onbetwist is dat er op de slip aangetroffen bij het slachtoffer zowel lichaamsmateriaal van haar als van verdachte aanwezig was. Wel betwist is de herkomst van dat aangetroffen materiaal voor zover afkomstig van verdachte nu - in mijn woorden - de mogelijkheid is geopperd dat het slachtoffer een slip met sperma van verdachte uit een in een personeelsvertrek aanwezige tas van verdachte heeft meegenomen (om als bewijs tegen verdachte te gebruiken). Enig belang bij vragen over de aanwezigheid van het lichaamsmateriaal van beiden op de slip ontbrak. Er is gelegenheid geweest aan het slachtoffer vragen (à décharge) te stellen over de geopperde mogelijkheid dat het slachtoffer een slip met sperma van verdachte uit het personeelsvertrek heeft meegenomen. Dat het hof de geopperde mogelijkheid niet aannemelijk heeft geacht, is iets anders. Hoe dan ook geldt voor het primaire bewijs van het seksuele gedrag van verdachte dat er aan de verdediging gelegenheid is geboden tot toetsing van dat bewijs.
13. Als de secundaire bronnen voor het bewijs van het seksuele gedrag van verdachte in het kader van de bewezenverklaarde ontucht (b) zijn er de ‘de auditu’ verklaringen van de beide groepsgenoten. De getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat [aangeefster] haar heeft verteld wat haar is overkomen met verdachte, namelijk onder meer dat zij ‘geneukt hebben samen op zolder’, gezoend hebben en verdachte aangeefster in haar kamer heeft gebeft. De getuige [betrokkene 3] hoorde van [betrokkene 4] dat [aangeefster] seks had gehad met verdachte. Het staat buiten kijf dat deze verklaringen zijn betwist voor zover ze inhouden dat er seksueel contact is geweest. De (primaire) verklaring van het slachtoffer daarover wordt immers betwist. De verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] houden echter niet in dat hetgeen hen door een ander is verteld de waarheid is, maar alleen dat hen verteld is over de seksuele handelingen.
14. Wordt nu ook betwist dat er gesproken is over het (al dan niet vermeende) seksuele gedrag van verdachte? In zoverre kan dat wel het geval zijn nu bijvoorbeeld in de appelschriftuur als reden voor het verhoor van de groepsgenoten onder meer wordt gesteld dat door bevraging van deze getuigen de vraag moet wordt opgehelderd of hun verklaringen op elkaar zijn afgestemd. De pleitnota waarin het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen ligt vervat sluit hierbij aan: “De verdediging sluit niet uit dat zij hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd. In elk geval zijn hun verklaringen door deze gesprekken in grote mate beïnvloed.” De nadere toelichting in de pleitnota is voor beide getuigen vrijwel gelijkluidend: “De verdediging wil vragen wat [aangeefster] [en [betrokkene 4] ] haar allemaal heeft verteld. En haar willen vragen wanneer en bij wie van de groepsleiding zij het verhaal van [aangeefster] heeft verteld. De verdediging zou haar vragen willen stellen over het groepsgesprek wat heeft plaatsgevonden en wat daar besproken is.”
15. De opgeworpen vraag of de verklaringen in zoverre zijn betwist, is een lastige vraag die om interpretatie van het verzoek vraagt. Ligt in het opperen van mogelijke afstemming tussen de groepsgenoten besloten dat hetgeen is verklaard over een eerder gesprek wat betreft tijd, plaats en inhoud anders kan zijn? Aanwijzingen daarvoor zijn door de verdediging niet naar voren gebracht. In de beslissing op het verzoek in het arrest heeft het hof het ervoor gehouden dat de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] is betwist. In cassatie hebben daarom beide verklaringen gelet hierop te gelden als betwist.
16. Dan het contextuele bewijs (c). Daartoe zijn opnieuw de verklaringen van de groepsgenoten [betrokkene 4] en [betrokkene 3] relevant. Daarnaast figureren in de bewijsconstructie alleen nog (pedagogisch medewerker) [betrokkene 5] en (moeder) [betrokkene 2] . Voor zover de voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 2] belastend moet worden geacht, geldt dat deze in ieder geval niet is betwist. Voor het bewijs is uitsluitend haar verklaring over de dag dat ze op bezoek bij haar dochter is geweest gebruikt en die datum is onbetwist. De drie overige getuigen hebben contextueel bewijs geproduceerd over: de wijze van omgang van verdachte en slachtoffer (de “klik”; veel samen), de spelletjes (Magic) die verdachte alleen met het slachtoffer in een kamer speelden; de (open) gesprekken tussen verdachte en slachtoffer over seks; het door verdachte aan het slachtoffer verstrekte boek en beeldje; de (‘verboden’) plaatsen waar verdachte en slachtoffer samen waren (zolder en kamer van het slachtoffer). De kern van deze feiten en omstandigheden is niet door de verdachte betwist. Integendeel: zijn verklaringen erover zijn voor het bewijs gebruikt.
