ECLI:NL:HR:2021:765 - Hoge Raad - Vernietiging en terugwijzing wegens onvoldoende ondervrag...

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer19/03630

Datum25 mei 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 augustus 2019, nummer 23/000029-18, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de verdachte.

1.Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in zaak A onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de eerder door deze getuige afgelegde verklaringen voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

2.2.1

Ten laste van de verdachte heeft het hof in zaak A onder 3 bewezenverklaard dat hij:

“op 23 april 2015 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een kluis inhoudende een geldbedrag, toebehorende aan [A] , en sleutels en mobiele telefoons, toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken,

- een vuurwapen hebben getoond aan die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2] en

- daarbij hebben gezegd: “Ik maak jullie dood” en

- die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2] in een kast hebben opgesloten.”

2.2.2

De bewezenverklaring steunt op de bewijsvoering zoals weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 22 en 25, waaronder de volgende bewijsoverweging:

“Daarnaast is naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat de verdachte ook bij de overval betrokken is geweest. Dat oordeel berust op het volgende.

Net als de telefoonnummers van [betrokkene 2] en [medeverdachte 1] maakte het bij de verdachte in gebruik zijnde telefoonnummer, eindigende op * [0001] , rond 0.00 uur gebruik van een mast op de [a-straat] in Almere. Op dat moment en vervolgens op een veelheid aan andere tijdstippen werd die nacht met behulp van dat nummer gebeld naar het telefoonnummer van [betrokkene 2] . Met het nummer van de verdachte is om 2.37 uur, net als kort daarvoor met het nummer van [betrokkene 2] , een zendmast gebruikt aan de [b-straat] in Amsterdam. Verder is vanaf het nummer van de verdachte om
- 5.41 uur gedurende 185 seconden,

- 6.00 uur gedurende 103 seconden,

- 6.08 uur gedurende 224 seconden en

- 6.38 uur gedurende 31 seconden

gebeld naar het telefoonnummer van [betrokkene 2] . Daarbij werd met het nummer van de verdachte telkens gebruik gemaakt van een zendmast aan de [c-straat] te Amsterdam Zuidoost. Via het nummer van [betrokkene 2] werd om 6.38 uur gebruik gemaakt van een zendmast in buurt van de A9. Toen de politie eerder die nacht om 1.26 uur in Almere een controle uitvoerde op een witte Audi A4 bleek de verdachte de bestuurder van dat voertuig te zijn. Dit voertuig bevond zich, naar gevoeglijk mag worden aangenomen, met de verdachte als bestuurder, om 2.35 uur op de [d-straat] te Amsterdam-West en om 6.52 uur op de [e-straat] in Amsterdam.

Hieruit leidt het hof af dat de verdachte (i) zich de bewuste nacht diverse malen in de omgeving van de overvallers heeft bevonden, (ii) die nacht reisbewegingen heeft gemaakt die in de pas lopen met die van de overvallers, (iii) zich voor en na de overval een groot aantal malen in verbinding heeft gesteld met de eerste overvaller, [betrokkene 2] , waaronder kort voor aanvang van de overval en bovendien, meer specifiek:

- om 5.41 uur, kort nadat [betrokkene 2] en [medeverdachte 1] om 5.33 uur het terrein van de Golfbaan waren opgereden;

- om 6.08 uur, gedurende ruim drie minuten, onmiddellijk aansluitend op het tijdstip waarop [betrokkene 2] en [medeverdachte 1] bij de Citroën C3 zijn weggelopen en zich naar het clubgebouw hebben begeven (om 6.11 uur) en

- om 6.38 uur, tien minuten nadat de [betrokkene 2] en [medeverdachte 1] met de Citroën het terrein van de golfbaan hadden verlaten.

Deze opvallende tijdstippen waarop de verdachte contact met de eerste overvaller heeft gehad en de omstandigheid dat hij zich op de momenten waarop dat contact plaatsvond in de omgeving van de golfbaan heeft bevonden, acht het hof redengevend voor het bewijs in die zin dat daarin een sterke aanwijzing wordt gevonden dat de verdachte betrokken is geweest bij de voorbereidingen voor en de afwikkeling van de overval. De verdachte heeft geen verklaring gegeven die deze redengevendheid ontzenuwt; in het bijzonder heeft hij niet opgehelderd waarom evenbedoelde communicatie in de nachtelijke uren noodzakelijk was en wat de onderwerpen van gesprek zijn geweest.

Deze communicatie tussen de verdachte en [betrokkene 2] krijgt kleur door uitlatingen van [betrokkene 3] . Daarbij heeft het hof het oog op het volgende.

Op 3 mei 2015 is om 17.10 uur met het telefoonnummer van de verdachte contact gezocht met het nummer van [betrokkene 1] , die werkzaam is als kok bij de brasserie. Verder staat vast dat [betrokkene 3] , die ‘ [naam] ’ als bijnaam heeft, een bekende van de verdachte is.

[betrokkene 1] heeft verklaringen afgelegd waaruit het volgende kan worden afgeleid. [betrokkene 1] heeft op 7 oktober 2015 een ontmoeting gehad met [betrokkene 3] . Daarbij bleek dat het telefoonnummer dat op 3 mei 2015 contact met [betrokkene 1] heeft gezocht in de telefoon van [betrokkene 3] stond. Ook bleek dat [betrokkene 3] het nummer van [betrokkene 1] heeft gegeven aan de persoon die naar [betrokkene 1] heeft gebeld. [betrokkene 1] heeft aan [betrokkene 3] gevraagd of hij meer wist over de overval. Hierop heeft [betrokkene 3] hem beschreven hoe de overval is verlopen. Daarbij heeft [betrokkene 3] bijzonderheden genoemd die naar het oordeel van het hof moeten worden gezien als daderkennis, zoals dat de daders bewapend op een schoonmaker zijn afgegaan, zich hebben voorgedaan als buitenlanders en Engels hebben gesproken, zij een kluis hebben gepakt en een vluchtroute via Abcoude hadden uitgedacht. Uit de uitlatingen van [betrokkene 3] kan verder worden opgemaakt dat het plan voor de overval is beraamd door vier personen, waaronder [betrokkene 3] én degene die naar [betrokkene 1] heeft gebeld. Vast staat dat die laatste persoon de verdachte is. Bij de verklaringen van [betrokkene 1] past het gegeven dat de verdachte op 3 mei 2015 een uur voor zijn belpoging naar [betrokkene 1] telefooncontact heeft gehad met [betrokkene 3] en acht minuten na die belpoging met [betrokkene 2] .

Mede op grond van de (tegenover [betrokkene 1] gedane) uitlatingen van [betrokkene 3] komt het hof, anders dan de advocaat-generaal en de rechtbank, tot de conclusie dat de verdachte met drie anderen betrokken is geweest bij het uitdenken van een plan voor de overval op de golfbaan, hij zich kort voor en gedurende de overval in de nabijheid van de overval heeft opgehouden en hij zich - bij gebrek aan een andere aannemelijke verklaring - in die tijdspanne doorlopend in verbinding heeft gesteld met één van de personen die de overval daadwerkelijk heeft gepleegd, [betrokkene 2] , om ervoor te zorgen dat de overval volgens plan werd uitgevoerd. Hieruit volgt dat ook de verdachte zich in nauwe en bewuste samenwerking met anderen schuldig heeft gemaakt aan de overval op de golfbaan en daaraan een wezenlijke bijdrage heeft geleverd.

Uit het voorgaande spreekt dat de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging falen. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.

Het verhandelde ter terechtzitting en het dossier bieden geen solide aanknopingspunt voor de gedachte dat de nachtelijke, veelvuldige en soms tamelijk langdurige telefooncontacten in een ander verband moeten worden geplaatst dan in dat van criminele activiteiten. De stelling dat de verdachte en [betrokkene 2] als (half)neven elkaar goed kennen en doorlopend telefooncontact hebben en daarbij over alledaagse zaken spreken, is in het licht van de omstandigheden van dit geval te weinig specifiek om als zo’n aanknopingspunt te kunnen gelden.

De verdediging heeft de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] ter discussie gesteld en aangevoerd dat hij onder de tegen hem gerezen verdenking heeft geprobeerd uit te komen door halve informatie te geven en feitelijk niet meer te doen dan informatie te herhalen die de politie hem heeft gegeven. Ook is aangevoerd dat hij ‘zwaar onder druk is gezet’ door de politie.

Het hof acht de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 1] echter betrouwbaar. Daarbij is relevant dat de manier waarop [betrokkene 1] aan zijn informatie zegt te zijn gekomen bevestiging vindt in zijn belgedrag voorafgaand aan 8 oktober 2015, de dag waarop hij voor de eerste maal door de politie is gehoord. Toen het [betrokkene 1] duidelijk was geworden dat de politie hem wilde spreken heeft hij op 7 oktober 2015 het nodige in het werk gesteld om ‘ [betrokkene 3] ’ ( [betrokkene 3] ) en een ander die dag te kunnen ontmoeten, in verband met iets dat serieus was.

Van de verhoren van [betrokkene 1] als verdachte zijn processen-verbaal opgemaakt die, op één na, woordelijk zijn uitgewerkt. In het daaruit naar voren komende verloop van die verhoren ziet het hof geen aanwijzingen voor de conclusie dat [betrokkene 1] ‘zwaar onder druk is gezet’ of niets anders heeft gedaan dan informatie te herhalen die hem door politieambtenaren was aangereikt.

Verder is aannemelijk dat de terughoudende wijze van verklaren door [betrokkene 1] geworteld is geweest in angst voor repercussies. Zo is hem door degenen die hij had ontmoet te verstaan gegeven dat hij ‘zijn bek’ dicht moest houden en was hij bang om ‘twee kogels door zijn poten te krijgen’. Het is het hof in dit verband overigens opgevallen dat de verdachte zich in een telefoongesprek van 28 juni 2015 in vergelijkbare termen heeft uitgelaten en toen heeft gezegd dat hij een man met een ‘grote mond’ in zijn ‘kankerpoot’ had moeten schieten.”

2.3.1

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juli 2019 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte een voorwaardelijk verzoek gedaan om [betrokkene 1] als getuige te horen. Dat verzoek luidt:

“112. Nu wees de voorzitter op het vervolg van de verklaring, waarbij [betrokkene 1] zegt dat: diegene (hij zegt niet wie) hem gezegd heeft dat het ‘de overvaller’ was die hem heeft gebeld in de keuken. In datzelfde verhoor geeft [betrokkene 1] ook aan dat hij het nummer dat de recherche aan de overvaller toeschrijft en dat [betrokkene 1] heeft opgeslagen niet kende en de beller dus ook niet. De enige reden dat [betrokkene 1] denkt dat het nummer van cliënt toebehoort aan de overvaller, is derhalve informatie van de recherche. Hij heeft cliënt überhaupt niet gesproken. Hij weet ook niet hoe cliënt aan zijn nummer zou zijn gekomen. Kortom: ik weet niet wat er voor bewijswaarde aan de verklaringen van [betrokkene 1] zou moeten toekomen, maar mocht u ten nadele van cliënt rekening willen houden met de verklaring van [betrokkene 1] , dan acht ik het absoluut noodzakelijk hem te kunnen ondervragen. Eerder heeft hij niet willen meewerken aan een verhoor, mij dunkt dat hij daar nu wellicht anders over denkt. Ik denk bovendien dat de verdenking tegen hem is uitgemond in een sepotbeslissing. Nota bene: dit is een voorwaardelijk verzoek.

113. [betrokkene 1] is gedurende urenlange verhoren - zo komen de verslagen op mij over - geïntimideerd door de politie. Er wordt continue op zijn gevoel gewerkt. Hij probeert onder de tegen hem gerezen verdenking uit te komen door halve informatie te geven, maar herhaalt feitelijk de informatie die hij van de politie heeft gekregen en zegt dat vervolgens ook doodleuk tegen de verbalisanten. Niet één keer, maar verschillende keren. Feitelijk weet hij niets over de overval. Hij heeft het over posten, maar dat blijkt nergens uit. En tot slot: waarom zou iemand ‑ wie dan ook - 10 dagen na een overval een medewerker bellen? Ik weet het niet. Ik heb er over nagedacht. Wellicht had cliënt zijn telefoon even aan [betrokkene 3] gegeven of aan een andere bekende van [betrokkene 1] . Of misschien had hij simpelweg een verkeerd nummer gebeld. Er is immers geen gesprek tot stand gekomen en niet teruggebeld.”

2.3.2

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juli 2019 houdt verder het volgende in:

“(met betrekking tot het onder randnummer 112 opgenomen voorwaardelijk verzoek)

Ik zou met hem nog wel eens willen natafelen over zijn verhoren met [verbalisant 1] , ik had hem vragen willen stellen.”

2.3.3

Het hof heeft dit verzoek bij arrest als volgt afgewezen:

“De raadsman heeft een verzoek gedaan om [betrokkene 1] als getuige horen als het hof ten nadele van de verdachte rekening zou houden met diens verklaring. Het hof wijst dit verzoek af, omdat de noodzaak van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Daarbij is enerzijds betrokken dat het hof zich in toereikende mate een oordeel heeft kunnen vormen over de inhoud en de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] en anderzijds dat de raadsman niet concreet heeft benoemd waaromtrent hij [betrokkene 1] vragen zou willen stellen. De opmerking van de raadsman dat hij met [betrokkene 1] wil “natafelen” over de verhoren die van hem zijn afgenomen door inspecteur [verbalisant 1] acht het hof onvoldoende specifiek, mede in aanmerking genomen dat het op 10 december 2015 door [verbalisant 1] afgenomen verhoor woordelijk is uitgewerkt. Overigens merkt het hof op dat het verzoek pas is gedaan op de laatste dag van de inhoudelijke behandeling van de strafzaak tegen de verdachte in hoger beroep en dat dit verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan.”

2.4

De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het onder 2.2 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

2.9.1

De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM Pro bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

2.9.2

De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

(...)

2.10 (...)

Het initiatief tot het bieden van een (...) ondervragingsgelegenheid kan tijdens het vooronderzoek worden genomen door het openbaar ministerie en in bepaalde gevallen ook door de rechter-commissaris. Aanleiding daarvoor kan bestaan in gevallen waarin een getuige al een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd en aan die verklaring - voor zover zich dat laat vaststellen in de stand van het onderzoek - een meer dan gering gewicht kan toekomen voor een eventuele bewezenverklaring. Het bieden van een dergelijke ondervragingsgelegenheid aan de verdediging voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, zonder daartoe een verzoek van de verdediging af te wachten, ligt vooral ook in de rede in gevallen waarin het voorzienbaar is dat de getuige op een later moment mogelijk niet meer beschikbaar zal zijn voor een verhoor of moeilijk zal kunnen worden getraceerd, of als de belangen van de getuige ermee zijn gediend dat een (nadere) ondervraging op korte termijn plaatsvindt. Onder omstandigheden kan dat ook aanleiding vormen om al bij het verhoor van een getuige door de politie gelegenheid tot ondervraging te bieden.

2.11

Daarnaast kan de verdediging op diverse momenten in de strafrechtelijke procedure een verzoek doen om een getuige te horen met het oog op de uitoefening van het ondervragingsrecht. Voor een effectief gebruik van deze mogelijkheid is tijdens het vooronderzoek wel van belang dat de verdediging al in voldoende mate toegang heeft tot de processtukken en bekend is met de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld.

De verdediging kan ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep verzoeken doen tot het (opnieuw) oproepen en horen van getuigen. De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de, onder 2.12 nader te bespreken, beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.

(...)

2.12.1

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

2.5.1

Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige bij arrest afgewezen, omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Daarbij heeft het hof allereerst betrokken dat het hof zich in toereikende mate een oordeel heeft kunnen vormen over de inhoud en de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] . Verder heeft het hof overwogen dat de raadsman niet concreet heeft aangegeven waarover hij [betrokkene 1] vragen zou willen stellen, ook gelet op de onvoldoende specifieke opmerking van de raadsman over de door verbalisant [verbalisant 1] afgenomen - woordelijk uitgewerkte - verhoren. Tot slot heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdediging het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten doen.

2.5.2

Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk in het licht van de belastende betekenis die het hof klaarblijkelijk aan de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [betrokkene 1] heeft toegekend en gelet op de omstandigheid dat de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd dat en waarom de verdachte de waarde - en daarmee de juistheid - van die verklaringen in het licht van het verloop van de verhoren van [betrokkene 1] betwist. Daarmee heeft de verdediging naar voren gebracht welk belang zij heeft bij het oproepen en horen van deze getuige.
De Hoge Raad neemt verder in aanmerking dat het hof de bewezenverklaring heeft aangenomen op grond van onder meer de door de verdachte betwiste verklaringen van [betrokkene 1] zonder dat de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van deze getuige heeft gehad, terwijl het hof onvoldoende blijk ervan heeft gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.4 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Daarvoor volstaat niet, zoals het hof in de motivering van de afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] tot uitdrukking heeft gebracht, dat het hof de betrouwbaarheid van de door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen heeft onderzocht. Voor zover het hof betekenis heeft gehecht aan het moment waarop de verdediging het verzoek heeft gedaan, is verder van belang dat het hof daarbij niet het procesverloop en de vraag of daarin eerdere mogelijkheden openstonden voor de verdediging om te komen tot een effectieve en behoorlijke ondervraging van de getuige, heeft betrokken.

2.6

De klacht is gegrond.

3.Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

3.1

Het slagen van de onder 2 besproken klacht leidt ertoe dat de bestreden uitspraak in elk geval niet in stand kan blijven voor zover het gaat om de beslissingen over het in zaak A onder 3 tenlastegelegde. Dat betekent dat bespreking van het tweede cassatiemiddel voor zover dat ten aanzien van het in zaak A onder 3 tenlastegelegde klaagt over het bewezenverklaarde medeplegen, niet nodig is.

3.2

De beoordeling door de Hoge Raad van het eerste cassatiemiddel, dat betrekking heeft op de bewezenverklaring van het in zaak A onder 2 tenlastegelegde feit, en het tweede cassatiemiddel voor zover dat klaagt over de bewezenverklaring in zaak B onder 3 heeft als uitkomst dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.3.1

De vernietiging van de uitspraak van het hof voor zover het gaat om de beslissingen over het in zaak A onder 3 tenlastegelegde, brengt met zich dat die uitspraak ook moet worden vernietigd voor zover het gaat om de strafoplegging. De Hoge Raad maakt daarbij een uitzondering voor de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [slachtoffer 3] , omdat de oplegging van die schadevergoedingsmaatregel verband houdt met het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde feit en de bewezenverklaring van dat feit in stand blijft. Dit betekent dat het derde cassatiemiddel nog moet worden besproken voor zover dat cassatiemiddel betrekking heeft op de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [slachtoffer 3] .

3.3.2

Het hof heeft de verdachte de verplichting opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer [slachtoffer 3] het in het arrest vermelde bedrag te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door het in het arrest genoemde aantal dagen hechtenis. Het derde cassatiemiddel klaagt over de vervangende hechtenis bij deze schadevergoedingsmaatregel.

3.3.3

De klacht slaagt. De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof ook vernietigen voor zover bij de ten behoeve van slachtoffer [slachtoffer 3] opgelegde schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.

3.4

Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof na terugwijzing de zaak opnieuw moet berechten en afdoen ten aanzien van de beslissingen over het in zaak A onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging, met uitzondering van de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [slachtoffer 3] .

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof wat betreft de beslissingen over het in zaak A onder 3 tenlastegelegde;

- vernietigt de uitspraak van het hof wat betreft de strafoplegging, met uitzondering van de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [slachtoffer 3] ;

- vernietigt de uitspraak van het hof voor zover ten aanzien van de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [slachtoffer 3] vervangende hechtenis is toegepast;

- bepaalt dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [slachtoffer 3] met toepassing van artikel 6:4:20 van Pro het Wetboek van Strafvordering gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak ten aanzien van de beslissingen over het in zaak A onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging, met uitzondering van de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [slachtoffer 3] , opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
25 mei 2021.