17. Dan het gewicht van de bronnen aangeduid (onder randnummer 11) met (a), (b) en (c). De (a) bronnen zijn, zoals al werd opgemerkt, cruciaal. De bronnen (b) en (c) bieden steunbewijs. Uitsluitend ten aanzien de met (b) aangeduide bronnen geldt dat er in het licht van de recente rechtspraak gelegenheid had moeten worden geboden de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] ten overstaan van de rechter te (doen) ondervragen. In zoverre is de beslissing van het hof om het verzoek af te wijzen onjuist. Ik realiseer mij dat het wijsheid achteraf is - van de beslissing in de zaak Keskin van het EHRM was ten tijde van het wijzen van de beslissing door het hof immers nog geen sprake - , maar wijs desondanks op het volgende. Het hof had bij de afwijzing van het verzoek op het beperkte gewicht van de betwiste onderdelen van de verklaringen van deze beide getuigen ( [betrokkene 4] en [betrokkene 3] ) kunnen wijzen. Voorts had het hof er op kunnen wijzen dat enige compensatie voor het onthouden van de mogelijkheid tot het horen ten overstaan van een rechter van deze getuigen kan worden gevonden in de omstandigheid dat de verdediging in de gelegenheid is geweest de auditieve (en visuele) registratie van de verhoren bij de politie te beluisteren. [23] Een derde argument dat het hof in stelling had kunnen brengen is de kwetsbare positie van beide getuigen als opgenomen in een (gesloten afdeling van een) instelling voor jeugdzorg. Deze argumenten [24] zijn van betekenis bij de uiteindelijke evaluatie van ‘the overall fairness of the trial’ evenals de omstandigheid dat juist de cruciale getuige in deze zaak wel ten overstaan van een rechter is gehoord. Gelet op die omstandigheden zou het hof dan kunnen hebben beoordelen of art. 6, derde lid, EVRM al dan niet is geschonden. Zo zou er een goed verdedigbare grond kunnen zijn om voorbij te gaan aan het inwilligen van het verzoek beide getuige getuigen te horen. Dat is echter in de onderhavige zaak niet gebeurd. Het ontbreken van deze toetsing in het arrest van het hof is echter niet fataal. [25]
18. Ik sta nog even stil bij de overige verzochte getuigen: [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 10] . Allen waren ten tijde van het tenlastegelegde feit werkzaam bij de instelling waar het slachtoffer verbleef en de verdachte werkte. Ook deze getuigen zijn reeds bij appelmemorie verzocht, maar die memorie bevat geen specifieke opgave per getuige van de redenen om die getuigen te horen. In die memorie zijn de redenen vooral toegespitst op het verzoek het slachtoffer als getuige te horen. In de pleitnota in hoger beroep worden de redenen per getuige genoemd: vragen over een gesprek met het slachtoffer als mede over een briefje ( [betrokkene 6] ), vragen over de zoekgeschiedenis van de computer en het obsessieve gedrag van het slachtoffer ( [betrokkene 7] ), vragen over de huisregels en de naleving ervan ( [betrokkene 8] ), vragen over wie wanneer kwam met het verhaal over het slachtoffer en over het gedrag van het slachtoffer in de groep voor en na de aangifte ( [betrokkene 9] ) en vragen over de persoon van cliënt en zijn professionele werkwijze ( [betrokkene 10] ).
19. Het betreft hier getuigen van wie de verklaringen niet door rechtbank of hof voor het bewijs zijn gebruikt. De strekking van het verzoek is hier om verklaringen te verkrijgen die verdachte mogelijk vrijpleiten. In de termen van het EHRM gaat het naar mij voorkomt om getuigen à décharge. Daarmee behoeft het belang om ze te horen niet te worden voorondersteld. De getuigen worden, naar het hof ook begrijpt, verzocht om de betrouwbaarheid van de verklaring van het slachtoffer te toetsen. Voor toetsing van de verklaring van het slachtoffer is gelegenheid geboden door haar verhoor bij de raadsheer-commissaris. Niet zonder meer valt voorts in te zien dat de te stellen vragen van (verder strekkend) belang zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid. Het hof kon daarom deze getuigen afwijzen nu het horen niet noodzakelijk was.
20. De eerste klacht over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] over de totstandkoming van hun verklaringen staat in nauw verband met de (tweede) motiveringsklacht. In die zin valt ook wel te begrijpen dat in de toelichting op het middel de tweede klacht weinig zelfstandige aandacht krijgt. Ik volsta daarom met op te merken dat de bewijsmotivering voldoet aan de criteria uit HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR2017:1016, NJ 2017/447 m.nt. Kooijmans. Immers voor de voor het bewijs gebruikte betwiste (onderdelen van) verklaringen van de getuigen bij de politie waarbij het ondervragingsrecht niet is gerealiseerd ( [betrokkene 4] en [betrokkene 3] ) geldt dat hier geen sprake is van exclusief of doorslaggevend bewijs (‘solely or to an decisive extent’).
21. Gegrondheid van de eerste klacht van het middel behoeft echter niet zonder meer te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan, aldus de Hoge Raad, ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. [26] In dat kader stel ik vast dat het primaire bewijs (a) en het contextuele bewijs (c) op zich zelf meer dan toereikend zijn voor een bewezenverklaring, terwijl voor het primaire bewijs (a) geldt dat nadere toetsing mogelijk was en gerealiseerd is, terwijl voor het contextuele bewijs (c) geldt dat dit weliswaar belastend is, maar niet bestreden, gelet op de verklaring van de verdachte. Ik voeg daar nog aan toe dat in eerste aanleg niet is verzocht om het horen van getuigen, dat het verzoek om getuigen in hoger beroep te horen niet tijdig voor de zitting is gedaan, dat er (al in de opsporingsfase) gelegenheid is gegeven kennis te nemen van een auditieve respectievelijk audiovisuele registratie van de verklaringen van beide getuigen en dat de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] jeugdig zijn en in een min of meer kwetsbare positie verkeren gelet op het verblijf in een instelling voor jeugdigen.
22. Het
eerste middelbehoeft niet tot cassatie te leiden .
eerste middelbehoeft niet tot cassatie te leiden .
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG